الرئيسية  اتصل بنا  خارطة الموقع   
 
 
  إرسل لنا كتاب | أخبرنا عن خطأ  
أ ب ت  ...




شرح الأزهار - الامام أحمد المرتضى ج 3

شرح الأزهار

الامام أحمد المرتضى ج 3


[ 1 ]

الجزء الثالث من كتاب المنتزع المختار من الغيث المدرار المفتح لكمائم الازهار في فقه الائمة الاطهار * انتزعه من هو لكل مبهم مفتاح العلامة أبو الحسن عبد الله بن مفتاح رحمه الله (تنبيه) طبع هذا الكتاب على نسخة مصححة نسخت بحواشيها على نسخة شيخ الاسلام القاضي العلامة محمد بن علي الشوكاني سنة 1207 وقرئت عليه وذلك بخط القاضي علي بن عبد الله سهيل (تنبيه آخر) جميع الحواشي الموجودة بالاصل والتعاليق التي بين الاسطر في النسخ الخطية جعلناها جميعا تحت الاصل بنمرة مسلسلة مفصولة بجدول * وإذا كانت الحاشية مكررة من موضع واحد فقد جعلنا لها علامة نجمة بين قوسين هكذا وإذا كان على الحاشية حاشية أخرى فقد جعلنا في موضعها قوسا عزيزيا وداخله نمرة لئلا تلتبس بغيرها هكذا (1) وبعد تمام الحاشية الاصلية تكون الحاشية المذكورة بنمرتها على الترتيب * وما كان من تذهيب فوق لفظ الشرح أو في أول الحاشية فهو متعذر وضعها وكذا الحواشي الصغيرة بين الاسطر في الاصل متعذر كتابتها ووضعها بين الاسطر في طبع الحروف بخلاف طبع الحجر فلذا جعلناها مع الحواشي * والتذهيب في آخر الحاشية جعلناه تقريرا وجعل أهل المذهب فوق الراء نقطة علامة للصحة وهو علامة للكلام المختار لديهم وهو بهذا اللفظ قرز لانه يوجد تقرير بلا نقط * وأما تبيين رموز الحروف التي في الاصل أو في الحواشي من أسماء العلماء وأسماء الفرق وأسماء الكتب فقد ذكرنا جميع ذلك في ترجمة مستقلة مع ترجمة المؤلف وتراجم الرجال المذكورين في هذا الكتاب وهي موضوعة مع الجزء الاول

[ 2 ]

[ بسم الله الرحمن الرحيم كتاب البيع (1) البيع والشراء هما من أسماء الاضداد (2) يطلق أحدهما (3) على ما يطلق عليه الآخر فيطلق الشراء على البيع والبيع على الشراء وله حقيقتان لغوية وشرعية أما اللغوية فهي الايجاب والقبول أو في معناهما في مالين قلنا أو ما في معناهما لتدخل المنابذة (4) والملامسة وأما الاصطلاحية فجملية وتفصيلية أما الجملية فهو الايجاب والقبول في مالين مع شرائط (5) وأما التفصيلية فهو العقد الواقع بين جائزي التصرف المتناول لما يصح تملكه (6) بثمن معلوم مع تعريه عن سائر وجوه الفساد بلفظين ماضيين أوما في حكمهما (7) والاصل في البيع الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب (فقوله تعالى وأحل الله البيع وحرم الربا) وأما السنة فقوله صلى الله عليه وآله وسلم وفعله فقوله البيعان بالخيار ما لم يفترقا (8) وفعله صلى الله عليه وآله ظاهر (9) والاجماع منعقد على جواز البيع * (فصل) * في شروط البيع التي لا يصح إلا مع كمالها واعلم أن (شروطه) ]


(1) والبيع ينقسم إلى واجب ومحظور ومكروه ومندوب ومباح أما الواجب فعند خشية الهلاك ان لم يجد ما يسد الرمق أو انكشاف العورة وأما المندوب فللانفاق على الطاعات وأما المحظور فحيث يتضمن الربا والمكروه الفاسد بغير الربا وعند النداء وفي المسجد حيث دخل تبعا للطاعة والاحرام والمباح ما عدا ذلك اه‍ زهور (2) الضدان لا يجتمعان ويرتفعان بثالث (3) فمن اطلاق الشراء على البيع قوله تعالى وشروه بثمن بخس أي باعوه ومن اطلاق البيع على الشراء قوله صلى الله عليه وآله لا يبيع أحدكم على بيع أخيه أي لا يشتري وقول الشاعر إذا الثريا طلعت عشاء * فابتع لراعي غنمك كساء (4) وهي أن تقول إذا نبذت اليك الثوب فقد وجب البيع والملامسة أن يقول إذا لمسته وجب البيع والمنابذة هي من بيع الجاهلية (5) وهذا تقريب والا فليس بحد حقيقة لان قوله مع شرائط احالة لمعرفة البيع على معرفة الشرائط (6) في الحد تسامح (7) السؤال أو الامتثال أو نعم جوابا وكاشارة الاخرس والكتابة وما تتم به المحقرات من قوله زن أو كل أو هات بعد ذكر الثمن (8) ولا يجب الاشهاد عند البيع الا عند خشية الضياع أي ضياع المال يعني فرقة ألفاظ وهو قول القاسمية قرز وقيل فرقة أبدان وهو قول الصادق ون وف وش فقالوا لهما الخيار ما لم يفترقا بحيث لا يسمح أحدهما خطاب الآخر (9) فانه تولى البيع والشراء

[ 3 ]

[ على ثلاثة أضرب ضرب يرجع إلى العاقد وضرب يرجع إلى العقد وضرب يرجع إلى المال الذي يتناوله العقد أما الذي يرجع إلى العاقد فهي أربعة الاول (إيجاب مكلف (1) أو مميز) (2) يحترز من الصبي والمجنون والسكران (3) الذي لا يميز فإن هؤلاء لا يصح بيعهم وشرائهم فأما المراهق (4) الذي له تمييز فإنه كالبالغ في صحة بيعه وشرائه عندنا إذا كان مأذونا (5) وقال ش لا يصح الاذن للصبي المراهق * الشرط الثاني ان يصدر الايجاب من (مختار) (6) فلا ينعقد من المكره اجماعا (7) سواء باع أم اشترى من المكره أم من غيره وسواء باع بقيمته أم بأقل (8) إلا أن يكره بحق كأن يكرهه الحاكم على البيع للدين ونحو ذلك (9) قال السيد ح ولو أجاز ما باعه في حال الاكراه مختارا احتمل أن تصح اجازته لانه كالموقوف واحتمل أن لا تلحقه الاجازة (10) وهذا أظهر * الشرط الثالث أن يكون (مطلق التصرف) (11) فلا يصح من المحجور (12) والعبد والصبي غير المأذونين * الشرط الرابع أن يصدر الايجاب من (مالك) (13) للمال الذي تناوله العقد (أو متول) كالوصي والولي والوكيل والحاكم فلا يصح (14) من غيرهم * وأما الشروط المتعلقة بالعقد فهي سبعة * الاول أن يأتي (بلفظ تمليك) (15) ]


(1) والمعتوه كالصبي في ذلك وهو من غلبت عليه الغفلة وعدم الفطنة بالامور مع كمال تمييزه اه‍ معيار وفي البستان يصح بيع المعتوه إذا كان مميزا مأذونا قرز وقيل المعتوه اختلال العقل بحيث يخلط الكلام فتارة يشبه كلام العقلاء وتارة يشبه كلام المجانين فتثبت له جميع أحكام الصبي اه‍ معيار وكل ايجاب وقبول حصل على مالين فهو بيع وكل ايجاب وقبول حصل على منفعة ومال فهو اجارة وكل ايجاب وقبول حصل على مال وبضع فهو نكاح وكل ايجاب وقبول حصل على مال وطلاق فهو خلع وكل ايجاب وقبول حصل على مال وحده فهو هبة ذكر هذا في زوائد الابانة قرز للنفوذ والصحة قرز (2) للصحة فقط قرز (3) فلا ينعقد بيعه ولا شراءه قيل بالاجماع وقيل في بيعه يعني احتمالين يحتمل أن يصح عقوبة له كالطلاق ويحتمل أن لا يصح وهو الاظهر ذكر معناه في شرح البحر لكن ينظر ما وجهه ففي كلام الهدوية اضطراب (4) المراد إذا كان مميزا وان لم يكن مراهقا وهو الذي صرح به في الزهور اه‍ ح فتح وهو الذي دخل في سنة البلوغ اه‍ ح لي (5) ومع عدم الاذن يكون موقوفا على اجازة المؤذن قرز (6) للصحة قرز ولو هاز لاقرز (7) الا حيث نوى الصحة عند عقده فانه يصح اه‍ ن قرز وقيل لا لانه لا حكم لنيته فيما ليس له صريح ولا كناية وصادقه المشتري على النية قرز * في كتب الحنفية أن بيع المكره فاسد فينظر في دعوى الاجماع (8) ام باكثر (9) وهو نفقة الزوجة وكذلك المسلم فيه إذا عدم في ملكه وقد حصل الاجل فانه يكرهه الحاكم على شراء ذلك الجنس ويصح البيع والشراء وكذلك إذا كان الاكراه تأكيد للاذن للبيع نحو قول السيد لغيره بع عبدي والا قتلتك اه‍ ح حميد قرز (10) لان عقده كلا عقد قرز (11) شرطا للنفوذ قرز (12) أي لا ينفذ بل يكون موقوفا على الايفاء أو الابراء قرز بيعه لا شراءه كما سيأتي قريبا (13) ولو جهل البائع ملكه حال البيع قرز غالبا احتراز مما أخذ بالمعاطاة فانه يصبح منه البيع مع كونه غير مالك (14) بل لا ينفذ بل يبقى موقوفا (14) ونحوه الاسعاد كقوله اعتق عبدك عن كفارتي على ألف فانه إذا ساعد بالاعتاق فكأنه قد تضمن ادخاله في ملكه واخراجه عنه بالعتق بالامر فقام مقام الايجاب والقبول شرعا ذكره

[ 4 ]

[ نحو ان يقول بعت ملكت دفعت وهبت جعلت إذا ذكرت في مقابلة عوض (1) وكذا إذا قال هو لك (2) بكذا وكل لفظ أفاد التمليك (حسب العرف) نحو أشطت كلت في بيع الطعام وكذا قضيت (3) إذا قضاه عما في ذمته بخلاف فعلت ورضيت (4) فلا ينعقد بهما لانهما (5) ليسا لفظ تمليك إلا أن يكونا جوابين ذكره الفقيه ف (6) ولا ينعقد بأبحت مطلقا (7) * (و) الشرط الثاني أن يحصل (قبول غيره) (8) أي غير الموجب لانه لا يصح أن يتولى طرفي العقد واحد سواء كان وكيلا أو وليا ومن حق القابل أن يكون (مثله) أي مثل البائع في كونه مكلفا مختارا (9) مطلق التصرف (10) مالكا للعين (11) بالقبول أو متوليا لقبولها * الشرط الثالث أن يكون الايجاب والقبول (متطابقين) أي يتناول القبول كلما ]


الامام شرف الدين عليلم * مع قصد اللفظ وان لم يقصد المعنى وهو التمليك قرز (1) فان لم يذكر العوض فالاول باطل والآخر نذر والثلاثة المتوسطة هبة قرز (2) فان لم يقل بكذا كان اقرارا قرز (3) إذا كان القضاء من غير جنس الدين والاكفى الاقباض وقيل لا فرق بين اتفاق الجنس واختلافه من اشتراط لفظ القضاء والاقتضاء ويؤيد ما ذكر القاضي عامر ما في الزكاة حيث وكل المالك الفقير بقبض الدين من نفسه فظاهر كلامهم ان القبض كاف وانما اختلفوا هل يحتاج إلى قبضين أو قبض واحد لفظ البيان في السلم مسألة ولا يصح ان يكون دينا في ذمة المسلم إليه لانه كالئ بكالئ الا أن يقبضه منه أو يوكله بقبضه له من نفسه ثم بقبضه لنفسه قبل افتراقهما صح ذكره في الشرح بلفظه فظاهره ان مجرد قبضه له من نفسه كاف من غير لفظ كما ذكره ض عامر حيث قال رحمه الله ولا يبعد أخذه من قولهم وكل دينين الخ فكما لا يحتاج إلى لفظ مع الاستواء كذلك هنا أفاده سيدنا حسن رحمه الله تعالى وكذلك الصلح إذا كان عن شئ في يده أو في ذمته لا غيرهما (4) لا بلفظ الوصية الا إذا أضيف إلى بعد الموت فيصح ويكون بيعا ذكره الفقيه ع ولعل مراده يكون وصية بالبيع فامالو أضافه إلى بعد الموت كأن يقول أوصيت لفلان بعد موتي بارض كذا عن الدين الذي علي له وقبل فلان بعد الموت فانه يكون بيعا قال القاضي عبد الله الدواري وهذا كلام غير مستقيم لان من حق الايجاب للبيع والقبول ان يكونا في مجلس وايجاب الموصي ان كان في حال الايصاء فلا قبول وبعد الموت إذا قبل الموصي له فلا أيجاب (5) يعني حيث قال بعت منك بكذا فقال فعلت أو رضيت ومثاله جوابا بعت مني بكذا فقال فعلت أو شريت مني بكذا فقال فعلت لانه بمثابة نعم وكذا في غير البيع من طلاق أو نكاح ونحوهما (6) أما فعلت فلم يتكلم فيها الفقيه ف وانما حكي عن علي خليل الصحة ان كان جوابا (7) جوابا أم لا (8) للصحة والنفوذ (9) أما المحجور عليه فيصح شراؤه ويبقى الثمن في ذمته حتى يفك الحجر أو يجيز الغرماء أو الحاكم ويثبت للبائع الخيار الا ان يكون عالما بالحجر كالبيع إلى المفلس (10) إذا كان بعين من ماله فلا وجه لما شكل عليه (11) يعني متملك (12) أي يكون القبول مثل الايجاب قوله لم يصح البيع هذا جواب المسائل فوجه عدم الصحة في الاولى تفريق الصفقة وعدم التمييز لكل واحد ووجه عدم الصحة في الثانية تفريق الصفقة ولان كل واحد من العبدين بيعه شرط في بيع الآخر ووجه عدم الصحة في الثالثة تفريق الصفقة أيضا وكون بيع كل واحد شرطا في بيع الآخر ووجه عدم الصحة في الرابعة إذا قبل أحدهما الكل كان قبوله مطابق للايجاب لانه لم يوجب البائع لكل واحد الا نصف اه‍ تعليق ابن مفتاح

[ 5 ]

[ تناوله الايجاب لا ينقص عنه ولا يزيد فلو قال بعتك هذين العبدين (1) بألفين أو كل واحد بألف فقبل أحدهما بألف لم يصح البيع (2) وكذا لو كان المشتري اثنين فقبل أحدهما أحد العبدين بألف أو قبل أحدهما (3) الكل والبائع باع منهما جميعا لم يصح البيع لانهما غير متطابقين فأما لو قال بعتك هذا بألف وبعتك هذا بألف فقال المشتري شريت هذا بألف (4) فإنه يصح لان الايجاب والقبول في هذه الصورة متطابقان من حيث كانا عقدين قبل أحدهما دون الآخر وكذا يصح لو قال البائع بعت منك العبدين كل واحد بألف فقال المشتري قبلت هذا بألف (5) وهذا بألف وهكذا إذا كان البائع شخصين (6) لشيئين أو لشئ واحد فقبل المشتري بيع أحد الشخصين دون بيع الآخر صح العقد لان الايجاب والقبول قد تطابقا * الشرط الرابع أن يكون الايجاب والقبول (مضافين (7) إلى النفس) نحو قال البائع بعت والمشتري اشتريت (أو ما في حكمهما) كقول البائع اشتريت مني هذا بكذا فقال المشتري نعم (8) أو قال المشتري للبائع بعت مني هذا بكذا فقال البائع نعم صح ]


لفظا ومعنى أو معنى قرز قيل ذكرت الحنفية ان تكرير لفظ البيع لا يوجب بطلانه فان جعل الثمن الثاني أكثر كان كالزيادة ان كان جنس الاول كان خروجا من الاول ودخولا في الثاني كالتكبيرة ذكر ذلك في الزهور قرز وحكما الاجارة في اشتراط المطابقة حكم القبول اه‍ ح لي معنى (1) فلو قال قبلت هذا بالف وهذا بالف لم يصح لجواز أن تكون قيمة أحدهما أكثر من الآخر أما لو قال بعت منك هذا العبد بالفين فقال قبلت نصفه بالف ونصفه بالف صح لانهما قد تطابقا ذكر معناه في المعيار قرز الا إذا كان أحدهما بيعه باطل كان يكون أحد العبدين حرا فانه يصح في العبد حيث تميز الثمن كما سيأتي وقد ذكر هذا في البحر قرز (2) ظاهره ولو قبل الثاني في المجلس هذا مستقيم في الطرف الاول لا في الطرف الثاني فيصح إذا قبل في المجلس (3) قيل الا أن يقبل الثاني في المجلس أو يجيز مطلقا فانه يصح مع الاضافة لهما مع قرز (4) فلو قال قبلتهما جميعا بالفين لم يصح وفي البيان يصح واختاره مي قرز (5) ولا بد ان يقبلهما جميعا لا لو قبل أحدهما فقط لم يصح قرز فان قال قبلتهما بالفين لم يصح اه‍ ح فتح ووجهه ان المشتري إذا قبلهما بلفظ واحد ثم رد أو استحق احدهما فالمشتري يقول يسقط الثمن على القيمة والبائع يقول بعت منك كل واحد بالف فاسلم لك الفا من الثمن اه‍ ح فتح (6) يعني باع كل واحد شيئا غير الذي باعه الآخر فان كان كل واحد بائعا لكل الشيئين فانه لا يصح قبول نصفه قرز فهو كما لو كان البائع واحدا اه‍ كب (7) قال في ح الفتح ولو كان عادته فتح تاء المتكلم لعرف في لغته أو فساد في لسانه لم يضر نحو بعت منك وهو يريد نفسه أو اشتريت منك وهو يريد نفسه كما هي لغة بعض الجهات وكذا في غير البيع من سائر العقود والانشاءات اه‍ ح لي قرز (8) وفي حكم نعم إيه وآه عرفا قرز ولان نعم قائمة مقام بعت واشتريت إذا وليت لفظا ماضيا صريحا مضافا إلى قائلها فهي قائمة في المعنى لا في الحروف والحركة يوضحه قوله تعالى فهل

[ 6 ]

[ العقد لانهما في حكم المضافين إلى النفس (1) ذكر معنى ذلك م بالله فقيل ح وهي وفاقية بينه وبين الهدوية وقال السيد ح والفقيه س بل لا بد عند الهدوية من الاضافة إلى النفس فيهما صريحا فلا تجوز هاتان الصورتان اللتان ذكرهما م بالله عندهم قال مولانا عليلم والاقرب عندنا ما ذكره الفقيه ح من أنها وفاقية فعلى هذا يكفي قول المشتري بعت مني هذا بكذا فقال البائع بعت فلا يحتاج المشتري أن يقول بعد ذلك اشتريت بل قد انعقد البيع باللفظين الاولين وعند السيد ح لا بد عند الهدوية من أن يقول بعد ذلك اشتريت ليكونا جميعا مضافين إلى النفس * الشرط الخامس أن يكون الايجاب والقبول (غير موقت (2) ولا مستقبل أيهما) فلو قال بعت منك هذا شهرا أو سنة وقال الثاني اشتريت لم يصح وكذلك لو كان أحدهما مستقبلا نحو تبيع (3) مني هذا بكذا فقال بعت أو أتبيع مني ومن المستقبل الامر عندنا فلو قال بع (4) مني هذا بكذا فقال بعت لم ينعقد قيل ح وإذا لم يصح انقلب معاطاة (5) وقال م بالله أخيرا وهو قول الناصر وش وك انه يصح البيع بالمستقبل حيث يأتي فيه بلفظ الامر (و) الشرط السادس انه (لا) بد من كون كل واحد منهما غير (مقيد بما يفسدهما) من الشروط التي سيأتي ذكرها (و) الشرط السابع أن (لا) يكون الايجاب والقبول قد (تخللهما (6) في المجلس اضراب (7) أو رجوع) فلو قال بعت منك هذا الشئ ]


وجدتم ما وعد ربكم حقا قالوا نعم أي وجدنا ما وعدنا ربنا حقا إذا نصب تاء الخطاب كفت نعم جوابا وان ضم التاء لم يكف نعم (1) قال الشيخ أبو سعيد لو قال المتوسط بين المتبائعين للبائع بعت بكذا فقال بعت ثم قال للمشتري اشتريت بكذا فقال اشتريت لم يصح لعدم التخاطب بينهما والمختار الصحة قرز (2) انتهاء لا ابتداء فيصح قرز (3) باطل إذ هو استفهام بل فاسد كما يأتي (4) تنبيه فان مات القابل بعد الايجاب ووارثه في المجلس لم يرث القبول إذ الايجاب ليس ايجابا له كما لو أوصى لزيد فقبل عمرو قرز والفرق بين النكاح في الامر والبيع حيث انعقد النكاح دون البيع ان النكاح خصه الخبر ولعدم أكثر المماكسة فيه بخلاف البيع اه‍ بحر قلت وهو أن رجلا قال في التي وهبت نفسها لرسول الله صلى الله عليه وآله زوجنيها فقال زوجت لم يأمره بالقبول اه‍ بحر وفرق آخر من وجهين الاول ان التساوم في البيع كثير فاحتاج إلى لفظين ماضيين ليكون فرقا بين لفظ العقد والمساومة وليس كذلك في النكاح فان التساوم فيه قليل الثاني إذا قال بع مني فكأنه وكله بالبيع منه والقبول وهو لا يصح تولي طرفي العقد في البيع واحد لا في النكاح فيصح (5) الاولى ان يكون فاسدا لانه لم يختل العقد بالكلية في غير المحقر قرز (6) من ايهما (7) قال المؤلف ولو حال سير السفينة أو بهيمة () بهما معا أي كانا في السفينة أو على بهيمة فأوقعهما حالة السير فانه يصح وذكر ض عبد الله الدواري في تعليقه على اللمع ان ذلك لا يصح ولو كان السير يسير اه‍ ح فتح وهو ظاهر الاز () لا على بهيمتين أو في سفينتين فلا اه‍ شر في قرز منهما اه‍ ح لي قرز فاما لو وقع الرجوع من البائع والقبول من المشتري معا قلنا القياس صحة الرجوع لانه حصل قبل نفوذ البيع اه‍ من حواشي المفتي أو التبس مطلقا أي سواء علم ثم التبس أم لا فيرجع الرجوع قرز منهما اه‍ ح لي قال القدوري وأي المتعاقدين

[ 7 ]

[ بكذا فاضرب عنه المشتري (1) أما بمكالمة غيره أو قام لبعض حاجاته أو نحو ذلك مما يدل على الاعراض ثم قبل بعد ذلك لم يصح القبول وهكذا لو قال بعت منك ثم قال رجعت عن ذلك قبل أن يقول المشتري قبلت لم يصح أيضا * وأما الشروط المتعلقة بالمال فهي خمسة الاول أن يكون البيع والشراء في (مالين معلومين) (2) أما على الجملة كبيع الجزاف (3) أو على التفصيل كأن يذكر مقداره كيلا أو وزنا أو عددا فلو كانا أو أحدهما (4) مجهول القدر جملة وتفصيلا لم يصح البيع الشرط الثاني أن يكون المبيع والثمن مما (يصح تملكهما) للبائع والمشتري (في الحال) (5) أي في حال البيع والشراء فلو كانا مما لا يصح أن يملكه أيهما (6) كالميتة في حق المسلمين أو الذميين أو لا يصح تملكه لاحدهما كالخمر في حق المسلم والذمي فانه لا يصح البيع وما أشبه ذلك كالنجس (7) والموقوف وأرض مكة (و) الشرط الثالث أن يكون المبيع والثمن مما يصح (بيع أحدهما بالآخر) احتراز مما نهي عن بيع أحدهما بالآخر أما على الاطلاق نحو بيع الرطب بالتمر إذا كانا مكيلين (8) معا أو موزونين (9) معا أو لاجل التأجيل نحو بيع البر بالشعير نسا وأما لغير ذلك نحو بيع اللحم بالحيوان (10) ]


قام عن المجلس قبل القبول بطل الايجاب اه‍ ن وفي المعيار العبرة بمجلس القابل ا ه‍ والمختار ان قيام البائع رجوع فلا يصح من المشتري القبول بعده من المبتدي قرز (1) أو البائع قرز (2) فلو باع بنقد ثم حرم السلطان التعامل به قبل قبضه فوجهان يلزم ذلك النقد إذ عقد عليه أولا بل تلزم قيمته إذ قد صار لكساده كالعروض ولو قال نصفي دينار سلم دينارا إذ هما عبارة عنه لا نصف وثلث وسدس فليس عبارة عن الكل اه‍ بحر وانما ذلك عبارة عن الاجزاء المذكورة فقط فلا يلزمه ان يسلم دينارا صحيحا وانما يلزمه تسليم ما عقد عليه فقط اه‍ ح على البحر ولفظ البيان في البيع وان يكون معلوم الجنس جملة أو تفصيلا للبائع والمشتري فان جهلا أو البائع لم يصح وإن جهل المشتري فاطلق الهادي عليلم انه يصح اه‍ بلفظه والثمن معلوم لهما أو لاحدهما وللمشتري الخيار حيث كان جاهلا اه‍ ن معنى (3) بتثليث الجيم وهو بيع الشئ بلى كيل ولا وزن وهو فارسي معرب ذكره النواوي في ح التنبيه (4) لا حقوقه الذي تدخل تبعا فتصح ولو مجهولة اه‍ تذكرة معنى ومن المجهول ان يشتري ملكه وملك غيره فانه لا يصح ذلك لان حصته ملك الغير من الثمن مجهولة والجهالة اصلية فلا يصح بخلاف ما استحق منه فانه يصح البيع فيما بقي منه بحصته من الثمن على قدر القيمة لان الجهالة طارية اه‍ كواكب قرز (5) والمال لتخرج ام الولد والمدبر (6) ولو كان مما يصح بيعه في المآل كالخمر يصير خلا والصيد في حق المحرم قرز والمدبر للضرورة والوقف قرز (7) الذي لا يطهر بالغسل (8) هذا انما هو على قول الفقيه ح انه انما يحرم إذا اتفقا في الجنس والتقدير لا لو اختلفا في التقدير فيجوز والصحيح ما أطلقه فيما سيأتي انه لا يجوز مطلقا كما ذكره الفقيه ع وورد به الحديث كما سيأتي اه‍ ح فتح وهو قوله صلى الله عليه وآله حين اتي بعضهم فقال يا رسول الله نبيع الرطب بالتمر فقال صلى الله عليه وآله هل إذا جف التمر نقص قال نعم فقال لا إذا لا فرق قرز (9) لا فرق قرز (10) والاصل فيه ان ابا بكر منعه وأقره الصحابة وأما حديث

[ 8 ]

[ الذي يؤكل لحمه (1) وقال ابوح بل يجوز بيع اللحم بالحيوان سواء كان يؤكل لحمه أم لا (و) الشرط الرابع أن يكون العقد و (المبيع موجودا في الملك) فلو لم يكن موجودا تلك الحال في ملك (2) بائعه لم يصح العقد إلا في مسئلتين فيصح البيع فيهما وإن لم يكن موجودا في الملك وهما السلم (3) وبيع ما في الذمة (4) ممن هو عليه ما لم يكن الذي في الذمة من سلم (5) أو صرف فإنه لا يصح بيعه * الشرط الخامس أن يكون المبيع (جائز البيع (6) احترازا من المدبر وأم الولد (7) والمكاتب والامة قبل استبرائها والتفريق بين ذوي الارحام المحارم في الملك ونحو ذلك مما لا يجوز بيعه (ويكفي في المحقر (8) قال علي خليل وأبو مضر وهو ما دون ربع المثقال (9) وقال ص زيد قدر قيراط (10) المثقال (11) فما دون فيكفي فيه من اللفظ (ما اعتاده الناس (12) نحو أن يسئله كيف تبيع هذا فيقول كل رطل بكذا فيقول بعد ذلك زن لي بهذا الدرهم ونحو ذلك فإنه متى وزن نفذ البيع (13) وكذلك ما أشبهه من مكيل أو غيره إذا كان محقرا وقيل ع ف يلزم البيع (14) ] ان النبي صلى الله عليه وآله نهي عن بيع اللحم بالحيوان فلم يثبت وعلى تقدير ثبوته يحمل على الحيوان المأكول جمعا بين الادلة ويبقى غير المأكول تحت عموم الاية اه‍ بهر ان (1) وأما الذي لا يؤكل فيصح قرز (2) أو ملك من باع عنه (3) بشرط قبض الثمن في المجلس قرز (4) ويشترط قبض الثمن قبل افتراقهما لئلا يكون من بيع الكالئ بالكالئ اه‍ كب أو يحيل به على غيره قرز (5) فلا يصح بيع رأس مال السلم ممن هو عليه ولا المسلم فيه لعدم الاستقرار قوله أو صرف نحوان يصرف رجل إلى آخر دينارا بعشرة دراهم فلما سلم الدينار وقبضه الآخر قال لصاحبه خذ هذا الثوب عن العشرة الدراهم قبل قبضها فانه لا يصح لانه يشترط في الصرف القبض (6) غالبا احتراز من بيع الثوب والماء حيث هو محتاج له وبيع السلاح والكراع فانه غير جائز ويصح البيع اه‍ ح لي كما يأتي عن ابي ط في شرح غالبا بعد ولو إلى مستعمله في معصية (7) باطل عند الهادي عليلم قرز (8) وفي حكم المحقر المنقولات للعرف واختاره الامام شرف الدين فتكفي فيه المعاطاة اه‍ مفتي ولا شفعة فيه لاختلال العقد وقال لي تثبت وتلحقه الاجازة ويدخله الربا قرز في البيع والاجارة قرز (9) فتكون من الدراهم ثمن ريال ونصف الثمن وبقشة الاربع قرز تحقيقا فما دونه هو المحقر قرز (10) القيراط ربع سدس الدينار بمكة ونصف عشر الدنيار بالعراق اه‍ قاموس ولا خلاف ان المثقال ستون حبة وانما محل الخلاف في القيراط فمن قال المثقال اربعة وعشرون جعل القيراط حبتين ونصف ومن قال عشرون قال القيراط ثلاث حبات اه‍ لمعة (11) وقدر بثلث ريال تقريبا (12) وفي ح في البيان حقيقة المحقر عندنا الذي لا يعقد عليه لحقارته لا للتساهل فيه كما يفعله جهال زماننا اه‍ من خط سيدي حسين بن القاسم عليلم ولا خيار فيه لحقارته اه‍ بحر وفي ح الفتح يثبت الخيار وهو قوي قرز (13) لانه بمثابة الايجاب (14) قال شيخنا والمحفوظ عن المشايخ تشكيك كلام الفقيهين ع ف انه يلزم بقوله زن واختار م بالله كلامهما قلت لا وجه لكلام م الله اه‍ من حواشي المفتي قال في الفتح وشرحه ويكفي في

[ 9 ]

[ بقوله (1) زن بعد ذكر الثمن وإن لم يزن (2) فلو قال زن بهذا الدرهم ولم يبين كم يزن أو قال زن رطلا ولم يبين (3) بكم فهاهنا للمشتري الخيار (4) ولو حصل الوزن قال السيد ح ومن شرط المحقر أن يكون ثمنه من الدراهم لا من غيرها (5) قال مولانا عليلم يعني حيث لم يحصل لفظان ماضيان فأما إذا حصل لفظان صح فيه ما صح في سائر المبيعات من الاثمان. (فصل) (و) اعلم ان البيع والشراء (يصحان من الاعمى) وسواء كان العمى طاريا (6) أو أصليا فلو عاد إليه نظره فلا خيار له في الضياع وغيرها لان الوصف (7) قائم مقام الرؤية وقيل ع الوصف بدل فإذا قدر على المبدل فله خيار الرؤية حيث العمى طار لا أصلي وقال ش يصح شراء الاعمى (8) إن كان العمى طاريا لا أصليا (9) (و) البيع والشراء أيضا يصحان من (المصمت) وهو الذي اعتقل لسانه من الكلام لمرض أو غيره بعد أن كان يتكلم (و) يصحان من (الاخرس) وهو الذي يجمع بين الصمم والعجمة والاعجم الذي يسمع ولا يتكلم (10) فتصح عقودهم كلها (بالاشارة (11) التي يفهم بها مراده فأما الاشارة من الصحيح فلا حكم لها (و) يصح منهم (كل عقد (12) إلا الاربعة) وهي الشهادة والاقرار ]


البيع الضمني أبتعاد من الآخر كاعتق عبدك عن كفارتي فساعد الآخر فيقول اعتقت فيلزم بذلك البيع لان سؤاله متضمن للايجاب وامتثال الآخر متضمن لقبول البيع والوكالة فكأنه قال بع مني بكذا واعتقه عني ومثله أن يقول مالك أعتق أنا عبدي عن كفارتك ويقول الآخر اعتق أو نعم فانه إذا أعتقه كان بيعا فنعم قائم مقام أعتق عبدك عن كفارتي كما تقدم وقول مالك العبد اعتقت قائم مقام القبول للبيع وللوكالة وكذا لو قال مالك العبد اعتق أنت عبدي عن كفارتك فقال اعتقت فلا بد من ذكر العوض معلوما حتى يكون بيعا والا كان تمليكا بغير عوض فلا يكون له شئ من أحكام البيع وهذه المسألة من دلالة الاقتضاء الذي يتوقف عليه صحة الاحكام الشرعية كما تقدم ولما تكلم عليها وعلى صحتها الاصوليون وقررها أهل الفروع ودونوها ولم يختلف فيها علم أن ثم تقدير لان الاجماع منعقد على ان العتق لا يصح الا عن ملك فقدر كذلك (1) الا يجري عرف بخلافه قرز (2) مسألة وحيث لم يذكر العوض بل قال زن لي كذا أو اعطني كذا فاعطاه لا يكون بيعا بل قرضا. حيث لا عرف اه‍ ن قرز قيل ع وانما الذي لا يلزم الا بالوزن حيث قال زن لي من هذا رطلا بدرهم فان البيع ينعقد بالوزن والخيار ثابت قبل الوزن اه‍ زهور (3) وتراضيا على الثمن بعد ذلك (4) وللبايع وقرر في الطرف الاخير لمعرفة قدر المبيع في الاول ولمعرفة قدر الثمن في الثاني قرز (5) وقيل لا يشترط قرز (6) والمراد بالطاري ما كان بعد معرفة المبيع والاصلي خلافه (7) فيتضيق خياره عند حصول الوصف له اه‍ ن وله الرد قبل الوصف كما في رؤية البصير واللمس والذوق والحسن فله الخيار قبل ذلك قرز (8) وبيعه اه‍ وافي واما البايع فلا خيار له إذا عاد نظره وفاقا الا لتدليس كما يأتي قرز (9) فيوكل اه‍ ع (10) من مولده (11) وبالكتابة قرز (12) صوابه كل انشاء استثناء منقطع لان هذه ليست عقود وقد جمع السيد صارم الدين ما لا يصح بالاشارة بقوله

[ 10 ]

[ بالزنا (1) والقذف والايلاء واللعان (2) فإن هذه الاربعة لا تصح إلا من متكلم (و) يصح البيع والشراء (من مضطر (3) ولو غبن) غبنا (فاحشا إلا) أن يكون الاضطرار (للجوع (4) أو لعطش بحيث يخشي الهلاك (5) فإنه لا يصح بيعه (6) حينئذ ولا شراؤه ان عين غبنا فاحشا قال السيد ح والفقيه ح هذا إذا لم يجد من يشتريه بقيمته لا إذا وجد من يشتريه (7) بالقيمة صح بيعه بالغبن نعم والغبن الفاحش هو ما لا يتغابن الناس بمثله وسيأتي الخلاف في تحقيقه (8) فإن باعه بقيمته أو بأقل قدر ما يتغابن الناس بمثله صح ذلك فأما المضطر لغير الجوع والعطش فيصح بيعه ولو غبن غبنا فاحشا كمن باع شيئا بغبن فاحش لاجل قضاء دينه أو لاجل أن يشتري شيئا آخر (9) أو طرد من بلده فباعه لعدم التمكن منه (و) يصح البيع والشراء (من المصادر ولو) باع (بتافه) (10) والتافه الشئ الحقير الذي لا قيمة له على انفراده والمصادر هو من اكره على تسليم مال ظلما فإذا أراد بيع ماله لتخليص ذلك المال صح بيعه هذا قول القاسمية والفقهاء وظاهر هذا سواء غبن أم لا وسواء باعه من الظالم (11) وأعوانه أو من غيرهم وقال الامير ح ]


شعرا شهادة ثم اقرار بفاحشة * قذف لعان لزوجات وايلاء فالنطق في هذه الاشياء معتبر * ليست كسائر ما يكفيه ايماء الايلاء واللعان واحد لانهما يمين اه‍ تكميل (1) واما بالقتل فيصح قرز (2) والظهار والاقالة والكتابة أما الاقالة والكتابة فيصحان من الاخرس قرز (3) والفرق بين المضطر والمكره أن المكره من يجبر على نفس البيع والمضطر لا يؤمر بالبيع ولا يجبر عليه بل الجئ إليه لامر آخر وكل من في يده مال الغيره يقربه سرا وبجحد علانية ولم يتمكن منه فباعه ففي ذلك قولان للم بالله وص بالله لا يصح وقيل يصح البيع لانه لم يكرهه على البيع وهو ظاهر الازهار وكذا بيع المرأة التي لا تتمكن من بيع مالها لامتناع قرائنها اه‍ تكميل قرز (4) في الحال لا في المستقبل فلا تمنع الصحة () سواء كان الخوف من البايع على نفسه أو على غيره اه‍ بحر ممن تلزمه نفقته أو سد رمقه قرز () ومن هذا تؤخذ الحيلة والحيلة في بيع المضطر ان يشبعه ثم يشتري منه وقرره مي والمضطر إلى الركوب في مفارة أو العرى مع التلف قرز وإذا باع المضطر طعامه أو شرابه مع خشية التلف بالجوع أو العطش صح البيع مع الاثم اه‍ حابس باطل قرز والحر والبرد (5) على النفس أو العضو قرز (6) لا الضرر اه‍ لمعة قرز (7) في المجلس اه‍ ع فلكي وقيل في الميل قرز (8) في باب الخيارات وهو ما زاد على نصف العشر قرز (9)) قيل لعل ذلك وفاقا اه‍ زهور (10) قال المؤلف التافه في كتب اللغة كالصحاح وغيره الشئ الحقير من غير زيادة مالا قيمة له فلا نقادة على الازهار بل على شرحه اه‍ ح فتح وفي بعض الحواشي ان الشارح أراد المبالغة أو على قول م بالله انه يصح إذا كان لكثيره قيمة والتافه دون العشرة الدراهم بكسر الفاء ذكره في الديوان (11) ما لم يكن

[ 11 ]

[ أما إذا باعه من الظالم أو أعوانه بغبن لم يصح وقال الناصر ان بيع المصادر لا يصح وظاهر إطلاقه انه لا فرق بين أن يبيعه بغبن أم لا وبقاه أبو ثابت (1) على ظاهره وحمل أبو جعفر كلام الناصر انه إنما يفسد إذا غبن لا إذا لم يغبن وكذا (2) عن ص بالله (و) يصح البيع والشراء (من غير المأذون (3) صبي أو عبد إذا كان (وكيلا) لغيره لا إذا كان أصلا (4) فإن عقدهما لا ينفذ (ولا عهدة عليه (5) بخلاف الوكيل صحيح التصرف فإنها لازمة له عهدة المبيع كما سيأتي (و) البيع والشراء يصح (بالكتابة (6) ذكره ط في أحد قوليه قيل ف وهو الصحيح وأحد قوليه انه لا يصح بها (ولا يتولى الطرفين (7) واحد أو في حكمه) فلا يشتري الاب مال ابنه من نفسه لنفسه وكذلك ما أشبههه (8) هذا الصحيح للمذهب على ما ذكره الاخوان وهو قول زفر والذي في حكم الواحد أن يوكل الاب من يبيع منه مال ابنه وقال أبوح وك وهو أحد قولي أبي ع وأبي ط انه يجوز للاب أن يشتري لنفسه من مال ابنه الصغير وكذلك الوصي له ذلك وقال ش إنه يجوز ذلك (9) للاب والجد وإن على دون غيرهما وقال الناصر وص بالله ان للولي أن يقدر ذلك بالقيمة ويأخذه من الصبي من باب المعاطاة (10) والحيلة عند من منع من ذلك ان ]


غرضه اخذ ماله بالمصادرة لم يصح البيع وظاهر الاز لا فرق قرز (1) صاحب المغنى من الناصرية (2) مثل كلام ن مع حمل ابو جعفر (3) مميز كما يأتي في الوكالة قرز (4) يستقيم إذا باع فضولي مال الغير وتلحقه الاجازة ه‍ مي ويستقيم أن يكون العبد أصلا إذا كان حاكما (5) وهي حقوق المبيع فلا يطالب بقبض ثمن ولا مبيع ولا يرد معيب ولا مستحق ونحو ذلك لانهما معبران معا امرهما بالبيع وفضوليان مع عدمه اه‍ حابس (6) ويكون صريحا إذ لا كناية في المعاملات قرز في المجلس ذكره في تعليق الصعيتري والفقيه ف وعن المفتي لا يشترط المجلس اه‍ وكذا الرسالة كالكتابة كما في النكاح اه‍ مرغم في مجلس أو مجالس اه‍ عامر ومفتي قرز (7) إذ لابد للايجاب والقبول من جهتين لاستلزامه ان يكون مسلما متسلما ضامنا للدرك مضمونا له () وفي ذلك حصول النقيضين والجمع بين الاثبات والنفي وذلك محال اه‍ ان () وهو ينتقض ببيع العبد والصبي غير المأذون له في ذلك والوكيل الذي يضيف اه‍ مروية عن مولانا المتوكل عليلم وهذا الاعتراض متجه ولعلهم ألحقوا هذه الصورة التي ذكرها بما تعلق به الحقوق بالوكيل لانه الاعم والاغلب اه‍ مي وفي كب قريب من اعتراض المتوكل ولفظها لكنه يقال إذا كانت العلة المانعة هي تعلق الحقوق بالوكيل فيلزم انه يصح من الفضولي ان يتولى طرفي العقد ونحوه ثم تلحقه الاجازة ممن باع عنه وممن اشترى له لان الحقوق لا تعلق بالفضولي اه‍ (8) الاجارة والهبة بعوض قرز (9) لانتفا التهمة ويعتبر الايجاب والقبول كما في النكاح اه‍ ح المنهاج لعلي بن مظفر (10) اما من باب المعاطاة فنحن نوافقهما لانهما يقولان انها توجب الملك اه‍ ح وتلحقها الاجارة كالبيع قرز

[ 12 ]

[ الولي يبيع مال الصبي من الغير (1) ثم يشتريه لنفسه أو يبيع مال نفسه من الغير (2) ثم يشتريه للصبي فاما لو كان الصبي مميزا جاز للاب أن يشتري منه ويبيع (3). (فصل) فيما يلحق بالعقد مما يلحقه العاقد بعد نفوذه (4) (و) اعلم انه (يلحق) بالعقد الزيادة (5) والنقص المعلومان في المبيع والثمن والخيار والاجل مطلقا سواء حصلت الزيادة قبل قبض المبيع أم بعده ولا تفتقر الزيادة (6) إلى قبول بل يكفي في قبولها عدم الرد (7) وإلا لم تكن لاحقة بالعقد الاول وافتقرت إلى عقد جديد (8) مثال الزيادة في المبيع أن يبيع أشياء معدودة كشياه فلما تم العقد قال البايع قد زدتك الشاة الفلانية ومثاله في الثمن أن يشتري منه بعشرين درهما فلما تم العقد قال المشتري قد زدتك في الثمن عشرة دراهم ومثاله في الخيار والاجل أن يكونا أياما معلومات فيقول الذي شرط عليه بعد تمام العقد (9) قد زدتك يوما أو يومين أو نحو ذلك و (لا) تلحق (الزيادة (10)) في الثمن (في حق الشفيع) قال عليلم ومثله الخيار والاجل (11) فأما الزيادة في المبيع فإنها تلحق في حق ]


(1) فان امتنع المشتري من بيعه فعلى قول الهدوية وقواه الفقيه ف لا يصح فيسترده وعلى قول م بالله لا يسترده واختاره الفقيه س ا ه‍ لان الهدويه يجعلون للضمير حكما وم بالله يعتبر ظاهر اللفظ (2) بعد قبض المشتري قرز أو يشتريه من الامام أو الحاكم لان لهم ولاية فيما لا يصح منه فعله وكان الولي غير موجود في هذه الحالة وقد تقدم نظيره في النفقات حيث قال ولا يبيع عنه عرضا الا باذن الحاكم (3) هذا على كلام الفقيه ل وقيل ح لا يصح لانه قائم مقامه كالوكيل اه‍ ن (4) يؤخذ من هذا بقاء المتعاقدين وكذا قبله إذا جرا به عرف قرز (5) وسواء حصلت في مجلس العقد أو بعده اه‍ هداية ولو ذكرت للغير أيضا فانها تلحق بالعقد إن ذكرت مع العقد كما في النكاح قرز وسواء كانت الزيادة من المالك أو الوكيل المفوض أو الولي لمصلحة أو الفضولي واجاز البايع أو المشتري مع بقاء المتعاقدين فلو ماتا أو أحدهما لم تصح الزيادة والنقصان الا من الحي لورثة الميت اه‍ ع ولفظ ح فلا تصح من الحي الزيادة لورثة الميت قرز والحجة في لحوق الزيادة والنقصان في المبيع والثمن بالعقد قياسا على النكاح وقد قال تعالى ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة اه‍ بهران الا المجهول فلا يلحق بل يبقى العقد على حاله وتلغو الزيادة وكذا إذا كانت تضمن الربا اه‍ ح لي معنا قرز وإذا انكشف في الزيادة عيب رد المبيع حيث نعيب به الباقي قرز فكذا إذا استحقت لانها من جملة المبيع المراد انه يرجع بحصتها من الثمن ولا يرد المبيع الا إذا تعيبت مع الباقي قرز وقيل لا يرجع إذا استحقت إذا لم تعيب به الباقي (6) ولو من غير جنس المبيع ولا فرق في مجلس العقد أو بعده قرز (7) في المجلس (8) أو لفظ زيادة أو ازدياد قرز (9) أو بعد تمام الخيار أو الاجل قرز (10) وهكذا في النقصان قرز يعني في الكل لان الزيادة انما تثبت بتراضيهما والتراضي على اثبات حق الغير لا يصح اه‍ بحر ونقص في مبيع في حق الشفيع فلا تلحق هذه اه‍ ح فتح (11) فيلزم على قول من اثبت التأجيل أما الخيار فانه يبطل الشفعة فلا يتصور هنا بحال اه‍ ع الذي سيأتي

[ 13 ]

[ الشفيع فيأخد المبيع مع زيادته (1) (وأول (2) مطلق الاجل وقت القبض) نحو أن يقول بعت منك وأجلتك بالثمن شهرا فإن أول الشهر يكون من يوم قبض المبيع (3). (فصل) في أحكام المبيع والثمن والفرق بينهما (و) اعلم أن (المبيع) يخالف الثمن في خمسة أحكام الاول انه (يتعين) أي يجب تسليمه بعينه (فلا يصح) أن يكون (معدوما (4) إلا) في صورتين وهما (في السلم (5) فإن المبيع فيه يصح أن يكون معدوما (6) عند العقد (أو) حيث يكون المبيع لازما (في ذمة مشتريه) (7) نحو أن يمهر زوجته عبدا في ذمته فإنه يصح أن يشتريه ولو كان معدوما في تلك الحال (و) الحكم الثاني انه (لا) يجوز (8) أن (يتصرف (9) فيه) ببيع أو هبة أو إجارة (قبل القبض (10) و) الحكم الثالث أنه يبطل البيع بتلفه (11) أي بتلف المبيع قبل ]


حيث هو الشارط وهنا الشارط المشتري اه‍ فينظر نحو ان يكون للبايع الخيار ثم ان المشتري زاد له يوما أو يومين فان الشفيع يشفع ولا عبرة بزيادة الخيار قرز وأما نقصانه فان نقص له صح لانه تقريب له لحقه قرز ينظر في زيادة الاجل لم لا تلحق في الشفيع يقال لانه يلزمه تعجيل الثمن المؤجل (1) يعني حيث يستحق الشفيع فيها الشفعة والا قومت وتسقط بحصتها من الثمن من القيمة واما النقص منه فان كان قبل الشفعة صح وخير الشفيع بين ان يأخذ الباقي بحصته من الثمن منسوب من القيمة والا ترك وان كان بعد طلبه لم يصح فيأخذ الكل قرز وأما النقص في الثمن فكما يأتي في الشفعة (2) وفي الفتح اول مطلق الخيار وقت القبض والاولى ان أول مطلق الخيار وقت الجعل وقواه في البحر قرز (3) فلو باع شيئين بعشرة كل شهر خمسة فتلف احدهما أو استحق فكل شهر نصف خمسة ا ه‍ تذكره قرز فان كان في يد المشتري نظر فان كانت اليد قبضا فمن يوم العقد والا فمن يوم القبض قرز إذا كان العقد صحيحا لا في الفاسد فلا يصح التأجيل قرز (4) لنهيه صلى الله عليه وآله عن بيع ما ليس عنده اه‍ بحر (5)) والصرف قرز (6) بشرط ان يقبض الثمن في المجلس قرز (7) بشروط ثلاثة الاول ان لا يكون من ثمن صرف أو سلم الثاني ان يحضر الثمن لئلا يكون من بيع الكالي بالكالي والثالث ان يبيعه ممن هو عليه لا من غيره اه‍ ن وغاية (8) اي لا يصح لعله يستقيم في السلم لاجل النهي واما في الصرف فلا يصح ويجوز وكذا في سائر المعاملات فيجوز ولا يصح وقيل لا يجوز في الصرف ايضا لانه يودي إلى المفاضلة قرز (9) واما الفوائد فتجوز قرز (10) الا بما هو استهلاك كالعتق ونحوه والوقف ونحوه اه‍ ن قرز لنهيه صلى الله عليه وآله عن بيع ما لم يقبض اه‍ بحر (11) فرع والتلف رافع () لملك المشتري فيرجع الملك للاول لا انه كاشف عن ملكه فلو اعتق البايع العبد المبيع بعد البيع ثم قتل قبل القبض استحق القيمة من القاتل ولا حكم لاعتاقه وكذا سائر تصرفاته اه‍ معيار () لكن يلزم ان تكون الفوائد للمشتري فينظر وهكذا لو باع العبد بيعا فاسدا ثم قبضه المشتري ثم اعتقه البايع ثم فسخ العقد بحكم لم ينفذ العتق كما في الضرب الثاني من الخيارات حسا لا لو ذبح البقرة فهي باقية على ملك المشتري قرز ويلزم البايع الارش ما بين القيمتين ان لم يخبر المشتري الفسخ اه‍ سيدنا حسن قرز

[ 14 ]

[ القبض (1) (و) الحكم الرابع أنه يبطل البيع (2) (باستحقاقه) مثال ذلك أن يشتري عبدا أو نحوه فينكشف كونه ملكا لغير البايع (و) الحكم الخامس أنه (يفسخ معيبه) (3) إذا انكشف أن فيه عيبا (ولا يبدل والثمن) ليس كالمبيع في هذه الاحكام بل (عكسه في ذلك) فيصح معدوما والتصرف فيه قبل قبضه (4) ولا يبطل البيع بتلفه (5) قبل التسليم ولا باستحقاقه (6) بل يجب ابداله ولا يفسخ معيبه بل يبدل قوله (غالبا) احتراز من ثمن الصرف وثمن السلم فإن له من أحكام المبيع أنه لا يجوز التصرف فيه (7) قبل قبضه (و) اعلم أن (القيمي والمسلم فيه مبيع أبدا) (8) أي على كل حال ولا يكون ثمنا في حال من الاحوال (وكذلك المثلي غير النقد) (9) وهو المكيل والموزون يكون مبيعا (ان عين (10) أو قوبل بالنقد) مثال التعيين أن يقول بعت مني هذا الطعام أو ذلك الطعام بكذا درهم أو بهذه السلعة أو بكذا ]


(1) ما لم يتلف بجناية المشتري قرز (2) بل فاسد بل يبقى موقوفا قرز (3) وكذا سائر الخيارات قرز (4) ما لم يعين قرز (5) حيث عين وهو نقد لا مثلى فهو مبيع قرز (6) فرع فلو واشترى به صاحبه شيئا من غير من هو عليه قيل ح انه يصح ولا يتعين هنا وفاقا وقال في الكافي وشرح الابانة بل يتعين هنا على قول م بالله ومن معه فيكون الشراء به فاسدا كما لو كان الذي في الذمة عرضا أو مثليا وشرى به من غير من هو عليه لم يصح وفاقا اه‍ ن (7) لان من شرطه صحة القبض قبل التفرق قرز إذا كان الثمن من الدراهم والدنانير وعينا ثمنا ثم وهبه البايع من المشتري أو قبضها البايع بغير أذن المشتري لم يصح وذلك لان الثمن باق على ملك المشتري حتى يقبضه البايع فلا يصح الهبة ولا قبضه الا بأذن البايع (8) وحقيقة القيمي هو ماختلف أجزاءه وكثر التفاوت فيه وليس له مثل في الصورة ولا مقدار يقدر به وحقيقة المثلى هو عكس القيمي وضبط بمكيال أو ميزان لا عددا فيضمن بقيمته ان تلف ولا يثبت في الذمة الا في اربعة عشر موضعا وهي مهر وخلع واقرار وتزكية هدي واضحية كفارة سلم وصية ثم نذر موجب دية كتابة وجزاء لازم ودم اه‍ هداية ولو نقدا بشرط ان لا يكون ثمنه من النقدين قرز (9) والسبائك من الذهب والفضة كسائر المثليات اه‍ غيث قرز إذا كانت غير مغشوشة قرز (10) وحاصل المسألة ان الدراهم والدنانير اثمان بكل حال وذوات القيم مبيعات على كل حال وان قابل بعضها بعضا واما ذوات الامثال فان عينت فهي مبيعة وان لم تعين فالحاضر مبيع والغائب ثمن إذا كان مما يجوز فيه النسأ وان قابلت ذوات القيم فان لم تكن معينة فهي ثمن وان كانت معينة فقيل ح مبيع وقيل ل ثمن اه‍ لمعه وان كانا موجودين معا ولم يعينا كان الثمن ما دخلت عليه الباء نحو كذا بكذا وكذا في حكم المعين كمدبر أو نحوه وهو غير معين وهو موجود في ملك بايعه فيتعين فيه اه‍ بيان قرز فلو باع منه طعاما ولم يعينا وهما موجودان في الملك فهما مبيعان وصح العقد اه‍ برهان وما في الذمة كالمعين فلو كان أحد المثلين دينا من قبل البيع والثاني ثبت بنفس البيع فالاول مبيع والآخر ثمن حيث لم يعين

[ 15 ]

[ مكيالا (1) أو رطلا وأما مثال حيث يكون في مقابلته النقد فيجوز أن يشتري طعاما (2) بدراهم أو يكون في ذمته عشرة أصواع شعيرا فيقضى الغريم بها عشرة دراهم (3) (و) أن (لا) يعين المثلي ولا قابله نقد (فثمن أبدا) في جميع الصور نحو بعت مني هذا الثوب بعشرة أصواع (4) برا فإن البر ثمن وهكذا لو كان مكان الثوب عشرة أرطال عسلا أو سمنا أو عشرة أصواع شعيرا مشارا إليه (5) قوله (كالنقدين) (6) أي كما أن النقدين ثمن أبدا في جميع الصور. (فصل) في بيان من تجوز معاملته بيعا وشراء ومالا يجوز بيعه مما يدخل فيه بعض أشكال (7) (و) اعلم انه (يجوز معاملة الظالم بيعا وشراء (8) فيما لم يظن تحريمه) من مغصوب أو غيره فأما فيما علم أو ظن تحريمه فانه لا يجوز بلى اشكال (9) ولا إشكال في جواز ما علم أو ظن أنه حلال لكنه يكره لان في ذلك إيناسا لهم (10) وأما إذا التبس عليه الامر بعد علمه أن الشخص الذي يعامله معه ما هو حلال وحرام فظاهر المذهب انه يجوز (11) وقال م بالله إنه لا يجوز وان الظاهر مما في أيدي الظلمة انه حرام (12) وفي الزوايد عن أبي جعفر للناصر وأبي هاشم وقاضي ]


لكنه يشترط قبضه قبل افتراقهما لئلا يكون من بيع الكالي بالكالي اه‍ كب قرز ينظر بل يكونان ثمنين حيث لم يعينا اه‍ القياس ان ما كان في الذمة من قبل البيع مبيع لان ما في الذمة كالمعين (1) يشترط التقابض في المجلس لئلا يكون ربا (2) سلما فقط والا فقد عين (3) ولا بد ان يقبض العشرة الدراهم قبل الافتراق لئلا يكون من بيع الكالي بالكالي لانه في ذمة واحدة (4) غالبا احتراز من اتفاقهما جنسا وتقديرا كما يأتي فلا بد أن يكونا مملوكين (5) ولا بد من قبض البر والشعير في مجلس العقد قرز أو غير مشار إليه لكن يشترط القبض قبل الافتراق قرز (6) والمراد حيث قابلهما غيرهما واما إذا تقابل فذلك صرف وحكمه حكم المبيع في بعض أحكامه فيشترط قبضهما قبل الافتراق ولا يصح التصرف فيهما قبل قبضهما ولهما من حكم الثمن جواز كونهما معدومين حال العقد ولا يتعينان وان عينا على قول الهدوية (7) كالهر والفهد والمراد بالهر الاهلي وكان فيه اشكال لعدم العادة ببيعهما وهذا إذا كان للتصيد المختار أنه يصح إذا كان فيهما نفع أي نفع كان قرز (8) وتأجيرا اه‍ ح لي قرز ونحو الظالم وهو من ملك شيأ من وجه محظور كالبغية والمغنية وأهل الارتشا اه‍ ح لي قرز * الاولى حذف قوله بيعا وشراء ليعم جميع معاملته اه‍ غاية ومثل أكل طعامه ذكر معناه في الوابل والفرق بين هذا وبين ما يأتي في اللقطة في قوله ولا يلتقط لنفسه ما تردد في اباحته إلى آخره يقال الفارق ثبوت اليد هنا لا هناك (9) ولا يصح هذا إذا كان المالك معينا واما إذا كان غير معين والمشتري ممن يجوز له الصرف من بيت المال فانه يجوز له التوصل إليه بالشراء وغيره اه‍ دواري وغاية (10) يقال إذا كان فيه ايناسا فيكره حضر ذكره في ح ابن حميد ومثله في ح لي لان الاصل الاباحة والحرام طاري ويرجع إلى الاصل مع اللبس لكنه يكره مخالطة الظلمة وايناسهم اه‍ ان لرهنه صلى الله عليه وآله دوعه من يهودي في شعير مع تصرفهم في الخمر والربا اه‍ بحر (11) عملا باليد (12) عملا بالقرينة كالمنادى

[ 16 ]

[ القضاه أنه يجوز بشرط أن يكون الاكثر مما في أيديهم حلالا (1) وفي الزوايد أيضا عن م بالله وأبي علي والفقهاء انه يجوز بشرط أن يقول من هو في يده انه حلال (2) هذا إذا كان اللبس مع شخص واحد وأما إذا كان اللبس بين الاشخاص فان التبس (3) من معه الحرام بقوم غير محصورين جاز بلى إشكال (4) وإن كان بين قوم محصورين قال عليلم فلعله جايز بالاجماع كما قال الفقيه ع (5) (و) يجوز معاملة (العبد و) الصبي (المميز) في البيع والشراء منهما (فيما لم يظن) (6) المعامل لهما (حجرهما) فان ظنهما محجورين لم يجز وإذا عاملهما من دون معرفة الاذن لهما صح وهو (بالخطر 8) بمعنى أنه إذا انكشف حجرهما فسدت (9) تلك المعاملة وانتقضت قال الامير ح الاولى ان معاملة الصبي لا تجوز إلا بمعرفة الاذن لان الاصل انه غير مأذون قيل ح الاولى ان يعتبر العرف والعادة في الشئ المشترى منه فلا يجوز أن يشتري منه دارا ولا فرسا ما لم يعلم (10) الاذن قال مولانا عليلم وهذا هو الصحيح وهو لا يخالف ما في الازهار (11) وذلك انه يغلب في الظن ان الصبي والعبد محجوران في مثل ذلك فلا بد من معرفة الاذن أو ظنه (و) يجوز أيضا معاملة (ولي مال الصغير) في (12) مال الصغير بيعا وشراء (ان فعل) ذلك (لمصلحة (13)) الصغير فإن التبس ]


(1) عملا بالاغلب (2) عملا بالقول كما قال أصحابنا في المنادى (3) وهذا كله حيث كان في دار الاسلام وأما إذا كان في دار الكفر فلا بد من العلم وقيل لا فرق بين الدارين اه‍ ح يبنغي قرز (4) ذكره الفقيه ع (5) في الغيث وفي بعض نسخ الزهور عكس ذلك فقال بالاجماع في غير المحصورين وفي المحصورين فلا اشكال (6) هذا إذا عاملهما للتصرف وان عاملهما على أن يكون موقوفا على اجازة السيد أو الولي جاز ومثله عن ض عامر وان لم يظن اذنهما لان قولهما مقبول في بيع ما في أيديهما كالدلال قرز (7) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم من عامل صبيا أو محجورا فكمانما وضع ماله في مضيعة (8) يعود إلى أول الفصل قرز (9) بل موقوف قرز (10) أو يظن بل يجوز ما لم يظن حجرهما قرز (11) بل مختلف لما في الازهار لانه يعتبر عدم ظن الحجر قرز وهنا تعتبر العادة اه‍ مفني (12) والمسجد والمجنون والوقف قرز وإذا تصرف الولي في مال اليتيم بما ظن فيه مصلحة ثم تبين خلافه فانه كان منه تقصير في تحري المصلحة ضمن وان لم فلا شئ عليه نحو أن يبيعه ثم بان ان ترك البيع أصلح أو يودعه مع من ظن انه ثقة ثم بان خلافه ذكره الفقيه ع بخلاف ما لم أنفق المال عليه ثم بان على أبيه دين مستغرق لماله فانه يضمن مطلقا لانه أتلفه على الغرماء اه‍ ن من الوصايا ما لم يكن للصبي مال واما البيع إذا انكشف فيه عدم المصلحة للصغير فلا ينفذ قرز (13) حظا أو حاجة فيقدم ما خشي فساده ثم المنقول ثم العقار وهذا بناء على الاغلب والا فقد تكون المصلحة خلافه في بعض الاوقات فيعمل بالاصلح ويتحرى جهده اه‍ ن وذلك كالطعام في وقت الحاجة أو خشية القحط فتركه أولى ولو بيع العقار ذكره الوالد رحمه الله اه‍ ان عملا بالظاهر نحو ان يبيعه لدين أو وصية أو خشية الفساد أو بطلان منفعة أو لحقارته ليشتري

[ 17 ]

[ الحال فسيأتي تفصيل ذلك (و) ولي مال الصغير (هو أبوه) (1) فلا ولاية لاحد (2) مع وجوده (ثم) ان عدم الاب كان الولي (وصيه) (3) أي وصي الاب ولا ولاية لغيره مع وجوده (ثم جده) (4) يعني جد الابن هو الولي (ثم وصيه (5) أي وصي الجد (ثم الامام والحاكم ومنصوبهما (6) فهؤلاء هم أولياء مال الصغير على هذا الترتيب لا ولاية للآخر مع وجود الاول وقال ش الجد أولى من وصي الاب قيل ع (7) ووصي وصي الاب وإن تدارج (8) أولى من الجد وعن الفقيه ل الجد أولى (9) من وصي وصي الاب (والقول له في مصلحة الشراء (10) أي القول قول الولي في أن الحظ للصبي في الشراء فلا يحتاج البايع منه أن يبحث هل للصبي مصلحة في الشراء أم لا إذا كان الشراء بنقد أو ما جرى مجراه (11) (و) كذلك القول قول الولي في أن الحظ للصبي في (بيع) ما هو (سريع الفساد) (12) كاللحم والعيش وما أشبههما فلا يحتاج المشتري أن يبحث هل للصبي مصلحة في بيع ذلك لان الظاهر المصلحة (و) كذلك القول قول الولي في أن الحظ للصبي في بيع (المنقول) كالثياب والعبيد ونحو ذلك من المنقولات فلا يحتاج المشتري لها إلى البحث عن المصلحة لان الظاهر المصلحة في ذلك فهذه الامور تجوز مع اللبس من غير بحث ما لم يغلب في الظن عدم المصلحة للصبي فإن غلب في الظن عدم المصلحة للصبي وجب البحث حينئذ واختلفوا فيما عدا ذلك (13) مع اللبس فظاهر ]


أنفع منه (1) الحر العدل قرز (2) والظاهر من المذهب ان لا ولاية للام على اليتيم مع وجود الامام والحاكم واما مع عدمهما فلا يمتنع ان لها ولاية إذا كانت مرشدة من جهة الصلاحية على قول من لا يعتبر النصب اه‍ كب وقيل لها ولاية عند ع وص وم بالله وح وش لانهم صححوا منها أن تقبل الهبة ونحوها واجيب ان ذلك خاص اه‍ بحر واما على المذهب فليس لها أن تقبل وسيأتي نظيره في الهبة صريح (3) الحر العدل قرز (4) تنبيه اعلم ان الجد كالاب الا في تعلق اسلام الطفل به وان الجد لا يجر الولاء الا بشرطين أن يكون الابن وابن الابن حر أصل بخلاف الاب فانه يجر الولاء بشرط واحد وهو ان يكون الابن حر اصل وانه لا يكون غنيا بغناه فيفارق الاب بهذه الاحكام اه‍ وخالفه أيضا في أنه لا يكون القول قوله على قول أبي ط كما يأتي وانه لا يصح اقرار الجد به وانه إذا زوج بنت ابنه الصغيرة كان لها الخيار إذا بلغت على الخلاف اه‍ ح بهران وان علا قرز (5) لانه أخذ الولاية ممن ولايته أصلية فهو أولى من وصى وصى الاب اه‍ بحر (6) ثم من صلح قرز (7) لانه لو ارتضاه لم يعدل إلى غيره اه‍ واختاره المفتي والذماري والتهامي والقاضي حابس قوى وهو الموافق للازهار في الوصايا (8) والجد ووصيه أولى من وصي وصي الاب ووصي وصي الاب أولى من وصي وصي الجد اه‍ زهور (9) وبني عليه ثم وصيه ووصيه قرز (10) ما لم يكن سريع الفساد ما لم ينازع كما يأتي في الوقف إذا كان مجانا لا بأجرة قرز والقياس ان القول قوله ولو بأجرة (11) لعله أراد سائر المنقولات قرز وسريع الفساد (12) وحد سريع الفساد ان يفسد قبل بلوغ الصبي قرز ولو غير منقول قرز (13) والصحيح ان الخلاف في جميعها كما سيأتي في الوقف الا الامام والحاكم فالظاهر

[ 18 ]

[ قول الهادي عليلم ان الظاهر عدم الصلاح في جميع الاولياء (1) فيكون القول قول الصبي بعد (2) بلوغه وهذا هو المذهب وعند م ان الظاهر الصلاح في جميع التصرفات من جميع الاولياء فتكون على الصبي (3) البينة بعد بلوغه وقال أبوط الظاهر الصلاح في فعل الاب وحده وفي غيره الظاهر عدم الصلاح (و) القول قول الولي (في الانفاق) (4) أي في أنه قد أنفق على الصبي ماله (5) (و) في أنه قد وقع (التسليم) إليه بعد بلوغه وإذا ادعى الصبي خلاف ذلك فعليه البينة (6) وقال ك وش بل القول للصبي (7) في عدم التسليم و (لا) يجوز (إلشراء من وارث) (8) ميت (مستغرق (9)) ماله بالدين فلا يجوز الشراء منه حيث (باع) التركة (للقضاء) (10) فان اشترى عصى بالاقدام (11) (و) يكون ذلك الشراء موقوفا (12) (ينفذ بالايفاء أو الابراء) (13) ]


الصلاح فعلهما اه‍ (1) من غير فرق بين ما يتسارع إليه الفساد وغيره وان كان كلام الكتاب يوهم فيما عدا ذلك اه‍ بيان حثيث والمذهب كما في الازهار من التفصيل قرز ولو الامام أو الحاكم قرز (2) والبينة على المشتري انه يبيع لمصلحة اه‍ كب (3) على اقرار الولي قبل البيع والشراء انه لا مصلحة (4) إذا كان الانفاق من المنقولات لعله يريد إذا كان في وقت يمكن فيه انفاقه عادة قرز وقد يختلف باختلاف قلته وكثرته قرز (5) قلنا وإذا ادعى انه انفق منه على الصبي بنية القرض له فان كان بعد بلوغ الصغير فعليه البينة وان كان قبل بلوغه فالقول قوله إذا كان مجانا قرز لانه يصح منه فعل ذلك في الحال فيصح منه دعواه اه‍ بيان ينظر من المنازع للصبي ولعله الحاكم اه‍ أو غيره من جهة الصلاحية حيث ادعى تيقن عدم المصلحة * وقيل يقال لو أراد ان يضع له الحاكم ما ادعاه من انه اقتراض له خشية البلوغ والابطال بعد فلا يبعد ان ينصب الحاكم على الصغير من ينكر ذلك فيستقيم حينئذ مع الدعوى والله أعلم لان ما لا يصح ان يتولاه الولي يكون وجوده كعدمه كما قالوا انه يشتري مال الصغير من الحاكم (6) وهذا كله محمول على انه كان عمله بغير أجرة لانه أمين واما حيث أخذ الاجرة على الوصاية فعليه البينة قرز * على اقرار الولي لان الشهادة على النفي لا تصح اه‍ حابس (7) لقوله تعالى فإذا دفعتم إليهم اموالهم فاشهدوا عليهم (8) حيث لا وصي أو وصي وقد تراخى والا فالولاية إليه قرز * ونحوه كالمرتد مع اللحوق ومنصف ومفخذل وغائب مع مضي عمره الطبيعي (9) وإذا كانت التركة مستغرقة بالدين الحال والمؤجل فليس للوارث ان ينتفع بها على جهة الاستهلاك لها واما مع بقا عينها فعلى وجه لا ينقص من قيمتها كزرع الارض فيجوز إذا لم يكن الدين اكثر من التركة فان كان اكثر منها ضمن الوارث قيمة المنفعة للغرماء اه‍ كب من باب القرض * وقد ذكر في البيان في الغصب انها تلزم الاجرة والمذهب انها لا تلزم والله أعلم (10) فان كان للقضاء وتلف الثمن قبل أن يقبضه الغرماء فلعل الوارث يضمن ولا يصح البيع وقيل ح يصح ولا يضمن اه‍ بحر قرز الا ان يتلف بجناية أو تفريط والقول قوله في ان البيع للقضاء قرز (11) مع القبض قرز (12) فلو وقف الوارث أو أعتق فللوارث الرجوع عن العتق قبل الابراء أو القضاء وهو ضعيف لان للعتق قوة فلم يصح الرجوع في موقوفه اه‍ بيان وان لم يحصل الايفاء بطل العتق ويباع بالدين وقيل الاولى ان لهم النقض لذلك إذ تملكهم ضعيف بخلاف الرهن كما سيأتي فقد نفذ العتق من جهته فليس له نقضه اه‍ ح لي (13) لا بالاجازة من أهل الدين لان الدين باق بخلاف الحجر فالمانع الحجر والاجازة ترفعه ولا

[ 19 ]

[ فإن قضاهم الوارث أو أبرؤا من دينهم نفذ الشراء وإلا لزم المشتري رده فان أبا فالحاكم وهذه المسألة مبنية على أن الوارث ليس بخليفة للميت بمعنى انه لا ينتقل دين الميت إلى ذمته ولا يملك التركة إلا بعد تخليص أهل الدين أو ابرائهم وهو قول القاسم ويحيى وهو الاخير من قولي م بالله وعلى قديم قوليه وهو قول بعض الحنفية والشافعية ان الوارث خليفة الميت فينتقل الدين إلى ذمته ويكون المال ملكا له كالموروث سواء فعلى هذا إذا باع عندهم الوارث شيئا من تركة الميت للقضاء صح البيع وللغرماء مطالبته وليس لهم إلى المبيع سبيل ولا خلاف بينهم ان الوارث لا يكون خليفة في أكثر من التركة بمعنى إذا كان الدين أكثر منها لم ينتقل الزائد من الدين إلى ذمة الوارث اتفاقا ولا خلاف أن يكون خليفة في الزائد (1) على الدين من التركة بمعنى انما زاد على الدين (2) من التركة ملكه فلو تصرف في الزائد ثم في الباقي نفد في الزائد لا في الباقي (3) الذي هو مقدار الدين فيتعين فيه الحق (4) قال عليلم والمصحح للمذهب قول أبي مضر أن الورثة مع الاستغراق لهم في التركة (5) ملك ضعيف فينفذ تصرفه بالايفاء وقال ض زيد (6) ليس لهم ملك لا قوي ولا ضعيف فلا ينفذ تصرفهم ولو سلموا الدين (و) وأما ما يجوز بيعه فاعلم ان (بيع كل ذي نفع) (7) حلال جائز (8) وذلك نحو دود القز وبيضه وما ]


ذمة يتعلق الدين بها بخلاف المحجور لبقاء الذمة للميت أو الوارث على ما سيأتي من الوصايا اه‍ فتح بعد اتلاف التركة أو قصد بامراء الورثة ابراء الميت قرز (1) مسألة لو كانت غير مستغرقة بل قدر ربعها يوفى الدين فباع الوارث ربعا ثم ربعا ثم ربعا ثم انه اتلف الربع الرابع بعد بيع الثلاثة الارباع لم يرجع الغرماء على احد من المشترين ولا على البايع الوارث لان حق الغرما قد بطل كما لو تلفت التركة وقيل الظاهر ان دين الغريم على الوارث فيرجع عليه لاستهلاكه التركة وقيل يبطل البيع في آخر صفقة وقيل لا وجه للنقض إذ قد وقع البيع على وجه الصحة اه‍ تعليق الفقيه س وقواه سيدنا عامر وينظر لو التبست قيل يكون كالتباس الاملاك ويقسم بين الغرماء فيكون للغرماء ثلث وللمشتري ثلثين لقسم بينهم قرز لان المشتري اثنان والغرماء واحد * ونص م بالله ان البيع كله صحيح ان كان المبيع غير مستغرق (2)) وقال أبو مضر والفقيه ح لا يشترط في نفوذ تصرفه في الزايد قضاء الدين وقيل ل بل يشترط اه‍ ح بحر وقواه السيد حسين التهامي (3) الا أن يتلف الباقي قرز (4) على الخلاف وتنظر (5) هل تحرم عليهم الزكاة سل قيل يحرم عليهم اه‍ مي وقيل تحل لهم الزكاة اه‍ ح لي وينظر لو غصبها غاصب هل يبرأ بالرد إلى الورثة القياس انه يبرأ حيث لم تبطل ولايتهم اه‍ مي (6) وفائدة الخلاف بين أبي مضر وض زيد إذا مات عن ابنين وعليه دين ثم مات أحد الابنين عن ابن ثم ان له الدين ابرأ كان البراء للميت لان الدين عليه وتكون التركة بين الابن وابن الابن نصفين قيل ف هذا إذا قلنا للوارث ملك ضعيف كما ذكره أبو مضر وان قلنا لا ملك له كما قال ض زيد كان للابن ولا شئ لابن الابن اه‍ وقيل لا فرق فينظر (7) مسألة ولا يصح ولا يجوز بيع ما يقتل قليله وكثيره كالسم ويجوز بيع ما يقتل كثيره لا قليله كالزعفران اه‍ ح أثمار (8) ويجوز بيع القرد اه‍ بحر قرز

[ 20 ]

[ أشبهه (1) مما فيه منفعة حلال قوله ذي نفع إشارة إلى ما لا نفع فيه كالهر الوحشي والخفاش (2) والعقارب والحيات والفارات فهذه لا يجوز (3) بيعها لعدم المنفعة فيها قوله حلال يحترز مما منفعته غير حلال نحو المزامير والادفاف (4) والدرأريج (5) وما أشبهها (6) فهذه لا توضع في العادة إلا لفعل محرم شرعا فلا يجوز بيعها (7) (ولو) بيع ذو النفع الحلال (إلى مستعمله في معصية) (8) فذلك جائز ان لم يقصد بيعه (9) للمعصية وذلك نحو أن يبيع العنب إلى من يتخذه خمرا والخشب إلى من يصنعها مزاميرا وما أشبه ذلك لكن ذلك مكروه قوله (غالبا) احتراز من بيع السلاح (10) والكراع (11) فإنه لا يجوز بيعه إلى من يستعمله في حرب المسلمين من كافر أو باغ أو نحوهما (12) كالاكراد إلا أن يبيعه بأفضل منه (13) وحاصل الكلام في ذلك ان شراء السلاح والكراع والعبيد من الكفار ونحوهم جائز وكذلك إذا عوض بأدنى منه وأما بيع ذلك منهم فإن كان لا مضرة على المسلمين (14) جاز أيضا وان كان ثم مضرة فظاهر قول الهادي عليلم والوافي انه لا يجوز (15) البيع إليهم مطلقا قال مولانا عليه السلام وهو الذي أشرنا إليه في الازهار بقولنا غالبا يعني أنه لا يجوز البيع إليهم لانهم يستعملونه في معصية (16) قيل ع وعن م بالله وأبي ط والامير ح وض جعفر أنه ان قصد نفع ]


(1) الديدان والذباب والنحل لفراخ الدجاج فيجوز بيعها اه‍ بحر قيل بعد موتها قرز (2) وهو طائر يطير الليل لا النهار بتشديد الفاء ابو شطيف قال الثعلبي كان عيسى عليه السلام بخلق الخفاش خاصة لانه أكمل الطيور خلقة له ثدى وأسنان ويلد ويحيض ولا يبيض وقال وهب بن منبه كان يطير حتى يغيب ثم يقع ميتا ليتميز خلق الله من خلق غيره (3) أي لا يصح * ويكون فاسد اح لي أثمار قياس ما سيأتي في البيع غير الصحيح انه باطل لانه فقد صحة تملكها (4) ولو أخذها ليكسرها أو يوقدها الا أن يأخذها بعد كسرها اه‍ ح لي قرز (5) كالطنبور يضرب به اه‍ قاموس (6) الاصنام (7) لكنه يصح عند ابي ط كما يأتي في غالبا قرز ان قيل ما الفرق بين البيع والاجارة قيل الفرق ان عقد الاجارة متناول المنفعة المحرمة فلم يصح بخلاف البيع فيتناول الرقبة وتملكها غير محرم وانما المحرم الانتفاع في المعصية * وهو يقال لم فرق بين هذا وبين ما لو أجر بيته من ذمي لبيع فيه خمر فإنه لا يصح قيل الفرق ان العقد في البيع على العين وهو يمكن المشتري ان ينتفع بها في غير معصية بخلاف استئجار البيت ونحوه فلا يصح لان العقد وقع على المنفعة وهي محظورة والله أعلم وقيل الفرق انه قد خرج المبيع عن ملك البايع بخلاف الاجارة فهي باقية العين فهو يستعمله في ملكه وهو لا يجوز اه‍ خفتي وحثيث ينظر هل يحل بيعه إلى من يبيعه إلى من يضر المسلمين ظاهر الازهار الجواز اه‍ مفتي وفيه نظر لان التعدي في سبب السبب كالتعدي في السبب قرز (9) فان قصد كان محظورا قرز فان فعل صح قرز (10) والطعام والباروت والرصاص وكذا الامة اه‍ قرز لقوله تعالى فلا ترجعوهن إلى الكفار (11) اسم الخيل والعبيد والابل اه‍ صعيترى (12) قطاع الطريق وقيل بدو العجم (13) قيل من جنسه اه‍ لا فرق قرز (14) كبيع الخيل إلى الهند لعدم معرفتهم بركوبها اه‍ ان (15) صوابه لا يحل فان فعل صح سواء قصد نفع نفسه أم لا قرز (16) صوابه في مضرة المسلمين والا لزم

[ 21 ]

[ نفسه صح البيع وجاز له ذلك ولكن يكره وإن قصد نفعهم عصى بلا خلاف وهل ينعقد البيع أم لا قال في التقرير عن أبي ط انه ينعقد وقيل يكون الخلاف فيه كبيع العبد المسلم من الكافر (1) (أو) بيع إلى من يستعمله في أمر (واجب كالمصحف) (2) وكتب الحديث ونحو ذلك (3) فإنه يصح بيعه (4) ويكون العقد متناولا للجلد والكاغد (5) ويرد بالغلظ الزائد (6) على المعتاد (و) يصح بيع الشئ (من ذي اليد) الثابتة عليه كالمستعير والوديع والمستأجر والمرتهن والغاصب (ولا تكون) اليد (7) (قبضا) أي لا يكفي في صحة قبضه بل لابد من تجديد القبض (8) بعد البيع فالمنقول بالنقل وغيره بالتصرف (إلا في) الشئ (المضمون (9) عليه كالعارية (10) المضمونة والمستأجر المضمون والرهن (11) فإن ثبوت اليد عليها كاف في صحة القبض قيل ع وذلك وفاق قال م بالله وكذا الامانة لا تحتاج إلى تجديد قبض (12) قوله (غالبا) احتراز من المغصوب والمسروق إذا بيع من الغاصب والسارق فإنه يحتاج إلى تجديد قبض (13) قيل ع وذلك وفاق (14) ويصح بيع شئ (مؤجر) من المستأجر وغيره (ولا تنفسخ) (15) الاجارة ببيعه بل يستوفي المستأجر مدته ثم يسلمه (إلا) في ثلث صور أحدها (أن يباع لعذر) (16) نحو أن يحتاج إلى نفقة له أو لمن يلزمه أمره كابويه لعاجزين (17) وأولاده الصغار أو كسوة أو دين أو ما أشبه ذلك (18) فإن الاجارة ينفسخ حينئذ (19) بالبيع الصورة الثانية قوله (أو) يبيعه (من ]


في بيع العنب ونحوه (1) فعند أبي ع وأبي ط صحيح وعند م بالله فاسد (2) في منفعة المصحف واجبة لتلاوة القدر الواجب (3) الماء لمن بتوضأ به وكتب أصول الدين (4) من المسلم ولا يجوز بيع المصحف ونحوه إلى كافر لانه لا يرى حرمته (5) والمداد قال في الاثمار لا يصح بيعه لانه قد صار مستهلكا (6) وكذا ضعف المداد * وهو ما ينقص القيمة وهو ماقاله عدلان (7) لان اليد يد المالك بغير (8) التخلية فلو تلف قبل القبض لم يضمنه الذي هو في يده اه‍ بيان () بل يضمن لان تلف المبيع قبل القبض نقض للعقد من أصله ذكره الامام عز الدين بن الحسن لقوله صلى الله عليه وآله وسلم على اليد ما أخذت حتى ترد () لانه بالبيع صار أمانة وهذه الحيلة فيمن جرى على يده شئ مضمون ولم يمكنه رده على مالكه أن يشتريه ثم يفسخ لتذر التسليم وقد برئ اه‍ ينظر في الحيلة لان التلف نقض للعقد من أصله فالضمان باق بل المختار في البيان أن يتلف من مال البايع ولا يضمن المشتري إذ قد صار امانة بنفس العقد فلا يعود غصبا بعد الامانة من غير موجب لذلك وقرره المتوكل على الله عادت بركاته قرز (9) اي المضمن (10) بالتضمين لا بالنقد لانه يصير عاصيا (11) إذا كان صحيحا (12) بل يحتاج قرز (13) لانه لم يمسكه لنفسه ولا لصاحبه (14) بل فيه خلاف الامام ى (15)) سواء كانت صحيحة أو فاسدة قرز (16) ويستثنى له ما يستثنى للمفلس قرز (17) لا فرق مع وجوب النفقه بين الابوين وغيرهم قال في البيان ممن تلزمه نفقتهم قرز (18) كنفقة الزوجة * كالحج ينظر سيأتي في شرح قوله ونكاح من يمنعها الزوج ما يخالفه قرز (19) بالحكم مع التشاجر لاجل خلاف من يقول لا ينفسخ بالاعذار اه‍ وهو ش * وظاهره انها تنفسخ بنفس العقد والذي سيأتي انه لابد من الفسخ

[ 22 ]

[ المستأجر) (1) ولو لغير عذر فإن الاجارة تنفسخ الصورة الثالثة قوله (أو) يبيعه من غير المستأجر ولو لغير عذر أيضا ثم يجيز المستأجر البيع فإن الاجارة تنفسخ (بإجازته) (2) لان عقد البيع فسخ من جهة البايع وإجازه المستأجر تكميل للفسخ أما لو باعه واستثنى المنافع (3) مدة الاجارة لم تنفسخ الاجارة (4) (و) إذا باع العين المؤجرة على وجه لا تنفسخ الاجارة به كما تقدم كانت (الاجرة (5) للمشتري من) يوم (العقد) (6) لانه قد ملك الرقبة والمنفعة (7) والاجرة هي المسماة وسواء كان المشتري قد قبض المبيع أم لا وسواء كان البائع قد قبض الاجرة أم لا لكن يكون إلى البايع ولاية قبضها لان الحقوق (8) تعلق به وقال الوافي إذا كان البايع قد قبضها لم يجب عليه ردها للمشتري لانه قبض (9) ما يملك ومثله ذكر الفقيه ح (تنبيه) إذا جهل المشتري كون المبيع مؤجرا أو جهل مدة الاجارة فله الفسخ (10) وإن علم المدة وجهل قدر الاجرة قيل جاءت الاقوال (11) لا في اجازة البيع من غير علم بالثمن (و) يصح بيع (مجهول العين) (12) إذا كان ]


ولعل ما هنا على قول الهادي عليلم ان البيع ونحوه رجوع وعقد ولو رضى المشتري ببقاء الاجارة لان الاجارة قد انفسخت فينظر هل يحتاج إلى حضور المستأجر في فسخ الاجارة أم لا قياس ما سيأتي انه لابد من الحضور اه‍ وقيل لا يحتاج كما يأتي قرز (1) لتنافي الاحكام ما لم يستثني مدة الاجارة قرز (2) أو اذنه قرز أو تسليم المبيع للمشتري ولو جاهلا حيث تقدم العقد اه‍ مقصد حسن ولو ان المستأجر بعد علمه بالبيع مكن المشتري من دخول المشتري المبيع كان اجازة انفسخت الاجارة وان جهل ان ذلك ينفسخ به هذا مقتضى قواعدهم وحفظناه هكذا اه‍ مقصد حسن (3) وفائدة الاستثناء سقوط الاجرة عن البايع مدة الاجارة وان الشفيع يأخذ المبيع دون المنافع (4) ولو باعه من المستأجر (5) حيث لم يستثنها البايع قرز (6) في الصحيح وفي الفاسد من يوم القبض وللشفيع من يوم الحكم أو التسليم قرز (7) واورد الفقيه ي سؤالا وهو هل يتناول البيع الرقبة والمنفعة جميعا لزم ان تنفسخ الاجارة أو لم يتناولها لزم ان لا يستحق المشتري الاجرة واجيب بان البيع يتناولهما لكن لما تعذر تسليم المنفعة سلم له بدلها وهي الاجرة لان رضاه بالبيع يجري مجرى الاجازة بالاجارة فلذلك كان له المسمى اه‍ رياض يستقيم بعد القبض لا قبله اه‍ حثيث لان البايع قد اسقط حقه منها بالبيع بخلاف إذا افلس المشتري وقد اجر المبيع ثم اخذه البايع فلا شئ له في الاجرة اه‍ بستان بل للمشتري قرز (8) يعني حقوق عقد الاجارة وقبض الاجرة منها * ولا يقال ان الحقوق لا تعلق بالوكيل الا بعد القبض لانه باع وهو مالك اه‍ مي ومن هنا اخذ المعنى إذا باع المالك وللمستأجر عنى فمن يطلب صاحب العنى المختار انه يطالب البايع لانه باعها بمنافعها ولصاحب العنى حبس العين حتى يستوفي قرز ولا يرجع البايع على المشتري لانه باعها بالعنا اه‍ قرز ما لم يشرط البايع على المشتري وإذا أبرء البايع المستأجر من الاجرة سلم منه للمشتري القسط من المسي من يوم العقد لان البراء بمنزلة القبض اه‍ قرز ولعله مثل ما يأتي في الوكالة في قوله وله الحط قبل القبض فيغرم اه‍ (9) بناء على اصله انه إذا استعمله لم يجب الخراج (10) للبيع (11) في البيع الموقوف في قوله ويخير لغبن فاحش جهله قبلها المختار ان له الخيار مع الغبن اه‍ أو كانت الاجرة من غير النقدين يعني حيث لم يجر بالتعامل به قرز (13) لا مجهول الجنس كعشرة أزبود قرز

[ 23 ]

[ (مخيرا فيه (1) مدة معلومة) وصورة ذلك أن يقول اشتريت مني شاة من غنمي هذه (2) أو ثوبا من ثيابي هذه أو دارا من دوري هذه على أن لك أن تختار (3) أيها شئت ثلاثة أيام (4) أو نحو ذلك فانه يصح البيع (5) عندنا وأما إذا لم يشترط الخيار فسد البيع بالاجماع وقال ش لا يصح البيع سواء شرط الخيار أم لا ورجحه الازرقي للمذهب (و) يصح بيع (ميراث) (6) قبل قبضه وقبل العلم بتفاصيله إذا (علم جنسا ونصيبا) (7) مثال ذلك أن يعلم أن له ثلث التركة مثلا وللميت غنم وبقر فيقول البايع بعت منك نصيبي في الغنم بكذا أو نصيبي في البقر بكذا فان هذا البيع يصح ولو لم يعلما ولا أحدهما كمية الغنم أو البقر في الحال فأما إذا لم يعلم الجنس ولا النصيب نحو أن يعلم (8) أن الميت خلف مائة شئ ولم يعلم ما تلك الاشياء ولا علم كم نصيبه في الميراث أو جهل الجنس وعلم النصيب نحو أن يعلم أن نصيبه نصف تلك الاشياء أو نحو ذلك أو جهل النصيب وعرف الجنس نحو أن يعلم أن التركة مائة شاة ولا يعلم كم نصيبه فيها فإن البيع في هذه الصور ]


(1) لا حدهما لا لهما فيفسد قرز في مختلف المثلى أو قيمي مطلقا (2) لا يحتاج إلى قوله هذه بل الوجود في الملك وقرز وفي الهداية اثبات هذه قال في هامشها لا بد من هذه لتحصل زيادة التعيين (3) اولى لا لنا لئلا يتشاجرا (4) ويكلف التعيين بعد المدة اه‍ فتح (5) وهذه في المختلف لا في المستوى فيفسد () حيث شرط الخيار اه‍ وقيل يصح ولا يحتاج إلى ذكر الخيار كما في بيع بعض الصبرة قرز ولعله يؤخذ من الازهار في قوله في بعض صبرة مشاعا أو مقدرا ميز في المختلف ويكون كالشريك وله أن يختار مع ذكر الخيار قرز () وجه الفساد في المستوى أن الاستثناء يتناول كل جزء من المبيع فلا يصح اه‍ وقيل بل يصح لانه يرفع الجهل والشجار بالتخيير في المدة المعلومة فيلغو قرز (6) قيل أو غيره أي غير الميراث وهو المشتري الموهوب ونحوهما ذكره في البيان وذكره الفقيه حسين الذويد في شرحه على الازهار اه‍ ح فتح وهذه المسألة لا تستقيم على قواعد المذهب لان الهدوية يعتبرون علم القدر جملة أو تفصيلا ولعله بدليل خاص اه‍ عامر ومى وهو الاجماع وهلا قيل قد قال ونصيب من زرع الخ ولفظ ح ويرد على هذا سؤال كيف صح البيع في ميراث علم جنسا ونصيبا وهم لا يصححون بيع ما أملك فما الفرق بين الميراث وغيره ولعل الفرق انهم أخذوه من باب القسمة في المختلف فانها تصح في المجهول وهي فيه بيع فكذا هنا والله أعلم والوجه في ذكر النصيب تقليل الجهالة وان المبيع قد صار بذلك معينا فكان ذكر النصيب قائم مقام القدر اه‍ وابل لفظا * وهذا فيما لا يحتاج الي تجديد قبض واما فيما يحتاج كأن يشتري ويموت فلا يصح بيع الورثة حتى يقبضوا اه‍ كب معنى وبعد اعادة كيله فيما اشتراه مكايلة اه‍ ح لي معنى قرز (7) وان لم يذكرهما اه‍ بحر قرز فلو كان الوارث واحد لم يصح بيع البقر والغنم اه‍ وظاهر لازهار الصحة اه‍ سلامي * أو ذكر جنسه والنصيب كربع أو سدس أو نحوه صح بيعه ولو جهلا قدر كيله أو وزنه أو عدده اه‍ بيان ينظر * إذا علما جميعا أو البايع ويثبت الخيار للمشتري () اه‍ ن معنى وزباض فان جهلا جميعا أو البائع وحده فسد البيع اه‍ قرز خلاف ظاهر الازهار () ان علم احدهما كاف من غير فرق بين البايع والمشتري اه‍ عامر (8) أي البايع

[ 24 ]

[ كلها (1) لا تصح وقال م بالله إذا ذكر حاضرا صح البيع (2) نحو أن يقول بعت منك ما ورثته من فلان قيل ع هو أحد قوليه وتخريجه ورواية عن الهادي عليلم وإن ذكر مع الحصر جنسا ولم يذكر النصيب صح عند م بالله قولا واحدا خلافا لظاهر قول أبي ع وأبي ط (و) يصح بيع (نصيب (3) من زرع قد استحصد) أي قد أوقت حصاده من الشريك أو غيره (و) ان (لا) يكن قد أوقت حصاده (فمن الشريك فقط) ولا يصح بيعه من غير الشريك (4) لانه لا يباع إلا بشرط القطع (5) والقطع لا يكون إلا عند القسمة والقسمة لا تكون إلا عند الحصاد فلو باع من الشريك صح ذلك لانه قد رضي بإدخال المضرة على نفسه (6) وكذا إذا كانت الارض للمشتري (7) أو اشترط البقاء مدة معلومة (8) وكذا إذا لم يكن للبايع شريك لانه قد رضي بإدخال المضرة على نفسه (قيل و) يصح بيع كل (كامن يدل فرعه عليه) كالبقل (9) والثوم والبصل والجزر في منابتها وسواء قد كانت ظهرت فروعه (10) أم لا إذا قد بلغ مدة الانتفاع به قال عليلم وإنما قلنا يدل فرعه عليه احتراز من خلاف ]


(1) لسبب جهل الورثة الارث لا سبب كيفية التوريث فيصح اه‍ تذكره وذلك بان يكونوا من العوام الصرف الذين لا يعرفون كيفية التوريث لان الجهالة تزول في الحال قيل وفي ذلك نظر والصحيح أنه لا يصح وسواء كان بسبب جهل الورثة أو كيفية التوريث لان ابا ط قال في الهبات إذا ارض بين اخوين واخت فوهبت الاخت نصيبها في جربة من اخيها وهي لا تعلم كميته لم يصح ا ه‍ قرز (2) وقواه المفتي ومى وقال العلة التشاجر ولا تشاجرا (3) قال في التقرير ولابد أن يكون مشاهدا وقواه الفقيه ف واختاره المؤلف كما يأتي ا ه‍ ح فتح في المشترك أو جرأ منه فيما ليس بمشترك وعلم النصيب وجنس الزرع قرز (4) فيكون موقوفا على رضاء الشريك قرز قيل ف الا أن يرضا قيل ف المراد أن للشريك فسخ البيع لان البيع فاسد من أصله ا ه‍ ح اثمار وبهران واختاره المفتي (5) لان موجب البيع التسليم والتسليم لا يكون الا بعد القطع وفي القطع ضرر على الشريك ا ه‍ يواقيت (6) وهو فساده بعد قطع جميعه ثم قسمته وهو المراد بالمضرة (7) حيث اعاره من اثنين أو أجره منهما ووجهه أنه لا يؤمر بقلعه وهذا ذكره الفقيه ح وفيه نظر لان له أن يطلب قلع نصيبه وبذلك تلزم القيمة قبل الحصد يقال العارية تتأبد وهي لا تلزم ا ه‍ ذويد (8) يعني المشتري وأما إذا كان الشارط البايع فسد لانه رفع موجبه قياس قول الفقيه ح فيما ياتي في اشتراط عدم ركوب الدابة حتى تصلح أنه لا يفسد البيع لانه غير رافع للموجب قبل الحصاد يقال الزرع ينتفع به قبل الحصاد بخلاف الدابه وإنما صح الشرط هنا بان تبقى مدة معلومة بخلاف بيع الثمر إذا اشترط مدة معلومة لم يصح والفرق بينهما ان الارض يصح استئجارها بخلاف الشجر فلا يصح ا ه‍ صعيترى أو جرى العرف بالبقاء مدة معلومة قرز يعرف انه يحصل فيها (9) قال في شمس العلوم الفجل بضم الفاء واسكان الجيم حار دسم خبيث الجشأ وصغاره أصلح من كباره وفروعه أصلح من أصوله ا ه‍ ح بحر (10) ينظر ما الذي ينتفع به ولا يظهر فروعه لعلها ظهرت ثم قطعت ثم باع الاصل ا ه‍ * كبيع الكبد والطحال من المذكى على قوله

[ 25 ]

[ ذلك كالطعام المبذور ونحوه مما المقصود فيه فرعه لاأصله فإن ذاك لا يصح (1) بيعه وهذا القول لا ف ومحمد وصححه ض زيد وقال الناصر وك انه يجوز إذا كانت أوراقه قد ظهرت لا إذا لم تظهر قال عليه السلام (2) وظاهر المذهب أنه لا يصح مطلقا (3) ولهذا أشرنا إلى ضعف المسألة بقولنا قيل (و) يصح (بيع) شئ (ملصق) بغيره (كالفص (4) من الخاتم (ونحوه) الخشبة من السقف والحجر من البناء ونحو ذلك (5) (وإن تضررا (6) يعني الملصق والملصق به فإن ذلك لا يمنع من صحة البيع (غالبا) احترازا من بيع الصوف (7) من جلد الحي فإنه لا يصح بيعه ونحو ذلك (8) (ويخيران (9) يعني البايع والمشتري (قبل الفصل) فإن فصل بطل الخيار (و) ويصح بيع (صبرة) إذا كانت (من مقدر (10) كيلا أو وزنا أو عددا أو ذرعا (11) ويعني بالصبرة الجملة أي يصح ]


(1) قال في البحر ولو باع الشجرة مع الثمرة قبل أن تصلح والارض مع الكامن لم يصح للجهالة اه‍ ح فتح سيأتي في بعض الحواشي في باب ما يدخل في المبيع خلاف هذا فخذه من هناك موقفا يعني في الثمرة لا في الكامن فلا يصح البيع إذا دخل مع الارض لانه من جملة المبيع وهو مجهول اه‍ وفي البيان إذا باع الشجرة مع الثمر الذي لم يدرك والارض مع الجزر الذي فيها أو الارض مع حقوقها فانه يصح البيع ولعل الفارق الاجماع اه‍ وفي البحر قلت ان اشتراهما معا فسد للجهالة قرز * حتى يتكامل نباته (2) ولكن الحيلة ان يبيع منه الارض بما فيها ثم يقبضها المشتري ثم يبيع الارض ويستثني ذلك وعن اللمعة ان يبيع منه الورق ثم ينذر عليه بالاصول وان كان ممن لا يصح النذر عليه اباحة فان خشي أن يرجع عن الاباحة نذر على من يصح النذر عليه بقدر المبيع أو بقدر قيمته ان رجع في الاباحة اه‍ ح فتح * قيل وفي هذه الحيلة نظر لان ادخال الكامن في بيع الارض يفسد العقد لاشتماله على ما يصح وما لا يصح (3) للجهالة لان المقصود مستور فلم يعلم مقداره لانه يشتمل على الصغار والكبار والصحيح والفاسد اه‍ ان (4) قال في الضياء الفص بفتح الفاء وكسرها والفتح أفصح * وفي القاموس الفص مثلثة والكسر غير لحن وانما وهم الجوهري (5) المسمار من الباب (6) ينقص القيمة وذلك ان التضرر حاصل في الخاتم والفص وكذلك سائرها ويلزم من ذلك انهما لو قطعا بعدم التضرر وفي بعض الصور انه لا يثبت لهما خيار والله أعلم اه‍ شرح بن عبد الرحمن على الازهار (7) لانه صلى الله عليه وآله نهي عن بيع الصوف على ظهور الغنم ولانه يقع التشاجر في موضع القطع ولان من عادته النمو فيلتبس المبيع بالنامي اه‍ زهور (8) بيع جلد الحيوان وهو حي (9) خيار تعذر التسليم اه‍ ح فتح وفي ح لي خيار الضرر ويبطل بالفصل ويبقى للمشتري خيار الرؤية والعيب قرز (10) فرع ويعتبر في الكيل بالرسل الذي لا يختلف وهو الكيل الشرعي فان شرط الرزم أو كان عرفا فالظاهر فساد حيث يكون التفاوت في الرزم لا يتسامح به لان الناس يختلفون في صفة الرزم وحيث يكون التفاوت يسيرا يتسامح به يصح البيع ذكر ذلك الفقيه ف اه‍ شرح بهران (11) يعني بذراع معلوم لا يختلف ولا يكون بذراع رجل معين لانه يجوز تعذره بموت الرجل وكذلك في الكيل ولوزن انما يصح إذا كان معلوما لا يختلف

[ 26 ]

[ بيع جملة من شئ مقدر بأي هذه التقديرات سواء كان المبيع من (مستو أو مختلف) ولبيع الصبرة صور أربع الاولى أن يبيعها (1) (جزافا) نحو أن تكون ثم جملة من طعام أو عسل أو رمان أو أرض مذروعة (2) أو ثياب فيبيع كل تلك الجملة من غير تعيين قدرها بل يقول بعت منك هذا الشئ بكذا فهذا يصح إذا كان (غير مستثن (3) لشئ من الصبرة التي باعها جزافا فإن استثنى فسد البيع (4) (إلا) في صورتين أحدهما أن يستنثي جزأ منها (مشاعا (5) نحو ثلثها أو ربعها أو نحوهما فإن البيع يصح مع هذا الاستثناء الصورة الثانية قوله (أو) يستثني قدرا معلوما على أن يكون (مختارا (6)) لذلك القدر من تلك الصبرة في مدة معلومة نحو أن يقول بعت منك (7) هذا الرمان إلا ثلاثا منها اختارها في ثلاثة أيام أو نحو ذلك فإن البيع يصح مع هذا الاستثناء فلو لم يشرط الخيار مدة معلومة فسد البيع فلا يصح البيع مع الاستثناء إلا في هاتين الصورتين ولا يصح في غيرهما وقال أبو مضر إنه يصح بيع الصبرة إلا مدا أو نحو ذلك وبيع المذبوح واستثنى (8) أرطالا معلومة منه ولكن ]


فلا يكون بمكيال أو ميزان معينين اه‍ كب ولعل فائدة قوله من مقدر الخ تظهر في قوله فان زاد أو نقص في الاخرتين الخ (1) قيل ف وانما صح بيع الجزاف إذا كانت الصبرة مشاهدة أو في حكم المشاهدة نحو ما يكون في ظرف حاضر واما إذا لم تكن مشاهدة ولا في حكم المشاهدة نحو ما في بيتي أو ما في مدفني ولا يعلم البايع قدره فانه لا يصح الا على قول من يقول بالحصر اه‍ كب وهذا في غير العقار فاما فيها فيصح ذكره في الغيث اه‍ تكميل (2) لا حاجة إلى الذرع لان الكلام في بيع الجزاف (3) وهذا بيع الثنيا وقد نهى صلى الله عليه وآله فله ثنياه اه‍ ح هداية من شرح قوله غير مستثنى (4) والوجه ان الصبرة لا تكون معلومة لا جملة ولا تفصيلا لجهالة حجمها بعد اخراج المستثنى اه‍ (5) أو معينا نحو هذه الثياب الا هذا الثوب وهذه صورة ثالثة اه‍ ح لي وكذا يصح ان يستثنى من المذكاة رأسها أو نحوه وكذا لو استثنى من المذكاة رطلا وقد عرف قدر الباقي (7) فيصيران شريكان وتلحقهما أحكام المشترك اه‍ ح لي قرز (6) لاحدهما لا لهما واما الجزاف المثلي فلا يصح الاستثناء منه لشئ معين كبعتك هذا اللبن () الا صاعا ولو جعل مدة معلومة إذ لا معنى للخيار فيه ولا فائدة كما ذكره النجري في شرحه وذكر معناه في الياقوتة وقرره المؤلف اه‍ شرح فتح لفظ الجزاف فارسي معرب والمجازفة أخذ الشئ من غير تقدير ويستعمل في الاقوال والافعال فيقال قال مجازفة من غير علم ولا تقدير وفعل ذلك مجازفة اه‍ هامش هداية وقد نظم الجزاف السيد صارم الدين فقال بيع الجزاف بلا كيل تزاوله * ولا بوزن ولا ذرع ولا عدد () مع الخيار لان الاستثناء يتناول كل جزء وقيل يصح لانه يرتفع الشجار والجهل بالمدة المعلومة ا ه‍ (8) حال الحياة واما بعد الذكاة فاتفاق يصح كما سيأتي في قوله ولا في جزء غير مشاع من حي () وفي البيان ما لفظه وان باع الكل واستثنى منه مدا أو رطلا فحيث الباقي يعرف قدرا قبل البيع يصح وحيث لا يعرف لا يصح لانه صار البيع لا يعرف تفصيلا ولا جملة لانه قد استثنى بعضه اه‍

[ 27 ]

[ لا يستقر البيع إلا بعد تمييزها ويكون لهما الخيار (1) قال لكن يجب أن يستثني من عضو مخصوص ليقل التفاوت وهكذا في الانتصار الصورة الثانية من صور بيع الصبرة قوله (أو) قال بعت منك (كل كذا بكذا) نحو أن يقول بعت منك هذه الصبرة كل مد بدرهم أو كل رطل بدرهم أو كل ذراع بدرهم أو كل حبة من الرمان بدرهم فإن البيع يصح (2) (فيخير) المشتري لمعرفة قدر (الثمن (3) فان جاء والثمن ينقص عن الصبرة أو يزيد (4) فله الخيار ويثبت له أيضا خيار الرؤية فيما هو مختلف قيل ع وخيار معرفة (5) مقدار المبيع يثبت أيضا تبعا لمعرفة مقدار الثمن (6) الصورة الثالثة قوله (أو) يقول البايع للمشتري بعت منك هذا المقدار (على أنه مائة (7) مد أو مائة رطل أو مائة درهم (8) أو مائة شاة أو ثوب أو رمانة (بكذا) (9) درهم فإن البيع يصح الصورة الرابعة قوله (أو) يقول بعت منك هذه الصبرة على أنها (ماية) مد كل (كذا) (10) منها (بكذا) نحو كل مد منها بدرهم ونحو ذلك فان البيع يصح وللمشتري خيار الرؤية في المختلف (11) في هاتين الصورتين جميعا (12) (فإن زاد) المبيع (أو نقص في) هاتين الصورتين (الاخرتين (13) اللتين هما على أنها مائة بكذا أو ماية كل كذا بكذا (فسد) البيع (في المختلف مطلقا (14) سواء كان معدودا أو مذروعا (15) أم مكيلا أم موزونا (و) أما إذا زاد أو نقص (في غيره) أي في غير المختلف وهو ]


(1) قبل التمييز (2) لانها معلومة بالمشاهدة وثمن كل مد معلوم قال في الغيث واغتفرت هنا الجهالة للثمن حال البيع لانه يعلم في الوقت الثاني بالكيل والوزن (3) من غير فرق بين علم البايع في هذه الصورة أو جهله ا ه‍ مفتى (4) أو يساوي قرز وهو ظهر الازهار (5) وفائدته لو بطل خياره في الثمن ثبت له الخيار في المبيع الا أن يقال إذا بطل المتبوع بطل التابع (6) بل هو ثابت بالاصالة ولفظ ح الفتح ويخير المشتري لمعرفة قدر المالين والمختار لا في المبيع لان الصبرة المشاهدة (7) وللا يقال انه مستقبل بل شرط حالي (8) في مسألة الصرف وكان الثمن من غير الجنس ا ه‍ واما إذا كان من الدراهم فلا بد من علم التساوي قرز يعني وزنه (9) والفرق بين الثانية والثالثة ان قد جعل كل جزء من المبيع مقابل جز من الثمن في الثانية لانه ذكر العموم ثم الخصوص (10) بوصف الجملة والتفصيل ه‍ هداية (11) وفي المستوى قبل الرؤية قرز وكذا في الصورتين (11) الاولتين في المختلف ا ه‍ قرز (13) واما الاولتين فلا يتصور زيادة ونقصان (14) اما الزيادة فظاهر لانه يودي إلى المشاجرة هل يرد الزايد من الكبار أو من الصغار وأما النقصان ففي الصورة الثالثة حيث جعل ثمن الكل واحد ايفسد أيضا لانهما يتشاجران فيما يرجع به من حصة النقصان هل يكون من الكبار أو من الصغار وأما الصورة الرابعة حيث كل كذا بكذا أطالق في اللمع انه يفسد البيع أيضا قال الامام ى وفيه نظر إذ لا سبب بوجب الفساد ولان حصته ما نقص بينه بعدد النقصان فلاولى عدم الفساد ا ه‍ كب وقيل لان المشتري يقول كنت أظن النقصان من الصغار والآن قد وجدته من الكبار واختاره المؤلف لانه لو وجد خمسة وأربعين كبيرة ومثلها صغارا فقال كنت أظن أن الصغار أربعين والكبار خمسين ونحو ذلك ا ه‍ ح فتح قال المفتي لكنه مشكل لانه يلزم ولو لم ينقص أيضا لجواز أن تكون خمسة وعشرين كبار أو مثلها صغارا فيقول كنت أظن أن الكبار ثلاثون والصغار عشرون فتأمل (15) أما المذروع فالتفصيل الذي

[ 28 ]

[ المستوى كالمكيل والموزون والمذروع والمعدود الذي هو مستوى الحال ليس بعضه أفضل من بعض فإن المشتري (يخير (1) في النقص بين الفسخ) للمبيع لاجل النقصان (و) بين (الاخذ) للناقص (بالحصة) من الثمن بمعنى أنه ينقص من الثمن المسمى قدر ما نقص من المبيع (إلا المذروع (2) إذا نقص (في) الصورة (الاولى) من هاتين الصورتين الاخرتين (فبالكل إن شاء) أي إن شاء أخذ المبيع بكل الثمن المسمى ولو انكشف كونه ناقصا عما شرط وإن شاء فسخ لاجل النقصان مثال ذلك بعت منك هذا الثوب على أنه مائة ذراع بماية درهم فانكشف أنه تسعون (3) ذراعا فإن المشتري مخير إن شاء فسخه وإن شاء أخذه بالماية بخلاف ما لو كان مكيلا أو موزونا أو معدودا فإنه يخير بين الفسخ والاخذ بتسعين درهما وأما في الصورة الثانية من الاخيرتين فالمذروع وغيره سواء في أنه يخير بين الفسخ والاخذ بالحصة (4) قال عليلم ولما تكلمنا في حكم النقصان في الصورتين الاخيرتين تكلمنا في حكم الزيادة إذا انكشفت وصورة ذلك أن يقول بعت منك هذه الصبرة على أنها ماية مد بماية درهم أو على أنها ماية مد كل مد بدرهم فانكشف أنها مائة وعشرة أمداد (و) (جب) عليه (في) هذه (الزيادة (5) ردها) ويأخذ المائة بالثمن المسمى (6) (إلا) الزيادة في (المذروع فيأخذها بلا شئ (7) في) الصورة (الاولى) (8) وهو حيث قال بعت منك هذا الثوب أو هذه العرصة على أنها مائة ذراع بمائة درهم فانكشف أنها مائة ذراع وعشرة أذرع فإنه يأخذ المائة والعشرة الاذرع بالمائة الدرهم (9) فقط (و) أما حيث قال على أنه مائة ذراع كل ذراع بدرهم فإنه يخير (10) إن شاء أخذ العشرة الزايدة ]


سيأتي في الاولى وقيل أن هذا مبني انهما دخلا في المذروع أيهما يتحاسبان في الزائد ويترادان في الناقص فان ذلك يفسد بخلاف مالو دخلا غير قاصدين لذلك صح في الصورة الاولى (1) خيار فقد الصفة المذكورة (2) إذ هو نقصان صفة لا قدر في التحقيق فان زاد أخذه بلا شئ كلو اشترى جارية على انها ثيب فانكشفت بكرا اه‍ بحر الامام ى بل بحصته إذ لا يحل مال امرء مسلم الا بطيبة من نفسه بخلاف البكارة فهي صفة محضه (3) والفرق بين المذروع وغيره مما لا يعتاد فيه القطع وان كان معتادا فلا فرق بين المذروع وغيره في الزيادة والنقصان والفسخ (4) في المستوى لا في المختلف فقد فسد قرز (5) قيل ح وإذا شرط عند البيع انه لا يرد الزيادة ولا يرجع بحصته النقصان فسد البيع لانه رفع موجب العقد اه‍ بيان قرز * إذا كانت مما لا يتسامح بها والا لم يجب الرد ذكر معناه في البيان ومثل معناه في البرهان (6) قيل ع وإذا اختار المشتري أخذ الزيادة بالحصة أخذها كما في الصورة الثانية من بيع المذروع لان كل جزء داخل في البيع وانما أخذه بالحصة لانها زيادة قدر لا صفة اه‍ زهور وهو خلاف ظاهر الازهار لان الزيادة لم ينطو عليها البيع فهي باقية على ملك البايع (7) ولو جهل البايع قرز (8) والفرق بين هذه وبين المكيل والموزون والمعدود في انه يرد الزائدان في المذروع ضرر ولا ضرر في المكيل (9) ولو اختلف قال في الاثمار يفسد مع الاختلاف وهو ظاهر الازهار (10) وهذا الخيار خيار معرفة مقدار المبيع والثمن

[ 29 ]

[ (بحصتها) من الثمن (في) هذه الصورة (الثانية (1) فيأخذ البيع بمائة درهم وعشرة دراهم (أو) إن شاء (يفسخ (2) البيع (و) يصح بيع (بعض صبرة) من المكيل والموزون والمعدود والمذروع لكن بيع البعض على وجهين أحدهما أن يبيع بعضها (مشاعا (3) من نصف أو ثلث أو نحو ذلك وذلك جائز مطلقا (4) ولا يخير البائع في التسليم من أي الجوانب (5) شاء الوجه الثاني قوله (أو) يبيع شيئا (مقدرا (6) معلوما نحو مد أو رطل أو رمانة أو ذراع أو نحو ذلك فإن كانت الصبرة مستوية الاجزاء صح البيع مطلقا (7) وإن كانت مختلفة (8) لم يصح بيع الجزء المقدر إلا إذا (ميز في المختلف (9) قبل البيع) أما بعزل أو إشارة فإن لم يميز فسد البيع إلا أن يشرط الخيار لاحدهما كما سيأتي هذا في المكيل والموزون والمعدود وأما المذروع (10) إذا اختلفت أجزاؤه فقد أوضحه عليلم بقوله (وعينت جهته (11) في مختلف المذروع) فإن لم يعين فسد البيع (12) (وكذا (13) يصح البيع (إن شرط الخيار) لاحدهما (14) (مدة معلومة) يختار ذلك البعض من الصبرة في مختلف المكيل والموزون والمعدود ويختار من أي الجهات شاء في مختلف المذروع (لا) لو قال بعت منك (منها (15) كذا) مدا وكذا ذراعا نحو أن يقول بعت منك من هذه الصبرة عشرين مدا أو عشرين ذراعا (بكذا) درهم ففي هذه الصورة (16) يفسد البيع (إن نقصت (17) الصبرة عن العشرين فإن وجدت ]


(1) وظاهره انه يؤخذ بالعقد الاول ولا يحتاج إلى عقد آخر وقد ذكر مثله في الوابل المختار لا بد من عقد آخر قرز (2) حيث في رد الزيادة مضرة اه‍ كب بان تكون للثياب معلومة أو قصيره يضرها القطع والا ردها ولا فسخ * والفسخ على التراخي قرز (3) ويصح قبضه بالتخلية بين المشتري والصبرة خلاف أبي مضر وابن خليل في التخلية ويكون مؤنة التسليم عليهما معا على قدر الحصص وعند أبي مضر على البايع * ويكونا شريكي قرز (4) مستوى أم لا (5) وفي الغيث يخير البايع في التسليم ومثله في النجري وفي البحر مثل مفهوم الشرح قال فيه ويقاسم من أي الجوانب شاء قلت والاقرب عندي انهما يستويان في ذلك ان جعلت القسمة افراز لا بيعا اه‍ بحر (6) ولا تكون التخلية قبضا بخلاف المشاع ومؤنة القسمة على البايع وما تلف منها فعليه وليس للمشتري أخذ المبيع بنفسه اه‍ برهان (7) عينت جهته أم لا ذكر خيار أم لا (8) بعضها أفضل من بعض في القيمة كما في شرح الاثمار (9) ون قال إذا ميز قبل البيع فقد صار صبرة مستقلة اه‍ ع لي ولعله في الجملة اه‍ مفتي (10) من ثوب أو أرض (11) واما مستوي المذروع فلا يحتاج تعيين بل يصح أن يبيع من عشرين من هذه الارض المستوية وتكون كشراء الجزء المشاع اه‍ ع لي قرز (12) الا أن يقصد والشياع اه‍ تذكرة فيصح وذلك نحو أن تكون الارض مائة ذراع فباع منه عشرة أذرع وتصادقا على انه أراد عشر الارض صح ذلك اه‍ كب فينظر إذ لا حكم للارادة (13) وانما قال وكذا ليعم المذروع وغيره إذ لو لم يقل وكذا ولا هم عود الضمير إلى المذروع فقط اه‍ بهران وقيل زاده على الشرط وقيل على المدة وقرره المفتي (14) لا لهما يصح لانهما يتشاجران قرز (15) لان من للتبعيض والبعض يطلق على القليل والكثير فلا يصح البيع بجهالة المبيع (16) وهذا إذا لم يتميز عن كل مد فان تميز صح في الموجود نحو كل مد بدرهم (17) قال

[ 30 ]

[ قدر ما سمى أو أكثر صح البيع (أو) قال بعت منك من هذه الصبرة (كل كذا بكذا) نحو كل مد بدرهم (مطلقا) يعني سواء قيدت بشرط أم لم تقيد (1) زادت أم نقصت (فيفسد) البيع لجهالة (2) المبيع (و) يجب أن (تعين الارض) حال العقد (بما يميزها) عن ما يلتبس بها بما شاء (من إشارة) إليها نحو أن يقول بعتك هذه الارض (أو حد (3) نحو أن يقول التي يحدها ما هو كيت وكيت فإن تميزت عن غيرها بحد واحد كفى وإن لم يكف زاد على ذلك حتى تميزها (أو لقب (4) نحو أن يقول التي تسمى بكذا فإن أضاف المبيع إلى ملكه لم يحتج إلا إلى ما يميزها عن سائر أملاكه دون أملاك غيره وإن لم يضف إلى ملكه فلا بد أن يميزها عما يلتبس بها من ملكه أو ملك غيره (فصل) فيما لا يجوز بيعه ولا يصح في حال من الاحوال (و) اعلم (انه لا يجوز مطلقا (5) بيع الحر) (6) اباع نفسه أو باعه غيره (فيؤدب العالم (7) لحريته (8) من البايع أو المشتري (9) أو هما جميعا إذا علما والبيع باطل ولو جهلا (10) (ويرد القابض) للثمن ما قبضه إلى المشتري إن كان الثمن باقيا (11) بعينه كبيرا كان القابض أم صغيرا (إلا الصبي (12) إذا باع نفسه أو باع حرا غيره ثم قبض الثمن وأتلفه فلا يرد (ما) قد (أتلف) (13) فإن كان باقيا أخذ منه وقد جعل أبوط في ظاهر كلامه الاعجمي كالصبي لجهله بالشرايع قال ]


في البحر لانه باع الموجود والمعدوم فيفسد في الموجود لان حصته من الثمن مجهولة جهلة مقارنة للعقد واما إذا قال بعتك على انه كذا فوجده دون ذلك فان البيع يصح ويكون للمشتري الخيار لان البيع على المشار إليه فقط وبكونه كذا وكذا صفة يثبت الخيار لفقدها لا إذا ساوت ولو مختلفة أو زادت مستوية لا مختلفة فيفسد البيع الا خيار معلوم لاحدهما فيصح قرز (1) ومثال التقيد بالشرط أن يقول بعت منك من هذه الصبرة كل كذا بكذا ان كانت مائة مد فانها تفسد زادت أو نقصت اه‍ غيث (2) ولجهالة الثمن أيضا لان الثمن مبعض على جزء من أجزاء المبيع وأجزاء المبيع مجهولة فلزم جهالة الثمن (3) والحدود أقوى من الاسم فما دخل فيها دخل () في المبيع إذ هو للبايع وان خرج عن الاسم ذكره م بالله وما خرج عن الحدود خرج عن المبيع ولو دخل في الاسم اه‍ بيان قرز () فيلزم انه إذا كان للغير أن يحط بحصته من الثمن اه‍ مفتي قلنا ملتزم كما في المسألة الثالثة من البيان في هذا الموضع (4) أو أرضي ولا غيرها معه اه‍ ح لي قرز (5) قدمت اهتماما بالمنع وقيل انما قدمت ليكون قيد للجميع (6) ولو شعرا بعد انفصاله اه‍ زهره وفي البيان في الظهار قال القاضي زيد ويجوز الانتفاع بشعر الآدميين حيث يجوز النظر إليه ظاهره ولو بالبيع على وجه يحل (7) بنظر الحاكم * المكلف قرز والصغير يقرع ه‍ ح لي (8) وتحريم بيعه قرز (9) والمبيع وكذا الكاتب والشاهد قرز (10) والثمن كالغصب لا في جميع وجوهه الا في الاربعة سواء كان المشتري عالما أو جاهلا له قرز ((11) ولو تلفا اه‍ بحر وهو ظاهر الازهار ويسلم عوضه (12) وكذا العبد الصغير إذا باع نفسه بغير اذن سيده لم يغرم الثمن لا هو ولا سياه اه‍ ن * ويضمن حيث بضمن ومالا قلا المميز غير المأذون واما المأذون فكالعاقل قرز (13) الا ما أخذه من نحو وكيل فانه يرد قرز * حسبا على وجه يستباح قرز كذبح الشاة لا ما لا يستباح كذبح الحمار

[ 31 ]

[ مولانا عليه السلام وفي ذلك نظر لان الجهل في هذا لا تأثير له وإلا لزم في العربي الجاهل (1) للشرايع (فإن غاب) (2) البايع للحر غيبة (منقطعة (3) بعد قبض الثمن (فالمدلس (4) يغرم للمشتري ما دفع (ويرجع) المدلس بما غرم من الثمن على القابض (5) متى ظفر به فإن لم يكن منه تدليس أو لم يغب القابض غيبة منقطعة لم يرجع عليه بشئ أصلا وهو المراد بقوله (وإلا فلا) رجوع للمشتري إلا على القابض (ولا) يصح ولا يجوز بيع (أم الولد (6) وهي الامة التي وطئها سيدها (7) فعلقت منه وادعاه ووضعته متبينا ]


(1) () قال المؤلف ملتزم لان الجاهل إذا كان ناشئا في بلد غالب أهلها كذلك وعدم الاختلاط بأهل التمييز فهو مثل العجمي القريب العهد بالكفر هذا حيث لم يكن قد تمكن من تعلم الاحكام (2) غيبة معتبرة بالحكم أي يحكم على ذلك الغائب معها وهي ثلاثة أيام كما يأتي ما اختاره المؤلف لا كما في الازهار ولا يصح ما ذكره في بعض الحواشي من ان المراد غيبة النكاح اه‍ شرح فتح أو خفى مكانه قرز (3) وهي بريد هنا قرز (4) حيث المبيع هو المدلس بانه عبد قيل بالقول أو بالسكوت وفيه سؤال وهو أن يقال ان من أصلكم انه لا حكم للمسبب مع وجود المباشر قلنا خصه قول على عليلم فان كان البايع في أفق من الافاق استسعي المبيع غير مشقوق عليه فان كان المدلس الغير لم يرجع الا على البايع كما في التذكرة وغيرها * قال شيخنا استسعى مجازا والا فحكمه حكم الدين بل يسعى لان الحر يسعى في مواضع هذا منها كما يأتي في باب المفلس قرز * واعلم ان ما ذكر في هذا الفصل قد تضمنته شروط البيع المتقدمة فذكره لها هنا من باب التفصيل بعد الاجمال اه‍ ح لي لفظا (5) لانه حكم لزمه عما قبض سواء غرم بحكم أم لا نوى الرجوع أم لا ما لم ينو التبرع هكذا ظاهر كلام أهل المذهب وهو ظاهر الازهار كما ذكره النجري في شرحه ومثله عن الفقيه ع على ذلك الظاهر لكنه قال هو مخالف للاصول المقررة الا أن يتناول ان ذلك كان لحكم الحاكم وانه نوى الرجوع إذ لا ولاية للمبيع على البايع وقواه المؤلف اه‍ ح فتح (6) وهل يصح بيعها إلى نفسها كما يصح كتابتها ظاهر الكتاب عدم جواز البيع والكتابة ليست بيعا حقيقة فلا يقاس عليها قرز ينظر ما الفرق بين هذا وبين ما لو اشترى العبد نفسه انه يلزمه الثمن ينظر قيل لان أم الولد فيها شائبة الحرية فلا يلزمها وهذا هو الفرق * تنبيه قال في الغيث عن أبي ط ما لفظه وان باع جاريته ثم ادعى انها أم ولده فان البيع ينفسخ بأحد أمور أربعة أحدها أن يصدقه المشتري الثاني أن يقيم البينة على ما ادعاه الثالث أن تأتي الامة بولدها لاقل من ستة أشهر من يوم باعها ويدعي ذلك الولد الرابع أن يكون لها ولد معه غير مشهور النسب من غيره فيدعيه فإذا حصل أي هذه الوجوه فسخ البيع قال الامام ي الاولى أن لا يفسخ البيع في الوجهين الآخرين لان ذلك دعوى عن الغير ومن الجايز أن يكون ولد من غيره اه‍ من شرح بهران لقوله صلى الله عليه وآله في أم ولده القبطية وهي مارية أعتقها ولدها وان كان سقطا والمراد به سبب عتقها اه‍ أنهار وبيعها باطل مطلقا عند الهادي فاسد عند الاخوين مع الجهل ولا مدبرة الا لضرورة أو فسق قرز (7) لا يشترط ذلك بل إذا قد ولدت منه في ملكه ولو علقت في ملك غيره كان يشتري زوجته قرز ولو قبل الاستبراء

[ 32 ]

[ فيه أثر الخلقة (1) كالمضغة ونحوها مما يتبين فيه وقال ش في أحد قوليه إذا وضعت علقة صارت أم ولد واعلم ان في جواز بيع أم الولد قولين الاول المذهب أنه لا يجوز بيعها وهو قول القاسم والهادي وح وش وعامة الفقهاء وهو رواية عن أمير المؤمنين على عليلم وجمهور الصحابة والرواية الثانية (2) عن علي عليلم أنه يجوز (3) بيعها وهو قول الناصر والامامية وحكاه في شرح الابانة عن الصادق والباقر وهذا الخلاف هو إذا أراد سيدها بيعها في حياته وأما بعد موته فإن كان ولدها باقيا (4) عتقت وفاقا وإن لم يكن باقيا فقال في شرح الابانة عن الناصر أنها تكون مملوكة للاولاد وفي الشرح (5) عن الناصر أنها تعتق إذا كان له أولاد من غيرها (و) لا يجوز ولا يصح أيضا بيع (النجس (6) كالدم والميتة والخمر والكلب (7) والعذرة وزبل ما لا يؤكل لحمه والدهن النجس وقال ح يجوز للمسلم توكيل الذمي ببيع الخمر وقال أبوح أيضا والناصر يجوز بيع الازبال سواء كان مما يؤكل لحمه أم لا وقال ش لا يجوز بيعها مطلقا والمذهب أنه يجوز بيع زبل ما يؤكل لحمه لطهارته لا ما لا يؤكل لنجاسته قيل ح أما المشتري فله أن يشتري ما ينتفع به من هذه الاشياء (8) كالزبل لاصلاح المال والكلب للصيد لانه يتوصل إلى المباح بالمباح (9) وهو دفع المال قيل ع ولا يجوز للبائع استهلاك الثمن بل يجب عليه رده (10) للمشتري ومن سبق إلى شئ من الازبال (11) أو كان من حيوانه فهو أحق به وفاقا ]


(1) وقيل لا بد أن يبين فيه أثر الخلقه وتكون خلقة ادمي والعبرة بالرأس أي خلقة كانت قرز (2) وهو أخير قولية (3) وظهر ذلك في الصحابة وانتشر انتشارا لا يخفى اه‍ ان (4) إذ ملكها ولدها وسعت لشركائه عندهم (5) وكانه يجعل الصهارة كالرحامة (6) ولا يصح بيع الماء القليل المتنجس ولو كان يمكن طهارته بجعله على الكثير وأما السمن ونحوه فمن صحح غسله صحح بيعه اه‍ ح لي وأما العبد الكافر فيصح لان نجاسته ليست للعين بل لصفة تمكنه ازالتها اه‍ ح فتح والثوب المتنجس يجوز بيعه بالاجماع قرز غير كافر اه‍ ح فتح (7) وقيل يجوز بيعه ويتفقون في جواز اقتنائه وهبته والنذر والوصية (8) يعني النجس (9) قال الفقيه ف وكلام الفقيه ح محتمل للنظر لان ذلك يلزم في مواضع كثيرة أن يتوصل إلى المباح ولو بما صورته صورة المحظور اه‍ زهور كأن يتوصل بالربا إلى أخذ أموال الكفار قلت لنا أن نقول لا عبرة بالصورة كما ان له أن يأخذ ماله من غاصبه بالتلصص والسرقة والقهر والغلبة وان كانت الصورة صورة محظور اه‍ غيث من كتاب الاجارة (10) ويكون كالغصب الا في الاربعة قرز مع العلم كما يأتي ومع الجهل كالغصب في جميع وجوهه كما سيأتي للامام في ح قوله قرض فاسد مع الجهل قرز (11) المجهولة المرغوب عنها اه‍ أو كان الحيوان مباح * فان أتلفه الغير فلا ضمان عليه إذا كان زبل ما لا يؤكل لحمه * في النجس وأما الطاهر فهو ملكه وإذا كان الدواب في موضع مملوك والقت زبلها فيه كانت لرب الموضع هذا معنى ما أفتى به عبد القادر التهامي وكذا عن المفتي وأما ما جرت به عادة القبايل في البيوت التي توضع فيها الدواب ويكون الزبل

[ 33 ]

[ (و) كذلك لا يجوز ولا يصح بيع (ماء الفحل (1) للضراب) وهو أن يؤجر لانكاح البهايم لانه يتضمن بيع منيه وهو معدوم (2) (و) لا يجوز بيع (أرض مكة (3)) شرفها الله تعالى بقاعها وأحجارها وأشجارها ولا إجارتها هذا هو المذهب وهو تخريج أبي ط للهادي عليلم وهو رواية لابي ح وقال ش وف وحكاه في شرح الابانة عن الهادي والناصر وم بالله أنه يجوز بيعها وإجارتها وفي رواية لابي ح جواز بيع ابنيتها وإجارتها دون العرصة وفي رواية ثالثة لابي ح وهو قول محمد انها تكره الاجارة من الحاج والمعتمر دون المقيم والمهاجر ولا خلاف أن من سبق إلى مكان وعمره كان أولى به ولا خلاف إن من أدخل الاحجار والاخشاب من خارج جاز بيعها قيل ف والحيلة في البيع أن يبيع هذه الاحجار والاخشاب التي جاء بها من خارج فيقع عليها وتكون العرصة من الحقوق (4) والحيلة في الاجارة أن يستأجر صاحب البيت على حفظ المتاع ولكن هذا إذا لم يشتر (5) بثمن الجميع فإن شرى بثمن الجميع جاءت من مسائل الضمير (6) (و) لا يجوز بيع (ما لا نفع فيه مطلقا) أي لم ينتفع به ضربا من الانتفاع ]


لرب البيت فإذا امتنع مالك الدواب من تسليم الزبل لزمته أجرة البيت لو كان يؤجر اه‍ بيان وهي قيمة الزبل جميعه أو بعضه اه‍ حثيث ومي وقرز في زبل ما يؤكل وأما ما لا يؤكل فمقتضى القواعد أن تكون الاجارة باطلة لان العوض مما لا يصح تملكه اه‍ سماع سيدي حسين الديلمي (1) مسألة ويكره انزاء الحمير على الخيل لقوله صلى الله عليه وآله انما يبيح ذلك الذين لا يعلمون والمذهب الكراهة للتنزيه قرز ويندب عاريته وأما أجرة تلقيح النخل فجايز اجماعا اه‍ بحر (2) الاولى لنهيه صلى الله عليه وآله عن بيع الملاقيح والمضامين ولنهيه صلى الله عليه وآله عن عسيب الفحل وانه يتضمن الحبل وهو غير مقدور وانه يتضمن بيع النجس إذا كان الحيوان غير مأكول والملاقيح ما في بطون الانعام والمضامين ما في بطون الحوامل اه‍ انهار والعسيب ماؤه (3) والمراد بمكة ما حواه الحرم المحرم واما حرم المدينة فيجوز بيعها اجماعا قرز فائدة إذا حكم ببيع بعض بيوت مكة واجارتها صح تملكها وصحت الاجارة لان الحكم يقطع الخلاف ويصح به الفاسد فعلى هذا بيوت مكة في زماننا هذا قد صارت مملوكة واجارتها صحيحة اجماعا إذا المعلوم أن الاحكام قد صدرت فيها بالملك لان السلطان فيهم للشافعية وحكامهم يحكمون بذلك في شرائها واجارتها اه‍ دواري يقال مع عدم المشاجرة لا فائدة للحكم * لقوله تعالى الذي جعلناه للناس سواء العاكف فيه والباد ولقوله صلى الله عليه وآله وسلم لا يحل بيع بيوت مكة ولا اجارتها وحجة الآخرين قوله تعالى الذين أخرجوا من ديارهم فأضاف الديار إليهم () وقوله صلى الله عليه وآله وهل ترك لنا عقيل من رباع ولما جرى من البياعات في زمن الصحابة اه‍ زهور () والاضافة تقتضي الملك وما كان مملوكا جاز بيعه قلنا الاضافة لا توجب الملك فقد يقال سرج الدابة والدابة لا تملك اه‍ ان (4) يعني في الانتفاع لا في البيع فلا يتبع اه‍ كب (5) أو يستأجر (6) يصح البيع ويتصدق بحصة العرصة من الثمن على ما ذكره الحقيني لانه ملكه من وجه محظور وقيل ح بل يطبب له لان المضمر كالمظهر عندهم في الربا لا في غيره اه‍ بيان () قياس المذهب أن

[ 34 ]

[ كالدمع والبصاق (1) والهوام (2) والحرشات قال عليلم والاقرب صحة بيع لبن الخيل والدواب لينتفع به الفصيل إذا خشي عليه (3). (فصل) فيما لا يصح بيعه مما يصح تملكه (ولا يصح) البيع (في ملك) حقير بحيث (لا قيمة له) كالحبة والحبتين (4) من الطعام (أو) كان له قيمة لكن (عرض ما منع بيعه) وهو نوعان نوع يمنع من بيع الملك (مستمرا) وذلك (كالوقف (5) فإن المال إذا وقف لم يصح بيعه أبدا إلا أن يبلغ حدا لا يمكن (6) الانتفاع به في الوجه المقصود النوع الثاني قوله (أو حالا (7) أي عرض ما منع من بيعه في الحال لا في المستقبل وذلك (كالطير (8) يكون حين بيعه في (الهواء) كالنحل (9) والحمام فإنه لا يصح بيعها (10) في الهواء حتى تقع على الارض ويمكن أخذها من غير تصيد (11) وكالحوت المملوكة إذا كان في الاجام (12) والانهار وأما إذا أرسلت الحوت فيماء لا تفوت فيه وأمكن أخذها من غير تصيد جاز بيعها ويكون للمشتري خيار الروية لان ]


يكون بيع الاحجار والاخشاب فاسدا لانه انضم إلى جايز البيع وغيره فيقسه () كالظئر حيث استؤجرت للخدمة والرضاع يدخل تبعا قلنا لعله في الظئر بدليل خاص وقد جعلوا للضمير حكما في غير الربا في مسألة المغيبة * يعني هل تؤثر أم لا وتعم مسائل الضمير جميع المحرمات وقيل ح مسائل الربا (1) ما لم يكن فيه نفع كريق المحنش قرز (2) الهوام ما لا سم فيه والخرشات ما فيه سم (3) ينظر فانه لا يملك فلا يصح بيعه والضرورة لا تبيح ذلك ولا تصححه لكن لا يبعد أن يجب على صاحب الفرس ونحوه ما يدفع به ضرر محترم الدم عينا أو كفاية ويكون من باب سد رمق المحترم ولعل الامام أراد جوار دفع العوض من الدافع وان لم يحل للاخذ حيث امتنع الا به الاتيان الاصول تأباه والله أعلم اه‍ ح فتح وأما البيع فلا يصح على المذهب قرز (4) ولو أمكن الانتفاع بهما اه‍ ح لي (5) أما لو غلب الكفار على بلد الاسلام فهل تبطل الاوقاف باستيلائهم عليها وإذا ملكنا من بعد جاز البيع فيها ام لا يقال لا يملكون علينا الا على حد ملكنا اه‍ ح لي يستقيم في المنقول فقط قرز الاولى كام الولد إذ الوقف يصح بيعه في حال كما يأتي قرز لكن امتنع تسليمه شرعا اه‍ ح فتح فائدة يجوز بيع الوقف عند خشية الهلاك على الموقوف عليه () كالميتة ذكره بعض المذاكرين اه‍ لمعة * وقيل لا يجوز لانه يجب على المسلمين سد رمقه قرز () وقد توهم بعض الناس ذلك قياسا على المسجد إذا خرب ولم يمكن اصلاحه الا ببيع الموقوف عليه وذلك قياس فاسد لان المقصود بالوقف على المسجد دوام صلاحه وليس المقصود بالوقف على الآدمي دوام حياته بل ينتفع به مدة حياته وان لم يمت بالجوع ونحوه مات بغيره وهذا فرق واضح مانع من صحة القياس المذكور اه‍ ح بهران (6) ومنها إذا خشي فساده أو تلفه ان لم يبع ومنها إذا خشي فساد الموقوف عليه كالمسجد ونحوه ومنها إذا لم يمكن اصلاح الوقف في نفسه الا ببيع بعضه لاصلاح الآخر فيجوز ذكر ذلك م بالله اه‍ بيان قرز قال في كب والمراد إذا كان واقفه واحدا في صفقة واحدة فيباع بعضه لا صلاح البعض (7) لكن امتنع تسليمه عادة اه‍ ح فتح (8) المملوك (9) ولا يجوز بيع النحل الا في الليل دون النهار إذ هو وقت يجتمعن فيه اه‍ (10) فان باع كان فاسدا (11) مع تجديد العقد (12) بكسر

[ 35 ]

[ الرؤية في الماء ليست صحيحة (1) وإن كان لا يمكن أخذها إلا بتصيد كان ذلك كبيع الآبق (2) ولا يصح البيع (في حق (3) من الحقوق كحق الشفعة وحق مرور الماء ووضع الجذوع ونحو ذلك مما لا يتملك فيه عينا وإنما استحق أمرا يتعلق بالعين (أو حمل (4) أو لبن لم ينفصلا) من البطن والضرع فإنه لا يصح بيعهما وقيل ح إذا باع من اللبن قدرا معلوما وكان الذي في الضرع أكثر جاز قال مولانا عليلم وهذا بعيد لعموم النهي ولان المبيع يختلط بالحادث فلا يتميز (5) (أو تمر) بيع (قبل نفعه (6) أي قبل أن يصير إلى حال ينتفع به (7) فلا يصح بيعه ولو شرط البقا حتى ينفع (8) (أو بعده) أي بعد أن بلغ حدا ينتفع به فلا يصح بيعه (قبل صلاحه (9) وصلاحه أن يأخذ التمر في ألوانه وأن يطيب أكثر العنب فلا يصح بيعه قبل الصلاح ]


الهمزة جمع أجمة وهي المكان الذي يجمع فيه الماء وفي الحديث عنه صلى الله عليه وآله وسلم أن العالم مثل الاجمة في الارض يأتيه البعداء ويتركه القربا اه‍ زهور (1) لان الماء يجسم (2) يصح ويثبت الخيار لتعذر التسليم قرز (3) أما هبه الحق فجائز ولانها كالاباحة ذكره ص بالله ومثله ذكر أبو مضر قال المتأخرون لان هبة الحقوق على ثلاثة أضرب تمليك واسقاط واباحة فالتمليك هبة الدين ممن هو عليه والاسقاط هبة الشفعة والخيارات في البيع والاباحة هبة المتحجرات اه‍ تعليق (4) وكذا هبته والتصدق به والتكفير به ويصح النذر به والاقرار به والوصية وجعله عوض خلع اه‍ بيان لان هذه الاشياء تقبل الجهالة والوجه في عدم الصحة في البيع انه يتعذر تسليمه وما معناه في البيان في الهبة لان ما في بطنها كالعضو منها اه‍ وشلي قرز لانه صلى الله عليه وآله نهى عن بيع حبل الحبلة وهو ولد حمل الناقة والملاقيح ما في بطون الانعام والمظامين ما في بطون أناث الحوامل اه‍ انهار وفي الهداية حبل الحبلة نتاج النتاج أو نحوه كالمسك والبيض قبل الانفصال قرز لما روى ابن عباس انه صلى الله عليه وآله نهى عن بيع اللبن في الضرع * وفي تخريج البحر لابن بهران ان المظامين ما في بطون اناث الابل والملاقيح ما في ظهور الجمال (5) العلة النهي وأما الاختلاط فلا يمنع كما يأتي (6) ولو من الشريك قرز (7) في الاكل (8) وأما الزرع فيصح بيعه بعد تكامل نباته والفرق بين الزرع والثمر ان الزرع ان شرط قطعه فهو من موجبه وان شرط بقاه فالارض تؤجر والثمر ان شرط قطعه خالف قوله صلى الله عليه وآله لا حتى هو وان شرط بقاه فهو تأجير الشجر للثمر وهو لا يجوز اه‍ تعليق قيل يا رسول الله ما معنا يزهو فقال يحمر أو يصفراه‍ زهور اصفرار الاصفر واحمرار الاحمر أريتم ان منع الله الثمرة فيما يستحل أحدكم مال أخيه (9) وهو الاحباء وفي الحديث من احبا فقد أربا وفسر بثلاثة تفاسير احدها بيع الزرع قبل أن يبدو صلاحه اه‍ ح هداية * تنبيه صلاح العنب أن يحمر ويبيض ويسود الاسود وصلاح التمر أن يحمر ويصفر كما مر في الزكاة وصلاح الحبوب ان تشتد وتصلب وصلاح الفواكه أن تحلو ويطيب أكلها والجامع لهذا كله أن يمكن الانتفاع بها في الاكل ذكر ذلك في الانتظار وفي الغيث يكفي في العنب أن يطيب أكثره

[ 36 ]

[ (قيل إلا) أن يشتريه (بشرط القطع) فورا (1) صح بيعه لانه يمكن الانتفاع به والقائل بذلك ابن أبي الفوارس قال مولانا عليه السلام وفي ذلك نظر ولهذا أشرنا إلى ضعفه بقولنا قيل ووجه الضعف ان ظاهر إطلاق الهادي والقاسم ان ذلك لا يصح ولو شرط القطع وكلام ابن أبي الفوارس تأويل لكلامهما (2) ولا وجه له وقال زيد بن علي (3) وم بالله وأبوح وش انه يصح بيع الثمر بعد نفعه وقبل صلاحه إذا شرط القطع قال م وأبوح أو سكت عن القطع والبقاء قيل ح ويؤخذ بالقطع أما إذا شرط البقا لم يصح البيع وفاقا (ولا) يصح بيع الثمر (بعدهما) أي بعد نفعه وبعد صلاحه (بشرط البقاء (4) على الشجر فإن لم يشرط ذلك صح البيع وحاصل ذلك انه اما أن يشرط القطع البقاء أو يطلق ان اشترط القطع صح وفاقا وإن اشترط البقاء فظاهر قول الاخوين وأحد قولي أبي ع لا يصح كما ذكر مولانا عليلم في الازهار واحد قولي أبي ع أنه يصح ولفق (5) الاستاذ بأن المدة إن كانت معلومة (6) صح وإلا فسد (7) قيل ح (8) وهذا هو المعمول عليه وأما إذا أطلق قيل ع ينظر فان لم يكن لهم عرف ببقاء الثمر صح وأخذ بالقطع وإن كان لهم عرف بالبقاء إلى مدة معلومة صح وإلا فسد (9) وإذا اشترط القطع وتراضيا بعد ذلك على البقاء صح وفاقا (10) ]


(1) لا فرق مع الاطلاق (2) خرجه من بيع فرخ باز وطفل عبد قيل ح ويفرق بينهما بان فيه انتفاعا لملك الغير عند القطع بخلاف العبد فمستقل ذكره معناه في الزهور (3) وقرره المؤلف اه‍ ح فتح (4) مسألة من اشترى ثمارا قبل صلاحها أو بعده شراء فاسدا وقبضها بالتخلية على أشجارها لم يملكها فإذا أصابتها آفة أو سرقة قبل قطف شئ منها فهي من مال البايع اه‍ بيان من باب المأذون وفي كب ما لفظه لكن إذا قطف بعضه فقيل ح انه يكفي فيملك الكل وكذا في سائر المنقولات كما في الارض فان تصرف المشتري في بعضها يكفي قيل ع يحتمل أن المنقولات تخالف الارض وان نقل بعضها لا يكفي في نقل الكل (5) بان قول زيد حيث المدة معلومة ومراد الاخوين حيث هي مجهولة كما في التذكرة اه‍ ح فتح (6) لانه بيع واجارة مدة معلومة (7) وهذا حيث الشارط المشتري فان كان الشارط البايع لم يصح وفاقا لانه رفع موجبه (8) وأبوع وأبو مضر (9) وأخذ بالقطع قرز * كما هو ظاهر الازهار والاثمار وفتح الغفار اه‍ ح فتح بناء على صحة التلفيق والمذهب عدم الصحة لانه بيع واجارة اه‍ ينظر فعلى هذا بيع العنب في جهات صنعاء فاسد لان العرف ان المشتري يبقيه إذا اشتراه خريفا ولو صلح للزبيب اه‍ مفتي يعني على التلفيق واما على المختار فصحيح ويؤخذ بالقطع قرز اه‍ املاء سيدنا حسن رحمه الله وحاصل المسألة ان شرط البقاء لم يصح وان شرط القطع صح وان سكت صح وأخذ بالقطع الا أن يجري عرف بالبقاء إلى مدة مجهولة فظاهر كلام الائمة عليهم السلام أنه يصح مطلقا ويؤخذ بالقطع اه‍ غيث لان العقد إذا احتمل وجهي صحه وفساد حمل على ما يصح (10) ولو كانا مضمرين إذا الضمير لا يصادم الشرط قرز

[ 37 ]

[ (ولا) يصح البيع (فيما يخرج شيئا فشيئا (1) نحو البقول والباذنجان (2) والقثاء (3) ونحوها (4) حتى تظهر كلها ويستكمل الظهور فان باعها قبل وجودها فهو بيع معدوم وسيأتي الخلاف (5) فيه هل باطل أم فاسد وإن باع الموجود والمعدوم معا فسد في الموجود (6) (ويصح استثناء هذه) الاشيا (7) التي لا يصح بيعها وهي الحمل (8) واللبن اللذان لم ينفصلا والثمر (9) والذي يخرج شيئا فشيئا لكن إذا استثنى الولد وجب على المشتري أن يمكن الام أن ترضع ولدها رضعة واحدة (10) أو ثلاث رضعات (11) على الوجه الذي يعيش به ولو كان أكثر (12) قال عليلم والمذهب ما أوما إليه أبوط (13) من أنه لا يلزم البايع قيمة اللبن (14) خلاف م بالله فهذه الاشياء ]


(1) مسألة بيع القضب ان اشترط القطع صح وان اشترط البقاء إلى مدة معلومة صح والا فسسد وان أطلق فان جرى العرف بالقطع صح وان جرى العرف بالبقاء إلى مدة معلومة صح ولا يكون مثل استئجار الشجر للثمر لان هذا من استئجار الشجر للشجر يصح كما في البيان وان جرى العرف بالبقاء إلى مدة مجهولة فسد والله أعلم أفاده سيدنا حسن الشبيبي رحمه الله وإذا باع الموجود منه وحده صح قرز (2) هو مثل الخيار الصغار حجمه اسود أملس يوجد في مصر والشام وقد زرع الآن في اليمن يوجد في البساتين ويطبخ ويؤكل (3) يشبه الخيار طويل غير موجود في اليمن ويوجد في مصر والشام والحجاز ويسمى الانا (4) البطيخ والجزر (5) في باب البيع خلاف السيد ح والفقيه مد (6) ان لم يتميز ثمنه قرز لجهالة ثمنه (7) فائدة لو باع العبد واستثنى منافعه مدة معلومة ثم اعتقه مشتري صح العتق وفي المافع أقوال قيل تبقى للبائع () وقيل يضمن المشتري قيمتها وهي الاجرة وقيل ما بين قيمته مستثني وغير مستثني وان قتله قاتل ضمن قيمته فقيل يكون لمالك الرقبة وقيل يشتري بها عبدا يكون مقام الاول اه‍ ح بحر وسيأتي هذا في الوصايا () إلى أن يموت صاحب المنفه وهو الايع أو يموت العبد ا ه‍ برهان لان ا لمنافع لا تورث كما سيأتي في الوصايا (8) ويصح بيع الامة وستثنى حملها ولا يكون تفريقا اه‍ بيان وانما صح الاستثناء لانه غير مقطوع بحصوله لجواز كونه ربحا (9) يقال الثمر لا يدخل فما الذي يستثني وقد تؤله في الزهور بتأويلات منها أن يبيع الثمر ويستثني جانبا أو يبيع ويستثني ثمر سنتين لفظ الشرح يستقيم الازهار في غير الموجود قرز (10) في البهائم (11) في الادميين جعلوا اللبا للادميين ثلاثة أيام وهنا ثلاث رضاعات لقوة الحيوانات وضعف الادمي ا ه‍ زهور (12) فان لم يمكن من الرضاع فان تلف ضمن قيمته إذا له قيمة غيره لو كان يؤكل والمذهب انه لا يضمن مطلقا سواء كان مما يؤكل لحمه أم لا إلا انه يأثم فيما لا يؤكل (13) في التذكرة له في باب النفقات (14) يقال فلم كان المذهب هنا قيمة وفي اللبا للادمي لا يجب الجواب من وجهين الاول بناء عليه في الكتاب انها اما تجب قيمة لبن المأكول حيث له قيمة فلو لم يكن له قيمة لزمته أجرة احفظ الثاني الادمية تفارق سائر الحيوانات من حيث أنها مكلفة ويجب عليها حفظ ولدها فلا يأخذ الاجرة على واجب وأما الحيوان قلانه مال المشتري ولا يجب عليه تسليمه بغير عوض عند خشية تلف الادمي فضلا عن الحيوان وهكذا يلزم في لبن الجارية ا ه‍ صعيترى صوابه مثل اللبن لانه يصير كالمستثنى ا ه‍ كب لانه يصير كالمستثنى فعلى هذا ولو كان

[ 38 ]

[ الاربعة وإن لم يصح بيعها فانه يصح استثناؤها (مدة (1) معلومة) (و) أما (الحق) فيصح استثناؤه (2) (مطلقا) وإن لم يضرب له مدة وهو المسيل والمرور وسكنى (3) الدار واستثنى الشجرة وبقاؤها (4) في قرارها مدتها (ونفقة (5) مستثنى اللبن على مشتريه) فإذا باع البهيمة واستثنى لبنها مدة معلومة فنفقتها واجبة على المشتري وينفقها المعتاد (ويمنع) المشتري من (اتلافه (6) أي لا يجوز له اتلاف المبيع ولو كان مالكا حتى يستوفي صاحب اللبن مدته (ولا ضمان إن (7) فعل) ما يتلفه وإن كان آثما هذا هو الصحيح للمذهب وقيل ح إذا ذبحها غرم ما بين قيمتها مستثناة اللبن وغير مستثناة (8) (إلا) أن يكون ذلك الاتلاف أوقع ]


مأكولا قرز (1) حصر مسائل الشجرة في الازهار في مواضع قوله ويصح استثناء هذه مدة معلومة والحق مطلقا والثاني وبقاء الشجرة المبيعة في قرارها مدتها والثالث قوله ومنه بقاء الشجرة مدة معلومة والرابع وما استثنى أو بيع مع حقه ففي الاول مطلق مقيد وما استثنى الخ وفي الثاني يفسد الا أن تكون مدة معلومة صح إن كان الشارط المشتري وله منفعة في بقائها لئلا يكون من رفع موجبه كما ذكره الفقيه ف في البيان وفي الثالث كذلك وفي الرابع يصح اه‍ املاء سيدنا زيد بن عبد الله الا كوع قرز (2) الا في حق الشفعة فلا يصح استثناءه قرز ولفظا ح لي ولا يصح أن يستثنى حق الشفعة فيصح البيع ويلغو الستثناء فتتبع الشفعة ملك السبب اه‍ لفظا قرز (3) هي منافع فان كانت المدة معلومة صح والا فلا اه‍ فتح قرز وكذا خدمة العبد قرز إذ هما أعيان يصح أخذ العوض عليهما (4) حيث استثناها بحقوقها كما يأتي فهذا مطلق مقيد كما يأتي في قوله ما استثنى أو بيع مع حقه بقى وعوض (5) وكذا ما يحتاج إليه الشجر والثمر من عمل الارض وسقيها وأما إذا باع الارض واستثنى شجرها بحقوقها فاحتمالان أحدهما على المشتري والثاني على البايع لانه أقرب إلى العرف () الا العرف قرز ورجحه الامام المهدي أحمد بن يحيى عليهما السلام لكن يكون على وجه يمنع صاحب الارض انتفاعه بارضه قال فان كان يمنعه من الانتفاع كان البيع فاسدا لانه كأنه استثنى منافع الارض مدة معلومة مع بقاء الشجر وذلك مجهول اه‍ كب لفظا () هذا فيما يرجع إلى الارض واما سقي الاشجار فعلى مالكها لا على مالك الارض اه‍ سيدنا حسن ولفظ ح لي أما لو باع الارض واستثنى الاشجار بحقوقها أو استثنى زراعتها مدة معلومة كأن سقى الاشجار واصلاحها على مالكها واصلاح الارض على المشتري لو لفظا قرز (6) ولا يبيع صاحبه الا في البلد التي يمكن صاحبه استيفاء حقه بالمهاباة فان باع في غير ذلك ضمن صاحيه كلما لحقه بسببه وظاهر المذهب ان له البيع مطلقا قرز يقال فقد ذكروا ان الامة المتزوجة يجوز لسيدها أن يسافر بها ويبيعها والزوج يلحق لحقه فما الفرق * على وجه تفوت المنفعة لا كبيعه اه‍ ن * ينظر لو أعاد عمارة الدار هل يعود حق المستثنى من السكنى القياس عدم العود ذكر معناه في شفاء غلة الصادي للامام محمد بن ادريس الحمزى (7) فلو قيل يقال على الخلاف بين الاصوليين فمن قال القتل حرم قال يضمن ومن قال انه وفاء أجل لم يضمن اه‍ مي (8) قال في البيان وهو الاولي كما في الشجرة المستثناة ثمرتها وكما في المنزل المستثنى سكناه مدة معلومة إذا هدمت فانه يضمن قيمة منافعه في تلك

[ 39 ]

[ (في) شجر بيع وهو (مستثنى الثمر) (1) فإنه يجب الضمان على متلفه وهو ما بين قيمته مستثنى الثمر وغير مستثناة (2) (ولا) يصح البيع (في جزء غير مشاع من حي) فلا يصح بيع جلد الشاة وهي في الحياة (3) ولا صوفها ولا لحم بطنها وما أشبه ذلك فأما المذكاة فيصح بيع ذلك منها قال عليلم ولهذا قلنا من حي يحترز من المذكاة وعلى هذا أيضا لا يصح استثناء جلدها (4) من قبل أن تذكى ولا شيأ من أجزائها غير مشاع كرأسها أو يدها فأما بعد التذكية فيصح (ولا) يصح البيع (في مشتري (5) أو موهوب قبل قبضه (6) فأما ما عداهما كالوصية والنذر والمهر (7) ونحوها فيصح بيعها قبل القبض وعن ش تجوز هبة المبيع قبل القبض وبيعه من بايعه وقال أبوح يجوز بيع غير المنقول قبل القبض وعن أبي مضر لمذهب الهادي عليلم يجوز بيع الموهوب على غير عوض (8) قبل القبض (أو) كان البيع (بعده) أي بعد القبض لكن وقع (قبل الرؤية (9) في) المشتري (المشترك (10) بين جماعة فإنه لا يجوز لاحدهم أن يبيع حصته (11) لا من الشركاء ولا من غيرهم (12) إلا أن يبيعوه (جميعا) (13) فيصح ذلك قبل رؤيتهم له وأما لو لم يكن مشتركا صح بيعه قبل رؤيته إذا كان قد قبض وقال م بالله بل يجوز لاحد ]


المدة وهكذا اختاره الامام شرف الدين (1) وكذا المستثني سكناه مدة معلومه ا ه‍ هداية وهي أجرتها ا ه‍ هاجرى قرز وإذا خربت الدار وعيدت هل يعود حقه قيل يعود والحمل واللين (2) عطف على أول الفصل (3) لتعذر التسليم (4) ولا شئ من التصرفات قرز * ونحوه (5) قرز وضابطه ان ما كان يبطل العقد بتلفه لم يصح التصرف فيه قبل قبضه وما ملك بعقد يبطل العقد إذا تلف صح التصرف قبل قبضه وهذه قاعدة مطردة قرز * لا فوائد فيصح فيها قبل القبض إذ لا يبطل البيع بتلفها قرز * لقوله صلى الله عليه وآله لحكيم إذا ابتعت مبيعا فلا تبعه حتى تستوفيه (6) وكذا الصدقة ا ه‍ ن قرز (7) كعوض الخلع والصلح عن دم العمد والميراث فيما كان يصح للموروث التصرف فيه قبل قبضه ليخرج المشتري ا ه‍ بيان معنى واما الدية فيمتنع (8) قلت وهو قوي كاندر والوصية ا ه‍ مفتي (9) كأن يقبضه ليلا فلا يقال كيف يقبضه ولا يراه ا ه‍ خ هداية (10) ينظر لو اعتق العبد أحد الشركاء قبل الرؤية هل ينفذ لكونه استهلاكا سل أجاب الشامي انه لا ينفد لان فيه ابطالا لحق الشركاء وهو خيار الرؤية (11) ولو قد رآه (12) لانه يؤدي إلى ابطال خيار الرؤية إلى شركائه لان الحكم فيها لمن رد كما ياتي أو الي تفريق الصفقة على البايع هكذا ذكره أبوع وأبوط تعليلا لاطلاق الهادي وهو الذي اطلقه الازهار وقرره الؤلف ا ه‍ ح فتح (13) أو إلى البايع منهم كما ذكره الفقيه ى وأختاره الفقيه س في تذكرته وهو المفهوم من تعليل أبي العباس وأبي طالب كما تقدم ا ه‍ شرح فتح وفيه نظر لانه إذا يرجع إليه المبيع بسبب واحد وهو الرد بخيار الرؤية فقد فرقتعليه الصفقة فيلزم ألا يصح تعليل أبي ع وأبي ط ا ه‍ صعيترى قرز

[ 40 ]

[ الشركاء بيع (1) حصته قبل الرؤية (و) لا يصح من (مستحق الخمس (2) والزكاة) كالفقير والامام أن يبيعا ما لم يقبضاه قبض مثله من تنقيل أو غيره (3) ولو كان ذلك (بعد التخلية) (4) إليهما (إلا المصدق) (5) فإن تخلية الزكاة إليه كافية في كمال القبض فيصح منه بيعها (6) بعد التخلية (ومتى انضم إلى جائز البيع (7) غيره ان لم يتميز ثمنه) نحو أن يقول اشتريت مني هذين العبدين بكذا وأحدهما حر أو مكاتب أو مدبر أو أم ولد ويقول اشتريت مني هذه العرصة كلها وفيها قبر (8) أو مسجد أو يشتري مسلوختين أحدهما ميتة أو ذبيحة من ]


(1) ويقوم المشتري مقام البايع فان رد شركاءه رد معهم (2) لانهما لا يصيران زكاة ولا خمسا الا بعد اخراجهما وقبضهما ذكره في اللمع اه‍ وكما في أصول الاحكام عن زيد بن علي قال نهى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم عن بيع الصدقة حتى تقبض وعن بيع الخمس حتى يجاز قال عليه السلام اطلاق اسم الصدقة عليها قبل قبضها توسع مجاز فهي من مال المزكى اه‍ ان ما لم يتقدم تمليك إلى الفقير فيصح بيعه بعد التخلية قرز (3) تخلية الاثمار على رؤس الاشجار بعد التمليك قرز (4) الا أن يكونا قد قبلا قرز (5) وكذا الامام حيث ثم مصلحة في القبض فان التخلية قبض فإذا صحت التخلية صح البيع منه كالمصدق اه‍ ينظر يعني ظاهر المذهب خلافه قرز * وحيث كان باجرة قرز لانه يصير كالاجير المشترك وقيل ولو بغير أجرة (6) والعبارة غير جيدة لانها توهم انها في المصدق وحده وليس كذلك بل هو عام له ولغيره على صحة قبض الثمار على الاشجار بالتخلية عندنا لكنه يعتبر رضاء الامام والفقير لا المصدق لانه يجب عليه القبض (7) والفرق بين البيع والنكاح والجمع بين من يحل ويحرم ان النكاح لا يفسد لفساد الشروط ولا يبطل لجهالة المهر بخلاف البيع وفرق بينهما ان الاثر ورد في البيع انه لا بد ان يكون العوضان معلومين اه‍ غيث ولان كل واحد من الثمن والمثمن مقصودان عبارة الفتح إلى صحيح بيع غيره اه‍ لئلا يلزم في المجهول والمعلوم وملكه وملك غيره قال في البحر فلا يصح ولو باع الشجرة مع الثمر قبل ان يصلح للبيع والارض مع الكامن من بذر أو اصل جزر أو قوة أو نحو ذلك فانه لا يصح واصحه ض يحيى بن مظفر في البيان قال والفارق الاجماع وقرره المؤلف ايده الله لكنه قال والفارق هنا ان يدخل تبعا للمبيع الذي هو المقصود بالبيع بخلاف بيع الثمن غير المدرك مع المدرك فالكل مقصود ولا ينتقض بما لو باع ملكه وملك غيره فانهما هنا وان كانا مقصودين فالجهالة طارية لعدم الاجازة مع ان الثمن يعرف بواسطة القيمة اه‍ شرح فتح * إذ بيع ما يصح حينئذ كالمشروط بالآخر ولجهالة الثمن إذ قسمته على قيمته يختلف باختلاف المقومين والمفسد هنا مقارن بخلاف ما لو استحق بعض المبيع فالمفيد طاري اه‍ زهور بخلاف ما لو شرى ملكه وملك غيره لم يصح لان الجهالة مقارنة اه‍ وهذا حيث كان معينا لا إذا كان مشاعا صح لان الاثمان مميزة اه‍ غيث معنا واختاره المفتي وقرره لانه يقصد الثمن على أجزاء المبيع مع الشياع اه‍ غيث (8) اعلم انه إذا باع العرصة وفيها قبر وسكت عنه ولم يذكر فظهوره كاستثناه فيصح البيع فان كان مستورا فسد البيع فان التبس القبر كانت العرصة لبيت المال فان كان القبر لحربي فلا حرمة له فيصح البيع فان التبس هل لحربي أم لذمي صح البيع

[ 41 ]

[ من لا تحل ذبيحته ونحو ذلك فإن البيع يفسد فإن تميز ثمن أحدهما عن ثمن الآخر نحو أن يقول بعت منك هذين العبدين كل واحد منهما بخمسماية أو هذا بألف وهذا بخمسماية فإنه يصح البيع في العبد دون الحر وكذلك سايرها. فصل في البيع الموقوف وأحكامه والشرا الموقوف وأحكامه وعقد غير ذي الولاية وهو من ليس بمالك للبيع ولا وكيل للمالك ولا ولي له وكذا المشتري الذي يشتري لغيره من غير ولاية فكل واحد يسمى فوضليا في اصطلاح أهل الفروع فعقدهما بيعا وشرا غير نافذ في الحال بل موقوف وينعقد بما سيأتي إن شاء الله تعالى وقال ن وس لا يصح البيع الموقوف ولا الشرى الموقوف وقال ح يصح يصح البيع لا الشرى وقال ك عكسه والموقوف ينعقد بالاجازة كما سيأتي إن شاء الله تعالى قيل س ولو كان عقد الفضولي فاسدا ولحقته الاجازة فإنه ينعقد بها فاساد كما لو عقد المالك قال مولانا عليلم ]

[ 42 ]

[ وفي كلامه نظر وقد أشرنا إلى ضعفه لان ظاهر كلام أهل المذهب ان من شرط العقد الموقوف أن يكون صحيحا والفاسد لا تلحقه الاجازة نعم والعقد الموقوف لا يحتاج إلى إضافة ولا نية بل لو نواه لنفسه لغت النية ومن ثم قال مولانا عليلم أو قصد البايع الفضولي في بيع ما الغير ان لا يبيع عن الغير بل عن نفسه لنفسه وأجازه المالك انعقد البيع وكان الثمن للمالك والبايع في ذلك يخالف المشتري فإن المشتري لا بد له من الاضافة إلى الغير لفظا أو نية فإن لم يضف لزمه المبيع لنفسه قال عليلم ولهذا قلنا أو قصد البايع ولم نقل والمشتري إشارة إلى أن حكمهما في ذلك مختلف وقال ص بالله لا بد للمشتري من الاضافة بالقول وإنما ينفذ العقد بشروط خمسة الاول أن يكون العقد صحيحا الثاني الاضافة من المشتري لفظا أو نية الشرط الثالث أن تقع الاجازة مع بقاء المتعاقدين وبقاء العقد فلو مات أحد المتعاقدين بطل ولم تلحقه الاجازة بعد وكذلك لو بطل العقد قبل الاجازة بفسخ من الفضوليين أو من أحدهما أو وقع ما يجري مجرى الفسخ وذلك نحو أن يعقد ]

[ 43 ]

[ عليه الماك أو الفضولي عقد أخرا ويقول المالك لاأرضى أو لا رغبة لي فيه أو لا أجيز وعن الامام ي بقاء المتعاقدين ليس بشرط وكذا عن ص بالله وذكر أبو مضر للم بالله ان بقاء المبيع شرط والمذهب ما خرجه علي خليل للهادي انه ليس بشرط. الشرط الرابع أن يقع تنفيذه بإجازة من هي له حال العقد فقوله هي عايد إلى الولاية أي لا تصح الاجازة إلا من الولاية في المبيع له حال العقد بملك أو ولاية كالوصي فلو كانت الولاية له حال الاجازة دون حال العقد لم تصح مثال ذلك لو باع الفضولي مال رجل فانتقل ملكه إلى ملك رجل آخر فأجاز هذا الآخر عقد الفضولي لم تصح هذه الاجازة وكذلك ما أشهد قوله غالبا احترازا من صورة يكون الولاية للمجير حال الاجازة لا حال العقد ويصح العقد الموقوف بإجازته ومثال ذلك لو باع الفضولي مال الصبي فالولاية إلى وليه حال العقد ]

[ 44 ]

[ ثم لم يقع الاجازة من الولي حتى بلغ الصبي فإن الاجازة حينيذ إلى الصبي فإذا أجاز صح العقد وقيل ح الاجازة في هذه الصورة إلى الوصي لا إلى الصبي ولو بلغ واعلم ان هذا العقد الموقوف ينفذ بالاجازة له أو أجازتها أي إجازة الاجازة فإن إجازة الاجازة كإجازة العقد نحو أن يقول فضولي للبايع الفضولي أجزت عقدك ثم يقول من له الولاية أجزت إجازتك. الشرط الخامس أن يكون الاجازة وإجازتها واقعة بلفظ أو فعل يفيد التقرير فمثال اللفظ أن يقول أجزت أو رضيت أو نعم ما فعلت أو هات الثمن أو نحو ذلك والفعل الذي يكون إجازة أن يسلم المبيع الذي بيع عنه أو يقبض ثمنه أو يقبض الذي اشترى له أو يتصرف فيه بأي تصرف أو يعتق ما اشترى له أو يقفه بعد علمه ولو فعل فعلا يفيد التقرير وهو جاهل لكونه إجازة فإنه يكون إجازة وإن جهل حكمه فلا تأثير للجهل وكذا لو أتى بلفظ يفيد الاجازة وهو جاهل لكنه إجازة صحت ولا تأثير للجهل بذلك إن كان قد علم عقد الفضولي لا لو جهل تقدم العقد فإنه إذا لم يعلم بعقد ]

[ 45 ]

[ الفضولي وفعل فعلا أو قال قولا يفيد الاجازة جاهلا بوقوع عقد الفضولي فإن ذلك لا يكون إجازة وإذا باع الفضولي أو اشترى بغبن فأجاز المجيز فإنه تخير بعد الاجازة لغبن فاحش جهله قبلها ذكره ابن أبي الفوارس في إجازة المبيع إلا أنه قال وكذا لو كان الثمن من غير الدراهم والدنانير قال مولانا عليلم والشراء كذلك وقال ص بالله ان له الخيار مهما لم يعلم كمية الثمن وجنسه قال مولانا عليلم وكذلك المشتري و قال م بالله لا خيار له بحال قيل ومن باع مال الغير من غير إذنه ثم زاد المال قبل الاجازة ثم أجاز صاحبه فإنها لا تدخل الفوايد في العقد بل يكون للبايع ولو كانت متصلة حالة الاجازة كالصوف واللبن أو منفصلة كالولد والثمن بعد انفصالهما فإن الزيادة لا تدخل لان الاجازة إنما تناول ما كان موجودا حال العقد ذكر معنى ذلك في شرح أبي مضر قال مولانا عليلم وفي ذلك ضعف عندنا وقد أشرنا إلى ضعفه ووجه الضعف أن المبيع يملك بالاجازة منعطفا من يوم العقد لان الاجازة كالكاشفة عن الملك لانها كالخيار فتدخل الفوايد الحادثة بعد العقد قبل الاجازة ]

[ 46 ]

[ وعن ص بالله وأبي مضر في موضع آخر انها تدخل إن كانت متصلة كالحمل والصوف لا منفصلة قال مولانا عليلم وهذا القول الذي أشرنا إليه بقولنا ولو متصلة إشارة إلى هذا الخلاف وعن صاحب اللمع ان البايع إذا أجاز عالما بها دخلت وإلا فلا واعلم أنه لا يتعلق من حقوق العقد حق بفضولي من قبض المبيع وتسليم الثمن والرد بالخيارات بل ذلك إلى المالك لا إلى العاقد غالبا احترازا من صورة واحدة وذلك حيث أجاز المالك وقد علم بقبض الفضولي للثمن فإنه حينئذ يتعلق به حق المطالبة فيطالبه المجيز بالثمن ولا يطالب المشتري ولو باع الفضولي من واحد ثم من آخر فأجاز المالك وجب أن تلحق الاجازة آخر العقدين لانه العقد الاول وقد بطل بالثاني وصح الثاني بإجازة المالك وينفذ البيع في نصيب العاقد إذا كان شريكا فأما نصيب الشريك فموقوف على إجازته فإن أجاز صح وإلا صح ]

[ 47 ]

[ في نصيب العاقد فقط غالبا احترازا من بعض الصور وذلك حيث يكون نفوذه في نصيب الشريك يحصل ضررا على الشركاء فإنه لا ينفذ في نصيبه إذا لم يجز وأمثال ذلك لو كان أربعة شركاء في أرض أرباعا فباع أحدهم ربع ذلك المشتري وعينه في جانب معين من الارض فإن العقد لا ينفذ في نصيبه هاهنا لان ذلك يؤدي أن يستحق المشتري ربع الربع ويلزم لو فعل البايع كذلك في ربع ثان وثالث ورابع فيصح ربعه في مواضع وذلك يضر بالشركاء فلا يصح هذا إذا لم يجيزوا وأما إذا أجازوا جميعا نفذ البيع في ذلك الربع كله واشتركوا في الثمن وبقي الثلاثة الارباع مشتركة بينهم أللهم إلا أن يقصد البايع القسمة وأجازوا صح البيع وكان الثمن له وحده وباقي المبيع لهم وحدهم فإن لم يصدقوه في قصد القسمة بعد أن أجازوا فالقول قولهم. فصل في تفصيل قبض المبيع وما يصح قبضه بالتخلية وأحكام القبض ]

[ 48 ]

[ قال عليلم وقد أوضحنا ذلك بقولنا والتخلية للتسليم قبض في المنقول وغير المنقول عندنا فيتلف بعد ذلك من حال المشتري ويصح تصرفه فيه وعند س ان التخلية لا تكون قبضا في المنقول وقال في الانتصار المختار انها قبض لتلف المبيع من حال المشتري لا لصحة تصرفه واعلم ان التخلية تكون قبضا عندنا بشروط منها ما يعتبر في العقد ومنها ما يعتبر في المبيع أما التي في العقد فالاول أن يكون في عقد صحيح فلو كان العقد فاسدا لم تكن التخلية فيه قبضا بل لا بد من نقل المنقول والتصرف في غيره الثاني أن يكون العقد غير موقوف فلو كان العقد موقوفا فأجازه المالك لم يقبض المشتري المبيع بالتخلية وأما الشروط التي تعلق بالمبيع فهي ستة الاول أن تكون التخلية واقعة في مبيع غير معيب فلو خلا بين المشتري وبين المعيب ثم تلف قبل أن ينقله المشتري تلف من مال البايع سواء علم المعيب أم جهله والثاني أن لا تكون التخلية في مبيع ناقص أي مسلم بعضه فلا تكون التخلية ]

[ 49 ]

[ قبضا مهما لم يحضره جميعا (و) الثالث أن (لا) يكون المبيع (أمانة) (1) في يد المشتري فلا يصح قبضه بالتخلية بل لا بد من تجديد قبض بعد العقد بنقل أو تصرف فلو تلف قبل تجديد القبض تلف من مال البائع الرابع أن يكون المبيع (مقبوض الثمن (2) أو في حكمه) أي في حكم المقبوض نحو أن يكون المبيع حاضرا (3) ويقول المشتري اقبض فمتى كان مقبوض الثمن أو في حكمه صح قبضه بالتخلية وإلا فلا الشرط الخامس والسادس أن تكون التخلية (بلى مانع) (4) للمشتري (من أخذه في الحال (5) أو) من (نفعه) مثال الماتع من أخذه أن يكون في يد الغير سواء كان بحق كالاجارة (6) أو بغير حق كالغصب والعارية (7) ونحو أن يخشا من الظالم (8) عليه إذا قبضه ونحو أن تكون الفرس نفورا لو حاول أخذه وكذلك ما أشبهه من الحيوانات ومثال المانع من نفعه أن يكون المبيع مشغولا بملك البائع أو غيره فلا يصح قبض المشتري بالتخلية حتى يفرغه البائع إلا أن يرضى المشتري (9) صح القبض ونحو أن يكون المنزل مغلقا فلا تكون التخلية قبضا إلا مع تسليم مفاتيحه التي يمكن فتحه (10) بها قال عليلم وقلنا في الحال تنبيها على أن حضوره (11) عند التخلية (12) شرط في صحتها ولا يكفي في صحتها مضي وقت يمكن فيه حضوره (و) إذا تنازع البائع والمشتري أيهما يسلم أولا فالصحيح للمذهب أنه (يقدم ]


(1) الا أن يرضى المشتري بالمبيع مع أي هذه الثلاثة أو مع كلها كفت التخلية اه‍ شرح فتح وقرز في غير الامانة قرز ولا ضمانة عد وان كالمغصوب ونحوه (2) ما لم يكن مؤجلا لانه لا يستحق الحبس كما يأتي اه‍ كب ولفظ ح لي أو مؤجلا به أو في ذمة البائع أو قد سقط بابراء أو نحوه اه‍ ح لي قرز * كله وتسليم بعض الثمن لا يبيح له قبض بعض المبيع قرز (3) وفي بعض نسخ الغيث نحو أن يكون الثمن حاضرا والكل مستقيم قرز فيقول المشتري اقبض وهو الصواب وفي الفتح لا وجه للتصويب لانه إذا أذن المشتري بالقبض لم يستحق الحبس (4) ولا بد أن يكون بالقرب منه بحيث يتناوله بيده أو بعصاة سواء كان منقولا أو غير منقول ذكره صاحب الغاية عن كب في الاجازة ولفظ البيان وأن يكون بالقرب منه بحيث يمكنه قبضه لا ان كان بعيدا منه ولو مضت مدة يمكنه قبضه فيها خلاف الفقيه ح (5) لا في المستقبل قرز (6) حيث لا ينفسخ (7) حيث لم يكن للمستعير فيها حق (8) في الحال (9) عائد إلى أول الفصل في الاطراف جميعها الا العقد الموقوف () والفاسد والامانة فلا بد فيها من القبض الحقيقي قرز () قبل الاجازة قرز (*) وله الرجوع قبل ذلك كخيار تعذر التسليم قرز (10) والعبرة بأغلب الناس بغير أجرة ولا منة قرز (11) أي المبيع (12) خلاف الاجارة وان لم تحظر العين المؤجرة فالتخلية كافية ولعل وجه الفرق ان في الاجارة قد فاتت المنافع عنده ولو لم تكن التخلية قبضا لكانت قد فاتت المنافع بغير عوض بخلاف البيع فالعين باقية لم تستهلك اه‍ املاء

[ 50 ]

[ تسليم الثمن إن حضر المبيع) (1) بحيث يمكن قبضه عقيب تسليم الثمن فإن كان غائبا لم يلزم المشتري تقديم تسليم الثمن وقال ص بالله بل يقدم تسليم المبيع (2) ثم الثمن عقيبه وقال م بالله يعدل الثمن ثم يسلم المبيع (3) (ويصح) من المشتري (4) (التوكيل بالقبض (5) ولو) وقع منه التوكيل (للبايع) (6) بأن يقبض له من نفسه صح التوكيل (و) لكن إذا كان البائع هو الوكيل بالقبض فإنه (لا) يصح أن (يقبض بالتخلية) لانه أمين (7) وقد تقدم أن اليد لا تكون قبضا وقال م بالله وأبوح لا يصح توكيل البائع بالقبض إلا أن تدفع إليه الجوالق (8) (و) اعلم أن من باع شيئا فإن (المؤن قبل القبض) تكون (عليه) (9) لا على المشتري وذلك (كالنفقة) (10) للعبد وعلف البهيمة (و) كذلك مؤن (الفصل) (11) نحو أن يشتري خشبة من سقف أو حجرا من دار أو فصا من خاتم فإن مؤن فصل هذه الاشياء ونحوها على البائع لا على المشتري (و) كذلك (الكيل) والوزن (12) (لا) لو باع الثمرة على الشجرة كالعنب والرطب فإنه لا يجب على البائع مؤن (القطف) (13) بل على المشتري ]


(1) ليستويا في التعيين اه‍ ح فتح (1) فرع لو سلم الثمن ثم أبق العبد قبل قبضه لم يسترد الثمن إذ قد أسقط حقه من حبسه لكن له الفسخ بالاباق ثم يطلب الثمن اه‍ بحر ومثله لو تعمد لو كان المشتري اثنان فله حبس المبيع حتى يستوفي الثمن منهما جميعا ما لم يكن قسمته افراز قرز فلو كانا مبيعين فلعله يقرع بينهما وفي بعض الحواشي فها بها أي يدا بيد وقيل يقدم ما دخلت عليه الباء (2) ليستويا في جواز التصرف اه‍ ح فتح (3) وفاء بالحقين (4) وكذا المرتهن (5) ويجب على الوكيل النية حيث يكون مستحقا للقبض بسبب آخر نحو أن يكون مستأجرا أو زوجا للامة المبيعة أو يكون الوكيل هو البائع قبل أن يستوفي الثمن اه‍ معيار فائدة من اشترى حيوانا أو نحوه وتركه عند البائع أو نحوه وشرط له أجرة على حفظه والقيام به فعلى قول الهدوية يكون ذلك توكيلا من المشتري للبائع بالقبض فيرى من ضمان المبيع حيث قد نقله بعد التوكيل ويصير كالاجير المشترك يضمن غير الغالب وأما على قول م بالله لا يصح توكيل البائع بقبض المبيع فلا يصح ولا يبرى البائع من ضمانه ولا يستحق أجرة لان حفظه ومؤنته عليه قبل قبض المشتري ولا حكم للشرط ذكره في الزيادات اه‍ من حواشي الزهور (6) وإذا قال المشتري للبائع امسك المبيع أو ادخله بيتك كان توكيلا بقبضه لا ان قال اتركه أو احفظه إذ لم يأمره بالنقل اه‍ معيار (7) بل ضمين قبل القبض وبعده أمين اه‍ ليس بضمين حقيقة بل يشبه الضمين إذ يتلف من ماله علة البحر ليتميز قبض المشتري من قبضه (8) لانه بعض تصرف الجوالق بالضم للمفرد وبالفتح للجمع اه‍ قاموس (9) وكذا مؤن فوائده قرز (10) الا الفطرة فعلى المشتري لانه المالك وانما وجبت على البائع النفقة لوجوب تسليم المبيع على حاله (11) وقطع الشجر على البائع وكذا مساحة الارض الا أن يجري عرف بخلافه قرز وكذا مؤن الثمن على المشتري كوزنه ونقده قرز (12) وكذا قطع المذروع فعلى البايع للعرف قرز (13) وجز القصب عند اهل اليمن علف الدواب ويسمى في الحجاز ومصر والشام البرسيم * وحصة الزرع اه‍ تذكرة

[ 51 ]

[ (و) كذلك (الصب) يجب على المشتري إذا كان البائع قد ملاء المكيال قيل ى هذا إذا كان المبيع مكيالا واحدا أو آخر مكيال فأما إذا كان أكثر فإن الصب لا يجب على المشتري لانه بعض حقه فلا يلزمه قبض حقه ناقصا قال مولانا عليه السلام وظاهر كلام الائمة خلاف ذلك وهو أنه يلزم المشتري من غير فرق (1) ومثل ما قاله عليه السلام ذكره الفقيه ع ويغتفر التفريق بالوقت اليسير وهو مقدار الكيل (2) (ولا يجب) على البائع (التسليم) للمبيع (إلى موضع العقد) وإنما الواجب أن يسلم المبيع حيث هو إلا أن يشرط عليه تسليمه إلى موضع العقد (3) لزمه الوفاء به قوله (غالبا) احتراز من أن يجهل المشتري (4) موضع المبيع عند العقد فإنه يجب على البايع تسليمه إلى موضع العقد قيل ح وللمشتري الفسخ (5) إن شاء قبل الاحضار (6) وعندم بالله أنه يجب على البايع تسليم المبيع إلى موضع العقد ولو عرف المشتري أنه في موضع آخر قوله (أو منزل المشتري (7) إلا لعرف (8) يعني أنه لا يلزم البائع تسليم المبيع إلى منزل المشتري إلا لعرف جرى بذلك كما يجري في الحطب والحشيش ونحوهما فإن العرف جار بأن يوصله البائع إلى منزل المشتري في المصر (9) ولا) يجوز أن (يسلم الشريك) (10) نصيبه حيث باعه ]


وسيأتي للامام خلافه في قوله لا يصح افراده بالعقد والوجه في ذلك أن تخلية الثمر على الشجر مع تعيين مقطفها كاف في التسليم إذ لا مانع من أخذه بخلاف الحجر من الجدار والخشبة من السقف فالمانع من الاخذ حاصل وهو ما يتصل به من ملك البائع على وجه لا يمكن أخذ المبيع الا بعلاج أو تنقيل ملك البايع وما أشبه ذلك وذلك لا يكفي في التخلية اه‍ من شرح ابن عبد الباعث (1) حيث حضر المبيع جميعه قرز (2) وهو الذي بين المكيالين مع اتصال الكيل ا ه‍ صعيتري قرز (3) ويكون العقد قد انطوى على بيع واجارة ويكون الثمن ثمنا وأجرة وفائدته تظهر لو تفاسخا بعد الايصال سقطت الاجرة من الثمن تقسيطا أو جرى عرف (4) وفي البحر ما لفظه الا ان يجهل المشتري غيبته عن بلد العقد فيلزم اتفاقا فان علم غيبته وجهل في أي موضع لم يلزم البائع أحضاره اه‍ فان علم انه في موضع فانكشف انه في آخر لزمه تسليمه إلى الموضع الذي علم فيه اه‍ صعيترى لكن يقال كم حد الغيبة هل عن موضع العقد أو عن المجلس لعل الاول أقرب وقيل ماله مؤنة ولو في البلد (5) قيل ليس من الخيارات الآتية بل مستقل وقيل خيار تعذر التسليم قلنا يحتمل أن يثبت الخيار كمعلوم الامد كما يأتي * وكذا البائع ينظر قرز * قوى عن فقهاء ذمار (6) الا إذا علم المشتري انه غائب فلا خيار له (7) إذا كان معروفا والا فسد العقد ويحتمل ان يصح العقد ويلزمه الايصال في الميل والمقرر الاول لان هذه الجهالة مغتفرة لان هذا من باب الحقوق وهي تغتفر الجهالة فيها (8) والعرف الجاري كالمشروط في العقد في المعاملات كلها اه‍ ن (9) في الميل وأما التسليم في نصيب البائع فقد صح اه‍ زهور * منقول أو غيره ولو باعه إلى شريك ثالث فلا

[ 52 ]

[ من غير شريكه (إلا بحضور شريكه (1) أو اذنه) (2) فمتى حضر جاز له التسليم ولو كره الشريك أو أذن وهو غائب جاز التسليم (أو) لم يكن الشريك حاضرا أولا أذن بالتسليم فان أذن (الحاكم) (3) يقوم مقام إذنه (وأ) ن (لا) يكن التسليم في محضر الشريك ولا إذنه ولا أذن الحاكم (ضمن) نصيب شريكه (إن أذن) (4) للمشتري أن يقبضه (والقرار) في الضمان (على الآخر) (5) وهو المشتري (إن جنى) (6) على المبيع (أو علم) ان التسليم بغير إذن الشريك لا يجوز ومعنى ذلك أن البائع إذا غرم لشريكه رجع على المشتري بما غرم إن جنى المشتري أو علم فأما لو لم يجن ولا يعلم وتلف نصيب الشريك بآفة سماوية كان القرار (7) على البايع وإن تلف بجناية من غيرهما كان القرار على الجاني (ولا ينفذ (8) في المبيع قبل القبض) شئ من التصرفات من اجازة أو بيع أو هبة (9) أو نذر أو وصية أو نكاح (10) أو رهن حتى يقبضه (11) المشتري أو وكيله (إلا) ما كان استهلاكا (12) مثل (الوقف والعتق) (13) فانهما يصحان قبل القبض للمبيع (ولو) كان العتق (بمال) كالكتابة ونحو ]


يجوز له الا بأحد هذه الثلاثة الوجوه قرز (1) وفي التذكرة أو سلم في نوبته وقد ذكره غيره من المذاكرين وظاهر الاز خلافه وقد حمل على ان المشتري أمين والشريك في الناحية اه‍ شرح فتح وهو انه لا يسلم ولو في نوبته الا بالشروط التي في الازهار قرز في مجلس التسليم قرز (2) وله أن يرجع عن الاذن قبل التسليم اه‍ تجري قلنا ليس له الرجوع لان اسقاط حق اه‍ ع (3) إذا كان في مسافة يجوز الحكم عليه أو كان حاضرا متمردا قرز فلو كان المشتري حاكما أو ولى يتيم واليتيم الشريك كان كما إذا سلمه باذن الشريك اه‍ ام وقرز (4) ولا يضمن ان قبضه المشتري لا باذن مطلقا جنى أم لا علم الاشتراك أم لا ولو كان البايع قد قبض الثمن في الصحيح اه‍ ح لي أو وفر الثمن جميعه اه‍ عامر (5) عبارة الاثمار على الآخذ ليدخل الوكيل قرز (6) فلو لم يجن ولا علم ولا اذن فعلى المشتري لانه غاصب (7) هذا في المنقولات لا في غيره فلا يطالب الا من تلف تحت يده عند الهادي عليلم كما في الغصب اه‍ سيأتي عليه كلام ح لي انه مطلق مقيد بقوله والقرار على الآخر ولا فرق بين المنقول وغيره ان قبضه باذن البائع والا ضمن مطلقا قرز (8) صوابه لا يصح بل يكون فاسدا وقرز لا كما تشعر به العبارة أنه يكون موقوفا المستحق قبضه باذن البايع أو توفير الثمن في الصحيح كما يأتي لا الفوائد فيصح التصرف فيها قبل القبض ووجهه انه لا يبطل البيع بتلفها قبل قبضه اه‍ مفتى وحثيث وهاجري وقيل وكذا فوائده لانه يبطل البيع فيها بتلف المبيع قبل القبض (9) ولو إلى رحمه فلا يصح (10) يعني نكاح العبد والامة اه‍ فان فعل كان فاسدا قرز (11) قبضا جائزا (12) واستهلاك المشتري كالقبض للمبيع (13) في العقد الصحيح وقرز وكذا الاستيلاد قرز وهذا في غير العبد الابق ونحوه فاما فيه فلا يصح عتقه لانه يبطل خيار البايع ذكره في الشرح اه‍ بيان ينظر فيه لانه إذا صح في الملك المشترك صح في الحق كما في مسألتنا اه‍ عامر يقال هذا منع حق الغير

[ 53 ]

[ أن يشتري العبد نفسه (1) فإن ذلك يصح قبل القبض للمبيع أيضا لانه من الاستهلاك ومن الاستهلاك الجناية كالقتل وكسر الآنية (2) (ثم إن تعذر) قبض (الثمن) من المشتري باعسار ونحوه (3) بعد أن أعتق قبل القبض (فللبايع فسخ ما لم ينفذ) كالتدبير قبل الموت والكتابة (4) قبل الايفاء ويبطل العتق ويعود له (5) (واستسعاوه (6) في) العتق (النافذ) كالعتق المطلق والتدبير بعد الموت والكتابة بعد الوفاء (7) وإنما يستسعيه (بالاقل (8) من القيمة و) من (الثمن) فأيهما كان أقل سعى به ويدفعه (9) إلى البايع (ويرجع) (10) بما سعى به على المعتق) قيل ع (11) وإنما يثبت له (12) الرجوع على المشتري (13) بشرطين الاول أن ينوي ]


وهو ابطال خياره كما لو أعتق أحد الشركاء حصته ورده الآخر بخيار الرؤية فان العتق يبطل اه‍ مي (1) ويعتق بأن ينقل نفسه لانه هنا فاسد ومثله ما يأتي في قوله وإذا وكل المأذون من يشتريه عتق في الصحيح بالعقد وفي الفاسد بالقبض (2) من غير نقل سواء كان بفعله أو أمره قرز (3) تمرد ولو أمكن اجباره أو حجر عليه (4) فان كان العبد قد سلم بعض مال الكتابة وجب على المشتري رده للبايع وفارق هنا الكتابة من أحد الشريكين لان حق البائع هنا اسبق بخلاف الشريك أو لانه كاتب في ملك مستقر فسرت الكتابة وهنا ملك المشتري غير مستقر (5) فلا بد من فسخ العقد الاصلي الذي هو عقد البيع فيفسخه الحاكم ثم يعود ملكا للبائع بعد الفسخ فان فسخ التدبير والكتابة فانه يعود للمشتري ويبيعه الحاكم للمشتري لتوفير الثمن للبائع اه‍ شرح أثمار أي للبائع قرز (6) أي أن البائع يستسعي العبد ويسلم ما سعى به العبد إلى البائع اه‍ يعني أن للبائع أن يستسعي العبد بالاقل من القيمة أو الثمن ويرجع العبد على معتقه بما سعى به ووجه وجوب الاستسعاء أن حق البائع أسبق من حق العبد ومن حق المشتري إذ له امساكه حتى يستوفي ثمنه وليس له نقض العقد النافذ اه‍ وابل (7) والاستيلاد (8) ووجه اعتبار الاقل لان الثمن ان كان أقل فقد رضى به البائع وان كان أكثر فليس يجب على العبد الا عوض قيمته اه‍ زهرة وقت السعاية والزائد في ذمة المشتري (9) أي المشتري (10) وسواء كان المعتق موسرا أم معسرا لان الذي يسعى به العبد دينا على المشتري ثابت قبل العتق بخلاف العبد المشترك فانه لا يرجع ان كان مولاه معسرا لان أصل الوجوب عليه فان قيل ما الفرق بين هذا وبين ما إذا كاتب أحد الشريكين العبد المشترك فانه لا يكون للشريك نقض الكتابة فالجواب ان حق البائع هنا مقدم على الكتابة بخلاف العبد المشترك فانه لا حق لاحد في نصيب الشريك فينفذ في نصيبه ثم يسري إلى نصيب شريكه اه‍ زهره وأيضا لم تلزم السعاية بنفس العتق كالمشترك أي العبد * غير أم الولد فلا ترجع بما سعت قرز وتسعى بالثمن قرز * لانه يشبه المرهون الذي سيده مفلس (11) وقواه المؤلف (12) أي العبد (13) وهو المعتق

[ 54 ]

[ الرجوع (1) والثاني أن يكون تسليمه بإذن الامام أو الحاكم (2) قيل ى وينظرإذا أعتقه المشتري عن كفارة هل يجزيه العتق هنا مع لزوم السعاية وقد قيل ف أنه يجزيه (3) لانه ملكه بخلاف عتق المشترك ولان للعبد هنا أن يرجع بما سعى ومن شبه عتقه (4) قبل القبض بتلفه لم يثبت له الرجوع بما سعى به ولم يجزه عن الكفارة لكنه بعيد (5) قال عليه السلام وأما إذا تعذر الثمن بعد أن وقفه المشتري (6) قبل قبضه استسعى العبد (7) كما في العتق فإن لم يكن عبدا استغله البائع حتى (8) يستوفي (ومن) اشترى عبدا من شخص ثم (أعتق ما اشتراه) وكان شراؤه لذلك العبد (من مشتر) له (9) (لم يقبض) (10) ذلك العبد حتى باعه قبل القبض (صح) العتق (ان أعتقه) (11) هذا المشتري الآخر (بعد) ان وقع منه (القبض بإذن الاولين) أي بإذن البائع الاول والمشتري الذي باع قبل القبض (أو) بإذن (الثاني) وهو المشتري الذي باع قبل القبض إذا كان إذنه بعد كونه (موفرا للثمن) (12) إلى البائع الاول (وأن لا) يعتقه بعد قبضه بل قبل أن يقبضه أو بعد قبضه من دون اذن من أيهما (13) أو بإذن من الثاني قبل أن يوفر الثمن إلى البائع الاول أو بإذن البائع الاول (فلا) يصح العتق (14) (وما اشتري بتقدير) (15) ]


(1) وقيل له الرجوع ما لم ينو التبرع (2) لا يشترط اذن الامام والحاكم وهو ظاهر الازهار لان له ولاية على تخليص نفسه (3) لان الشعاية لم تلزم العبد هنا بنفس العتق بل لزمته بعد العتق بحق آخر غير العتق اه‍ حابس (4) الفقيه ع (5) إذ يلزم منه ان الولا للبائع والفرق بينه وبين الانية قلنا الفرق أن الآنية قد تلفت وهنا العين باقية (6) أو خطه مسجدا أو طريقا أو مقبرة اه‍ بيان ويبقى الثمن في ذمة المشتري اه‍ بيان من باب التفليس وفي شرح الاثمار لا يصح أن يجعله مسجدا لان من شرطه ان لا يبقى لاحد فيه حق وهنا للبائع حق الحبس قرز في المسجد والمقبرة بعد القبر واما الوقف فشرح الازهار قرز وأما الطريق فيستغلها (7) ويرجع بما سعى إذا نوى الرجوع قرز (8) ويرجع المتصرف للوقف بالغلة على الواقف اه‍ ح فتح قرز وهو الاقل من القيمة أو الثمن قرز (9) وانما لم يصح قبل القبض لانه لا يملك الا بالقبض والعتق لا يصح الا بعد الملك إذا كان العقد الاول صحيحا لان البيع الفاسد لا يملك الا بالقبض (10) ولا خلي له تخلية صحيحة قرز (11) وكذا سائر التصرفات اه‍ تذكره الا الوط والشفعة فيه لابه قرز لانهما لا يجوزان بالفاسد (12) أو في حكمه وهو أن يكون الثمن مؤجلا أو قد أذن له البايع بالقبض (13) صوابه منهما قرز (14) لوقوعه قبل الملك (15) لفظا قرز الظاهر والله اعلم ان قوله وما اشترى بتقدير وقع قبل اللفظ من باب الاستخدام لانه أراد لفظه وبضميره في قوله وقع قبل اللفظ بتقدير الفعل مثل قوله إذا نزل السماء بارض قوم رعيناه وان كانوا غضابا ولذلك صورتان أحدهما أن يكون التقدير باللفظ فقط نحو أن يقول بعت منك هذا على انه مائة بكذا ثم يقبضه المشتري بغير كيل ولا وزن فإذا أراد بيعه فلا بد من كيله لان التقدير انما حصل باللفظ والصورة الثانية أن يكيل الطعام أولا ثم يقول بعت

[ 55 ]

[ أي بكيل أو وزن أو عدد (1) لا جزافا (2) وكان الكيل والوزن والعدد (وقع قبل اللفظ) (3) وأراد أن يبيعه (4) (أعيد) كيله ووزنه وعدده (لبيعه حتما) (5) يعني على كل حال (6) ولا فرق بين السلم (7) وغيره (8) وصورة ما اشترى بتقدير أن يقول بعت مني هذه الصبرة على أنها مائة مد بمائة درهم أو كل مد بدرهم فأما لو قال بعت مني هذا المد فقيل ح هو يشبه المكايلة من حيث أنه لا يبعه حتى يعيد كيله ويشبه الجزاف من حيث أنه إذا لم يجب رد الزائد (9) قوله وقع قبل اللفظ يعني فأما إذا وقع بعد اللفظ (10) لم يحتج إعادة (إلا الذرع) (11) فلا تجب إعادته للبيع (تنبيه) اختلف العلماء هل الكيل والوزن بمنزلة القبض (12) حقيقة أم لا فعن الامام أحمد بن سليمان والامام (13) أحمد بن الحسين أنه بمنزلة القبض حقيقة فلو تلف قبل أن يوزن تلف من مال البائع وعن أبي جعفر ليس ]


منك هذا ويقبض المشتري فإذا أراد المشتري بيعه فلا بد من اعادة كيله أو وزنه فالصورتان أحدهما في الشرح والاخرى في الاز فتأمل اه‍ ذماري وقد حققه في قبيل فصل الربا أما الصورة الثانية فلا يستقيم لانه صورة الجزاف (1) على قول ط انه كالكيل والوزن لا على قول ع انه كالزرع (2) * وإذا كان جزافا صح بيعه ما لم يبعه بجنسه فيعاد الكيل والوزن ان جوز فيه الزيادة والنقصان كما يأتي قرز (3) فعلا (4) ولو كان المشتري مشاهد الكيلة لقوله صلى الله عليه وسلم لا حتى يختلف لصاعان اه‍ ولا يضله بعد البيع مع غيبة المشتري لان الكيل من باب التسليم لانه يصير المبيع معلوما ولا يسلم الا بحضرته ويكتفي بكيل البيع بحضرة المشتري وقيل لا قرز (5) لا لغير ذلك كالهبة على غير عوض والنذر ونحوه فيجوز قبل اعادة كيله وانما خص البيع للخبر اه‍ ح لي (6) حق التفسير أن يقال أي واجبا ولعل معنى قوله على كل حال عدم الفرق بين أن يكون المشتري الآخر مشاهدا لكيل المشتري الاول أم لا كما صرح به في الغيث اه‍ غاية (7) يحتمل انه يريد رأس المال ان كان نقدا ويحتمل أنه يريد المسلم فيه مثاله في السلم في رأس المال أو يكول شيئا أو يزنه ثم يقول أسلمت اليك هذا في كذا فلا يصح من المسلم إليه أن يبيع رأس مال المسلم بعد قبضه الا بعد اعادة كيله قرز (8) التولية والمرابحة والا قاله ان جعلناها بيعا وفي الغيث وسواء قلنا الاقالة بيعا أو فسخا والوجه في ذلك انا إذا جعلناها بيعا فظاهر وأما إذا جعلناها فسخا فالوجه فيه انه مأخوذ بان يكيله إذا فسخ ليرده كما أخذه لانه اشتراه مكايلة لانه إذا لم يكل لم تصح الاقالة (9) لانه قد أشار إليه والاشارة أقوى من التقدير (10) لانه وقع الكيل وقد صار في ملك المشتري (11) وكذا العدد على قول ع قرز (12) ولو قال تمام القبض لكان أجلى المراد هل الكيل شرط في صحة القبض أم لا المختار ليس بشرط قرز (13) المهدي * وقد افتى الامام أحمد بن الحسين في احمال قطن تلفت في شرس بعد ما حملها المشتري وقيل اعادة الكيل والوزن انها من مال البائع

[ 56 ]

[ كذلك بل القبض الحقيقي قد حصل (1) ولكنه ممنوع من بيعه حتى يعيد الكيل لاجل الخبر (2) قال مولانا عليه السلام وهذا هو الاقرب عندي (3) (ويستحق القبض) للمبيع بأخذ أمرين اما (بإذن البائع (4) مطلقا) أي سواء كان العقد صحيحا أم فاسدا الامر الثاني قوله (أو توفير) (5) المشتري (الثمن) على البائع فإنه بعد توفيره (6) يستحق القبض فله أن يقبضه سواء أذن له البائع أم لا وهذا إنما يكون (في) العقد (الصحيح) فقط دون الفاسد فلا بد من الاذن من البائع ولو بعد توفير الثمن وإذا استحق المشتري القبض بأي الوجهين هذين جاز له قبضه أينما وجده سواء وجده في يد البايع أو في يد غيره (فلا يمنع منه) حينئذ (إلا ذو حق) في المبيع وذلك (كالمستأجر) (7) فإن له منعه حتى تنقضي مدة الاجارة إذا لم يكن البيع لعذر أو أجاز المستأجر كما تقدم وكذا المرتهن (8) له منعه (لا الغاصب (9) والسارق) فلا يحبسان المبيع (10) وكذا المستعير (11) والوديع (باب) (12) الشروط ]


(1) بالنقل أو التخلية مع كمال شروطها (2) وهو قوله صلى الله عليه وآله وسلم لا حتى يختلف الصاعان يعني صاع البائع وصاع المشتري (3) قال القاضي عبد الله الدواري ولعل هذا اجماع (4) في غير المشترك قرز * وليس له أن يرجع عن الاذن وهو ظاهر الاز وقيل له الرجوع قبل البعض اه‍ تجري وح لي وقواه الجربي أو تأجيله قرز (6) ولو تبرع الغير عنه قرز (7) والمستعير حيث يتأبد (8) ان قبضه المشتري بغير اذنهما فلهما منعه واسترجاعه من المشتري وان قبضه باذنهما فقد بطل حقهما اه‍ كواكب ينظر لو تلف قبل الاسترجاع هل للمرتهن أن يرجع على المشتري لعل له ذلك وتكون القيمة رهنا ويبطل البيع لانه تلف قبل نفوذه ومتى استوفى رد القيمة للبايع حيث لم يتساقطا قرز * فاما حيث بيع للايفاء أو لرهن الثمن فله الحبس حتى يستوفي ولغير ذلك موقوف كما يأتي قرز (9) ما لم يخش التضمين فله المنع * وإذا سلمه الغاصب إلى المشتري قبل توفير الثمن إلى البائع فللغاصب أن يطالب برد ذلك إلى المالك لا إلى يده اه‍ بيان أو الحاكم أن كان المالك غائبا اه‍ بستان (10) حيث علما بالبيع وانه اذن مطلقا أو وفر الثمن في الصحيح اه‍ والا فالغاصب والسارق وغيرهما سواء ذكره في الكواكب (11) الا ان يستعير ليزرع ولم يقصر فله حبسه حتى يحصد قرز (12) حكى الفقيه ى عن وارث ابن سعيد قال دخلت الكوفة فوجدت ثلاثة من فقائها وهم ح وابن أبي ليلا وابن شبرمة فسألت ح عن بيع وشرط فقال يبطلان ثم سألت ابن أبي ليلا عن ذلك فقال يصح البيع ويبطل الشرط ثم سألت ابن شبرمة فقال يصحان فعدت إلى ح فأخبرته بما قالا فقال لا علم لي بما قالا ولكنه صلى الله عليه وآله نهى عن بيع وشرط ثم دخلت على ابن أبي ليلا فأخبرته بما قالا فقال لا علم لي بما قالا ولكنه صللم أجاز البيع وأبطل الشرط في خبر بريرة ثم دخلت على ابن شبرمة فأخبرته بما قالا فقال لا علم لي بما قالا ولكنه صللم اشترى من جابر بن عبد الله بعير واشترط

[ 57 ]

[ المقارنة للعقد (1) (فصل يفسده) من الشروط (صريحها) (2) يعني لا عقدها (3) إلا ما سيأتي مثال الصريح أن يأتي بأي أدوات الشرط نحو أن يقول بعت منك كذا إن جاء زيد أو إذا جاء أو متى جاء أو إذا أعطيتني الثمن فقد بعت منك أو إذا جاء غدا ونحو ذلك ومثال العقد (4) أن يأتي بعلى مثاله بعت منك هذا على أن تفعل كذا (5) ونحو ذلك (إلا) الصريح (الحالي) (6) منها فانه يصح معه العقد (7) مثاله أن يقول بعت منك هذا إن كان في ملكي أو إن كنت ابن فلان (8) فإن انكشف حصول ذلك الشرط ثبت البيع وإن انكشف عدمه بطل العقد (و) يفسده (من عقدها (9) ما اقتضى جهالة في البيع كخيار مجهول المدة) (10) مثال ذلك أن يشرط الخيار مدة مجهولة (أو صاحبه) (11) مجهول مثال ذلك أن يشرط الخيار لشخص مجهول (أو) ]


واشترط جابر ظهره إلى المدينة فصحح البيع والشرط وأهل المذهب صححوا هذه الاخبار وقسموا الشروط إلى هذه الاقسام ا ه‍ غيث وزهور وبستان وشرح أثمار (1) فيخرج منه ما كان متقدما أو متأخرا ولفظ ح لى فيخرج منه مالو تقدمت أو تأخرت الشروط المفسدة وانبرم العقد على وجه الصحة من غير شرط قرز (2) وغير الصريح ما أتى به بأحد حروف علب (3) يعني غير المتضمن للشرط (4) الذي لا يصح قرز (5) هذا مستقبل والمثال الصحيح بعت منك على تعجيل الثمن اه‍ مراد الشارح حيث لم يحصل جهالة في المبيع أو في الثمن أو في الخيار أو في الاجل كما يأتي أو يتعلق بالعقد نحو على أن تبيع مني كذا لانه لم ينبرم العقد في الحال فيفسد ولا ينفذ بالشروط المستقلة الا ما يأتي في قوله لا على تأدية الثمن ليوم كذا والا فلا بيع (6) ومعنى الحال انه لم يتعلق بوقت يحصل في المستقبل بل بأمر حاصل في نفس الامر فإذا انكشف حصوله نفذ البيع ومن جملة الحالي ما علق بعلم الله تعالى نحو ان علم الله أنه يقدم زيد يوم كذا فقد بعت منك فإذا قدم في ذلك الوقت انكشف صحة البيع لان علم الله حاصل في الحال ولا يتوهم باستقبال اه‍ تكميل واختاره المتوكل على الله انه يفسد () فلو قال بعت منك هذا الثوب بدينار إن شاء الله تعالى لم ينعقد الا أن يكون مضطر إلى البيع لان الله تعالى يشاؤه حال البيع اه‍ غيث من باب الهبة () لانه مستقيل لان المقصود ظهوره لنا اه‍ من المسائل المرتضاه والماضي قرز (7) سواء كان عقد أو شرطا ان كنت قد حججت (8) فان التبس بين المشتري والا حلف البائع وقيل يفسخه الحاكم لتعذر تسليم الثمن وقيل يبطل العقد حيث لا بينة ولا يمين لان الاصل عدم البيع اه‍ ام ونجري ما لم يعلم انه ابن فلان مع استمرار اللبس (9) أمور أربعة أي من عقد الشروط اه‍ مفتى يقال لم أضاف العقد إلى الشروط ينظر يقال قد سماها شروطا تغليبا لما شاركت في الصحة والفساد فيسمى الباب باب الشروط (10) لانه إذا كان الخيار مجهولا كان العقد مجهولا لانه لا يعرف أي وقت استقراره (11) فلو شرط الخيار له ولوارثه فقيل يصح لانه يعلم من بعد وقيل لا يصح لانه مجهول اه‍ املاء وأيضا هو يبطل خيار الجاعل بموته فيتبعه المجعول له الا أن يوصي بالفسخ قرز فلو التبس المجعول له الخيار بعد تعيينه أو التبس قدر مدة الخيار بعد ذكره بيض له في ح لي وقال

[ 58 ]

[ شرط شرطا اقتضى جهالة (في المبيع) قال مولانا عليه السلام مثاله قولنا (كعلى ارجاحه) (1) في الوزن ولا يذكر قدرا معلوما (2) (أو) شرط (كون البقرة) المبيعة (لبينا) (3) فإن ذلك يقتضي الجهالة لانها صيغة مبالغة فكأنه قال على أن فيها لبنا كثيرا والكثير مجهول فيفسد العقد (ونحوه) أن يشرط كون الفرس جريا (4) أي شديد الجري ومما يقتضي جهالة في المبيع أن يبيع ثيابا ويستثني واحدا لا بعينه (5) فيفسد العقد (أو) شرط ما اقتضى جهالة (في الثمن) فيفسد به العقد أيضا قال عليه السلام ومثال ذلك قوله (كعلى ارجاحه) ولا يذكر قدرا معلوما (6) (ومنه) (7) أي ومن الجهالة في الثمن أن يشتري صبرة من موزون أو مكيل وشرط (على) المشتري (8) (حط قيمة كذا) (9) أرطالا (من) تلك (الصبرة) أو كذا مكيالا أو نحو ذلك فإن هذا يقتضي الجهالة في الثمن لان القيمة القيمة مجهولة غير مقدرة لانه يرجع فيها إلى المقومين (10) (لا) لو شرط أن يحط (كذا من الثمن) (11) فإنه يصح العقد والشرط وللمسألة (12) صور * الاولى أن يعرف (13) وزن الظرف فيقول بعته منك على أنه مائة رطل كل رطل ]


المفتي ان العقد يصح ولا خيار للمشتري لان البيع انعقد على الصحة قرز أو هما مجهولان (1) والمراد بالرجحة هنا ارتفاع الميزان وانخفاضه إذ لو كانت الرجحة قدرا معلوما متعارفا بينهم صح البيع اه‍ وشلى قرز فان العقد يفسد بذلك حيث يشترط المشتري على البائع ارجاح وزن المبيع حيث هو موزون (2) قال في التذكرة ومن ذلك شرط الرزم في الكيل في المبيع أو الثمن إذا لكيل والرزم يختلف فيفسد إذا شرط أو جرى عرف قيل ف لا أن يكون التفاوت يسيرا يتسامح به كفي كيل الذرة والبر ونحوهما لا في الزبيب والحناء فلا بد من شرط الرسل وهذا حيث تقدم البيع فان تقدم الكيل وتأخر لفظ البيع صح بلا اشكال اه‍ تكميل (3) غزيرة اللبن (4) أي سابق هكذا صوب المؤلف اه‍ ح فتح (5) في المستوى مطلقا وفي المختلف ان لم يذكر خيارا معلوما وظاهر اطلاق ن إنه يصح مع ذكر الخيار سواء كان مستويا أو مختلفا ولفظه كمن باع ثيابه أو عبيده أو غنمه الا واحدا منها غير معين فلا يصح الا أن يذكر الخيار لاحدهما مدة معلومة صح على الاصح (6) ولا جرى عرف بقدر معلوم قرز (7) من الاربع الصور الآتية قرز (8) الذي في البحر وشرط على البائع وهو الصواب وقد يقال الشارط البائع على المشتري أن يحط قيمة كذا والمعني لا أكثر من ذلك فلا وجه للتصويب اه‍ ع مي (9) هذه الصورة الثالثة (10) الا أن تكون القيمة معروفة عندهم اه‍ ضياء قرز (11) هذه هي الصورة الرابعة (12) يعنى مسألة الكتاب وفيه نظر لتعسف الصور ه‍ عامر وعدم صلاحية بعضها مثال للازاه‍ عامر (13) لابن ابي الفوارس وهو معنى كلام الهادى عليلم وهذه الصورة متفرعة من صورة ذكرها ع حيث قال وكذا ان باع تمرا في ظرف ولا يعرف قدره على انه أرطال معلومة وشرط أن يطرح مكان الظرف شيئا معلوما كان البيع مجهولا وقد تردد المذاكرون في وجه الفساد اه‍ غيث لعله عرف وزن الظرف وتمره جميعا ولذا قال في البحر من باع ظرفا بما فيه على انه مائة رطل والظرف خمسة بمائة درهم

[ 59 ]

[ بدرهم أو على انه مائة بمائة درهم على ان انقص عنك بحسابه (1) فأن هذا جائز * الصورة الثانية (2) ان يقول بعت منك هذا التمر الذي في الظرف على ان التمر بمائة رطل بمائة درهم وأسقطت عنك خمسة دراهم لاجل الظرف (3) فان قصدوا انه لايرد الزائد (4) على المائة ولا يحاسب بالناقص فسد والا صح (5) * الصورة الثالثة (6) ان يقول بعت منك هذا التمر على انه مائة رطل بظرفه (7) وأسقطت عنك قيمة خمسة أرطال (8) فسد لجهالة الثمن (9) * الصورة الرابعة ان يقول بعت منك هذا التمر على انه بظرفه مائة رطل (10) بمائه وأسقطت عنك لاجل الظرف خمسة دراهم فيفسد لجهالة المبيع (11) (و) من الجهالة في الثمن ان يبيع أرضا ويشرط (على) نفسه (12) للمشترى (ان ما عليك من خراج) (13) هذه (الارض كذا) درهما وأتى به (شرطا) (14) ]


وحط مكان الظرف خمسة (1) أي الظرف والظرف غير مبيع واما إذا شرط اسقاط حصة وزن الظرف من الثمن فانه يصح ذكره ابن أبى الفوارس ولو كان حصته مجهولة في الحال فهي تعرف ومثله في التذكرة والحفيظ وظاهر كلام الشرح أنه لا يصح الا أن يعرف وزن الظرف اه‍ بيان (2) الفقيه ح (3) ولعل المراد انه لم يدخل الظرف في جملة المبيع أو كان الظرف معلوما والا فهي الصورة الرابعة وفي شرح الفتح والصعيترى لا حاجة إلى ذكر الظرف إذ ليس من جملة المبيع مع انه لا يحتاج إلى ذكر الظرف في هذه الصورة اه‍ وابل لخروجه عن المبيع (4) يعنى شرطوا أو هو من عرفهم لان القصد لا حكم له (5) في المستوى لافي المختلف فيفسدان زاد أو نقص قرز لانه خلاف موجبه (6) للفقيه حسن (7) والظرف مبيع (8) قيل ف وكذا لو قال وأسقطت عنك خمسة ارطال فيفسد لجهالة المبيع ايضا ومثله في المختار الصحة قرز (9) والمبيع ايضا وهو منطوق الازقى قوله على حظ قيمة كذا وإذا أراد بقيمة الارطال الحصة من الثمن فهو يؤدى إلى الدور فلا يعرف حصة كل رطل الا بعد معرفة الثمن ولا يعرف الا بعد النقصان بحصة الخمسة ولا ينقص حتى يعرف حصة كل رطل اه‍ صعيترى (10) والظرف غير مبيع (11) وفيه نظر وجه النظر أنه لا يقع استثناء في المبيع فيكون باقيه مجهولا وهذا هو الصحيح وهو أنه يصح لانه يعرف وزن الظرف من بعد كمسألة الرقوم والمقرر الصحة في جميع الصور الا الثالثة من الاربع كما في الاز فيفسد اه‍ مفتى وحثيث ومجاهد ويثبت للمشترى خيار فقد الصفة وان زاد رد الزائد وان نقص حاسب الناقص اه‍ مجاهد وحثيث قرز ولم يعرف وزن الظرف والا فهى الاولى من الاربع والظرف غير داخل في جميع الصور يعنى في المبيع وفساد الاخرتين لانه أدخل الظرف في الوزن اه‍ وكذا الصورة الاولى الظرف داخل في وزنها لكنه عرف وزنه فصح البيع (12) على ن عليه أي المشترى مما على البائع من خراج أو غيره كذا حتما غير قاصد للصفة فخالف ما شرط عليه فيفسد؟ وقد فهم من رجوعه إلى المفسدات باعادة حرف العقد وهو على اه‍ شرح فتح (13) موصولة بمعنى الذي (14) صوابه عقدا فان لم يذكر خراجا على الارض حال بيعها صح البيع وهو على المشترى

[ 60 ]

[ (لا صفة فخالف) ما شرطه في نفس الامر اما إلى اقل أو اكثر فسد العقد لجهالة الثمن (1) أو جهالة المبيع (2) وصورة الشرط ان يقول بعت منك هذه الارض على ان الذي عليك من خراجها عشرة دراهم مثلا وقصده (3) أن دفعه (4) يكون عشرة (5) سواء كان المضروب أقل أو اكثر فان انكشف ان على الارض اكثر من عشرة أو اقل فسد العقد لان إذا انكشف ان المضروب عليها خمسة فقد شرط البائع على المشتري خمسة دراهم في كل خراج وهذه زيادة في الثمن مجهولة إذا لم تذكر مدة معلومة فان ذكر مدة معلومة (6) صح قال عليلم وسواء شرط تسليم الخمسة إلى نفسه أو إلى الامام أو اطلق وقيل ح اما إذا شرط التسليم إلى الامام ولم يجعله ثمنا صح (7) قال عليلم وفيه نظر (8) واما إذا انكشف ان المضروب على الارض اكثر من عشرة نحو ان يكون خمسة عشر فانه يفسد العقد ايضا لان البائع في التحقيق شرط على نفسه ان يدفع عن المشترى الزائد على العشرة من الخراج وهذه زيادة في المبيع مجهولة (9) القدر فكأنه باع منه الارض وخمسة دراهم في كل سنة بكذا من الثمن وهذا فاسد لجهالة المبيع (10) فان شرط مدة معلومة صح ما لم يستغرق الثمن (11) هذا إذا جعل هذا الخراج المذكور شرطا كما تقدم فأما إذا جعله صفة نحو أن يقول على أن الخراج المضروب عليها كذا فإنه يصح العقد والشرط فإن انكشف أنه على ما شرط أو خراجها أقل نفذ البيع (12) وان انكشف خراجها أكثر فله خيار فقد الصفة (ومنه) أي ومما يقتضي جهالة الثمن (شرط) البائع (الانفاق من الغلة) أي من غلة ]


الا أن لا يعلم حالة الشراء فله الخيار قرز (1) حيث الثمن من جنس الخراج بخلاف ما إذا كان الثمن من غير جنس الخراج صح ولو استغرق جميع الثمن والمختار ما لم يستغرق () في الاقل (2) في الاكثر (3) أي البائع (4) أي المشتري (5) دراهم (6) لانه زيادة في الثمن معلومة ا ه‍ ح فتح حيث يثبت في الذمة والا فسد لانه مبيع والذي في الذمة كل قيمي كالدراهم والدنانير والمكيل والموزون (7) مع الاطلاق (8 وجه النظر انه كأنه شرط مع المبيع منفعة مجهولة القدر يصح افرادها بالعقد فيفسد ولو كانت للغير ا ه‍ غيث وتكميل (9) الاولى أن يقال حط من الثمن ا ه‍ شرح فتح قال السيد عبد الله المؤيدي ان كانت من غير جنس الثمن فزيادة في المبيع وان كانت من جنسه فحط قرز وقيل انه زيادة في البيع وإذا كانت من جنس الثمن اشترط القابض في قدرها (10) صوابه لجهالة الثمن (11) إذا كان من جنس الثمن لانه يكون زيادة فلا يصج قرز لانه إذا استغرق فكأنه باع منه الارض بغير ثمن (12) أي بطل الخيار فاما البيع فهو نافذ ولو انكشف عليها أكثر وانما يثبت الخيار

[ 61 ]

[ المبيع (1) سواء شرطه لواحد أو جماعه (ولو) كان (لمعلومين) فان هذا يقتضي جهاله في الثمن فاما إذا جعل الطعام قدرا معلوما وجنسا معلوما صح البيع إذا لم يعينه من غلتها (2) (أو) شرط في العقد شرطا (رفع موجبه) فإنه يفسد (غالبا كعلى ألا ينتفع) (3) نحو أن يبيع منه السلعة على أن لا ينتفع بها فان هذا الشرط يرفع (4) موجب العقد لان العقد يوجب ان المشتري ينتفع بالمبيع فلو شرط أن لا يبيع أو لا يهب أو لا يعتق أو لا يدخل المبيع ثلاثة أيام أو أكثر أو مطلقا أو لا يلبس الثوب أو شرط بقاء الثمرة المشتراة بعد صلاحها وليس العرف بقاءها (5) أو باع نصف دابته (6) على أن لا يركبها المشتري إلى وقت انزال الفحل عليها فسد العقد لان هذه كلها ترفع موجبه قيل ح فأما لو لم تكن صالحة للركوب وشرط أن لا يركبها حتى تصلح صح ذلك لانه لا يرفع موجب العقد قوله غالبا احتراز من صورتين إحداهما أن يبيع الجارية على أن لا يطأها المشتري (7) فإن البيع يصح (8) ]


(1) أو من غيره قرز (2) أو غلة غيرها معينة فيفسد البيع وان أطلق ذلك صح وكان من حملة الثمن إذا بين جنسه ونوعه وقدره وبين ما يدخله من الملح إذا كان معتادا اه‍ بيان وكانت المدة معلومة وكان مثليا وكذلك الحطب بقدر قيمته كدرهم أو نحوه لانه ثمن لابد أن يكون معلوما يثبت في الذمة ا ه‍ صعيتري لانه إذا عينه من غلتها كان مبيعا وهو معدوم فلا يصح العقد ا ه‍ شرح أثمار ومثله في الغيث وفي كب لانه غرر وجهالة من حيث لا يعلم هل تغل؟ شيئا أم لا ا ه‍ (3) قيل ف ولقائل ان يقول ما رفع موجب العقد في المبيع وكذا في الثمن افسد فلو قال اشتريت منك هذه الدار بمائة على أنك لا تهب الدراهم أو لا تبيعا أو لا تتصرف فيها فسد العقد ا ه‍ زهور (4) وكذا إذا شرط البائع على المشتري أنه لا يرجع عليه بالثمن عند الاستحقاق لانه رفع موجبه ا ه‍ كواكب وقرز (5) إذا لو كان العرف بقاؤها فهو كالشرط فيأتي فيه كلام الفقيه ع انه يصح إذا كانت المدة معلومة ا ه‍ وقال ابن مرغم لا فائدة فيه سواء كان العرف جاريا ببقائها أم لا لانه رفع موجبه ا ه‍ قال في كب هذا لا حاجة إليه إذ لا معنى للعرف مع الشرط لانه لا حكم له الا مع السكوت اه‍ قرز هذا على تلفيق الاستاذ كما تقدم (6) أو كلها قرز (7) فان استثنى البائع وطأها مدة كعلومة أو مطلقة فسد العقد ا ه‍ قرز أو يطأها قرز (8) الا ما نص عليه الشارع على عدم الفساد كما يأتي في الضرب الثالث في خبر بربرة وقيس عليه من شرط ألا يطأ الامة عند الهادي عليه السلام كما ذكره في المنتخب وقرره الامام المهدي عليه السلام وغيره للمذهب لان امتناع الوطئ لا ينافي الملك إذ جوازه بلازم ليس للملك كما لو كانت رضيعة للمشتري فكان جواز الوطئ ليس من موجبات العقد فلا يضر اشتراطه بل يلغو وقال الناصر وح إن اشتراط عدم الوطئ يرفع موجب العقد ا ه‍ وإنما فرق بين البيع والنكاح لان هنا قد تناول ملك

[ 62 ]

[ والشرط يلغو الثانية ان يبيع الجارية على ان يكون ولاءها للبائع فإن هذا الشرط يلغو ويصح البيع وقال أبوح وش لا يصح البيع في هاتين الصورتين (1) (ومنه) أي ومن الشرط الذي يرفع موجب العقد أن يشرط البائع (2) (بقاء المبيع) (3) في يده (4) (ولو) قصد أن يبقى في يده (5) (رهنا) حتى يؤدي المشتري الثمن فإن ذلك يفسد به البيع (6) (لا) لو شرط (رده) (7) إليه رهنا بعد أن يقبضه المشتري فإن هذا الشرط يصح ويصح العقد معه (تنبيه) أما لو شرط (8) في المبيع كفيلا أو رهنا (9) فقال في شرح أبي مضر وص بالله يصح إذا كان معينا لا ان لم يكن معينا قال ص بالله فإن امتنع من تسليم الرهن أجبر عليه (10) وإن امتنع الكفيل فللبائع الفسخ وفي الوافي يصح سواء كان معينا أم لا (11) وأطلق في الزيادات أنه لا يصح (12) (و) لو شرط البائع (بقاء الشجرة المبيعة في قرارها مدتها) فسد العقد (13) لان ذلك خلاف موجبه (14) ذكره أبوط وكذلك إذا شرطه المشتري على البائع على أصل يحيى عليلم وقد قيل ان م بالله يخالف في فساد العقد هنا واختلف في وجه الفساد فقيل ح لانه ]


الرقبه والوطئ تبع له بخلاف النكاح فالمقصود الوطئ فقط فقد رفع موجب العقد ا ه‍ (1) وقواه الامامان (2) لا المشتري وقيل لا فرق (3) في العبارة ايهام لان ظاهرها يقتضي أن البائع لو شرط المبيع في يده حتى يسلم المشتري الثمن كان مفسدا وليس كذلك إذ لم يرفع موجب العقد لان البائع له حبس العين حتى يسلم له الثمن فلو حذف لفظة لو كان أولى لانه إذا شرط بقاء في يده رهنا لم يصح إذ ليس حكمه في يد البائع حيث حبسه لقبض الثمن حكم الرهن بل إذا تلف تلف من مال البائع ولان المشتري لا يصح رهنه قبل قبضه لا من البائع ولا من غيره ا ه‍ ح لي ويمكن حمل الكتاب على ان المراد بقاء المبيع لا لاجل الثمن الاولى فساد العقد لتعلقه بمستقبل ا ه‍ بحر من الرهن حيث شرط بقاء في يده إلى ان يستوفي الثمن قرز (4) بعد قبض الثمن (5) والوجه فيه انه يؤدي إلى ان يكون مضمونا على البائع ضمان المبيع بالثمن وضمان الرهن بالقيمة وذلك مختلف ذكر ذلك في الكافي ا ه‍ كب ووجهه النهي عن بيع وشرط (6) لاختلاف الضمان ا ه‍ ن (7) هذا إذا كان عقدا لا شرطا وقيل لافرق فإذا امتنع المشتري من الرد فللبائع الفسخ (8) يعني البائع (9) يعني في الثمن أو في المبيع قرز أو شرط كفيلا في الثمن ان استحق المبيع (10) الصحيح لا يجبر لان من شرط الرهن التراضي لكن للبائع الفسخ وقرز قال في البحر والاولى ان يسترده حتى يسلم الرهن (11) قال الامام في الغيث وهو الاقرب وسيأتي في الفصل الثاني (12) وهو القياس لان تعليق البيع بالمستقبل يفسد كما يأتي ا ه‍ ح فتح (13) وفي البيان العقد والشرط قرز (14) قال عليلم لانا قد قدمنا انه يصح استثنى الحق مطلقا مع كون المدة مجهولة فينظر في ذلك ا ه‍ غيث من باب ما يدخل في المبيع وقد يلفق بانه ان قصد بالبقاء دخول الحقوق ضح هذا لابن معرف وهو صريح فيما يأتي وقيل ان قال بحقوقها

[ 63 ]

[ إذا شرط بقاءها فذلك بيع (1) واجارة مجهولة وعن الامير م من حيث أدخل الحقوق وهي مجهولة قال عليه السلام وكلام الفقيه ح هو الصحيح وهو الذي في الازهار (2) (و) لو اشترى (3) (على) شرط (أن يفسخ) (أن شفع) (4) في المبيع فإن العقد يفسد بذلك لانه رفع موجبه لان موجبه ثبوت الشفعة (أو علقه) أي قيد البيع (بمستقبل) فسد قال عليلم مثال ذلك قولنا (كعلى أن تغل أو تحلب كذا) أي يقول بعت منك هذه الارض على أن تكون غلتها في المستقبل كذا أو يقول بعت منك هذه البقرة على أن يكون حليبها؟ ما هو كيت وكيت فان هذا الشرط ونحوه يفسد العقد وعلى الجملة انه إذا علق نفوذ البيع بأمر يحصل في المستقبل فسد إلا في هذه المسألة الآتية وهي قوله لا على تأدية الثمن ليوم كذا وإلا فلا بيع (لا) لو باع ثوبا أو فرسا أو نحوهما (على تأدية) المشتري (5) (الثمن ليوم كذا وأن) (لا) يؤده ذلك اليوم (فلا بيع) فإنه يصح (6) العقد والشرط عند أبي ط وص بالله وأبي ح فلا يصح تعليق نفوذ البيع بأمر مستقبل إلا في هذه الصورة (7) وقال ش وصاحب الوافي يبطل البيع (8) بذلك (تنبيه) قيل ع لو قال بعت منك بشرط الوفى فسد إن لم ]


صح ولا خلاف (1) يعني إذا كان الشارط المشتري واما لو كان البائع فيرفع موجبه فيفسد ولو كانت المدة معلومة ما لم تكن مصلحة في ذلك كما يأتي ا ه‍ إذ يصح افرادها بالعقد ولفظ البيان قيل الا أن تكون المنفعة في بقائها وذكر له مدة معلومة صح البيع والاستثناء الخ (2) فيما يأتي في قوله ومنه بقاء الشجرة مدة معلومة (3) أو باع (4) إن كانت تستحق فيه وان لم تستحق فيه الشفة لغا ا ه‍ ع وظاهر الاز مطلقا ولو لم يكن ثم شفيع لانه رفع موجب العقد في الجملة والا لزم في وطئ الامة الا يصح العقد الا حيث هي محرمة حقيقة ولاجل النهي عن بيع وشرط وسواء كان الشارط البائع أو المشتري (5) وهذا حيث أتى به عقد لا شرطا ا ه‍ وقيل لا فرق قرز (6) وإذا تلف المبيع في هذه المدة في يد المشتري تلف من ماله لانه قد صح البيع كما يأتي وقرز حيث يسلم الثمن في ذلك الوقت قرز وهذا خاص في هذه الصورة فلا يقاس عليها غيرها وتثبت الشفعة كما لو انفرد المشتري بخيار الشرط ا ه‍ ح لي وقد صح البيع وإنما هو تعليق وليس بخيار حقيقة إذ لا يصح من احدهما فسخ العقد قبل الوقت المعين وإنما ينفسخ العقد بمضي الوقت اه‍ ح لي وفي حاشية وهل تثبت الشفعة في هذا المبيع قرر الشامي انه إذا انفسخ لم تثبت الشفعة لانه انكشف عدم البيع وفائدته انه يثبب الفسخ للبائع فيكون طلب الشفعة موقوفا على تمام العقد قرز (7) لما روى عن ابن عمر انه قال من اشترى عبدا واشترط انه ان لم ينقد له الثمن لثلاثة ايام فلا بيع بينهما صح البيع قال في شرح ض زيد وهذا لا طريق له في الاجتهاد فيكون توقيفا غير مسلم بل المسألة اجتهادية ولذا وقع الخلاف فيها ا ه‍ شامي وعلل بانه تعليق للفسخ لا للبيع فائدة " وهو انه يصح من غير فسخ إذا لم يسلم في الوقت (8) وقرره المؤلف لان الشرط

[ 64 ]

[ يبين مدة معلومة وإن بين مدة معلومة فإن أراد الشرط فسد (1) وإن أراد لن البيع يبطل إن لم يوف جاء الخلاف (2) بين أبي ط وصاحب الوافي قال عليلم في الفرق بين هاتين الصورتين (3) نظر إذ لا معنى لقوله وإلا فلا بيع إلا الشرط (أو) شرط شرطا اقترن بعقد البيع (لا تعلق له به) فسد به العقد وذلك (كشرطين) في بيع (أو بيعتين (4) في بيع) مثال الشرطين في بيع أن يقول بعت منك بكذا إن كان نقدا (5) وبكذا إن كان نسيئة (6) أو إلى أجل (7) كذا بكذا أو إلى أجل كذا بكذا ومثال البيعتين في بيع أن يقول بعت منك بهذا الثمن على أن تبيعني (8) به كذا أو اشتريت منك نصف هذه الارض مشاعا على أن يكون نصيبي عند القسمة (9) غربيا أو نحو ذلك (ونحوهما مما نهي عنه) كسلم وبيع أو سلف وبيع وكمن باع دارا على أن لا ينتفع المشتري بدار نفسه فان هذا (10) مما لا تعلق له بالعقد فأفسده (11) قوله (غالبا) ]


في التحقيق مستقبل ا ه‍ ح فتح لكن لو وطئ الجارية قبل حصول الشرط أو باعها واعتقها فان سلم الثمن في ذلك الوقت نفذ وان لم يسلم في ذلك الوقت فأن كان قد اتلفه لزمته القيمة وان كان قد وطئ لحق النسب لقوة الشبهة وان كان قد باع أو اعتق لم يصح لانه باع أو أعتق غير ملكه واما إذا لم يتلفه بل تلف بآفة سماوية فان سلم الثمن في ذلك الوقت فمن ماله وان سلم في غير الوقت فمن مال البائع وحيث لم يأت به لذلك الوقت والمبيع باق انفسخ البيع وفصل المشتري ما كان يمكن فصله بغير ضرر وهل يرجع البائع على المشتري بالاجرة ينظر قال سيدنا صلاح الفلكي يرجع وأخذه من خيار الشرط اه‍ وقال المفتي يرد عليه انه لا خيار في الفسخ هنا فيلزم بخلاف الشرط قبل لكنه يفارق خيار الشرط بوجهين الاول ان في خيار الشرط إذا تمت المدة مع السكوت انبرم البيع وهنا ينفسخ إذا لم يسلم الثاني ان لصاحب الخيار في الشرط ان يفسخ قبل الوقت وهنا ليس لاحدهما الفسخ والمختار ان هذا التنبيه لا يصح على المذهب لان ذلك مقيس على مسألة ابن غمر وهو توقيف لا يصح القياس عليه اه‍ شرح فتح قال الشامي المسألة واحدة لا بالقياس صورة التنبيه وصدر المختصر واحد قرز (1) بل يصح قرز (2) يصح إذا كانت المدة معلومة (3) صورة الاز وصورة التنبيه قرز (4) قيل ف وهذا إذا لم يشترط الخيار لاحدهما إلى مدة معلومة فان شرط ذلك صح اه‍ زهور وظاهر الاز لا فرق قرز (5) ما لم يكن ربا (6) حيث كان الاكثر قيمة نقدا والا بطل لاجل الربا والوجه في ذلك جهالة الثمن فلا فرق لانه لا يدري ايهما الذي يقع عليه العقد اه‍ نهاية ابن الاثير (7) حيث الاقل قيمة الاكثر في التأجيل (8) واما لو قال بعت منك هذا بكذا على بيعك لي كذا بكذا صح لانه انطوى على العقدين معا اه‍ قرز معيار وبيان فإذا قال قبلت أو بعت صح فيهما معا اه‍ بيان قرز (9) ولعله مبني على ان القسمة بيع وهو مستقيم في المختلف وقيل يفسد ولو مستويا لانه شرط لا تعلق له بالبيع (10) من اول الباب إلى هنا على قول ح اه‍ زهور الا مسألة غالبا فعلى كلام ابن أبي ليلى ومسألة ابن عمر (11) قال عليه السلام القياس ان يلغو الشرط كما لو شرط وطئ المبيعة اه‍ غيث فاما لو قال على ان اسكن داري

[ 65 ]

[ احتراز من أمور نهي عنها ولا توجب الفساد كالنجش (1) والسوم على السوم ونحوهما. (2) (فصل) فيما يصح من الشروط المقارنة للعقد فتلزم هي والعقد قال عليلم وقد أوضحنا ذلك بان قلنا (ويصح منها) نوعان أحدهما (ما لم يقتض الجهالة من وصف للبيع كخيار معلوم (أو) (3) وصف للمبيع) لا يقتضي الجهالة ومثال ذلك قولنا (كعلى أنها لبون) (4) أي نحو أن يشرط انها لبون فيما مضى (أو) الارض (5) على أنها (تغل كذا) وأراد بذلك كونه (صفة) ثابتة (في) الزمن (الماضي) (6) فيصح العقد والشرط فلو جعله شرطا في المستقبل لم يصح كما تقدم وامارة كون الشرط صفة في الماضي أما (7) بأن يأتي بلفظ الماضي نحو على أنها كانت لبونا أو اغلت كذا وقيل ل يعتبر شاهد الحال سواء جاء بلفظ الماضي أم المستقبل (ويعرف) حصول الوصف (بأول (8) المستقبل) بأن تغل مثل ذلك أو تحلب مثل ذلك في أول المدة المستقبلة (مع) سلامة حالها و (انتفاء الضار) في تلك المدة (وحصول ما تحتاج (9) إليه) مما تعتاده فأما لو عرض لها ما يضرها فنقص لبنها لم يكن له الفسخ بفقد الصفة وكذا لو لم يحصل لها ما كانت تعتاده مما تحتاج إليه من علف أو عمل (10) فهذا الشرط يصح مع العقد فإن وجد الشرط نفذ العقد (11) وإلا فلا وكذا لو شرط كونه فتيا (12) ]


احتمل ان يفسد لانه علقه بمستقبل ويحتمل ان يصح ويلغو الشرط كعلى ان يعتقها ويحتمل انه مما لا تعلق له ومسائل اصحابنا في هذه الشروط غير محصلة والصحيح الفساد فيهما اه‍ ن ولفظه وكذا لو شرط ان لا ينتفع بشئ من ماله كداره أو ارضه أو غيرهما فسد البيع لانه بيع وشرط لا تعلق له بالبيع (1) وهو رفع قيمة المعروض (2) بيع الحاضر للباد (3) وصاحبه معلوم قرز فان جهل بعد ذلك سل اجاب المفتي أن العقد صحيح لا خيار للمشتري لان الفساد طاري (4) فلو جرى عرف بان لبونا ولبينا سواء استوى حكمهما ان كانا للمبالغة في كثرة اللبن فسد البيع وان كانا للوصف بانها ذات لبن صح البيع اه‍ بيان (5) أو الشجرة قرز (6) قيل ح فان اختلفا هل جعل شرطا أو صفة فالقول لمدعي الصفة لانه مدعي الصحة اه‍ زهور (7) هكذا في الغيث والاولى حذف أما () قال الرضي قد تأتي مجردا عن التفصيل واستشهد بقوله تعالى فأما الذين في قلوبهم زيغ فيتبعون أو مثل قولك أما زيد فقائم يدفع التزام التفصيل فيها اه‍ ن () لانها لا تدخل الا على التقسيم ولا تقسيم حينئذ (8) بأول حلبة وبأول نمرة اه‍ ح لي قرز (9) مع اتفاق المحل قرز فان اختلفا في حصول ما يحتاج إليه فقال المشتري قد حصل والبائع لم يحصل فالقول للبائع ذكره الفقيه س قيل ف بل عليه البينة () على اقرار المشتري أو على تحقق حبسها عن العلف وقتين فصاعدا مما يعتاد الحلب فيه () لانه أقر بالنقصان وادعى انه من جهة المشتري اه‍ بيان (10) في الارض (11) أي لا خيار قرز (12) فائدة كم حد الفتى إذا شرط والكبر الذي يرد به يقرب

[ 66 ]

[ أو هملاجا (1) (أو) ان الثوب رازي (2) أو نحو ذلك وقيل ح بل يعتبر (3) حصول الوصف بالماضي فان قامت الشهادة على أنها تغل هذا فلا خيار وإن شهدوا انها تغل أقل منه فله الخيار وإن عدمت البينة فبالمستقبل قال مولانا عليلم والصحيح للمذهب ما ذكرناه وهو قول م بالله والفقيه ل (أو) كان الشرط وصفا (4) (للثمن) لا يقتضي جهالة صح العقد والشرط (كتأجيله) (5) مدة معلومة (6) أو يعطيه به رهنا أو كفيلا (7) فإن ذلك يصح * النوع الثاني مما يصح فيه العقد والشرط قوله (أو) شرط شرطا يصح افراده بالعقد (8) كإيصال المنزل (9) وذلك نحو أن يشتري منه طعاما أو نحوه على أن يوصله البائع إلى منزل المشتري فإن ذلك يصح كما لو استأجره على أن يوصل الطعام المنزل من دون بيع وهكذا ما أشبه ذلك (10) قال عليلم وهذا ما لم يكن من تمام العقد فلو اشترى منه زرعا على أن يحصده لم يصح (11) ذلك إذ الحصاد (12) من تمام العقد (ومنه) أي من هذا الشرط الذي يصح افراده بالعقد أن يشتري شجرة ويشترط ]


ان الفتي يكون إلى سن الاضحية قيل إلى أن يكون جامعا والكبير خلاف ذلك وبعد ان يجمع يرجع في تسميته فتى إلى العرف في ذلك اه‍ ديباج فرع فان أنكر البائع نقصان اللبن فالبينة على المشتري وكذا ينزل الخلاف في الارض اه‍ بيان (1) أي حثيث السير وقيل ذلولا منقادا ولفظ ح قال في شمس العلوم الهملجة حسن السير أي بهمة (2) منسوب إلى الري والزاي زائدة على خلاف القياس كصنعاني لان النون زائدة وهي مدينة (3) وقواه المفتي وعامر وصدره في البيان والتذكرة وقوي في شروح معتبرة على المشايخ (4) بل التأجيل تأخير مطالبة قرز والا لما لزم البائع تعجيل المؤجل (5) وما علق من الآجال بوقت غير معلوم كالصيف والخريف والعلب والصراب ومجئ القافلة ونحو ذلك فهو فاسد للجهالة قرز (6) وأما مجهوله فلا يصح اجماعا قرز (7) هذه المسألة تشبه قول الوافي في التنبيه اه‍ وفي بعض الحواشي ان هذا خلاف ما في التنبيه والفرق أن هذا صفة وما تقدم شرط وقيل الشارط هنا المشتري على البائع الرهن أو الكفيل بالثمن إذا استحق المبيع فلا تكرار (8) وله تعلق بالبيع فاما إذا كان الشرط لا يصح افراده بالعقد كأن يشتري فصيلا ويشرط على البايع ارضاعه فان الشرط لا يصح ويفسد العقد لان ارضاع الفصيل لا يصح افراده بالعقد لعدم صحة الاستئجار على نفس الرضاع لتضمنه بيع المعدوم اه‍ شرح اثمار وأما لو باع البهيمة وشرط البايع أن ترضع فصيلها مدة معلومة فانه يصح لانه بيع واستثناء لا بيع وشرط وكذا لو شرط البائع الركوب إلى موضع معلوم صح اه‍ غيث واما إذا لم يف البائع بما شرط عليه اجبر ان أمكن والا كان للمشتري الخيار فان اختار تمام البيع قسط الثمن على قيمة المبيع واجرة المثل قرز (9) كلام البيان إلى محل معلوم (10) نحو أن يشتري دقيقا على أن يعجنه البائع أو ثوبا على أن يخيطه (11) يعني الشرط بل يلغو (12) ولعل الامام عليه السلام يوجب

[ 67 ]

[ المشتري (1) على البائع (بقي) تلك (الشجرة) (2) في قرارها (مدة معلومة) (3) فإن هذا يصح كما لو استأجر مكان تلك الشجرة (و) اعلم ان (ما سوى ذلك) من الشروط التي تقدمت التي تفسد العقد والتي يصح معها (فلغو) بمعنى أن العقد يصح والشرط لا يلزم ومثال ذلك أن يشترط على المشتري أن يطأ المبيعة أو يعتقها (4) أو أن لا يطأها أو ان الولاء للبائع (5) (و) اعلم أنه إذا شرط ما هذا حاله (ندب الوفاء) (6) بالشرط لكن لا يندب إلا حيث لا يأثم به فأما لو شرط عليه أن يطأ الامة وهي رضيعته (7) لم يجز الوفاء به فأما لو شرط أن لا يطأ الامة وله وطؤها ندب له أن لا يطأها إلا أن يخشى وقوعها (8) في المحظور حسن منه ترك الوفاء (و) من حكم هذا الشرط أن (يرجع بما حط لاجله من) باع شيئا وحط لاجله بعضا من الثمن إذا (لم يوف له به) قال يحيى عليلم فإن كان البائع قد نقص من الثمن لهذه الشروط فله أن يرجع فيه يعني إذا لم يف المشتري قال مولانا عليلم واختلف أصحابنا في تفسير كلام الهادي عليلم فقال م بالله (9) وض زيد هو على ظاهره إلا أن معناه أن البائع باع عبدا بثمن ثم بعد نفوذ ]


الحصاد على البائع وعند أصحابنا أنه على المشتري فذلك صحيح ويكون بيعا واجارة اه‍ (1) وكذا لو كان الشارط البائع لمصلحة في بقائها وذكر له مدة معلومة صح البيع ذكره الفقيه ف اه‍ بيان وان لم يكن له منفعة فلا يصح لانه رفع موجبه اه‍ زهور وقرز (2) أو الزرع (3) إلى هنا انتهى كلام ابن شبرمة (4) ينظر لو قال بعتها منك بكذا على عتقها أو على أنها حرة فقال قبلت أو أعتقها لعلها تعتق وقد ذكر م بالله ما يدل على ذلك في البراء حال البيع الا أن يخص هذا خبر اه‍ من خط حثيث (5) لخبر بريرة روى انها جاءت إلى عائشة وذكرت أن مواليها كاتبوها على تسع أواقي من الذهب على أن تسلم إليهم في كل سنة أوقية من الذهب وانها عاجزة عن ذلك فقالت عائشة إن باعوك صببت لهم المال صبة واحدة فرجعت إلى أهلها فأخبرتهم فقالوا لا نبيعك الا بشرط أن يجعل الولاء لنا فأخبرت عائشة النبي صلى الله عليه وآله بذلك فأذن لها أن تشتريها وقال لا يمنعك ذلك فان الولاء لمن أعتق فلما اشترتها صعد النبي صلى الله عليه وآله وسلم المنبر فقال ما بال أقوام يشترطون شروطا ليست في كتاب الله ولا سنة نبيه كتاب الله أحق وشرطه أوثق والولاء لمن أعتق اه‍ صعيتري وزاد في ح البحر لا يباع ولا يوهب (6) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم المؤمنون عند شروطهم وقيل على شروطهم قال عليه السلام المعنى أن الايمان حاصل عند الوفاء (7) أو حائض أو مثلثته قبل زوج (8) أو يظن أو هو لكنه يجب عليه ان خشي على نفسه (9) تخريجه () وأما مذهبه فلا يرجع لان الشرط لا يقتضي مالا عنده بل وجوده كعدمه اه‍ وشلي هكذا فيبري بالقول ذكره ابن أبي الفوارس وأما إذا جاء به شرطا فقد ذكر فيه م بالله قولان ان قلنا ان

[ 68 ]

[ العقد (1) أبرأ المشتري من بعض الثمن بشرط أن يعتق العبد فإن ابراء واقف على شرط فإن حصل الشرط صح البراء وإلا لم يصح وكذا لو أبرأه بشرط أن يطأها وقال ع بل مراد الهادي عليلم إذا نقص من القيمة من القيمة لاجل الشرط لا من الثمن لكن عبر بالثمن عن القيمة قيل ى وصورة ذلك أن تكون قيمة العبد ألفا فيبيعه بتسعمائة (2) وشرط عتقه ويكون لفظ البيع بعت منك هذا العبد بتسعماية (3) على أن تعتقه فإن أعتقه وإلا رجع البائع بمائة وهكذا لو تواطئا قبل العقد (4) على أنه ينقص له مائة ويعتقه فباعه منه بنقصان المائة يضمر الكون نقصانها في مقابلة العتق فله أن يرجع بها إذا لم يعتق (5) قال مولانا عليلم وقول أبي ع قوى عندي لانه لا صورة للنقص (6) في حال العقد لان الثمن إنما يلزم بعد القبول فالابراء (7) قبله لا يصح فاما بعد العقد فذلك إسقاط معلق على شرط لا تعلق له بالعقد قال وكلام الازهار يصح حمله على كلام أبي ع وعلى (8) كلام م بالله لانه مجمل حيث قال ويرجع بما حط (9) لاجله من لم يوف له به ]


البراء تمليك لم يبرأ وان قلنا ليس تمليك برئ ان حصل الشروط اه‍ زهور () (1) خرجه من قوله من تزوج امرأة علي شروط لا تجب ونقصت له من مهر مثلها فانها ترجع عليه بما نقصت ان لم يوف اه‍ أو حاله من البعض لا من كل الثمن (2) مع حصول جرى العرف بان المتواطأ عليه محل للمذكور حال العقد اه‍ مفتي (3) لفظ التذكرة بالف واسقطت عنك مائة على أن تعتقه لكن هذه الصورة لا تستقيم على كلام ع لان كلامه في الاسقاط من القيمة وكلام التذكرة لا يستقيم أيضا على اختيار الامام عليه السلام في الشرح وهو المختار اه‍ قرز (4) وهكذا لو تواطأ البائع والمشتري قبل العقد نحو ان يقول بعت منك أرضي بمائة ومع المشتري أرض قد تواطأ على بيعها من البائع فإذا امتنع المشتري بعد الشراء من البيع كان للبائع الخيار اه‍ ع مي لان المتواطأ عليه كالمنطوق به حال العقد اه‍ غيث قرز مع جري العرف بان المتواطأ كالمشروط قرز (5) ينظر ما وجه الرجوع في هذه الصورة ففي بعض الحواشي لا رجوع الا ان يبيع منه بالف فيسقط عنه مائة اه‍ في حاشية القياس انه له الفسخ ونظيره ما تقدم فيمن باع مال ابنه على ان يبيعه منه أو العكس فانه إذا لم يبعه فسخ اه‍ يقال بينهما فرق هناك الاضمار في نفس المبيع وهنا الاضمار في نفس القيمة اه‍ عن ض احمد حابس وتصادقا على ذلك وألا اقيمت البينة على الاقرار والا حلف المشتري اه‍ قرز (6) من الثمن (7) وفي البيان ويصح البراء من بعض الثمن حال العقد ولو لم يملك لان العقد سبب بخلاف الطلاق حال عقد النكاح فلا يصح للخبر اه‍ وهو ظاهر كلام الامام في آخر الحاصل فتأمل خلافه اه‍ (8) قال الامام ى وكلام م بالله أوضح وأقيس وكلام ابي ع ادق وأنفس وكلا المذهبين لا غبار عليه اه‍ بستان (9) وهو يقال احتماله القول أبي ع ظاهر وأما قول م بالله فلا احتمال قال ويرجع بما حط لاجله وعلى تقدير م بالله لا يتصور الرجوع إذا لحط مشروطا بالوفاء وإذا لم يحصل الوفاء لم يحصل الحط فلا رجوع

[ 69 ]

[ باب الربويات (1) الاصل في هذا الباب الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى وأحل الله البيع وحرم الربا إلى غير ذلك من الآيات وأما السنة فقوله صلى الله عليه وآله بيعوا الذهب بالذهب مثلا بمثل يدا بيد والفضة بالفضة مثلا بمثل يدا بيد والبر بالبر مثلا بمثل يدا بيد والشعير بالشعير مثلا بمثل يدا بيد والتمر بالتمر مثلا بمثل يدا بيد والملح بالملح مثلا بمثل يدا بيد (2) وأما الاجماع فلا خلاف بينهم الآن في ذلك على سبيل الجملة إلا ما يروى عن ابن عباس (3) وأسامة ابن زيد وزيد ابن أرقم (4) أنه لا ربا إلا في النسأ فيجوز عندهم بيع درهم بدرهمين نقدا وعن ابن عباس ]


إذ الرجوع فرع عن وقوع الحط كما هو ظاهر اه‍ ح لي (1) الربا في اللغة هو الزيادة قال تعالى فإذا أنزلنا عليها الماء اهتزت وربت وأما في الشرع فهو على وجهين لاجل الزيادة ولاجل النسأ والربا محرم اجماعا لقوله تعالى وذروا ما بقى من الربا ان كنتم مؤمنين وقيل ما أحل الله الربا في شريعة قط قال تعالى وأخذهم الربا وقد نهوا عنه وقوله تعالى وان تبتم فلكم رؤوس أموالكم لا تظلمون ولا تظلمون أي ان تبتم عن الربا والمعاملة فلا حرج عليكم في استرجاع أموالكم وقال تعالى فان لم تفعلوا فأذنوا بحرب من الله ورسوله يريد على الربا ولم يتوعد بالحرب الا على معصية الربا اه‍ ح بحر والربا من الكبائر اه‍ بستان ولما روي عنه صلى الله عليه وآله أنه قال لان يزني الرجل ستة وثلاثين زنية خير له من أن يأكل درهما من ربا وعنه صلى الله عليه وآله أنه قال الدرهم من الربا أشد على الله تعالى من أربعة وثلاثين زنية أهونها اتيان الرجل أمه وفي الاحكام روى الهادي عليه السلام عن علي عليه السلام قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله لعن الله الربا وآكله وموكله وكاتبه وشاهديه اه‍ صعيتري (2) والملح بالملح والذرة بالذرة مثلا بمثل يدا بيد ذكره في الاحكام عن زيد بن علي عليه السلام عن أبيه عن جده عن علي عليه السلام عن النبي صلى الله عليه وآله (3) حجة ابن عباس ومن معه قوله صلى الله عليه وآله لا ربا الا في النسيئة رواه اسامة ابن زيد قلنا قال صلى الله عليه وآله لا تبيعوا الذهب بالذهب الخبر وقال صلى الله عليه وآله الدرهم بالدرهم والدينار بالدينار مثلا بمثل من زاد فقد اربا إلى غير ذلك من الاخبار الدالة على تحريم التفاضل قال عليه السلام وهذا قول ثلاثة عشر من الصحابة رضى الله عنهم قال ولم يعرف الخلاف من جهة الصحابة الا من هؤلاء الاربعة قال وقد رجع ابن عباس عن هذه المقالة وعن نكاح المتعة وقال عند الموت اللهم اني أتوب اليك من مسألة الصرف وهو بيع الدرهم بدرهمين والدينار بدينارين وعن نكاح المتعة نعم حكاية الكتاب عن الامام ى كما ترى وكذا البرهان وكب وكلامه في هذا الموضع من الانتصار كقول أصحابنا واحتج لهم بحجج كثيره اه‍ بستان (4) وكذلك الامام ى و عبد الله بن الزبير وخلافهم في البيع لا في

[ 70 ]

[ أنه رجع إلى التحريم وصار الآن إجماعا في الستة (1) المنصوص عليها واختلفوا هل يقاس عليها غيرها أم لا فقال أهل الظاهر (2) لا يقاس (3) وأكثر العلماء قالوا يقاس ثم اختلفوا (4) ما العلة المعدية إلى الغير فمذهب أهل البيت عليهم السلام وح انها الاتفاق في الحبس والتقدير وقال الشافعي الاتفاق في الجنس والطعم (5) وقال مالك الاتفاق في الجنس والاقتيات فإن لم تحصل إلا مجرد الجنس فعندنا وح أنه يحرم النسأ (6) وذلك كثوب بثوبين وفرس بفرسين وقال ش لا يحرم (فصل إذا اختلف المالان) اللذان يباع أحدهما بالآخر (ففي الجنس والتقدير (7) بالكيل والوزن يجوز التفاضل (8) والنسأ) نحو أن يبيع لحما بشعير ونحو ذلك (9) لان الجنس مختلف وكذلك التقدير فاللحم موزون (10) والطعام مكيل قال عليلم وإنما قلنا بالكيل والوزن لانه لا عبرة بما سواهما من الذرع والعدد سواء اتفق فيه الجنسان أم اختلفا (و) أما إذا اختلف المالان (في أحدهما) أي في الجنس دون التقدير كالبر بالشعير (11) أو في التقدير دون الجنس كالبر والعجين (12) حيث لا يكال (13) (أو لا تقدير لهما) بكيل ولا وزن كالحيوان بالحيوان والدار بالدار والضيعة (14) بالضيعة سواء اتفق ]


القرض فيحرم التفاضل اجماعا (1) ويجمع هذه الستة قوله * ذهب فضة بر شعير * ثم تمر والملح مثلا بمثل (2) وهم نفات القياس (3) لان التحريم معين (4) إذ نبه بقوله صلى الله عليه وآله ولا صاع بصاعين (5) المراد بالمطعوم ما يعد للطعم غالبا تقوتا أو تأدما أو تفكها أو غيرها اه‍ قال القاضي عبد الله الدواري وتظهر فائدة الخلاف بيننا وبين ش فلا يجوز عندنا بيع صاع نورة أو جص بصاعين ويجوز بيع رمانة برمانتين وعنده عكس ذلك وتظهر فائدة الخلاف بيننا وبين ك في بيع صاع حلبة أو جلجلان بصاعين فلا يجوز عندنا ويجوز عنده لانه غير قوت اه‍ ديباج اعتبار ش مردود بالذهب والفضة واعتبار مالك بهما وبالملح اه‍ ح لي (6) وهو عدم الوجود في الملك (7) فان اتفقا في الجنس وليسا مكيلا ولا موزونا كحبة بحبتين وحفنة بحفنتين فانه يجوز التفاضل لا النسأ ومثله في البحر والنجري وقيل لا يجوز ذكره ش والوافي وفي البحر لا تفاضل في قليل الموزون اه‍ لعله انه أضبط من المكيل وامكانه في القليل (8) لقوله صلى الله عليه وآله إذا اختلف المالان في الجنس والتقدير فبيعوا كيف شئتم اه‍ بحر (9) نحو بيع البر بخبز شعير أو برطل قطن أو سمن أو نحو ذلك (10) ان كان مثليا والا فلا معنى للوزن فيه فيكون مما لا تقدير له قوي في الضمان فيضمن بقيمته الا في الربا فموزون وقرز ويشترط وجوده فلا يصح معدوما قرز (11) ولو قد صار أحدهما قيميا كالموقوز يعني الموسوس قرز (12) عجين بر (13) بل يوزن (14) يقال لا بعقل التفاضل هنا اه‍ يقال بالنظر إلى القيمة

[ 71 ]

[ الجنس (1) هنا أم اختلف (2) فإنه يجوز (التفاضل فقط) ولا يجوز النسأ (3) في هذين الوجهين (4) جميعا فأما لو اختلف الجنس وكان أحدهما مقدرا دون الآخر جاز النسأ أيضا كفرس بطعام (إلا) في صورتين فيجوز فيهما التفاضل والنسأ احداهما (5) أن يبيع (الموزون (6)) أو ما لا تقدير له إذا بيع (بالنقد فكلاهما) أي يجوز فيه التفاضل والنسأ كلاهما نحو أن يبيع رطلا من اللحم بقفلة من الدراهم أو من الدنانير فإنهما هنا اتفقا في التقدير ولم يحرم النسأ ولا التفاضل وكذلك سائر الموزونات إذا بيعت بأحد النقدين جاز التفاضل والنسأ وكذا ما لا تقدير له إذا ]


مثل لو اشتراء دارا بخمسين وقيمتها مائة فقد حصل التفاضل بالقيمة (1) كفرس بفرسين (2) كفرس ببعيرين (3) وانما منع النسأ هنا لانه قيميا لا يصح الا مميزا فلا علة للربا فيه لانه مختلف الجنس والتقدير ولهذا يصح السلم فيه اه‍ كب ولا بد من وجود أحدهما وتعيينه والمراد بالنسأ عدم التقابض في المجلس اه‍ كب قرز يعني في الصورة الاولى وفي الصورة الثانية عدمهما في الملك اه‍ في ملك صاحبه حتى يكون الذي في الذمة ثمنا اه‍ ح حفيظ قيل هذا إذا عين المثلي فيكون مبيعا وأما إذا لم يعين فهو ثمن فلا يشترط اه‍ عامر وقبض أحدهما في المجلس كما قلنا في رأس المال اه‍ قد تقدم ما ينقضه وسيأتي أيضا قريبا كذلك (4) والمراد بالنسأ عدم الوجود في الملك فيما لا تقدير له وفيما يدخله التقدير عدم التقابض في المجلس اه‍ صعيتري وقيل لا بد من التقابض في المجلس والوجود في الملك كما يؤخذ من رواية ابن عمر أنه قام رجل إلى النبي صلى الله عليه وآله فقال يا رسول الله انبيع الفرس بالافراس والنجيبة بالابل فقال لا بأس إذا كانت يدا بيد وقوله صلى الله عليه وآله وسلم من انسأ في شئ من ذلك فقد افسد وأربا اه‍ احكام لقوله صلى الله عليه وآله لا ربا الا في النسيئة فعم الا ما خصه دليل اه‍ بحر (5) هذه مستثناة من قوله وفي أحدهما غير ذهب وفضة اه‍ شرح فتح قرز والمكيل بالاولى (6) مستثناة من قوله أو لا تقدير لهما (7) لا رمان برمان سلما فلا يجوز اه‍ ح لي إذ التقابض شرط لان فيه نوعا من الربا اه‍ ح هداية (فائدة) قال في المسائل المرتضاه ما لفظه أن شرط الاقالة من الربا وهي بيع الرجا وان كان فيه توصلا إلى الربا فحرام بمنع منه قاصد الربا وغيره حسما لمادته ودفعا لذريعته كالبيع للحب بالسعر ثم يقضي بالسعر حبا ونحو ذلك صرف الدراهم بالقروش لفقدان العلم بالتساوي وليس كذلك لانه إما زيادة أو حط انتهى ونقل عن ض أحمد بن علي شاور رحمه الله تعالى وبيع الحب بدراهم نسأ ولو بسعر يومه حرمه الامام عليه السلام لانه يؤدي إلى أن يأخذ في القدح زائدا من جنسه حتى أنه بالغ في ذلك وأن الذي يقضي لو قضى دراهم فلا يأخذ الا بثمن يوم القضاء وكثر في ذلك من أدلة التحريم وذلك حسما لمادة الربا انتهى ومثله عن والده الامام القاسم عليه السلام في جواب سؤال قال فيه وقلت حفظك الله في بيع الحب إلى الصراب بدراهم بسعر الوقت ويعقد البيعان أو يضمرا على أن يسلمه له عند حلول الاجل حبا بسعر

[ 72 ]

[ قوبل بالنقد جاز التفاضل والنسأ (و) الصورة الثانية أن يبيع (نحو سفرجل (1) برمان) أو نحوه (سلما) فإنه يجوز هنا التفاضل والنسأ وهكذا لو أسلم تفاحا في حطب أو نحو ذلك (2) مما يجوز في السلم فإنهما اختلفا في الجنس ولا تقدير لهما وجاز النسأ (3) هنا مع التفاضل (فإن اتفقا فيهما) (4) أي في الجنس والتقدير معا كالبر بالبر والذهب بالذهب (6) والملح بالملح ونحو ذلك (اشترط) في صحة بيع أحدهما بالآخر شروط أربعة الاول (الملك) (7) فمن حقهما أن يكونا موجودين في ملك البائع والمشتري وهل يجب أن يكونا حاضرين غير غائبين قال عليلم فيه أقوال أصحها ما في الازهار وهو ان ذلك لا يعتبر وإنما المعتبر الوجود في الملك (و) الشرط الثاني (الحلول) (8) فلو علق العقد بشرط التأجيل مدة (9) زائدة على قدر المجلس لم يصح العقد ولو تقابضا في المجلس لان العقد لم يقع على الوجه الصحيح وقيل ف (10) أما إذا تقابضا في المجلس فلعله يصح كما ذكروا في السلم إذا شرط الخيار ثم أبطل في المجلس صح العقد قال مولانا عليلم وفيه نظر لان التأجيل حرمه الشرع (11) فيما نحن فيه فإذا شرط التأجيل مدة زائدة على المجلس (12) فقد أوقع العقد على خلاف ما أباحه الشرع بل على ما حرمه وكل عقد انطوى على خلاف المشروع فهو فاسد (13) بخلاف خيار ]


وقت القضاء الجواب والله الهادي إلى الصواب أن هذه المسألة متضمنة لبيعين في بيع والبيع لا ينعقد للنهي عن ذلك والاضمار في ذلك كالاظهار لقوله تعالى سواء منكم من أسر القول ومن جهر به وإذا لم ينعقد فهو ربا بحت من حيث أنه سلم الطعام الاصل بطعام مثله حبا وأكثر منه قدرا وهل الربا غير ذلك اه‍ منقولة من خط سيدنا أحمد بن سعد الدين المسوري رحمه الله * (1) فاما غير السلم فلا يصح فيه النسأ لكونه قيميا لا لاجل الربا فهو مما يجوز فيه التفاضل اه‍ ح فتح بل لكونه بيع معدوم إذ يشترط في المبيع الوجود في الملك كما تقدم (2) كثوب في سفرجل (4) يعني في المسلم فيه (4) يعني في غير النقدين قرز (5) شكل عليه ووجهه انه صرف (6) غير المضر وبين قرز (7) قال في شرح الاثمار ما لفظه الموافق للقواعد ان البدلين لا يعتبر وجودهما معا في ملك المتعاقدين بل يكفي وجود أحدهما في الملك ولو عدم الآخر ويكون الموجود مبيعا والمعدوم ثمنا فعرفت ان اشتراط وجود المالين في ملك المتبايعين مخالف للقواعد مع عدم الدليل عليه هكذا نقل عن المؤلف أيده الله في غير الصرف كما يأتي في قوله الا الملك حال العقد وقرز ملك أحدهما كاف اه‍ أثمار وعدم الخيار بعد افتراق المتبايعين وكذا قبله لان المعتبر عدم الخيار حال العقد والمراد إن لم يبطل في المجلس وهو ظاهر الازهار كما يأتي اه‍ (8) وهو عدم ذكر الخيار والاجل (9) لا فرق اه‍ تعليق ابن مفتاح ووشلي اه‍ وقرز (10) واختاره المؤلف (11) لقوله صلى الله عليه وآله يدا بيد والتأجيل يمنع من ذلك اه‍ (12) بل والمجلس قرز (13) بل باطل

[ 73 ]

[ الشرط فلم يرد فيه تحريم (1) إلا لاجل ما يستلزم من عدم انبرام العقد بعد التفرق فإذا أبطله في المجلس فقد زال المانع (و) الشرط الثالث (تيقن التساوي حال العقد) (2) فلو لم يتيقن تساوي المتقابلين في الوزن والكيل عند العقد لم يصح عندنا (3) وقيل ح مرادهم بقولهم حال العقد في المجلس كما قالوا في شروط السلم إذا اختل شرط منها ثم حصل في المجلس صح (و) الشرط الرابع (التقابض) (4) وهو أن يقبض كل واحد من المتبايعين (في المجلس) (5) ما وقع عليه العقد فلو تأخر قبض المالين أو أحدهما عن المجلس بطل العقد وإن تأخر بعض أحد المالين بطلت حصته وقال أبوح (6) لا يشترط التقابض في المجلس إذا لم يكن مؤجلا قال السيد ح والفقيه ح وهو المذهب (7) قال مولانا عليه السلام بل المذهب ما ذكرناه وقد ذكره الفقيهان ى ع وهو قول ش (8) (وإن طال) أي ولو تأخر القبض عن العقد بأوقات كثيرة صح مهما وقع القبض في المجلس (أو انتقل البيعان) من مكان العقد إلى جهة أخرى لم يضر إنتقالهما (أو أغمي عليهما) (9) أو على أحدهما ثم أفاق وحصل التقابض في المجلس صح ذلك (أو أخذ) أحد المتبايعين (رهنا أو) حصلت (احالة) (10) بما يستحق (أو كفالة) لم يفسد البيع بذلك ]


لاجل الربا اه‍ (1) وحمل لفظ الحلول في التذكرة أن المراد ترك الشرط واختاره المؤلف اه‍ (2) فاما لو قال بعت منك هذا البر بهذا البر ان كان متساويا صح إذا تبين التساوي وينظر هل يكون من باب الابتداء والانتهاء على ما نختاره وان كان آثما وظاهر الاز خلافه اه‍ قرز حيث وقع عقدا ولو حكما كالمحقر لا معاطاة فلا ربا فيها ولو تيقن الزيادة ذكر معناه ض عبد الله الداوري في الديباج في باب الكفالة في الصلح عن المكفول وهذا الذي كنت أقوله نظرا فوجدته نصا قبل أن أطلع على كلامه اه‍ ع شامي ومثله روى الفقيه أحمد الغوري عن سيدنا إبراهيم حثيث أنه كان يقول لا ربا في المعاطاة ما لم يدخلا فيه مكايلة أو موازنة اه‍ وقرز نحو خمسة بخمسة فاليقين حاصل عند عقده اه‍ هداية وهذا عائد إلى الثلاثة الشروط المتقدمة اه‍ هدايه (3) ولا يكفي الظن لعظم خطر الربا اه‍ وقرز (4) أو التخلية اه‍ في المعين ليخرج النقد اه‍ * وظاهر الاز لا يكفي التخلية اه‍ وقرز (5) فان مات أحدهما أو هما بطل عقدهما إذ هو موقوف وإذا ارتدا أو أحدهما لم يبطل الا إذا لحقا إذ هو بمنزلة الموت اه‍ دواري (6) في غير الصرف فأما فيه فاتفاق اه‍ (7) لقوله صلى الله عليه وآله ولا يجوز النسأ اه‍ زهور (8) ولقوله صلى الله عليه وآله يدا بيد وقوله صلى الله عليه وآله وسلم والتمر بالملح يدا بيد كيف شئت اه‍ بحر (9) وكذا لو جن وينوب عنه وليه وفي البحر كالموت ولفظ ح لمرض لا لجنون إذ قد صار مولى عليه والاجازة لا تلحق كما تقدم اه‍ لان العقد قد انعقد على الصحة فلا يضر جنونه من بعد اه‍ هبل (10) بما عليه لا بما له اه‍ نجري فان قيل كيف يصح أخذ الرهن والكفيل بثمن الصرف والاحالة ممن

[ 74 ]

[ (ما لم يفترقا) (1) قبل أن يتقابضا فإن افترقا قبل التقابض فسد العقد (لا) لو تدرك متدرك لاحد البيعين (2) بما يستحقه ثم انه ذهب ذلك (المتدرك) عن المجلس قبل أن يفي بما ضمن به لم يفسد العقد بفراقه مهما لم يفترق البيعان (وما في الذمة كالحاضر) (3) فلو كان في ذمة رجل لرجل طعام فقضاه من حبس ذلك الطعام (4) صح ولو كان في التحقيق مشتريا لما في ذمته بهذا الطعام ولهذا لو أتى بلفظ البيع صح وإنما صح لكون الذي في الذمة كالحاضر فكأنهما تقابضا في المجلس (والحبوب) كالبر والشعير والذرة والدخن والطهف (أجناس) (5) مختلفة كل جنس مخالف للآخر والبر مع تنوعه جنس واحد (وكذلك الثمار) (6) كالتمر والزبيب والرمان والسفرجل (7) وما أشبه ذلك فإنها أجناس مختلفة وكل جنس مع تنوعه جنس واحد (و) كذلك (لحوم الاجناس) (8) من الحيوانات كالغنم والبقر والابل والطير (9) فإنها أجناس مختلفة فالغنم ما عزها وضانيها لحمها ]


وجب وهو لا يتم الا بالقبض قلنا لانه قد صار لازما وواجبا على كل واحد للآخر وبطلانه بالافتراق قبل حصول القبض لا يمنع من صحة ذلك ويبطل هذه الامور التي هي الاحالة والرهن والكفالة بالافتراق قبل القبض اه‍ صعيتري وقرز بما عليه لا بماله في النقدين فقط أذ لا يشترط ملكهما كما يأتي في الصرف اه‍ الظاهر عدم صحة الاحالة اما بما عليه فلانه يشترط الملك هنا واما الاحالة بماله فلانه تصرف في المبيع قبل قبضه لعله يقال الدين ملك فتصح الحوالة وقد تقدم انه يدخل في لفظ الملك الذي قد تقدم لفظ الازهار هنا اه‍ يقال الدين ملك لا موجود في الملك اه‍ قوله فقط لا في غيرهما لاشتراط الوجود في الملك فلا يتصور احالة اه‍ ح لي (1) وحد الافتراق ان لا يسمع أحدهما خطاب الآخر هذا في الفضاء وفي الملاء الخروج من المجلس والمراد بالخطاب المعتاد اه‍ أي المنزل الذي هما فيه أو يصعد أو يهبط قرز * ولو فضوليين ولا بد من الاجازة بعد التقابض بينهما في المجلس ولو تأخرت عن المجلس لانها كاشفة اه‍ ومثله في البحر (2) يعني وكيل يسلم له كما في التذكرة (3) غالبا احتراز من أن يجعل ما في ذمة غريمه رأس مال سلم لم يصح لان من شرطه ان يكون مقبوضا في المجلس ولانه من بيع الكالئ بالكالئ وكذا لا يصح ان يبيع من زيد ما في ذمته له ويكون الثمن مؤجلا ثابتا في ذمة المشتري لانه من بيع الكالئ بالكالئ اه‍ تكميل وكذا حيث العوض والمعوض في ذمة واحدة اه‍ أو ما في ذمتين جاز ان يبيع ما في ذمة صاحبه بما في ذمته مع اختلاف الجنس أو النوع أو الصفة فاما مع الاتفاق فيتساقطان اه‍ ح أثمار صوابه كالمقبوض اه‍ أحدهما أو كلاهما اه‍ (4) أم من غير جنسه اه‍ (5) والبر والعلس جنسان فيجوز التفاضل بينهما اه‍ وقرز (6) والخل نافع للثمار اه‍ (7) هذا تعداد والا فهو يجوز التفاضل فيهما ولو اتفقا كما تقدم اه‍ (8) وكذلك جلودهما (9) والطير كلها جنس واحد اه‍ وفي التكميل أجناس اه‍ والجراد جنس مستقل اه‍ قرز

[ 75 ]

[ جنس واحد وكذلك الظباء (1) قال في الكافي (2) والاوعال من جنس الغنم والبقر كلها جنس واحد وحشيها وأهليها والجواميس في معناها (3) (وفي كل جنس) من الحيوانات (أجناس) (4) فالكبد جنس (5) والكرش جنس واللحم جنس (6) والكلية (7) جنس وشحم البطن جنس والالية جنس قال مولانا عليلم وكذلك المعا جنس والقلب قيل واللحم وقيل كالكبد قال عليلم والاقرب عندي انه كالكلية (8) (والالبان تتبع اللحوم) فلبن الغنم جنس ولبن البقر جنس ولبن الابل جنس وكذلك السمن مثل اللبن (والثياب سبعة) (9) أجناس حرير (10) وكتان وقطن وخز (11) وصوف (12) ووبر (13) وشعر (14) قيل ى وفي عدهم الشعر والصوف جنسين نظر لانهما فرع لجنس واحد وهو المعز والضأن قال مولانا عليلم لا وجه للتنظير لان الجنس الواحد قد يحتوي على أجناس ألا ترى أنا جعلنا اللحم والشحم جنسين في العضو الواحد فضلا عن الحيوان الواحد فضلا عن الحيوانين وإنما جعلنا الشحم واللحم جنسين لاختلافهما اسما وصفة وعدم تماثلهما وما بين الشعر والصوف من الاختلاف في الاسم والصفة أبلغ مما بين اللحم والشحم فجعلناهما جنسين وإن كانا فرعين لجنس واحد كما جعلنا لحم الجنس الواحد أجناسا لاجل الاختلاف وهذا لا اشكال فيه (والمطبوعات) (15) وهي التي تلينها النار وتجري عليها المطارق ]


(1) يعني انها من جنس الغنم وهو أصح الاحتمالين اه‍ ح بحر وفي البحر جنس مستقل وحمار الوحش جنس برأسه اه‍ بحر لانها تنزي بعضها على بعض بخلاف الطير فانه لا ينزي بعضه على بعض فلا يكون جنسا واحدا والملح البحري والجبلي جنس واحد فيحرم التفاضل بينهما اه‍ بستان وفي بعض الحواشي جنسان وقد مر في الخمس أنه لا يجب في البحري لانه منعقد من الماء فجعله جنسين (2) ومثله في البيان وهذا في البيع لا في غيره يعني في الزكاة والهدي والاضحية والفدية اه‍ بستان وقرز (3) أي البقرة في البيع (4) ولا يجوز بيع الني بالمطبوخ ذكره ش الا مثل قلت وهو الاقرب للمذهب خلاف ح اه‍ بحر (5) والرية جنس اه‍ (6) ومن جنس اللحم شحم الظهر على الاصح اه‍ بهران (7) بضم الكاف اه‍ قاموس (8) والاهال يتبع اللحوم وقيل يتبع السمن اه‍ بل يرجع به إلى أصله فيكون جنسا برأسه اه‍ بل جنس برأسه اه‍ بحر وقرز (9) والثامن السمندل وهو صوف طائر لا ينظف إلا بالنار ولا يحرق وهو في جزيرة في البحر اه‍ كشاف من تفسير قوله تعالى انها شجرة تخرج في أصل الجحيم وقد جمع عدد الثياب الشاعر في بيت وهو قوله خز حرير وكتان وقطنهم * والصوف والوبر المنسوج والشعر (10) (فائدة) الحرير يسمى قزا قبل أن يغزل وإذا غزل سمي ابريسما فإذا صنع سمي حريرا فإذا حيك ثخينا سمي ديباجا وإذا حيك رقيقا سمي استبرقا وسندسا فإذا خلط معه الصوف سمي خزا اه‍ والكتان من الشجر (11) صوف دابة من نوع الحرير وهو الديباج والاستبرق منه والسندس ايضا اه‍ (12) للضأن (13) للابل (14) للمعز (5) مسألة التراب الابيض والاسود والاحمر والاصفر اجناس وحكمه في الربا ما مر انتهى

[ 76 ]

[ (ستة) (1) الذهب والفضة والنحاس والرصاص والشبه (2) وهو نوع من الصفر يشبه الذهب والسادس الحديد (3) (فإن اختلف التقدير) في بعض الاجناس (4) بإختلاف الجهات فيكال في بلد ويوزن في أخرى وكان في بلد قد يباع بالكيل وقد يباع بالوزن (اعتبر بالاغلب (5) في) تقدير (البلد) (6) وقال م بالله وش الميزان ميزان مكة فما وزن فيها فهو موزون في سائر البلدان والمكيال مكيال المدينة فما كيل فيها فهو مكيل في سائر البلدان وظاهر اطلاقهم (7) العبرة بما يوزن حال البيع لا وقت الرسول صلى الله عليه وآله (فإن) بيع الجنس بجنسه و (صحب أحد المثلين) جنس (غيره) داخل في العقد وهو (ذو قيمة (8) غلب المنفرد) (9) مثاله لو باع مدا برا بمد بر ودرهم فإن ذلك لا يصح بل لا بد أن يكون الطعام المنفرد عن الدرهم أكثر من مد لانه إذا لم يكن كذلك أدى إلى الربا لانه يكون بعض المد بالدرهم وبعضه بالمد فيؤدي إلى بيع الجنس بجنسه متفاضلا وذلك ربا فإذا كان المنفرد زائدا على المد كانت الزيادة في مقابلة الدرهم ولو قلت (10) وكان المد في مقابلة المد وكذلك يجوز بيع الرايب بالزبد والزيتون (11) بالزيت والسليط ]


(1) وقد جمعها قول الشاعر ذهب رصاص فضة نحاس * شبه حديد ستة أجناس (2) قال عليه السلام وهو أعلى من الصفر ومثله في الضياء وظاهر اللمع أنه جنس مستقل اه‍ بستان (3) والهندوان من جملة الحديد كالرصاص الابيض والاسود (4) في غير الستة المنصوص عليها انتهى وقيل لا فرق (5) وذلك نحو الفلفل فانه لو كان يباع تارة كيلا والاغلب فيه الوزن فان بيع بموزون من غير جنسه جاز التفاضل وان بيع بمكيل من غير جنسه كالتمر جاز التفاضل والنسأ اعتبارا بالاغلب وهذا جواب المسألة الاخرى وأما الاولى وهو حيث اختلف التقدير في البلدين فترك جوابها والجواب ما ذكره في التذكرة وكب وهو انه يعتبر في كل بلد بعادتها وعرفها قرز فان استويا () في أنه يكال ويوزن ثبت حكمهما معا فحيث بيع بمكيل قلنا هو مكيل والموزون العكس اه‍ ح فتح وفي البحر يخبر كتعارض الامارتين اه‍ ح فتح وقيل القياس الاطراح كتعارض الدليلين () فان التبس فالحظر وقيل الصحة رجوعا إلى الاصل (6) وميلها وقيل البريد (7) قوي على أصلهم (8) أو لا يتسامح به (9) وان لم يكن للزائد قيمة الا حيث قصد بذلك التوصل إلى الربا بالجريرة اشترط التساوي كما في الصرف كما يأتي وقد اطلق في الازهار هنا وقيده في الصرف بشرط المساواة فقيل هذا مطلق وفيما يأتي مقيد يحمل عليه وقيل بل هنا لم يقصد لحيلة وهناك قصد فانهم اه‍ ح فتح (10) وهذه تسمى مسائل الاعتبار وهي ثابتة عندنا خلاف ش لكن هذا حيث لم يقصد الحيلة في الزيادة بل اتفق ذلك من غير قصد فأما حيث يقصدون الحيلة فهي جريرة حقيقة فلا بد أن تكون الزيادة مساوية لما قابلها على قول الهدوية وسميت مسائل الاعتبار لما كان يعتبر فيها زيادة الجنس المنفرد إذا كان لها قيمة في القيمي أو لا يتسامح بها في المثلي قرز (11) والزيتون غير الخالص والزيت الخالص والزيت شجرة مباركة في الشام والعراق

[ 77 ]

[ بالسمسم (1) والبر في سنبله (2) ببر منسل وأرض فيها زرع (3) بر ببر ومصحف أو سيف محلى بفضة بدراهم (4) ولا بد فيها نم غلبة المنفرد إذا كان المصاحب للآخر له قيمة فأما لو لم يكن ]


وقد يوجد في اليمن قليلا اه‍ بستان يشبه شجر الفرسك يعصر حبه ثم يخرج منه سليط الزيت اه‍ وهو شفاف من تفسير قوله تعالى والزيتون والرمان ما لفظه قيل شجرة الزيتون مثل شجرة الفرسك اي الخوخ وكذا ورقه لكن فيه غبرة وجبه مثل المشمش الصغار وتعصر الحبة فيها من العجم ثم يستأدم ويؤكل إذا عظم نضاجه وأسود (تنبيه) قيل ح فعلى قياس قولهم في هذه المسألة يجوز بيع الدراهم المغشوشة بدراهم مغشوشة وغش كل واحد يقابل فضة الآخر وان لم تكن قيمة للفضة قيل ف ذلك محتمل بخلاف ما ذكره قلت لا وجه للتنظير عليه الا ان يقال أنه لا يعلم هل المصاحب للفضة له قيمة أو هل الفضة يسيرة لا قدر لها وهذا لا يبطل به ما ذكره الفقيه ح لانه قصد بيان لكل واحد منهما قدرا هذا مذهبنا اه‍ غيث [ لكنه ] يقال إذا كان الغش غير مقصود فهو في حكم العدم كما لو قالوا لا يجوز بيع سمسم بسمسم متفاضلان مع امكانه أن يقال العصارة تقابل السليط من كلا الطرفين قلت ويمكن ان يقال إذا كان الامتزاج خلقيا متحدا لان قبل العصر سمسم لا غير فلا يصح القول بجواز التفاضل فيه اعتبارا بخلاف الدراهم المغشوشة فانها ذات اجزاء يصح الحكم بتفاضلها بالاعتبار إذ لا شك أنها ذهب وفضة خلطا فافترقا اه‍ مقصد حسن (1) قلت وظاهر قولهم في بيع السليط بالسمسم والرايب بالزبد وبيع العجين بالحنطة أو بالخبز أن ذلك من مسائل الاعتبار وأنه يجب تغليب المنفرد والاعتبار لان السمسم يكال والسليط يوزن والرايب يكال والحنطة تكال والوجه فيه أن الجنس واحد وأصله المقدر بتقدير واحد فيؤول إلى تقدير واحد فلم يحسن التفاضل الا بالاعتبار الذي ذكره وهو أن الزيادة في أحد المثلين تقابل المصاحبة للمثل الآخر ومساوية له في القيمة وهذا يقوي كلام ش وما اخترناه فيما سبق ومما يؤكد ذلك نهي النبي صلى الله عليه وآله عن بيع العنب بالزبيب عن أن العنب لا يكال ومن ذلك بيع ثياب القطن بالقطن فان الثياب لا توزن اه‍ ضياء ذوي الابصار (2) فيشترط أن يعلم أن الزبد المنفرد أكثر مما في الرايب من الزبد ليكون زائده قيمة للرايب وان يكون الزيت اكثر مما في الزيتون من الزيت وان يكون السليط اكثر من الذي في السمسم من السليط والسمسم هو الجلجلان وان يكون البر المحصود اكثر من البر الذي في سنبله اه‍ صعيتري بلفظه (3) فرع فان باع خبزا مسمنا بمثله وزنا جاز التفاضل للاعتبار بخلاف الزيتون بمثله إذ ليس بمركب بل جنس مستقل وان جرى مجرى المركب في عدم صحة بيعه بزيت اقل مما فيه لان التركيب فيه خلقة فلم يتعقل مقابل ما فيه لعدم تميزها بخلاف ما إذا بيع بزيت فان التمييز من أحد الطرفين موجب لتمييز الآخر بهذا يندفع الاشكال الوارد فيه اه‍ معيار بلفظه وقرز (4) فاما بدنانير فيجوز متفاضل لكن يعتبر أن يقبض ما يخص الحلية من الدنانير قبل تفرقهما لان ذلك صرف فان تفرقا قبل قبضه بطل البيع في الحلية () فقط ويثبت الخيار لهما معا لان فصل الحلية عن المبيع يضر وكذا في بيع السيف أو الخنجر المحلى اه‍ () لان المفسد لا يلحق بالعقد لكونه طارئا اه‍ شامي ويكون التخصيص على قدر قيمة المصحف وقيمة الفضة

[ 78 ]

[ له قيمة فإنه لا يشرط تغليب المنفرد (1) ولا يشترط في الزيادة التي يغلب المنفرد بها أن تكون مساوية في التقويم لما صاحب الجنس الآخر بل يصح زيادة قيمتها عليه ونقصانها وقال م بالله إذا كان جنس المصاحب له قيمة وجب التغليب للمنفرد ولو لم يكن للمصاحب قيمة (ولا يلزم) التغليب لاحدهما على جنسه (ان صحبهما) جميعا جنس آخر وذلك نحو أن يبيع مد بر وثوبا بمد بر وثوبا (2) بمد بر ودرهم فلا يلزم تغليب أحد المدين (و) حيث يغلب المنفرد (لا) يلزم (حضور) (3) ذلك (المصاحب) للجنس الآخر لانه مخالف لمقابله في الجنس (و) كذلك إذا كان مع كل واحد من المثلين مصاحب فإنه (لا) يلزم حضور (المصاحبين) في مجلس العقد مثال ذلك ان يبيع كرا (4) حنطة وثوبا بكر حنطة ودينار فانه لا يجب حضور الثوب والدينار مجلس العقد (5) قال عليلم والقياس انه لا يجب حضور الحنطة في هذه الصورة لانه يجوز ان تكون الحنطة مقابلة للجنس الآخر المصاحب والعقد إذا احتمل وجهي صحة وفساد حمل على الصحة عندنا خلاف ش قوله (غالبا) احتراز من بعض الصور وذلك نحو ان يشتري رطلا عسلا مع رطل حديد برطل عسل مع رطل نحاس فانه ههنا يجب حضور الجميع في المجلس (6) (فصل) في وجوه من البيع ورد الشرع بتحريمها (و) هي ]


التي فيه يوم البيع اه‍ شامي (1) مفهوم كلام الشرح أن العقد صحيح والمختار أنه لا يصح إذا من شرطه تيقن التساوي ان ينظر إذ ما لا قيمة له لا حكم له قرز حيث الزيادة من غير جنس المزيد والا وجب التساوي قرز (2) موجود في الملك ولا بد أن يكون الثوب حاضرا حتى يتعين لانه مبيع الا إذا كان مشهورا بحيث لا يلتبس بغيره لم يشترط حضوره اه‍ شرح فتح ولو معدومين فيجعل المد مقابلا للمد والثوب للدرهم أو المد للثوب والدرهم للمد فلا يجعل المد وبعض الثوب مقابلا للمد الآخر وبعض الثوب مقابلا للدرهم أو العكس لان العقد إذا احتمل وجهي صحة وفساد حمل على الصحة اه‍ شرح فتح (3) والمراد بالحضور القبض (4) قال في شرح أبي مضر الكر مائة وعشرين قفبزا والقفبز أربعة مكاكيك المكوك ثلاثة أصواع والصاع أربعة أمداد والمد رطل وثلث والرطل اثنى عشر أوقية والوقية عشر قفال والقفلة اثنان وأربعون شعيرة من الشعير المتوسط في الناحية فيكون الكر الف وأربعمائة وأربعين صاعا يصح الكر تسعين قدحا على وزن قفل اه‍ مصباح (5) بل يشترط وجود الثوب في الملك وكر واحد ولو عدم الكر الثاني والدينار لانه يجعل الآخر ثمنا للثوب فيصح معدوما والدينار ثمن الكر الموجود فلا يشترط في الكر الآخر والدينار الوجود في الملك ولا التقابض في المجلس الا أن يجعل هذه الصورة سلما جاز الدخول فيها والذي نحكم بأنه رأس مال السلم يشترط قبضه في المجلس اه‍ ح لي قرز (6) لانا ان قدرنا ان النحاس والحديد مقابلان للعسل من الطرفين فقد اتفقا في التقدير وهو الوزن وان اختلف جنسهما فلم

[ 79 ]

[ خمس عشرة صورة (1) منها انه (يحرم بيع الرطب (2) ما دام رطبا (3) (بالتمر) الذي قد جف ويبس (والعنب بالزبيب ونحوهما) (4) مما لا يعلم تساويه وذلك كبيع البر المقلو ببر غير مقلو أو المبلول باليابس والحليب بحليب فيه ماء وبر بدقيق فإن ذلك كله لا يصح ولا يجوز لانهما متفقان جنسا وتقديرا ولا يحصل علم التساوي قيل ع أما في الحنطة بالدقيق والمبلول بغير المبلول فيجوز إذا علم التساوي قبل الطحن والبل وأما المقلو بالمقلو أو بغير مقلو فلا يجوز ولو علم التساوي قبل ذلك لان النار تأخذ من المقلو فلا نعلم أيهما أخذت منه أكثر قال مولانا عليلم ويمكن أن يقال ان هذا القدر من التفاوت (5) يعفى عنه ويجوز بيع عنب (6) بعنب ودقيق بر بدقيق بر وزبد بزبد (7) مثلا بمثل يدا بيد ولو حصل تفاوت فهو يسير معفو عنه (8) (و) منها (المزابنة) (9) ]


يجز النسأ وكذلك إذا قدرنا العسل مقابلا للعسل والنحاس مقابلا للحديد لم يجز النسأ ايضا فلهذا وجب الحضور للجميع ا ه‍ غيث بلفظه لعل المراد التقابض قبل التفرق قرز (1) صوابه مسألة لان الصورة قد تطلق على الوجوه في مسألة واحدة (2) لقوله صلى الله عليه وآله لمن سأله أنبيع التمر الرطب بالتمر فقال هل إذا جف نقص قال نعم قال لا إذن ولا يصح اه‍ اثمار (3) لعدم تيقن التساوي (4) قياسا على التمر ا ه‍ مشارق إذ الحديث في التمر كما رواه في الغيث عن سعد ابن ابي وقاص وفي الشفاء والزبيب بالنعب منصوص عليه وليس بمقيس * هذا إذا كانا مكيلين معا أو موزونين معا فان كانا مختلفين جاز ذلك يدا بيد وظاهر الخبر انه يحرم مطلقا قرز وكذا في بيع السمسم بالسمسم والزيتون بالزيت ولما جعلوا لما في الحليب من زبد ولما في السمسم من غير السليط ولما في الزيتون من غير الزيت حكما في كونه جريرة تبيح الفضل في ذلك وجعلوا له حكما في صورة وهو حيث باع الحليب أو الرايب بالزبد أو السمن فلا بد ان يكون السمن أو الزبد اكثر مما في الحليب من الزبد حتي يكون الرايب بمثله والزائد مقابلا للحليب ذكره الفقيه ح وكذا في بيع السمسم بسليط يجب يكون السليط اكثر مما في السمسم من السليط وكذا في بيع زيتون بزيت يجب ان يكون الزيت اكثر مما في الزيتون من الزيت قيل ف ولعل الفرق حيث حصل الاستواء في الجنس والتقدير لا حكم لهذا الكامن فيه كما في بيع التمر بالتمر فلا حكم لما فيه من النوى الكامن وحيث لم يحصل الاستواء في التقدير مع الجنس يكون الكامن كالبارز ا ه‍ كب لفظا (5) قلت لا يعفي كقليل المسكر ا ه‍ واجيب بأن قيل ليس بربا لان الاعتبار التساوي في مقداره لا بالخفة والثقل ا ه‍ شامي (6) حيث هو مقدر إذا اتفقا نعومة وخشونة جاز والا فلا ا ه‍ زهوره لا إذا اختلفا لانه يؤدي إلى التفاضل إذ المكيال يأخذ من الخشن اكثر من الناعم والتفاوت غير يسير لا على اختلاف الحنطة ونحوها طولا وقصرا وثخنا ورقة فهو يسير (7) وفي ح ما الرفد فلا يجوز ولو كان بيعه جزافا لانه يؤدي إلى الوزن فلم يعلم التساوي (8) والصحيح انه لا يجوز عقد العلم بالتساوي (9) مأخوذ

[ 80 ]

[ فهي محرمة (إلا العرايا) والمزابنة هي بيع التمر على النخل بتمر مكيل أو غير مكيل فإن ذلك لا يجوز لعدم تيقن التساوي إلا رخصة العرايا (1) قال أبوع وهي شراء الرطب على النخل بخرصه (2) تمرا فيما دون النصاب للفقير (3) قال في مهذب ش وهكذا في العنب بالزبيب وفي سائر الثمار قولان (4) (و) منها انه لا يجوز تلقي (الجلوبة) (5) إلى أسواق المسلمين ليشتريها قبل ورودها وإنما حرم تلقي الجلوبة لامرين أحدهما أن المتلقي يخدعهم الثاني ان الضعيف من أهل المصر لا يمكنه التلقي فإن كان الجلاب قد وصل (6) طرف المصر زال التحريم لزوال الامرين في حقه (و) منها (احتكار (7) قوت الآدمي والبهيمة (8) فإنه يحرم بشروط الاول أن يكون قوتا لآدمي أو بهيمة فلو كان غير ذلك جاز ولا فرق عندنا في جميع الاقوات وعن زيد بن علي لا احتكار إلا في الحنطة والشعير (9) الثاني أن يحتكر (الفاضل عن كفايته و) كفاية (من يمون إلى الغلة) (10) إن كان له غلة فإن لم يكن له غلة فالسنة (11) قال في الزهور وان يكون متر بصابه (12) ]


من الزبن وهو الدفع لما كان المشتري يدفع غيره عن الشراء ا ه‍ رياض (1) وأصل هذا أن رجالا من الانصار شكوا إلى النبي صلى الله عليه وآله أن الرطب يأتي ولا نقد معهم يبتاعون به رطبا يأكلونها مع الناس وعندهم فضلة من قوتهم من التمر فرخص لهم العرايا يبتاعون بخرصه من التمر الذي في أيديهم فيأكلونها رطبا قالوا وفي جواز ذلك في حق الاغنياء قولان ا ه‍ غيث والمختار لا يجوز قرز ورخصة العرايا إنما هي في الرطب على النخل لا لو قد قطفت (2) محدودا حاضرا اه‍ ح فتح وفي البحر ولو مؤجلا إذ لقا دليل على اشتراط التقابض اه‍ بحر (3) والفقير الذي لا يجد نقدا يشتري به اه‍ بحر (4) الاصح يصح عند ش وعندنا لا يجوز قرز (5) لها أو بها قرز وأما قصدهم إلى ديارهم فلا بأس بذلك وظاهر الاز خلافه الا أن يكون الجلاب مقصده البيع أنما وحد حاز ولا كراهة وظاهر الازهار خلافه وانما يحرم مع العلم بالتحريم وقصد التلقي فلو لم يقصد بل خرج لشغل من اصطياد أو غيره فرآهم فاشترى منهم فوجهان أصحهما يعصي ولآخر لا يعصي (6) بناء على أن طرف المصر سوق ا ه‍ شكايدى وذمارى وح لى وقيل الموضع الذي يباع فيه والا فلا يجوز اه‍ شكايدى إذا كان بيته خارج المصر جاز له الاخذ من الجلوبة اه‍ من تذكرة علي بن زيد وعن سيدنا احمد بن سعيد الهبل أن ذلك تلقى ا ه‍ قرز (7) وكذا الكسوة وكتب الهداية والماء اه‍ بحر والدواء وما لا يعيش الحيوان الا به ا ه‍ غشم وظاهر الاز خلافه بل إذا امتنع من بيع هذه الاشياء مع خشية الضرر أو التلف على الناس أجبر على البيع لقوله صلى الله عليه وآله من احتكر الطعام يريد به الغلاء فقد برئ من الله وبرئ الله منه وعنه صلى الله عليه وآله الجالب مرزوق والمحتكر ملعون وعنه صلى الله عليه وآله وسلم يحشر المحتكر وقاتل النفس يوم القيامة في درجة واحدة وعنه صلى الله عليه وآله لبئس الرجل المحتكر ان رخص الله تعالى الاسعار حزن وان أغلاها فرح ا ه‍ برهان وكذا الماء قرز (8) المحترمة قرز (9) والتمر (10) ولو قريبا قرز (11) إذ كان صلى الله عليه وآله يحتكر قوت السنة (12) يقال ظاهر الاز أنه

[ 81 ]

[ الغلاء (1) الثالث ان يحتكره (مع الحاجة) (2) إليه (و) الرابع ان يحتكر ذلك مع (عدمه) (3) بحيث لا يوجد (إلا مع) محتكر (مثله) فيحرم الاحتكار بهذه الشروط ولا فرق بين أن يكون من زرعه أو شراه من المصر أو من السواد وقال أبوح إنما يكون محتكرا إذا شراه من المصر لا من السواد ولا من زرعه نعم ومعنى الاحتكار أن يمتنع من بيعه مع حصول هذه القيود (فيكلف البيع لا التسعير) (4) أي لا يكلف أن يجعل سعره كذا بل يسعره كيف شاء (5) فإن امتنع من البيع قال عليلم فالاقرب أن للامام والحاكم أن يبيعا عنه (6) وهذا إنما هو (في القوتين فقط) فأما سائر المبيعات فالتسعير فيها جائز (7) قال عليلم استصلح الائمة المتأخرون (8) تقدير سعر ما عدا القوتين في بعض الاحوال كاللحم والسمن رعاية لمصلحة الناس (9) ودفع الضرر عنهم قال ك انه يجوز تسعير القوتين أيضا (و) منها (التفريق (10) بين ذوي الارحام المحارم ]


لا يصير محتكرا الا عند اجتماع هذه القيود وأما لو اشترى للاحتكار لم يصر محتكرا قال عليه السلام وهو ينظر فيه فان كان عازما على منعه ولو اجتمعت القيود كان عاصيا بالعزم ولا يكلف البيع حتى تجتمع وان كان في عزمه أنه لا يمنع لم يكن محتكرا فلو امتنع هل للامام والحاكم أن يبيعا عنه قال عليه السلام نعم فان قلت هلا فعل على عليه السلام في طعام المحتكر ذلك ولم يحرقه قال عليه السلام أراد عقوبته وزجرا له ولغيره ولو باعه ورجع ثمنه إليه فلا يذوق وبال أمره فان قلت هلا دفعه إلى بيت المال عقوبة له قال عليه السلام إنما خاف أن تلحقه تهمة وفي عدم صرفه إلى الفقراء خشية أن يعيب متعفف فيكون في ذلك وصمة على الامام فان قلت هل يصح البيع مع الاكراه قلت نعم كالبيع لقضاء الدين ا ه‍ غيث معنى هذا يشترط في الاثم فقط وأما البيع فيكلف (1) وقيل لا فرق (2) وهو خشية التلف أو الضرر ولو واحدا من الناس قرز (3) في البريد وقيل الذي يتضرر به (4) وجه تحريم التسعير ما رواه أنس قال ان السعر غلا على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله فقال الناس يارسول الله سعر لنا فقال رسول الله صلى الله وآله وسلم إن الله هو القابض والباسط والرازق والمسعر واني لارجو أن ألقى الله وليس أحد يطلبني بمظلمة في نفس ولا مال وهذا الحديث في الشفاء فدل على أن التسعير لا يجوز اه‍ صعيتري وكذلك الامام يجب عليه اخراج حب الحصون مع ذلك الا أن يخشى استيصال قطر من أقطار المسلمين إن أخرج ذلك لم يجب عليه (5) قال في الاثمار الا أن يطلب زائدا على قيمة وقته إن عرفت القيمة لانه يؤدي إلى أن يقصد المضاررة بأن يخرجه إلى السوق ويرسمه بما لا يقدر عليه ومثل هذا ذكر ض عبد الله بن حسن الدوارى فبنظر الحاكم يكون بيعه وتقدبر قيمته فيقيس على ما مضى من مثل هذه الشدة وان زادت زاد بقدر ما يرى وان نقصت نقص كذلك اه‍ شرح فتح ((6) بثمن المثل (7) ولا يكلف البيع في غير القوتين قرز (8) والهادي عليه السلام (9) والطعام المصنوع كذلك لانها قد لحقته مؤنة اه‍ حثيث وقيل لا فرق وهو ظاهر الاز قرز (10) فأما بين البهيمة وولدها بعد استغنائه من اللبن فجائز وللذبح فجائز

[ 82 ]

[ في الملك) (1) فمن ملك رقيقين فصاعدا بينهما رحامة محرمة كالاخوين أو أما وولدها أو ولدا وخالة أو خالته أو عمه أو عمته فإنه لا يجوز له إخراج أحدهما (2) عن ملكه إلى ملك غيره ببيع أو هبة إلا أن يشتريهما جميعا واحد جاز ذلك لا لو اشتراهما اثنان فلا يجوز التفريق (حتى يبلغ الصغير (3) وإن رضي الكبير) بالتفريق (4) لم يجز ذلك لاجل رضاه وقال ص بالله إذا رضي الكبير جاز التفريق وعن ش ان النهي إنما هو عن التفريق بين الاولاد والوالدين (5) وأجاز أبوح ومحمد التفريق مطلقا ومثله عن الباقر قال مولانا عليلم وإنما قلنا في الملك احترازا من التفريق بالعتق (6) أو بالجهات فإنه يجوز أن يعتق أحدهما دون الآخر (7) وأن يجعل أحدهما في جهة والآخر في جهة قيل ع (8) إلا أن يحصل معه التضرر لم يجز قال مولانا عليه السلام هذا صحيح لاتفاق ذلك هو والتفريق في الملك (9) في العلة (10) (و) منها (النجش) (11) وهو رفع ثمن المعروض لا رغبة فيه بل ليخدع غيره أو ليخير البائع عن البيع إلا بما دفع فذلك ]


مطلقا اه‍ وقرز وفي لفظ البحر فرع وفي البهيمة وولدها وجهان لا يجوز لنهيه صلى الله عليه وآله عن تعذيب البهائم ويجوز كالذبح وهو الاصح اه‍ بخلاف الآدمي لحرمته وقد يجب التفريق للضرورة كما لو كانا مملوكين لكافر ولهما ولد صغير مملوك فاسلم أحد أبويه ثم مات بيع الولد اه‍ مفتي من حط الحماطي لقوله صلى الله عليه وآله وسلم من فرق بين أمة وولدها فرق الله بينه وبين أحبائه يوم القيامة وعنه صلى الله عليه وآله وسلم ملعون ملعون من فرق بين والدة وولدها اه‍ بستان (1) فان فعلا كان فاسدا اه‍ ن من باب وعلى واهب الامة وقال الهادي باطل ولو إلى رحم وفي شرح ابن عبد السلام أنه يصح البيع إلى رحمه إذ يصير كالعتق اه‍ ح فتح وكذا لو باعه من نفسه إذ يتضمن العتق وقرز فان باع نصف الامة ونصف ولدها جاز ذلك وقيل لا يصح وقواه السيد محمد بن عز الدين المفتي رحمه الله الا أن يسلم بجنايته أو عن قسمة أو ميراث اه أثمار فيصح التفريق قرز (2) أو بعضه قرز (3) أو يفيق المجنون قرز ولو بقي معه غيره قرز (4) فان قلت ظاهر الحديث يعم الصغير والكبير قلت ولعل الكبير خصه الاجماع (5) قلنا وغيرهما مقيس عليهما (6) والوقف (7) وإلا في الحمل إذا نذر به أو أوصى به أو جعله عوض خلع أو استثناه لكن يقال في استثناء الحمل من الجارية يؤدي إلى التفريق وجوابه بأنا غير قاطعين بالولد عند الاستثناء ولعل في بطنها ريح أو نحوه ولو صح الحمل لم يفسد البيع لانه لا يفسد بالمفسد الطارئ اه‍ أما الوصية والنذر وعوض الخلع فينظر فيهن وهو ظاهر الازهار (8) قوي وظاهر الاز خلافه (9) قلنا فيلزم في الرهن والعتق والتأجير وأنتم لا تقولون به اه‍ مفتي (10) وهو الضرر (11) ولا خيار للمشتري الا أن يكون الرفع بعناية البائع ذكره الامام ى اه‍ بيان وقيل لا فرق سواء كان له عناية أم لا النجش الختل ومنه قيل للصياد ناجش لانه يختل الصيد ويحتال له اه‍ شرح رسائل وقيل تنفير الناس عن الشئ مأخوذ من تنفير الوحش من مكان

[ 83 ]

[ محرم على فاعله (و) منها (السوم على السوم) (1) وهو الزيادة في الثمن أو في المبيع سرا أو جهرا (و) كذلك (البيع على البيع) (2) إذا وقع (بعد التراضي) (3) فأما لو كانا متساومين لم يتراضيا بل دفع للبائع ثمنا فامتنع فجاء آخر دفع أكثر منه جاز وصورة البيع على البيع أن يقول لمن باع بخيار استرد المبيع وأنا أزيدك (4) في الثمن أو للمشتري بخيار رد المبيع وأنا أبيع منك وأنقص في الثمن (5) (و) منها أنه يحرم (سلم) وبيع (6) (أو سلف وبيع) فصورة السلم والبيع هي أن يبيع المسلم فيه قبل قبضه ممن هو عليه أو غيره وصورة السلف والبيع هو أن يريد الرجل ان يشتري سلعة بأكثر من ثمنها لاجل النسأ وعنده ان ذلك لا يجوز فيحتال بأن يستقرض الثمن من البائع ليعجله إليه حيلة فكلى الصورتين محرمان والعقد فاسد (7) (و) منها (ربح ما اشتري بنقد غصب (8) مثال ذلك ان يغصب نقدا ثم يشتري به سلعة ثم يبيعها بربح؟ فإنه يصح الشراء والبيع لان الدراهم والدنانير لا تتعين لكن يحرم عليه الربح فيلزمه التصدق به (9) لانه ملكه ]


إلى مكان وفي حديث لا تناجشوا ولا تباغضوا ولا تحاسدوا وكونوا عباد الله اخوانا (1) المساومة المجادلة بين البائع والمشتري على السلعة وفضل ثمنها يقال سام يسوم سوما وسام واستام والمنهي عنه أن يتساوم المتبائعين في السلعة ويتقارب الانعقاد فيجئ رجل آخر يريد أن يشتري تلك السلعة ويخرجها من يد المشتري الاول بزيادة على ما استقر الامر عليه بين المتساومين ورضاه في أول العرض والمساومة اه‍ نهاية أو لم يزد قرز (2) إلى هنا يصح البيع مع الاثم أي من بعد المزابنه لا التفريق بين ذوي الارحام فيكون فاسدا أو من هنا إلى آخر الباب باطل الا في السلم والبيع ففاسد اه‍ (3) راجع إلى المساومة إذ لا يكون البيع الا بعد التراضي (4) أو لم يزد قرز (5) أو لم ينقص قرز أو أزيدك في المبيع (6) وصورة السلم والبيع والسلف والبيع أن يسلم إليه مثلا قرشا في قدح بر إلى وقت معلوم ثم يبيع البر منه قبل أن يقبضه وصورة السلف والبيع أن يريد البائع أن يبيع بأكثر من سعر ومه لاجل النسأ فيفر من ذلك فيسلف المشتري مثلا قرشا ثم يبيع منه بهذا القرش الحاضر فيدفعه له ويبقى في ذمته وقيمة سلعته مثلا بنصف قرش فهذا محرم (7) ينظر والاولى أن يكون باطلا وفي السلم والبيع فاسدا وقرز (8)) ويتصدق بالربح وربحه ما تدارج وقرز لا ربح رأس المال فيطيب له لانه ربح ملكه الخالص اه‍ وفي شرح البحر لا ربح الربح معين مدفوع قرز (9) وربح ما لم يضمن كبيع ما اشتراه قبل قبضه بأكثر ويرد الزيادة من الثمن على القيمة للمشتري اه‍ تذكرة وصورة ذلك أن يشتري شيئا بثمانية وهو يسوي تسعة ثم باعه قبل قبضه بعشرة فيرد درهما للمشتري الاخير وبقى درهم ربح اه‍ بيان يتصدق به على القول بأن البيع الفاسد محظور وعلى المذهب يطيب وهو ظاهر كلام أهل المذهب في البيع الفاسد حيث لم يعدوه من أحكام الفاسد اه‍ بيان

[ 84 ]

[ من وجه محظور قوله (أو ثمنه) (1) يعني أو ربح ما اشتراه بثمن الغصب فإنه يحرم (2) (و) منها (بيع الشئ بأكثر من سعر يومه لاجل النسأ) (3) فيحرم وإن لم ينطقا بذلك بل مضمرين له ويجوز بيع الشئ بأكثر من سعر يومه معجلا وكذا نسأ إذا عزم أن لا يبيعه إلا بذلك وكذا إن لم يعزم وكانت الزيادة مقدار ما يقع به التغابن (4) فإن كانت أكثر لم يجز عندنا ولا يصح العقد هذا هو المذهب وهو قول الهادي والقاسم والناصر وزين العابدين وص بالله فزعموا (5) ان هذا من باب الربا لان الزيادة (6) لم يقابلها إلا المدة ولانه صلى الله عليه وآله نهى عن بيع المضطر (7) وهذا منه وقال م بالله إنه جائز لعموم قوله تعالى وأحل الله البيع (8) وحرم الربا وهو قول زيد بن علي (9) وأبي ح وش (و) منها انه لا يجوز لمن يشتري شيأ أن يبيعه (بأقل من ما شرا به (10) إلا) في الصور التي سيذكرها عليلم الآن * الاولى أن يبيعه (من غير البائع) فإنه يجوز أن يبيع منه بأقل مما اشتراه وهذه مجمع عليها قال عليلم إلا أن يقصد الحيلة (11) فلا يبعد أن لا يصح عند الهادي عليلم * الصورة الثانية قوله (أو) يبيعه (منه) أي من البائع ويكون ذلك (غير حيلة) (12) يتوصل بها إلى قرض ونسأ فإذا لم يكن على وجه الحيلة جاز ذلك * الصورة الثالثة قوله (أو) ]


(1) وكان نقدا قرز (2) وهذا مع جهل المشتري يكون المبيع أو الثمن مغصوبا لا مع علمه فيطيب الربح لانه في يده برضا صاحبه اه‍ قال المفتي أما مع العلم فيكون كالغصب الا في الاربعة اه‍ على القول بان الاباحة تبطل ببطلان عوضها والمذهب خلافه فيتصدق مطلقا مع العلم والجهل وقرز (3) تنبيه قال في مجموع علي خليل إذا كان للسلعة سعر عند بيعها جملة وسعر عند تفريقها فانه إذا كان التفاوت بينهما يسيرا قدر ما يتغابن جاز بيع الجملة نسيئة بسعر التفريق اه‍ غيث ويكون باطلا قرز (4) هذا على كلام الامام عليه السلام فيما تقدم لا على المقرر فلا يجوز مطلقا اه‍ مفتي لانه إذا كان كذلك فقد باعه بقيمته على بعض الوجوه (5) وهو ادعاء العلم من دون دليل وأكثر ما يستعمل به الكذب قال تعالى زعم الذين كفروا أن لن يبعثوا (6) لان الربا هو الزيادة وهو مشتق من ربا يربو إذا زاد فتناولته أدلة تحريم الربا اه‍ شرح بهران (7) لانه لا يرضى بالزيادة لاجل النسأ في الغالب الا المضطر (8) وهذا عام إلا ما خصه دليل ولانه بيع بثمن معلوم من المتبايعين بتراضيهما فوجب القضاء بصحة البيع كبيع النقد (9) وقواه المؤلف والامام المهدي واختاره المفتي (10) هذه أحد عشر صورة بل هي الثالثة عشر وفيها ثلاث مسائل من البائع حيلة أو غير حيلة أو بغير جنس الثمن حيلة اه‍ لو قال وبأقل مما شري به حيلة لافاد مفاد جميع الصور التي عددها لان مناط النهي ذلك القيد وهو أعم من البيع إلى البائع وغيره كوكيله فعند فقدانه يرتفع التحريم وفيه أيضا أعمية كالاول فتأمل اه‍ من خط العلامة محمد بن علي الشوكاني رحمه الله تعالى مع كون الثمن الاول نسأ والا فهو يصح إن لم يكن ثم حيلة (11) كأن يكون الغير وكيل البائع أو عبده (12) وصورة الحيلة

[ 85 ]

[ يبيعه (بغير جنس الثمن الاول) (1) فإنه يجوز ولو كان أقل فأما لو قصد بذلك الحيلة فظاهر عبارة التذكرة (2) ان ذلك لا يضر (3 قال عليلم وفي ذلك نظر فإن ظاهر كلام الهدوية منع التوصل إلى الربا بأي صورة كانت * الصورة الرابعة قوله (أو) يكون النقص من الثمن (بقدر ما انتقص من عينه (4) وفوائده الاصلية) (5) نحو أن يشتري شاة بعشرة دراهم ثم استغرق من صوفها بدرهمين فيجوز بيعها إلى البائع بثمانية حينئذ ولا خلاف في جواز هذه الصورة (6). * * * باب الخيارات (7) (هي ثلاثة عشر نوعا) الاول أن يبيع شيئا وتسلميه متعذر عند (8) العقد نحو أن يكون عبدا آبقا أو مغصوبا أو مسروقا أو مؤجرا أو مرهونا (9) فيجب الخيار (لتعذر تسليم المبيع وهو) يثبت (لهما) أي للبائع والمشتري (في مجهول الامد) كالعبد الآبق والمغصوب والمسروق فإنهما يجهلان متى رجوعه فيثبت الخيار لهما جميعا ولو علما (10) ما لم يرجع (و) يثبت الخيار (للمشتري الجاهل في معلومه) (11) كالعبد المؤجر والمرهون إلى مدة ]


المحرمة التى هي مسألة العينة حيث يريد أن يقرضه مائة لفائدة تحصل له فيقول أنا أبيع اليك سلعة بمائة درهم وعشرة ثم تبيعها مني قبل أن تنقد لي شيئا بمائة درهم أسلمها اليك ويبقى في ذمة المشتري الثمن الاول الاكثر وهذا توصل إلى الربا فيحرم ا ه‍ العينة النسيئة وقيل لانه عاد إليه ا ه‍ قرز (1) والدراهم والدنانير جنس واحد ا ه‍ صعيتري وقال المفتي جواز التفاضل يأباه أي بل جنسين وقرز أو بعد قبض الثمن جميعه ا ه‍ إن لم يكن ثم حيلة وقرز (2) والازهار (3) بل يضر وقرز (4) أو بعيبه الحادث عند المشتري اه‍ هدايه (5) المتصلة حال العقد إذ هي من جملة المبيع وأما الفرعية فلم يذكرها ومفهومه لا غيرها وهي أجرة الدار ونحوها وأما نقص سعره فقيل انه يجوز وقيل لا يجوز ا ه‍ ح أثمار (6) فإذا عدم أحد هذه الصور فالبيع باطل اه‍ مشارق (7) واعلم أن اقوى الخيارات العيب وأضعفها الرؤية واوسطها الشرط ا ه‍ ولا يصح في العبد من نفسه شئ من الخيارات الا خيار الشرط حيث كان للبائع وكذا بيع العبد من رحمه اه‍ معيار ولا أرش إذا أنكشفت به علة لانه حصل العتق بنفس العقد فكأنه عتق بدليل بيع ألم الولد من نفسها فلا يصح من الغير بل لا يصح من نفسها وقرز (8) أو بعده قبل القبض (9) ولعله حيث بيع للايفاء أو لرهن الثمن ولعله حيث قد أذن المرتهن يقال قد انفسخ الرهن فلا خيار لكن يقال للمرتهن حبسه حتى يقبض الثمن فحينئذ يثبت الخيار (10) قيل ف ومن رضي منهم قبل الامكان لم يبطل خياره ما دام التعذر وانما يثبت الخيار للبائع لانه يتعذر عليه تسليم الثمن لما لم يسلم المبيع اه‍ بيان يعني إذا لم يكن قد قبض الثمن وقيل لا فرق لان للمشتري أن يطالبه برد الثمن حيث لم يسلم المبيع ولو أبطل الخيار كان لهما الرجوع (11) ولا يفسخ

[ 86 ]

[ معلومة (1) فإنه لا خيار للبائع مطلقا ولا للمشتري إذا كان عالما (و) الثاني ثبوت الخيار (لفقد صفة (2) مشروطة) نحو أن يشتري البقرة على أنها لبون فوجدها لا لبن فيها (و) الثالث (للغرر) من البائع قال عليلم وقد ذكرنا مثالين أحدهما قولنا (كالمصراة) فإن من صرا شاة (3) حتى اجتمع اللبن فيها ثم اشتراها مشتر فنقص (4) لبنها في ثلاثة أيام فإنه يثبت للمشتري الخيار ولاجل الغرر وظاهر المذهب سواء قال على أنها ليست مصراة أم لم يقل بل سكت عن ذلك وقال في حواشي الافادة إنما يكون له الخيار إذا شرط انها ليست مصراة لا إذا اطلق وادعاء في ذلك الاجماع وإذا ثبت الرد بالتصرية فالمذهب انه يرد اللبن (5) إن كان باقيا فإن تلف فمثله فإن عدم المثل (6) فالقيمة (7) قال في الانتصار والرد ]


البائع لتعذر تسليم الثمن () من غير حجر والفرق أنه يصح الحجر ولا يصح البيع لان الحجر قد تناوله بخلاف غيره فالحاكم يبيعه ويقضي الثمن البائع () إذ لو كان المشتري محجورا عليه ثبت للبائع الخيار لتعذر تسليم الثمن (1) ينظر في ذلك فان كان بغير اذن المرتهن فهو موقوف ولكل فسخه ولو كان عالما وان كان باذنه فان كان لايفاء الثمن أو رهنه فقد انفسخ الرهن كما يأتي فما وجه الخيار وفي كب أنه وان كان موقوفا فليس للبائع الفسخ ولا للمشتري اه‍ مفتي العالم اه‍ مفتي يعني لا يفسخ لتعذر التسليم ولهما الفسخ لكونه موقوفا اه‍ ح لي وقرز (2) فرع ويستحق خيار فقد الصفة لعدمها أي وقت من وقت العقد إلى القبض فلو اشتراء بقرة على أنها حامل ثم قبضها وقد ذهب حملها كان له الفسخ وكذا لو كانت وقت العقد غير حامل ثم قبضها وهي حامل فله الفسخ أيضا بخلاف خيار العيب لان العقد وقع مشروطا عليها باللفظ ولما كان ذلك اللفظ هو السبب صح إسقاط الخيار بعده ولو قبل فقد الصفة اه‍ معيار والمشتري القول قوله في نفيها أي أنها لم تكن موجودة مع يمينه ويبين البائع بها اه‍ ح فتح إذا كان الشرط حال العقد لا ان شرطه قبل العقد فلا حكم له الا أن يجري عرف بأن المشروط قبل العقد كالمشروط حاله صح اه‍ بيان وقرز كالبكارة والحمل اه‍ ح فتح وقوله مشروطة أي مذكورة وان لم تكن بآلة الشرط اه‍ ح فتح (3) أو تصرت بنفسها قرز (4) فان قال البائع ما نقص اللبن الا لترك لعلف أو قلته حلف وقيل يبين لانه اقر بالنقص وادعاء السبب من المشتري فلو أنكر نقص اللبن كان القول له والبينة على المشتري وقرز وحلبها في الثلاث ليس برضاء قرز قال الامام ى لانه إذا حلبها في اليوم الاول فيجد لبنها كثيرا فيظن انه لبن عادة ويجوز أنها لتصرية وإذا حلبها في اليوم الثاني فوجده ناقصا فانه يجوز أن نقصانه لاجل التصرية ويجوز أن ذلك لاختلاف الايدي والعلف والمكان وعدم الالف لان اللبن يختلف لاجل ذلك وإذا حلبها في اليوم الثالث فوجد لبنها ناقصا علم انه انما نقص لاجل التصرية اه‍ ح بحر عن أول حلبة وقرز (5) قيل ف هذا إذا كان الرد بالحكم لا بالتراضي فلا يجب رده كالعيب وظاهر كلامهم الاطلاق وهذا في اللبن الحاصل بعد البيع وأما ما كان حاصلا حال العقد فيجب رده مطلقا (6) في البريد وقرز (7) يوم الرد اه‍ ن وقرز وقيل يوم التلف

[ 87 ]

[ بالتصرية عام في جميع الحيوانات من مأكول وغيره كالاتان ويرد عوض لبن الاتان إن قلنا بطهارته (1) قال وهو المختار وأما رد الجارية بالتصرية ففي ذلك احتمالان أحدهما لا ترد لان لبن الآدميين غير مقصود والثاني يثبت وهو المختار (2) لان ذلك قد يقصد لتكون ضئرا وعند أبي ح أنه لا يثبت الرد بالتصرية لكن لا يرجع بالنقص كخيار رد المعيب بالعيب (و) المثال الثاني بيع (صبرة (3) علم قدرها (4) البيع فقط) دون المشتري (5) وأما حيث يكون العالم المشتري دون البائع فإنهم ذكروا أنه لا خيار للبائع ولا للمشتري قال عليلم وعندي أنه يثبت للبائع الخيار هنا كما أثبتوا للمشتري الخيار حيث جهل وعلم البائع إذ لا يجدون إلى الفرق بينهما سبيلا (6) (و) الرابع والخامس الخيار (للخيانة) الواقعة من البائع (في المرابحة والتولية (7) أيضا نحو أن يقول رأس مالي كذا وهو أقل فإنه إذا انكشف ذلك للمشتري ثبت له الخيار على ما سيأتي إن شاء الله تعالى (8) (و) السادس والسابع أن يشتري شيأ لا يعلم قدر ثمنه أو قدر المبيع فيخير (لجهل) معرفة (قدر الثمن أو) قدر (المبيع) مثال خيار معرفة مقدار الثمن أن يقول بعت منك هذه الصبرة على ما قد بعت من الناس وقد باع على سعر واحد (9) ولا يعلم المشتري كيف باع فيما مضى كان للمشتري خيار معرفة ]


(1) المختار يجب رد العين لا العوض لانه نجس عندنا وقيل لا يجب رده ولا عوضه عند من يقول بنجاسته (2)) قال في البحر ولا يرد لبن الآدمية إذ لم تجر العادة بذلك اه‍ مع التلف والا وجب رد العين مطلقا وقرز (3) وكذا الثمن صبرة نحو الكف من الدراهم وعلم قدرها المشتري فقط وقرز (4) وهذا في بيع الجزاف وفي المقدر ما مر في الصبرة وأما وكيل البائع فلا يعتبر علمه إذا جهل البائع الكمية فلو علما جميعا أو علم المشتري وحده أو جهلا صح البيع وفاقا ولم يثبت الخيار اه‍ نجري (5) الا أن يعلم بعلم البائع فلا خيار له اه‍ بيان وقرز (6) بل قد فرق الامام عليه السلام في الغيث في النسخة التي بخط يده الكريمة بأن البائع قد طابت نفسه بخلاف ما لو جهل المشتري فهو كالمغرور وقيل الفرق أنهم أثبتوا خيار الرؤية للمشتري دون البائع اه‍ تعليق وقيل الفرق أن البيع اسقاط فلا يفترق الحال بين العلم والجهل (7) هي كالمرابحة الا أنها بالثمن الاول (8) قال ص بالله والرد لفقد الصفة والخيانة نقض للعقد من أصله فعلى هذا تكون الفوائد فيهما مثل ما في خيار الرؤية () تطيب الفرعية مع القبض وترد الاصلية ويضمن تألفها مطلقا وأما معرفة مقدار الثمن والمبيع فينظر ولعله كخيار الرؤية اه‍ وقيل تكون الفوائد كما في خيار الشرط وكذا المؤن اه‍ بحر وقرز () قلت الاولى أنه كالعيب فينظر هل كان بالحكم أو بالتراضي اه‍ مفتى وعن الامام عليه السلام لمن استقر له الملك كخيار الشرط ذكره م بالله وقرز (9) فرع وإذا اختلف في قدر الثمن الذي باع به هو أو غيره في الماضي لم يقبل فيه شهادة المشتري الاول ولا البائع الاول لانه يشهد بفعله وبثمن مثلي يثبت في الذمة وقرز

[ 88 ]

[ مقدار الثمن ومثال آخر (1) أوضح من هذا وهو أن يشتري صبرة من مكيل أو موزون كل قدر منه بكذا ولم يعلم مقدار الصبرة وكميتها في الحال ثم كاله وعرفه وعرف مقدار الثمن (2) كان له الخيار كما تقدم ومثال خيار معرفة مقدار المبيع نحو أن يقول بعت منك بمائة درهم من هذه الصبرة على ما قد بعت وقد باع على سعر واحد (3) فههنا المبيع لم يعلم كم هو فيثبت فيه الخيار (4) فإن لم يكن قد باع أو باع بأسعار (5) مختلفة (6) ولم يعين أحدهما أو قال على ما أبيع فسد العقد (7) وهكذا في المثال الاول في خيار معرفة مقدار الثمن والثامن قوله (أو) اشترا شيأ غير معين فإن له خيار (تعيينه) (8) مثاله انه لو اشترى ثوبين أو ثيابا كل ثوب بكذا على أنه بالخيار يرد ما شاء (9) وياخذ ما شاء كان له الخيار يأخذ أيهما (10) مع شرط الخيار لاحدهما (11) مدة معلومة وكذا ]


(1) وجه الوضوح أن هذا مجمع عليه وذلك مختلف فيه وسيأتي الخلاف في باب المرابحة وقيل ان الثمن في هذا المثال معلوم الجنس والاول غير معلوم وقيل الثمن في الاول قد علم جملة وفي الثاني لما جعل كل جزء من الثمن مقابلا لكل جزء من المبيع واجزاء المبيع غير معلومة الحال لا جملة ولا تفصيلا (2) ويثبت الخيار قبل الكيل وبعده (3) وقياس ما تقدم انها تصح حيث لم تنقص عن قدر ما قد باع وقرز والثمن مثلي قرز (4) وانما صح البيع هنا وان كان الثمن والمبيع مجهولين لان الجهالة جزئية وليست كلية ويسير الجهالة لا يضر ومن ذلك بيع ثوب من ثياب مع شرط الخيار لاحدهما مدة معلومة اه‍ تكميل (5) أو قيمي (6) ولا غالب والا انصرف إليه وقوله على سعر واحد يأباه (7) في الوجهين الاولين لجهالة المبيع والثالث كونه معلق على شرط مستقبل (8) وأما الفسخ فليس له أن يفسخ في الصورتين لانه خيار تعيين ومن ذلك لو قال بعت منك هذا بكذا أو هذا بكذا ولك الخيار مدة معلومة في أيهما شئت صح البيع اه‍ بيان (9) وينظر لو اشترى عبدين على أن يرد أحدهما في ثلاثة أيام ان شاء فمات أحد العبدين قبل تمام المدة هل يثبت له الخيار في الحي ويموت الميت من ملكه أم لا سل اه‍ وابل قيل يثبت الخيار في الحي اه‍ تكميل وقرز أي من ملك المشتري مذهب إذ قد قبض وقرز هذا حيث عين ثمن كل ثوب وميزه نحو كل ثوب بعشرين فلو جهل ثمنها الكل واحدا لم يصح البيع ولا يصح أن يشرك غيره بالخيار لانهما يختلفان اه‍ ح بحر معنى لعله يريد من غير جهته وأما من جهته فيكون لمن سبق وقرز قلنا بل يصح كما لو أعطاه رجلان ثوبين وأمره كل واحد أن يبيع ثوبه مع ثوب الآخر بعقد واحد صح مع أن نصيب حصة كل واحد مجهولة جهالة مقارنة لاصل العقد وكما لو باع العبدين بألف ثم مات أحدهما قبل التسليم صح بيع الآخر بحصته كذلك كما في مسئلتنا وليس له رد الكل قال المؤلف هذا ليس من صور تعيين المبيع لان المبيع قد تعين وانما جعل البائع للمشتري الخيار في بعضه ولهذا لا يصح بعد مضي المدة أن يختار ما شاء فيلزمه الجميع وانما ذلك من خيار الشرط اه‍ ومثله في شرح بهران (10) وله أخذ الكل وقرز (11) لا لهما معا لانهما مختلفان

[ 89 ]

[ إذا اشترى ثوبا (1) من ثياب على أن له الخيار في تعيينه مدة معلومة صح البيع وله خيار تعيينه (وهذه) الخيارات الثمانية (على التراخي) (2) لا على الفور بمعنى انه ان علم بتعذر التسليم أو بفقد الصفة ولم يفسخ فهو بالخيار حتى يصدر منه رضاء (3) بالقول أو ما يجري مجراه (وتورث) هذه الخيارات الثمانية إذا مات من هي له (4) فإن كان الورثة صغارا تولاها ولى ما لهم (غالبا) احتراز من خيار تعيين المبيع (5) حيث تناول العقد كل الشئ على أن يأخذ ما شاء ويرد ما شاء فإنه لا يورث (6) (ويكلف) المشتري (التعيين) للمبيع (بعد المدة) (7) فإن امتنع حبس (8) قال عليلم وكذا في حق الميت لو بقي حتى مضت مدة الخيار كلف وارثة التعيين (9) (و) التاسع أنه يثبت الخيار (لغبن صبي (10) أو متصرف عن الغير) إذا غبنا غبنا (فاحشا) والمتصرف عن الغير هو العبد المأذون والوكيل (11) والولي والشريك إذا اشترى أو باع بغبن فاحش فإنه يثبت الخيار فإن كان مما يتغابن الناس بمثله فلا خيار وهذا في التحقيق يرجع إلى خيار الاجازة فإن أجاز ولي الصبي (12) لمصلحة ومالك العبد والموكل نفذ العقد وإلا فلا والغبن الفاحش هو ما زاد على نصف ]


(1) هذا حيث كانت الثياب مختلفة لا مستوية فيفسد البيع لان البيع متعين على الاعلى لا مع استوائهما فالجهالة حاصلة إذ يجوز في كل واحد أن يأخذه فلم ينطو البيع على مبيع معلوم والقياس الصحة في المستوي أيضا كمد من صبرة وذكر الخيار لا يضر وانما اشتراط أن يكون في المختلف الاستثناء كما في بيع الصبرة (2) ما كان من باب النقص فعلى التراخي ويورث وما كان من باب النقص فعلى التراخي ويورث وما كان من باب التروي والرأي فعلى الفور ولا يورث اه‍ بحر (3) فرع فكل من هذه الخيارات يصح اسقاطه بعد وجود سببه لا قبله وما كان سببها ممتدا لم يصح اسقاطه كخيار التعيين () وخيار تعذر التسليم والرؤية ومعرفة مقدار المبيع على القول بأن سببها الجهالة اه‍ معيار () مستقيم في صورة الشراء لغير معين قرز هذا في غير التعذر كالكتابة (4) أو ارتد ولحق لا إذا جن وينوب عنه وليه كخيار الشرط (5) في أحد صورتيه وذلك حيث الخ (6) بل يستقر المبيع للوارث ولو مات قبل مضي المدة (7) وهذا حيث لا يتناول العقد كل الاشياء والا فقد نفذ في الجميع لخروج المدة (8) وقيل يعين الحاكم (9) ينظر لو اختلف الورثة في التعيين لعله يعمل بالاول لان لكل وارث ولاية كاملة فان اتفقوا في الوقت فالحاكم وفي البيان في العتق إذا اختلف الورثة في تعيين الوصية فعين بعضهم غير ما عينه الآخر لم يصح الا ما تراضوا عليه الكل لان ذلك كالقسمة (10) مميز مأذون وقرز (11) المراد في الوكيل ونحوه حيث تصرف في غير محضر الموكل فأما في محضره فيصح الغبن عليه لانه كالمعبر عنه ذكره أبو جعفر وأبو مضر ودل عليه كلام أصحابنا في القسمة أن الغبن فيها يصح على من حضر ولو تولاها غيره والمذهب أنه لا يصح الغبن عليه ولو حاضرا وفرق بين القسمة وهذا أن هنا تتعلق الحقوق بالوكيل لا هناك والله أعلم بالصواب ما لم يفوض وكان لمصلحة (12) وهذا حيث تمكن الاجازة كالصبي بعد بلوغه

[ 90 ]

[ العشر (1) ذكره في الزوائد قيل ح واختاره ض زيد وعن ش ما زاد على العشر وأشار إليه في الوافي لو قال ص جعفر ما أجمع أهل المعرفة على أنه غبن فاحش وما اختلفوا فيه هل هو غبن أم لا لم يكن فاحشا قيل ح وإذا اعتبرنا أن يزيد على نصف العشر فلا بد من معرفة القيمة قبل ذلك (2) فإن اتفق المقومون فظاهر وإن اختلفوا أخذ بالوسط (3) من الثلاثة وبالاقل من تقويمين وفي أربعة بالاقل من المتوسطين (4) وأما المالك المرشد إذا باع أو اشترى لنفسه فلا خيار له ولو غبن وقال ك له الخيار إذا لم يكن من أهل البصر (5) قال بعض أصحابه إذا كان الغبن مقدار الثلث وهو قول الناصر وص بالله إلا في قدر الغبن فمذهب الناصر أن يزيد على نصف العشر (و) العاشر هو الذي يثبت في العقد (بكونه موقوفا) فإذا باع الفضولي مال الغير أو اشترى له كان لذلك الغير الخيار (6) في الاجازة (7) (و) هذان الخياران (هما على تراخ) فلو علم ولي الصبي بغبن فسكت كان على خياره ولو طالت المدة حتى يجيز أو برده وهكذا المالك إذا علم بعقد الفضولي وسكت (و) خيار المغابنة والاجازة (لا يورثان) (8) فإذا مات ولي الصبي الذي غبن غبنا فاحشا لم ينتقل الخيار إلى ورثته (9) بل يبطل العقد بالموت كخيار الاجازة ]


وسيد العبد ونحو ذلك وحيث لا تمكن الاجازة كمتولي المسجد والوقف وبيت المال إذا عين فلا يصح التصرف اه‍ بيان بل تصح الاجازة إذا عرضت المصلحة ولعله حيث باع جاهلا والا فقد انعزل مع العلم اه‍ ح لي قرز (1) من القيمة (2) قبل الفسخ (3) وهذا حيث كان المقومون اثنين فقالا يحتمل ويحتمل أما إذا كانوا أكثر نحو أن يقول اثنان يساوي عشرة واثنان ثمانية واثنان اثنى عشر اعتبر بالاكثر كبينة الخارج اه‍ مي هذا يستقيم في قيم المتلفات وأما هنا فالمختار ما في الكتاب لان التقويم بالاقل كبينة الخارج إذ ثبت معها الفسخ بخلاف بينة الاكثر فهو كالداخل اه‍ عامر ولعل هذا يستقيم في الشراء (4) هذا إذا كان التقويم بأمر الحاكم فان لم يكن بأمر الحاكم عمل بقول من طابق دعوى المدعي وقرز فمن شهد بفوق ما ادعاه المغبون أو دونه لم تصح شهادته وهذا عام في جميع التقويمات (5) بفتح الباء الموحدة والصاد المهملة العلم والمعرفة وفي الحديث العلم بلا بصر كالرمي بلا وتر (6) والمتبايعين قرز يعني الفضوليين (7) أو عدمها اه‍ أثما وقرز (8) الذي لا يورث من الموقوف هو ما كان موقوفا حقيقة كمثال الكتاب وأما الموقوف مجازا مثل بيع الراهن وبيع المحجور عليه بشئ من ماله فقيل انه يبطل البيع والصواب خلافه اه‍ شرح بهران ومثله في ح لي حيث قال ولو على اجازة المرتهن أو على فك الحجر وقرز (9) إذا كان المتصرف ولي الصبي في مال الصبي وغبن فلا يبطل () بل يخير الصبي بعد بلوغه وكلام الشرح يستقيم في صورة واحدة وهو حيث تصرف الصبي في مال الولي باذنه وغبن غبنا فاحشا ولم يجز الولي حتى مات فانه يبطل بالموت اه‍ ع () الصحيح انه يبطل مطلقا بموت الولي سواء كان العاقد الصبي أو الولي ولفظ ح لي ولو اشترى الصبي لنفسه أو باع بغبن فاحش ثم

[ 91 ]

[ فإنه يبطل بالموت (و) يثبت الخيار (للرؤية والشرط والعيب) وهذه هي الحادي عشر والثاني عشر والثالث عشر قال عليلم وقد أفردنا لكل واحد من هذه الثلاث فصلا لكثرة مسائلها فبدأنا بخيار الرؤية. (فصل) (فمن اشترى) شيأ (غائبا) (1) لم يكن قد رآه رؤية مثله وقد (ذكر جنسه (2) صح) البيع ويكون له الخيار إذا رآه وأما إذا باع ما لم يره صح أيضا ولا خيار للبائع عند الاكثر لقوله صلى الله عليه وآله من اشترى شيأ فهو بالخيار إذا رآه * (تنبيه) قال عليلم أما لو وقع من المشتري تدليس (3) بأن المبيع دون ما هو عليه من النفاسة (4) في القدر أو في القيمة (5) فلا يبعد على أصولنا أنه يثبت للبائع خيار الغرر (6) كما ذكر أصحابنا في باب الابراء ان المستبرئ لو دلس بالفقر (7) أو حقارة الحق لم يصح البراء (8) ولا وجه إلا الغرر والله أعلم (و) إذا اشترى الغائب كان (له رده) (9) بخيار الرؤية وحده على الصفة المذكورة (10) أم لم يجده عليها خلافا لابي ع والمنتخب (12) فإنهما لا يثبتان خيار الرؤية إذا وجد على الصفة المشروطة نعم وإنما يثبت له رده ]


مات هو أو وليه قبل الاجازة بطل العقد ولم يورث الخيار قرز وأي حق للولي فنقول ينتقل إلى ورثته اه‍ بل له حق للمصلحة التي عرضت (1) أو اجاز قرز المراد غير مرئي ولو حاضرا بل ولو رأى رؤية غير مميزة وظاهر العموم ثبوت خيار الرؤية في المسلم فيه واما رأس مال السلم والصرف وسائر الاثمان إذا كانت من النقدين فلا يثبت فيها خيار الرؤية اه‍ ح لي الا ان يكون معيبا قرز (2) قيل ح هذا إذا كان مثليا لا يختلف بتفاوت التسمية باختلاف نوعه وصفته والا لم يصح الا بتعيين الجنس والصفة التي يتعين بها أو كان قيميا وميز في لفظ البيع أو مطلق مقيد بما تقدم في قوله ومجهول العين مخيرا فيه وقرز هكذا قرز عن سيدنا سعيد الهبل مع قدره (3) يثبت الخيار للبائع في ثلاث صور الاولى حيث وقع من المشتري تدليس بأن المبيع دون ما هو عليه من النفاسة في القدر أو في القيمة الثانية حيث تلقى الركبان واشترى منهم فمن غبن منهم كان له الخيار وادعى الفقيه ح انهم لم يثبتوا الخيار للبائع الا في هذه الصورة الثالثة صبرة علم قدرها المشتري فقط من الثمن وقرز أو دلس عليه بجلالة ثمن المبيع الذي باعه كأن يقال له هذا الثمن كذا قدرا أو صفة وهو على غير ذلك سواء كان المدلس المشتري أو الواسطة بعناية المشتري أو غيرهما اه‍ ح فتح (4) أو انه غير مرغوب إليه في الشراء أو غير مرغوب إليه بالانتفاع نحو ان الارض المبيعة في موضع ناء أو مخوف بحيث لولا التغرير لما باعها فان هذا مما يثبت به الخيار ولو باعها بالثمن الوافي أو القدر الذي يتغابن الناس بمثله قله الخيار انتهى من جوابات سيدي علي بن المؤيد بالله محمد ابن اسمعيل قرز (5) أو في الصفة (6) وكذا لو دلس البائع على المشتري بحقارة الثمن أو غلاء المبيع أو نحوه ثبت الخيار كما يثبت للبائع اه‍ بيان لفظا ويورث (7) يعني على المبري (8) قياس هذا ان البيع لا يصح كما لا يصح البراء وليس كذلك فينظر في التعليل (9) في وجهه أو علمه بكتاب أو رسول اه‍ حثيث وذلك ثابت في جميع الفسوخات اه‍ مفتي وقرز (10) بل ولو اعلى (11) والفنون

[ 92 ]

[ (عقيب رؤية) (1) فلو تراخى عن الفسخ عقيبها بطل الخيار (2) ولا بد أن تكون الرؤية التي ينقطع الخيار عندها (3) (مميزة) فلو رآه رؤية غير مميزة فلم يفسخ لم يبطل خياره وذلك نحو الرؤية في المرآة فأما لو رآه من خلف زجاجة بطل خياره لان الشعاع ينفذ قيل ى ولعل هذا في تقاطيع الجسم فأما في اللون فله الخيار لانه يتلون بلون الزجاجة قال مولانا عليلم والاقرب عندي أنه لا يبطل خياره بكل حال (4) لانها رؤية غير مميزة وأما رؤية الجيتان في الماء فقد ذكروا انه لا يبطل بها الخيار لانها تتجافى (5) قال عليلم بل لانها رؤية غير مميزة ومن حق الرؤية أن تكون (بتأمل) (6) فلو رآه من دون تأمل لم يبطل خياره ولا بد أن تكون تلك الرؤية شاملة (لجميع غير المثلي) (7) فإن كان مثليا كفى رؤية بعضه نحو بعض الطعام ونحوه من المكيلات (8) وبعض السمن ونحوه من الموزونات المستوية فلو كانت مختلفة لم يكف رؤية البعض كالقيمي (9) وأما غيره فلا بد من رؤية جميعه إلا ما يعفى عنه فلو رأى بعض منازل الدار أو أعلى البناء دون أسفله أو العكس أو رأى كل الدار دون السطوح لم يبطل خياره (10) قيل ى هذا مبني على أن السطوح مقضضة (11) أو عليها حوائط إذ لو لم تكن كذلك فلا خيار (12) وكذا لو رأى ظاهر السفينة أو المنزل الرحاء (13) أو المدقة (14) أو الطنافس (15) أو الزرابي (16) لم يبطل خياره (17) (إلا ما يعفى) عن ]


(1) ويثبت للبائع حق في طلب المشتري لرؤيته ليبطل الحق الثابت عليه للمشتري اه‍ معيار ولا يثبت الرد الا فيما عين لا فيما يثبت في الذمة كعوض الخلع ونحوه ان لم يعين عند العقد وقد تقدم والمختار انه يثبت الخيار ويرجع إلى قيمته يوم العقد قرز صوابه إلى عقيب رؤية وقرز (2) إذا علم ان التراخي يبطل والقول قوله في الجهل وقرز (3) وأثبت ص بالله خيار الغرة إلى ثلاثة أيام اه‍ بيان وقيل له الخيار حتى يعرفه ذو معرفة إذا كان السن مقصود ورؤية السكران مميزة اه‍ شامي وقوله مميزة يأباه اه‍ مفتي وقرز ورؤية الليل غير مميزة قرز (4) الا أن يكون لا يستضئ الا بها بطل خياره وبغيرها لا يبطل بل ثابت حتى يرى بها قرز (5) أي يرى حجمها كبيرا (6) يقال قوله مميزة هي التأمل وقيل التأمل الرؤية التي يعرف الشئ فيفهم بها جودته ورداءته وغلاؤه ورخصه وقرز (7) وأما المدفن فكما في المنزل الذي في الدار فلا بد من رؤية جميعه بخلاف البئر لانها غير مقصودة في الضيق والسعة وقيل مقصودة في السعة صوابه لجميع غير المستوى وقرز (8) ولو من غير المبيع وقرز (9) المختلف وقرز (10) ولو تصرف فيما رآه وانتفع به اه‍ بيان يعني بغير البيع ونحوه (11) أي مرصوصة بالحجارة المدقوقة مع النورة وهو نضير المسمى في مصر والشام والروم السمنت المطين به الاجسام من جدار أو سطوح أو غيرها والسمنت في صلابته عند جفافه أصلب من الحجارة (12) والمذهب ثبوت الخيار وقرز (13) رحاء الجص (14) مدقة القصار التي يدق فيها (15) البسط الصغار (16) الوسايد (17) حيث باطنها غير ظاهرها والا فلا خيار له الا بعيب اه‍ تذكرة معنى

[ 93 ]

[ رؤيته يعني ان عادة المسلمين جرت بأن المشتري يرضى بإبطال خياره وان لم تحصل رؤيته مع قصده الرؤية للمبيع والدريه بجميعه وذلك نحو ان يغيب عنه اليسير من المبيع ونحو مواثر البناء وداخل الحش (1) قال عليلم وكذا ما قد ملج من الجدرات (2) (ويبطل) خيار الرؤية بأمور (3) عشرة أولها (بالموت) (4) أي إذا مات المشتري بطل (5) خيار الرؤية في حقه ولزم المبيع الورثة (و) الثاني (الابطال بعد العقد) (6) فإذا أبطل المشتري خيار الرؤية بعد ان عقد البيع بطل الخيار وهذا أشار إليه أبوع أبوط وهو عموم قول أبي مضر في قوله الابراء يصح من خيار الرؤية فإذا قال قطعت أو أبرأت أو أبطلت خيار الرؤية بطل وقال في مجموع علي خليل وفي التفريعات انه لا يبطل بالابطال لان أبطله قبل ثبوته فأشبه إسقاط الشفعة (7) قبل البيع قال عليلم وقولنا بعد العقد لانه لو أبطل قبل العقد لم يبطل لانه لم يحصل سببه وأما لو شرط إبطاله حال العقد ففي الزوائد عن أبي ط يصح العقد (8) ويبطل الشرط قيل ح كان القياس أن يفسد العقد (9) لانه رفع موجبه (و) الثالث ان يتصرف المشتري في المبيع بعد الشراء (با) ي وجوه (التصرف) (10) فيبطل خياره نحو ان يبيعه (11) أو يرهنه أو يؤجره أو يعيره أو يهبه قيل س ولو باعه بخيار بطل ]


(فائدة) إذا كان المبيع بندقا فماذا يكون هل يتأمل ظاهره وباطنه سل أما ظاهره فبالرؤية وأما باطنه فبالرمي قيل فان افتض بالرمي هل يضمن أم لا الجواب أن الرامي إذا كان بصيرا وبمعبره المعتاد لم يضمن والا ضمن يقال هو تعيب حادث عنده () فينظر والازهار يقول وبالتعييب اه‍ من خط سيدنا حسن يقال الا عن سبب قبل القبض فلا شئ يتصور لو افتض بما فيه من البارود من قبل القبض وأما لو كان المشتري هو الذي جعله فيه فيمتنع الرد للعيب الحادث كما ذكر والله أعلم اه‍ سيدنا علي بن أحمد رحمه الله () ينظر فالمشتري مباشر والمباشرة تبطل التسبيب اه‍ سماع سيدنا عبد القادر الشويطر رحمه الله (1) وكذا داخل البئر إذا اشتريت مع الدار (2) فإذا كشفها فوجد فيها عيبا ثبت خيار الرؤية وقرز قال في القاموس الجدران بالنون جمع جدار وسمع بالتاء لانه جمع الجمع اه‍ عن سيدي حسين بن القاسم (3) صوابه بأحد (4) ولو وكيلا لم يضف قرز (5) لا البائع اه‍ نجري وينتقل إلى وارث من لحق بل يبطل وولى من جن وينظر في صبي بلغ قيل ينتقل إليه كالشرط أو ارتد ولحق اه‍ فان لم يلحق بقى موقوفا (6) وابطال خيار الرؤية لا يحتاج إلى حاكم ولا تراض لضعفه لان العقد غير منبرم قبل الرؤية اه‍ غيث ولو أبطله فضولي لحقته الاجازة من المشتري قرز (7) بناء على أصلهم أنه لا يثبت الخيار قبل الرؤية قلنا قد وجد السبب وهو العقد (8) قوى إذا كان الشارط المشتري وقرز (9) قوى إذا كان الشارط البائع وقرز (10) في غير المشترك الا جميعا وسواء علم أو جهل وأما هو فلا يبطل خيار الرؤية بتصرف أحد الشركاء كما يأتي ولو لم يصح كالبيع قبل القبض وقرز (11) بالايجاب والقبول من المشتري ونحوه لا مجرد

[ 94 ]

[ خيار الرؤية (1) وكذا لو أنكحه (2) أو نذر به فأما لو شفع به (3) قال عليلم فلم أقف فيه على نص لكن لا يبعد أن يبطل خياره كما يبطل به خيار الشرط قال ويحتمل ان لا يبطل خياره كما لو استعمله بركوب أو غيره قبل أن يراه وضابطه كل تصرف (غير الاستعمال) (4) فأما لو كان التصرف بالاستعمال فقط لم يبطل خياره نحو ان يركب الدابة قبل رؤيتها أو يلبس الثوب أو يزرع الارض (5) قبل الرؤية فأما لو قبل الجارية (6) قبل رؤيتها قال عليلم فيحتمل ان يكون كالاستعمال (7) (و) الرابع من الوجوه المبطلة لخيار الرؤية هو (بالتعيب) (8) الحادث في المبيع قبل رؤيته فإنه يبطل خيار الرؤية (و) الخامس هو (النقص) (9) الحاصل معه في المبيع (عما شمله العقد) فلو نقص شيأ (10) مما شمله العقد قبل الرؤية بطل الخيار نحو أن يشتري البقرة وفيها لبن أو الشاة وعليها صوف أو الشجرة وعليها ثمرة (11) فذهب اللبن أو الصوف أو الثمرة بطل الخيار فأما لو لم تكن ثابتة حال العقد بل حدثت بعد العقد ثم استهلكت قبل الرؤية (12) لم يبطل الخيار قوله (غالبا) (13) يحترز من المصراة فلو استهلك لبنها ]


الايجاب وحده فلا يبطل اه‍ ح لي قرز لفظا جميعه أو بعضه اه‍ بيان وقرز (1) إذا انفرد به المشتري اه‍ بستان (2) أو اذن للعبد بالنكاح وقرز (3) أو فيه وسلم وقرز طوعا لا كرها فانه إذا فسخها الشافع لم يبطل خيار المشتري (4) ينظر ما الفرق بين الاستعمال في الرؤية والشرط الفرق أن خيار الروية أثبته الشارع بخلاف خيار الشرط فهو الذي أثبته لنفسه وأيضا ان خيار الشرط جعل للتخيير فإذا استعمله فقد اختار بخلاف خيار الرؤية فلم يكن الاستعمال مبطلا اه‍ يحيى حميد والفرق بين التصرف والاستعمال ان الاستعمال قد يجوز في ملك الغير مع ظن الرضا واما التصرف فلا يكون الا في الملك فلذلك كان قرينة الرضا بخلاف الاستعمال فليس بقرينة اه‍ بحر ولو كثر اه‍ ح لي وقرز (5) من غير حرث لانه زيادة كما يأتي وظاهر الشرح ولو بالحرث وقرز (6) أو لمس أو نظر لشهوة وقرز (7) والاحتمال الثاني يبطل لان ذلك عيب لانها تحرم على اصوله وفصوله ولان العادة لم تجز بذلك في ملك الغير بل تصرف كما يأتي في قوله ووطؤه ونجوه جناية قرز (8) يعني بعد القبض () لا لسبب من البائع وعن لي ولو من البائع وهو ظاهر الازهار ويؤيده ما تقدم في الزوجة إذا جبت زوجها فان لها الفسخ () أو قبل القبض بفعل المشتري قرز (9) بعد القبض ونقصان السعر لا يمنع من الرد بلا خلاف بين من اثبت خيار الرؤية لعينه لا لسعره وعيبه ولو من البائع فيبطل وقرز (10) ولو مما يتسامح به وقرز (11) إذا شرط دخولها أو جرى عرف وقرز (12) بغير فعل المشتري وفي البيان ولو بفعل المشتري ولفظه فرع ولا يبطل بأخذه للثمار الحادثة إلى اخذ لكن يضمنها المشتري إذا رده وكان تلفها معه اه‍ بيان ولو بأمر غالب اه‍ نجري بل هي امانة قرز (13) قال في شرح الاثمار يبطل خيار الرؤية وهو المختار وانما له الرد بخيار الغرر وهو التصرية قرز

[ 95 ]

[ الذي شمله العقد لم يبطل الخيار ذكره الفقيه ح وقيل ل (1) ما كان في الضرع فتلفه لا يمنع الرد بالرؤية وكذا الحمل كالمصراة (2) قال مولانا عليلم والقول الاول أظهر (و) السادس (جس ما يجس) (3) كالكبش الذي يشترى اللحم (4) وجس الضرع حيث يشترى للبن فإن الجس يقوم مقام الرؤية في ذلك فمتى جسه بطل الخيار كما يبطل بالرؤية (و) السابع إذا رأى المبيع بعد العقد فسكت ولم يفسخ نفذ البيع وبطل الخيار (بسكوته عقيبها) (5) ولو كرهه بقلبه منهما لم يلفظ بالفسخ وكذا لو رضيه بقلبه عند الرؤية وفسخ عقيبها لم يبطل خياره (و) الثامن أن يؤكل على الشراء (6) أو على قبض المبيع فيبطل خيار الموكل (برؤية من الوكيل) (7) لان رؤيته رؤية للموكل فلو رآه ثم فسخه الموكل بخيار الرؤية لم ينفسخ قيل س ولو أبطل الموكل خيار الرؤية لم يبطل في حق الوكيل (8) لان الحق يتعلق به (9) وقال الناصر وش أن رؤية الوكيل بالشراء أو بالقبض ليست رؤية للموكل وهو قول ف ومحمد والوافي في وكيل القبض (لا الرسول) (10) ]


(1) كلام الفقيه ل راجع إلى أول المسألة من غير فرق بين المصراة وغيرها (2) مشكك عليه وجهه أن الفقيه ل ذكر التي للتسامح والعرف وليس كذلك الحمل والرواية عنه مشكلة قال في الزهور ووجهه أنه غير مقصود (3) وإذا رآه لم يجسه فهو على خياره حتى يجسه قرز عالما بأنه المبيع قرز مع رؤية باقية اه‍ شرح بحر هذا حيث يتعلق به عرض كالهدي والاضحية وأما غيره فلا يعتبر رؤية باقيه اه‍ قلت الجس كاف وقواه المفتي وكذا طعم ما يطعم وشم ما يشم ولمس ما يلمس (4) لا ما يشتري للقنية فلا يشترط جسه بل تكفي رؤيته اه‍ بيان (5) مع علمه بأن هذا المبيع وعلمه أن الخيار ولو جهل كونه على الفور وقيل لا بد أن يعلم أنه على الفور والا لم يبطل اه‍ حثيث وفرق بينه وبين الشرط ان هذا من جهة الله تعالى بخلاف الشرط الا أن يكون سكونه ليتأمل المبيع هل يوافق غرضه أم لا لم يبطل خياره ويكون القول له مع ظهور القرائن () والا فالبينة عليه هكذا اختاره المؤلف وظاهر الازهار خلافه وقرز () يشهدوا على ما عرفوا من حاله ونطقه اه‍ بهران (6) أو للرؤية (7) وظاهر الاز ولو كان الوكيل البائع وهل يبطل رؤيته المتقدمة قيل انها لا تكفي وقيل تكفي قرز (8) يعني وكيل الشرى لا وكيل القبض لان وكيل الشراء تتعلق به حقوق العقد فيكون الفسخ بخيار الرؤية أو ابطاله إليه لا إلى الموكل فلا حكم لما فعله من فسخ بها أو ابطال بل العبرة بوكيل الشرى وهذا إذا لم يضف فان كان مضيفا لم تتعلق به الحقوق بل بالموكل كما سيأتي وأما وكيل القبض ووكيل الرؤية فانه يبطل خيار الرؤية برؤيتهما وليس لهما أن يفسخا بخيار الرؤية الا أن بوكلا به اه‍ ح لي حيث لم يفسخ الموكل عقيب رؤيتهما (9) حيث لم يضف قرز (10) الرسول من يقول له المشتري قل للبائع يأمر لي بالمبيع معك أو مع غيرك والوكيل من يقول له اقبض المبيع من فلان أو خذه اه‍ دواري

[ 96 ]

[ فلا تكون رؤيته رؤية للمرسل إتفاقا لان الحقوق لا تعلق به (1) (و) التاسع ان تكون الرؤية (لبعض) من المبيع ذلك البعض (يدل على الباقي) (2) ويحصل به معرفة جميعه نحو بعض الطعام وبعض الثياب مستوية (3) النسج والجنس والصفة والصبغ أو ظاهرها الذي يعرف به خشونتها (4) ولينها ورفعها فإنه يبطل خياره لانه بمنزلة من رأى جميعه (5) وإن كان لا يدل على الباقي بان يكون المبيع مختلفا لم يبطل الخيار برؤية البعض كقطعتي أرض أو بعض شبكة للصيد أو للرأس (6) وأما العبد والجارية فقد قيل أن رؤية وجوههما تكفي لان الوجه هو المقصود في الآدميين هذا كلام السادة قال الامير ح الذي حفظناه في الدرس لمذهب الهادي عليلم أن الجارية (7) إذا اشتريت للوطئ (8) فلا بد من نظر ما سوى العورة (9) وإن كان الحيوان للحمل فلا بد من رؤية المقادم (10) والمواخر (و) والعاشر أن يكون المشتري قد رأى المبيع رؤية (متقدمة) (11) على الشرى فتكفي تلك الرؤية (12) ويبطل خياره إذا كانت (فيما لا يتغير) (13) في مثل تلك المدة كالارض والدار فأما لو كان مما يجوز تغيره (14) في تلك المدة لم تكف الرؤية المتقدمة وذلك كاللحم واللبن ونحوهما قال عليلم والاقرب عندي أنه لا حد للمدة التي تقدمت الرؤية بها إلا ما ذكرنا من أنها التي لا يجوز تغير المبيع فيها وقال أبو جعفر حدها إلى شهر ومفهومه ان له الخيار بعد الشهر وان لم يجوز تغيره في تلك المدة وقال الاستاذ (15) لا يبطل خيار الرؤية ]


(1) الاولى أن يقال أنه لا يجب اعطاء الرسول بخلاف الوكيل فيجب التسليم إليه حيث علمت وكالته اه‍ عامر (2) تنبيه إذا رؤي بعض الطعام المستوى بطل خياره ولو لم يدخل الذي رآه في المبيع إذ قد حصلت رؤية بعضه اه‍ غيث (3) ذكره م بالله في الافادة قال في حواشي الافادة يعني ظاهر كل ثوب () ولو وجد باطنها خلاف ظاهرها إذا كان قدر المعتاد فان كان أكثر كان له الخيار قيل خيار رؤية وقيل خيار عيب ذكره الاستاذ اه‍ بيان لفظا () لعل هذا في المختلف كذا نقل وقيل رؤية بعضها ولو ظاهرة في المستوى وقرز (4) وهي تقارب النسج (5) قال الدواري يعتبر في الكتب رؤية كل حرف منها اه‍ تكميل وظاهر الاز خلافه في قوله ولبعض يدل على الباقي أن البياض إذا كان سواء والخط سواء كفى (6) أو للعلف اه‍ رياض (7) وكذا العبد قرز (8) لا فرق وقرز (9) وينظر ما المانع في نظر العورة بعد الشرى إذ قد ملكه بالشرى يجوز النظر ولكن ليس من تمام الرؤية قرز ((10) بل جميعه على الصحيح إذا كان ممن يعرف ذلك والا فهو على خياره قرز (11)) واما لو وكل شخصا وقد كان الموكل رآه هل تكفي تلك الرؤية أم لا تكفي لان الحقوق تعلق بالوكيل قال المفتي لا حكم لرؤية الموكل قبل التوكيل قلت وظاهر الشرح ممن له الرؤية وأما لو رآه الوكيل قبل التوكيل ثم شراه فلعله يبطل خياره ولفظ حاشية منه أو من وكيله بالشرى لا وكيله بالقبض (12) والجس وقرز (13) عادة قرز (14) ولو لم يتغير قرز (5) وهو أبو يوسف ابن أبي

[ 97 ]

[ بالرؤية المتقدمة مطلقا (و) إذا كان المشتري فسخ المبيع عقيب رؤيته جاز (له الفسخ قبلها) (1) وان لم يره سواء بلغه أنه موافق للصفة أم مخالف (و) إذا قبض المشتري المبيع ولم يره ثم حصلت منه فوائد ثم رآه ففسخه بالرؤية استحق (فرعية ما قبض) (2) ولا يجب عليه ردها (وإن رد) المبيع والمراد بالفرعية ههنا الكسب أو اشتراه وكان مؤاجرا أو غصب عليه مدة فلزمت الاجرة الغاصب (3) وأما الفوائد الاصلية (4) كالصوف والولد والثمر فإنه يلزمه ردها (5) إذا فسخ ذكره أبو مضر قال مولانا عليلم والصحيح للمذهب ما ذكره أبو مضر من الفرق بين الاصلية والفرعية في وجوب الرد وقال ض زيد لا فرق بينهما بل يجب رد الفرعية والاصلية كما في خيار الشرط (6) (و) وإذا اختلف البائع والمشتري هل قد رآه رؤية مميزة أم لا كان (القول له) أي للمشتري (في نفي) الرؤية (7) (المميزة) ذكره الفقيه س في تذكرته قال ]


جعفر (1) فان كان البائع حاضرا كان الفسخ في وجهه وان كان غائبا فسخ المشتري في الحال وأشهد على ذلك وخرج إلى البائع ان كان في البريد والا فالى الحاكم () وليتم الفسخ بذلك وان تلف في يده قبل أن يسلمه إلى البائع تلف من ماله ولو بعد الفسخ قرز () وقيل لا يشترط وقرز ولا يرجع بما انفق قياسا على خيار العيب قرز (2) ينظر لو حصلت الفرعية قبل القبض ثم قبض المبيع وفسخه بالرؤية هل يستحقها سل يستحقها على مقتضى كلام أهل المذهب (3) ومهر الثيب () مطلقا والبكر قبل الدخول حيث العاقد البائع أو المشتري باذن البائع وقيل يبطل ولو باذن البائع اه‍ ح لي بناء على أن التعيب يبطل ولو بسبب من البائع اه‍ خلاف النجري () ينظر كيف يتصور ذلك لانه إذا كان العاقد للامة البائع فقد استحق المهر من حين عقد النكاح لان العقد وقع وهي في ملكه وان كان العاقد المشتري فهو تصرف يبطل به خيار الرؤية ولا يقال يتصور حيث وطئت لشبهة سواء كانت بكرا أو ثيبا أو حيث زالت بكارة البكر بجناية الغير لانه يقال ذلك تعيب عند المشتري بمنع الرد فان قيل يستقيم حيث وقع وطئ الشبهة أو الجناية على البكر قبل القبض قيل ذلك مسلم في حق الثيب انه فرعية لا في حق البكر فلا يستقيم لانه فائدة أصلية من حيث أنه في مقابل تلف جزء من المبيع وهو البكارة فافهم أنه لا يستقيم الا في حق الثيب حيث وطئت لشبهة قبل القبض ينظر قد تقدم في حاشية على قوله في النكاح وله المهر وان وطئت بعد العتق وكذا بعد البيع ولو فاسدا قرز (4) ضابط الاصلية ما له جرم في المبيع كالولد والصوف واللبن ونحو ذلك وما لا حرم له كسكنى الدار ففرعية اه‍ مقصد حسن (5) ولا يرجع بما انفق قياسا على العيب والجامع بينهما كون كل واحد منهما ثابت من جهة الشرع وينظر هل يرجع بما انفق على الفوائد الاصلية إذا رد المبيع اه‍ لا يرجع كأصلها وفي المقصد الحسن يرجع إذا نوى الرجوع قال الامام ى فان تلفت لا بجناية لم يضمنها إذ هي امانة قلت بل يضمن إذ هي بما مضمونة كفوائد معيب فسخ بحكم اه‍ بحر لفظا (6) قلنا العقد مع الشرط غير مستقر فافترقا اه‍ بحر (7) وفي نفي الجس المميز اه‍ ح لي قرز

[ 98 ]

[ مولانا عليلم وفيه نظر عندي (1) لانه إذا أقر أنه قد رأى فالظاهر أنه قد ميز فالمشتري مدعي خلاف الظاهر (2) (و) ان اختلفا هل فسخ حين رأى أم لم يفسخ فالقول (للبائع في نفي) (3) وقوع (الفسخ) من جهة المشتري لان الاصل عدمه وقال في التفريعات ان القول قول المشتري (فصل) في خيار الشرط (و) اعلم أنه (يصح ولو بعد العقد (4) لا قبله شرط الخيار مدة معلومة) (5) وان طالت عندنا (لهما أو لاحدهما أو لاجنبي (6) (فيتبعه الجاعل إلا لشرط) اعلم ان خيار الشرط إن كان قبل العقد لم يصح إتفاقا (7) وإن كان مع العقد صح العقد والشرط إتفاقا وان كان بعد العقد فالمذهب انه يلحق ]


(1) وقد رجع عنه في البحر لان الاصل عدم الاحاطة (2) فلو قال غير مميزة رأيته قبل قوله عند أهل المذهب اتفاقا اه‍ شكايدي وقواه الشامي قال بعضهم أن مراد الامام هذا (3) عبارة الفتح للنافي منهما وقرز (4) قيل ف الا أن يجري عرف بأن المشروط قبل البيع كالمشروط حاله فرع فان باع وقال لا خلابة فان علما أن معناه خيار الثلاث صح والا فلا خيار اه‍ بحر قال الامام ى الخلابة بكسر الخاء الخديعة باللسان اه‍ يقال خلبه يخلبه بلسانه إذا خدعه وأراد الرسول صلى الله عليه وآله بقوله لا خلابة أي لا خديعة فجعله شرطا في العقد اه‍ شرح بحر ومن ذلك قول العرب ان لم تغلب فاخلب قال جار الله الزمخشري في المستقصي معنى فاخلب أي اخدع ويروى بكسر اللام ومنه أيضا قول البها زهير خلب السامعين سحر كلامي * وسرت في عقولهم كلمات أي خدع السامعين (5) ومن أمر غيره يبيع شيئا مع شرط الخيار فانه يكون الخيار للوكيل اه‍ بيان لفظا وقرز فأما لو قال لساعة أو لساعتين صح ان قصدوا من ساعات النهار فان كانوا لا يعرفونها رجع إلى من يعرفها وان أرادوا من الساعة المعتادة في العرف التى هي عبارة عن أوقات قليلة وكثيرة لم يصح البيع قرز في جميعه أو بعضه حيث تميزت الاثمان اه‍ ح لي وقرز (6) عبارة الاثمار وكذا الاجنبي وانما زاد لفظة كذا لان تركها يوهم أن الاحكام راجعة إلى الجميع فيكون قوله فيتبعه الجاعل يوهم أن البائع إذا جعل الخيار للمشتري يتبعه إذ يصدق أنه جاعل وليس كذلك وان كان قد توهم ض على بن أحمد حابس وفسر به الاز وكثر ذلك في مجالس التدريس في حضرة امامنا القريب حتى أنه لم يقبل في ذلك قول قائل بل قطع به حتى قال الامام شرف الدين تقطع المراجعة في ذلك ولا يعاد إلى شئ منها وما بقي الا كسر الخواطر والمواحشة اه‍ ح حميد إذا كان مميزا والا لم يصح العقد إذا كان مقارنا لا لو تأخر فيصح العقد لان الفساد الطارئ لا يلحق الاصلي اه‍ اثمار وفائدته أن من سبق من الجاعل والمجعول له إلى فسخ أو امضاء كان الحكم له قرز (7) هذا حيث أضربا وأما لو دخلا في العقد مع بقاء التواطؤ على الخيار فهو ثابت ذكره الفقيه س اه‍ بستان حيث جري به عرف اه‍ قال ص عبد الله الدواري وهو عرفنا الآن وعرف أهل صعدة يعني إذا كان المجعول له غير البائع والمشتري فان كان المجعول له أحدهما لم يتبعه الجاعل من بائع أو

[ 99 ]

[ بالعقد (1) إذا كانت مدة معلومة (2) وكذا الزيادة فيه أو في الثمن أو في المبيع كما تقدم سواء كان في المجلس (3) أم بعده وقال الناصر وش لا يلحق إلا في المجلس قوله لهما يعني للبائع والمشتري وقوله أو لاحدهما يعني للبائع أو للمشتري وقوله إلا لشرط يعني إلا أن يشرط الجاعل أن لا خيار لنفسه بل يبطل خيار نفسه فإنه يصح الخيار للاجنبي (4) دونه وقال زيد بن علي وش وح لا يصح (5) أن تكون مدة الخيار أكثر من ثلاثة أيام لكن قال أبوح ان جعل أكثر وأبطل الزائد في الثلاث صح العقد لا ان أبطله بعدها وقال ش هو باطل (6) وإن أبطله في الثلاث وقال ش أيضا لا يصح جعل الخيار للاجنبي (7) (ويبطل) خيار الشرط بأحد خمسة أشياء الاول (يموت صاحبه) (8) فإن كان للبائع والمشتري جميعا بطل خيار الميت وكان الحي على خياره وإن ماتا جميعا بطل خيارهما واستقر للمشتري قوله (مطلقا) أي سواء شرطه لنفسه أم لغيره * نعم وإذا شرط الخيار للاجنبي فمات الشارط بطل خياره (فيتبعه) بطلان خيار (المجعول له) (9) وهو الاجنبي فلا يبقى المجعول له على خياره سواء كان وارثا للشارط أو اجنبيا ذكر ذلك الفقيه ل قال لانه وكيل للجاعل والوكالة تبطل بالموت وقيل ى لا يبطل خيار المجعول له لانه له بالاصالة فلو مات المجعول له دون الجاعل قال عليلم فلا يبعد أن يأتي الخلاف بين الفقيهين ل ى فمن قال إن المجعول له وكيل لم يبطل خيار الجاعل (10) ومن قال هو أصل بطل خياره (و) الثاني أنه إذا أمضى البيع من له الخيار مضى (بإمضائه) وبطل خياره سواء كان الممضي؟ هو البائع أو المشتري (11) (ولو) أمضى أحدهما البيع (في غيبة الآخر) (12) صح الامضاء سواء كان الممضي هو البائع في غيبة المشتري أم المشتري في غيبة البائع (وهو) باق (على خياره) أي والغائب باق على خياره ]


مشتر اه‍ ح أثمار لابن بهران لان الضمير المنصوب يعود إلى الاجنبي والعجب ممن يقول يدخل فيه جعل البائع للمشتري أو العكس لان كلا منهما ليس باجنبي اه‍ ح لي (1) يعني حيث كانت مدة ثلاثة أيام وكان للمشتري أيضا ويصح للبائع خلاف الثوري وابن شبرمة اه‍ بحر معنى (2) لا مجهولة (3) ولو بعد تلف المبيع أو بعد خروجه عن ملكه وفائدته انه إذا خرج عن ملكه ثم عاد إليه بما هو ناقض للعقد من اصله فانه يرده بخيار الشرط وهو ظاهر الاز وقرز (4) ولو للمبيع إذا كان عبدا أو أمة وقرز (5) ولا يصح العقد (6) يعني العقد (7) فان شرط فسد ذكره في النجري (8) لانه من باب التروي (9) وهذا مع عدم قصر الخيار للمجعول له والا لم يبطل خياره بموت الجاعل وقيل لا فرق قرز وإذا جهل الثمن على المتبايعين بطل الفسخ قرز (10) ما لم يكن قد ابطله اه‍ شرح فتح أو شرط ان لا خيار له قرز (11) أو المجعول له وقرز (12) عن المجلس وقرز

[ 100 ]

[ إذا كان الخيار لهما والامضاء في هذين الامرين (عكس الفسخ) وذلك لان الفسخ من (1) أحدهما لا يصح إلا في حضرة (2) الآخر فلو فسخ في غيبته (3) لم يصح الفسخ الامر الثاني أنه إذا فسخ أحدهما لم يبق الآخر على خياره بل يبطل وينفسخ البيع وقال م بالله في الافادة (4) وك وش لا يحتاج إلى حضور الآخر في الفسخ كالامضاء (و) الثالث انه كما يبطل الخيار بالامضاء يبطل أيضا إذا تصرف فيه (بأي تصرف) وقع منه (5) نحو أن يبيعه (6) أو يهبه أو يعتقه أو يعيره أو يستعمله كلباس القوب وسكنى الدار وركوب الفرس فان ذلك كله يبطل به خياره (7) إذا كان فعل ذلك (لنفسه) (8) لا لو فعل ذلك لمصلحة المبيع بأن يركبه ليسقيه أو ليعلفه (9) أو يحمل له علفا عليه فإن ذلك لا يبطل به الخيار (10) ولا بد أيضا من ان يكون فعله لذلك (غير تعرف) (11) لحال للبيع فأما إذا ركبه ليعرف طيب رأسه وكيفية جريه أو حمله شيأ ليعرف القدر الذي يستطيعه أو يأمر العبد ليعرف كيف طاعته أو يعرضه للبيع ]


(1) هذا هو الامر الاول (2) فلو كان غائبا وأرسل إليه أو كتب صح لانه لا يعتبر رضاه اه‍ بحر وفي الزهور فان تعذر حضوره ناب عنه الحاكم اه‍ زهور وأي فسخ في محضره لانه لا يحتاج إلى قبول فان لم يجد حاكما فمن صلح وهذه قاعدة مطردة قرز أي لا يتم الفسخ الا في حضرة الثاني أو بلوغه إليه ان غاب كما في عزل الوكيل نفسه قبل ف وانما يحتاج إلى حضور الآخر إذا كان الفسخ باللفظ وأما إذا تصرف فيه البائع انفسخ ولو في غيبة المشتري خلاف ما ذكره الفقيه ح اه‍ وقرز وظاهر الاز أنه لا فرق بين الفعل والقول (3) ولو رجع () قبل العلم كان امضاء وينظر لو فسخ ثم تلف قبل علم البائع بكتاب أو رسول يتلف من مال المشتري ان كان الخيار له وان كان لهما فمن مال البائع قرز () لا يصح الرجوع عن الفسخ كما يأتي في الاقالة فلو التبس من له الخيار أجاب المفتي لا خيار لا للبائع ولا للمشتري قرز (4) وقال المؤلف بل يصح في غيبته إذ لا يحتاج إلى رضاه وكذا حضوره كالطلاق لان الفسخ حق للفاسخ وأفهمه النجري افهم أنه يصح الفسخ في غيبته اه‍ ح فتح قوى حثيث وعامر ومفتي واختاره الامام شرف الدين (5) وكذا المجعول له قرز (6) ولو فاسدا وقرز (7) ولو جهل كونه له (8) وكذا لو كان الاستعمال لنفسه وللمبيع بطل خياره وسواء علم أن التصرف يبطل الخيار أم جهل اه‍ ح لي وقرز (9) إذا كان البائع غائبا ولا حاكم اه‍ والبايع في خيار العيب لا في الشرط قرز (10) أو يكون انتفاعه باذن بائع أذن للمشتري بالاستعمال أما حيث الخيار لهما أو للبائع فظاهر وأما حيث هو للمشتري فقط فقد ذكر في الغيث فيه احتمالين أحدهما لا يصح لانه اذن فيما لا ملك له فيه والثاني يصح ويكون بمثابة جعلت اليك الخيار شهرا وكلما فعلت ما يبطله فقد رددت لك الخيار فتصير كالزيادة في الخيار بعد العقد اه‍ بلفظه من شرح الفتح (11) والقول قول المشتري إذ لا يعرف الا من جهته قرز

[ 101 ]

[ ليعرف ما يدفع فيه وما أشبه ذلك (1) فإنه لا يبطل به خياره فأما ما عرف انه لا يفعله المشتري للتعرف (كالتقبيل (2) والشفع) (3) يعني لو قيل الجارية المشتراة (4) بخيار أو بيع إلى جنبه مبيع فشفع به المشتري فهذا تصرف غير تعرف قطعا فيبطل به الخيار وقال زيد بن علي التقبيل لا يقطع الخيار (والتأجير) (5) كالشفع في انه تصرف لنفسه (ولو) أجره البائع (إلى المشتري) (6) بعد أن كان البائع له الخيار فإن تأجيره إياه من المشتري يبطل خياره بمعنى ان التأجير منه فسخ لذلك (7) البيع وكذا لو أعاره أو وهبه (8) أو استعمله لنفسه فانه فسخ للبيع (غالبا) احترازا من صورة وهي ان يشتريه المشتري مسلوب المنافع مدة معلومة ثم يؤجر البائع (9) من المشتري أو غيره تلك المنافع المستثناة فإن ذلك لا يبطل به الخيار (10) (و) الرابع انه إذا سكت من له الخيار عند أن تنقضي مدة الخيار ولم يفسخ (11) من فوره بطل خياره (بسكوته لتمام المدة) (12) إذا كان عند إنقضائها (13) (عاقلا) فأما لو انقضت وهو نائم (14) أو مجنون أو مغمى عليه في تلك الحال لم يبطل خياره وفي السكران (15) الخلاف المتقدم (ولو) ]


(1) وكذا الاستخدام الذي يعتاد مثله والانتفاع الذي يعتاد مثله مع بقاء الخيار ولا يحلب البقرة ونحوها واتلاف اللبن فلا يبطل خيار المشتري لجري العادة بذلك اه‍ بيان (2) ولا يبطل خيار البائع بقبض الثمن واتلافه يعني حيث سلمه المشتري ابتداء وأما إذا طلبه البائع من المشتري فقيل ف انه اختيار لتمام البيع قيل س الا ان يجري عرف بخلافه لم يكن رضاه اه‍ كواكب ونحوه قرز (3) ولو لم تثبت الشفعة (4) ما لم تكن زوجة لم يبطل خياره حيث الخيار ه‍ أو للبائع قرز (5) ولو فاسدة فلو أجره المشتري إلى البائع كان امضاء للبيع من جهة المشتري وابطالا لخيار البائع اه‍ بيان وقرز ولو بعلفها قرز (6) ويبطل خيار المشتري قرز (7) لان الاجارة عقد نافذ طرأ على عقد موقوف فأبطله وان تقدمته الاجارة بطلت بالشراء (8) قيل ع والمراد بذلك كله أن يكون فسخا من جهته لكنه لا يتم حتى يعلم به المشتري قرز (9) لا فرق لانه يصح استثناؤه مطلقا لانه حق الا أن يكون عقدا فلا بد أن يكون الاستثناء مدة معلومة (10) وكذا حيث شرط أن لا فسخ له الا أن يرد الثمن في مدة معلومة ومثله فلا يبطل البيع باجارته لكن ان تم البيع من بعد تبين بطلان الاجارة وان فسخ تبين صحتها اه‍ بيان يعني لا ينفسخ به البيع (11) قبل خروج مدة الخيار قرز (12) وانما قال لتمام المدة ولم يقل عقيب لانه بالتمام قد بطل خياره سواء سكت أو فسخ قرز الا أن يجدد الخيار للبائع وللمشتري عاد له كما قلنا ولو بعد العقد (13) يعني قبل انقضائها بما يسع الفسخ ويعفى له قدر المجلس ما لم يعرض وفي البحر فورا قرز (14) أو في صلاة فريضة اه‍ النائم عاقل كما يأتي في الجنايات ولو قال غائبا (15) فقيل يبطل خياره وفي شرح الازهار للنجري أنه لا يبطل اه‍ ح فتح

[ 102 ]

[ سكت (جاهلا) لبطلان الخيار بالسكوت (1) أو جاهلا لمضي المدة بطل خياره (و) الخامس انه إذا ارتد عن الاسلام من له الخيار بطل خياره (بردته) (2) إذا استمر على كفر. (حتى انقضت مدة الخيار فان أسلم قبل إنقضائها فهو على خياره إن لم يكن قد لحق بدار الحرب (3) وأبطل وارثه (4) الخيار فأما لو لحق (5) ثم رجع إلى الاسلام قبل أن يبطل الوارث الخيار (6) لم يبطل. (فصل) في حكم المبيع حيث الخيار للمشتري وحده أو للبائع وحده أو لهما (و) بيانه انه (إذا إنفرد به المشتري) (7) دون البائع ملكه فإذا ملكه ثبت له أربعة أحكام الاول أنه إذا اشترى رحمه (عتق عليه) (8) وكذا لو اشترى أحد الزوجين الآخر انفسخ نكاحهما (9) (و) الثاني انه إذا ملكه بالشرى (شفع فيه) (10) أي شفعه من له سبب يستحق به الشفعة (و) الثالث والرابع (11) أنه إذا تلف أو تعيب (تعيب (12) وتلف في يده من ماله) (13) أي من مال المشتري (فيبطل) خياره إذا اتفق أي هذه الامور وينفذ البيع (وا) ن (لا) ينفرد به المشتري بل كان لهما جميعا (14) أو للبائع وحده (فالعكس) هو الواجب في هذه الاحكام وهو انه لا يعتق (15) ولا يشفع فيه (16) ولا يتعيب (17) ]


(1) الا أن يجهل ثبوت الخيار فله الفسخ متى علم وقرز (2) وهذا عام في جميع الخيارات ولا وجه للتخصيص اه‍ شرح أثمار قرز (3) وإذا ارتد من له الخيار في مدة خياره فخياره باق فان اختار التمام أو الفسخ كان موقوفا ان رجع إلى الاسلام صح ما اختاره وان مضت المدة صح البيع ولم يكن لما اختاره حكم اه‍ بيان لفظا (4) فلو مات الوارث هل يجعل حكمه حكم الفسخ أو حكم الامضاء ينظر قلت ان أسلم في المدة ثبت له الخيار اه‍ مفتى وقرز (5) بدار الحرب (6) إذا كانت المدة باقية قرز (7) وحيث الخيار للمشتري وحده ليس للبائع مطالبته بالثمن حتى يتم البيع أو مجعول له من جهته وقرز (8) ولو جهل الرحامة يقال غالبا احترازا من أن يشفع فيه شريكه فانه لا يعتق اه‍ ن والخيار ثابت وقرز (9) فلو شفع فيها ملكها الشفيع ولم يعد النكاح الا بتجديد اه‍ ح لي وقرز (10) أو به اه‍ بيان بنفس العقد في الصحيح والقبض في الفاسد اه‍ فان لم يشفع المشتري فلعل للبائع الشفعة إذا رد المشتري وكذا المشتري في خيار البائع إذا تم العقد اه‍ شرح نكت وقرز (11) والخامس ارتفاع أذن المأذون (12) ولو بفعل البائع وقيل ما لم يكن بفعل البائع لئلا يكون حيلة (13) بعد قبضه وقرز (14) مسألة إذا وطئ المشتري الامة في مدة خيار البائع أو وطئها البائع في مدة خيار المشتري فانه يأثم ولا حد عليه ولا مهر ان استقر لم الملك عليها وان لم فلا حد وأما المهر فيلزم المشتري للبائع وأما البائع فيلزمه للمشتري حيث وطئها جهلا بعد التسليم لا قبله فيثبت الخيار للمشتري في وطئ البائع اه‍ بيان ولا يلحق النسب ذكره في البيان في باب الاستبراء (15) حيث قارن الشرط العقد ومثله في ح لي فأما لو كان بعد العقد فهو كما لو انفرد به المشتري اه‍ ذماري (16) وأما به فيشفع ويكون فسخا من جهة البائع قرز (17) ولو بفعل المشتري ويضمن ما نقص من قيمته

[ 103 ]

[ ولا يتلف من ماله لانه حينئذ لم يكن قد انتقل عن ملك البائع ولو كان تلفه في يد المشتري (1) (و) اعلم ان المبيع بخيار تكون الفوائد فيه) (2) الاصلية والفرعية مستحقة (لمن استقر له الملك) من بائع أو مشتر فإن قلت ألستم قلتم إن الاجارة تبطل الخيار من الجانبين قال عليلم أردنا أنه لو غصب المبيع أو كان مؤجرا قبل البيع فالاجرة لمن استقر له الملك (و) من استقر له الملك كانت (المؤن عليه) (3) كالعلف ونحوه فان قلت إذا كانت المؤن على من استقر في ملكه فمن يؤمر بالانفاق عليه في مدة الخيار لهما أو لاحدهما قال عليلم لم أقف في ذلك على نص لكن الاقرب انه يؤمر بذلك من هو في يده من بائع أو مشتر فإن انكشف خروجه عن ملكه رجع (4) بما انفق على من استقر في ملكه. (و) اعلم ان الخيار قد ينتقل عمن يستحقه وذلك في ثلاثة صور الاولى انه (ينتقل إلى (5) وارث من) اشترى شيأ بخيار فارتد في مدة الخيار و (لحق) (6) بدار الحرب فان فسخ الوارث انفسخ وان امضا مضى (و) الثانية انه ينتقل ايضا إلى (ولي من جن) (7) فان افاق ولو بعد مضي مدة الخيار فهو على خياره (8) ما لم يكن قد امضى الولي أو فسخ (9) (و) الثالثة أنه ينتقل ايضا إلى (صبي) اشترى له وليه شيأ بخيار ثم (بلغ) (10) ذلك الصبي في مدة الخيار وانما ينتقل إليه إذا لم ]


للبائع وقرز (1) ما لم يضمن فان ضمن ضمن كالمستام وقرز (2) واللبن إذا حلبه لا لنفسه وأما لو حلبه لنفسه كان امضاء فلو جرى العرف ان المشتري يستهلكه احتمل أن ذلك لا يبطل الخيار قال عليه السلام وعرف جهاتنا ان المشتري يحلب لنفسه لكن يقال أيضا أنه لا يرجع بالعلف إذا ردها اه‍ غيث ونجري وشرطها لغير من استقر له الملك يفسد البيع كالانفاق اه‍ حفيظ وقرز (3) وهذا مبني على أن المشتري قد قبضه ورده إلى البائع وأما قبل القبض فالمؤن على البائع مطلقا ولا يرجع بما انفق ونحوه وبعد القبض على المشتري إذا انفرد به والا فعلى البائع ويرجع على من أستقر له الملك وكذا الفطرة قرز (4) حيث نوى الرجوع أو باذن الحاكم (5) ينظر لو مات الذي لحق بدار الحرب هل يبطل الخيار على الورثة ظاهر التعليل أنه يبطل لانه قال باللحوق يصح ما فعلوه نيابة لا عن أنفاسهم فإذا مات فقد بطلت النيابة واستقر لهم اه‍ شامي وقرز فلو مات الوارث هل يجعل حكمه حكم الفسخ أو حكم الامضاء بنظر القياس الامضاء اه‍ نجري وقيل لا يبطل خياره لان فسخه وامضاه بالنيابة اه‍ شامي (6) ينظر في خيار الرؤية هل تثبت هذه الاحكام (7) وكذا خيار الرؤية والعيب قرز (8) في مجلس عود عقله ما لم يعرض عنه الا ان يجهل ثبوت خياره فله الفسخ متى علم به فورا اه‍ بيان وقرز (9) لا لو مات الولي فلا يبطل الخيار لانه له بالاصالة (10) ومجنون افاق وقرز

[ 104 ]

[ يكن الولي قد أمضا أو فسخ (1) وقيل ح لا ينتقل عن الولي (و) اعلم أن شرط الخيار (يلغو (2) في النكاح والطلاق والوقف (3) والعتاق) (4) بمعنى أنه لو شرط الخيار في هذه كان الشرط لغوا وصحت من دونه (و) هذا الشرط (يبطل الصرف (5) والسلم) إذا دخل فيهما (إن لم يبطل) الخيار في المجلس) (6) فأما إذا أبطله في المجلس من شرطه وكان إبطاله قبل أن يتفرقا صح العقد (والشفعة) (7) أيضا تبطل بشرط الخيار ولو أبطله في المجلس لان شرط الخيار كالاشتغال بغيرها بعد العلم بها (8) * (فصل) * في ذكر خيار العيب وشروطه وأحكامه (و) اعلم أن (ما) يرد به المبيع من العيب هو ما جمع شروطا ثلاثة الاول أن يكون قد (ثبت (9) أو حدث في المبيع (10) قبل القبض) فلو حدث مع المشتري بعد قبضه ولم يكن قد حدث مع البائع قبل العقد ولا قبل القبض لم يصح الرد به بلى خلاف (و) الثاني أن لا يكون قد زال عن المبيع بل (بقي) فيه مع المشتري (أو) كان قد زال عند القبض لكنه (عاد مع المشتري) كالصرع والاباق (11) ونحوهما (12) مما يأتي ويزول ثم يعود (13) فأما لو قبضه وذلك العيب زائل ولم يعد مع المشتري لم يكن له رده به (14) حتى يعود لاحتمال أن يستمر زواله (15) (و) الثالث أن يكون قد (شهد عدلان (16) ]


(1) أو مات أو نحوه وقرز (2) في غير معاوضة وغير رهن وغير عوض خلع لا فيها وقرز (3) ونحوه الاقالة وكذا الهبة على غير عوض والنذر والصدقة والبراء والوصية والكفالة وسائر عقود التبرعات اه‍ ح لي معنى وقرز والمختار ما سيأتي في الهبة في حاشية عن الشكايدي على قوله وتميزه بما يميزه للبيع الذي يأتي عنه إنما هو خيار تعيين لا خيار شرط فلا يعترض به على ما هنا (4) إلا في الكتابة وقرز (5) لان الصرف والسلم مبنيان على التعجيل والخيار ينافيه مسألة ولا يثبت خيار الرؤية في الصرف ولا في السلم لان من شرطهما أن يكونا ناجزين لا خيار فيهما بعد الافتراق ذكره الفقيه س وقال في الزوائد يثبت في المسلم فيه (6) صوابه قبل التفرق اه‍ ح أثما (7) حيث الشارط الشفيع لا المشتري قرز (8) ما لم يكن مكرها (9) قبل العقد (10) بعد العقد مسألة وإذا كان في المبيع دعوى من الغير يدعي أنه له أو بعضه فهى عيب فيه إن كان من قبل تسليمه إلى المشتري وإن كانت من بعده فقال ابو مضر أنه كالعيب الحادث عنده وقيل ى انه كالكامن فيه فيرده بها ولو سكت المدعي من دعواه ما لم يسقطها أو يبرأه منها أو يقر ببطلانها وهذا كله ما لم يعرف أن الدعوى وقعت بعناية المشتري حيلة في الرد نحو أن يأمر من بدعيه اه‍ بيان أو بعد القبض في مدة خيارهما أو خيار البائع ما لم يكن حدوث العيب بفعل المشتري فيكون كالقبض ولا رد اه‍ وابل وسيأتي في فصل تلف المبيع والمذهب أنه ليس كالقبض قرز (11) فيرده متى عاد فان لم يعد فالارش اه‍ تذكره (12) الردة والسرقة لانه عيب كامن فيه (13) حيث لم يكن قد أخبر بزواله (14) المختار ثبوت الرد لانه عيب بنقص القيمة (15) والا يبطل خياره بتصرفه قبل العود (16) أو رجل وامرأة اه‍ ح بحر أو رجل ويمين المدعي اه‍ وشلى أو عدله فيما يتعلق

[ 105 ]

[ ذواخبرة فيه) أي في ذلك المبيع كالنخاسين في حق الرقيق (1) والحدادين في حق الحديد والحمارين في حق الحمير أو من له خبرة وإن لم يكن من أهل العلاج في ذلك الشئ ويأتيان بلفظ الشهادة (2) على (أنه عيب ينقص (3) القيمة) ولا تكفي شهادتهما على أنه عيب بل لا بد من أن يشهدا (4) أنه ينقص القيمة أو يبينوا ما هو العيب (5) ويرجع إلى نظر الحاكم في تعرف (6) حاله هل ينقص القيمة أو لا (7) وإذا ثبت العيب بالشروط الثلاثة التي قد تقدمت (رد به ما هو على حاله (8) لم يتغير مع المشتري بزيادة ولا نقصان فإن كان قد تغير فسيأتي أحكام ذلك (واعلم) أنه لا يجب رد المعيب إلى موضع العقد بل يرد (حيث وجد (9) المالك) فإن طلب (10) البائع رده إلى موضع العقد لم يلزم المشتري (و) إذا رد المشتري المبيع بعيب فإنه (لا) يجوز (11) له أن (يرجع بما انفق) (12) ]


بعورات النساء أو علم الحاكم أو اقرار البائع أو نكوله أو رده اليمين قرز يصف ذلك للعدلين وهما يشهدان عند الحاكم أنه ينقص القيمة ذكره في الكافي اه‍ بيان بناء على أن المركبة تصح أو رجل وامرأتان اه‍ بحر (19 في الضياء النخاس مأخوذ من النخس الدابة بالعود اه‍ زهور (1) إذ هو دعوى (3) بالنظر إلى غرض المشتري وان لم ينقص بالنظر إلى غيره كالبهيمة الحامل حيث قصد اللحم فهذا ينقص القيمة بالنظر إلى غرضه ويزيد بالنظر إلى غرض غيره اه‍ نجرى مسألة وهو كل وصف مذموم ينقص به قيمة ما اتصف به عن قيمة جنسه السليم أو نقصان عين كالعور وزيادة كالاصبع الزائدة والثؤلول أو حال كالبخر والاباق اه‍ بحر لفظا أو لم ينقص القيمة لكنه يعد عيبا أو خلقة كخصي وان زادت القيمة به أو ينقص القيمة () كطلب وجد في المبيع في الاربعين اليوم من الشرى فلو وجد في لتمامها قمن عند المشتري هذا هو الظاهر والقول قول المشتري في الربعين مع يمينه والقول للبائع بعد تمامها مع يمينه ويكون على القطع استنادا إلى الظاهر حيث البلد سليمة الطلب قال في البحر أو كبر سن فانه عيب سيما في البهائم فأثبت خيار الفرة اه‍ شرح فتح () وحكى ذلك عن اصحش قيل ف ولعله المذهب (4) فلو شهد شاهدان أنه عيب فقط وشهد آخر ان أنه ينقص القيمة لم يكف لانها مركبة وقرز (5) ويكونون كالمعرفين وقرز (6) فان لم يعرفه الحاكم رجع إلى ذي المعرفة فيه هل ينقص أم لا ذكره في الذويد وهو ظاهر الاز بالنظر إلى غرض المشتري وقرز (7) ولا عبرة بالغبن الفاحش قرز (8) وإن تراضيا ببقائه والارش جاز اه‍ تذكرة لانه في مقابلة جزء ناقص من المبيع لا انه ترك في مقابلة الفسخ فهو حق لا يصح أخذ العوض عليه ذكره في الشرح اه‍ كواكب وبحر (9) وكذا خيار الرؤية والشرط وغيرهما إذ هو حق له كالقصاص والدين قال في الكواكب فيلزم قبوله ولو في غير موضع العقد إذ الرد حق على البائع ما لم يخش عليه من ظالم اه‍ غاية وهو ظاهر الاز في قوله الا مع خوف ضرر أو غرامة قرز (10) لا فرق (11) أي لا يثبت (12) ولو بعد الفسخ قبل القبض الا أن يأمره الحاكم بالانفاق لغيبة البائع أو تمرده عن الحضور للتخلية فيرجع قرز

[ 106 ]

[ على المبيع (1) (ولو علم البائع (2) بالعيب وقت العقد (3) ولم يخبر به المشتري قيل ى ذكره أبوع وم بالله لنفسه قال علي خليل وحكى م بالله عن الهادي أنه ان علم البائع رجع عليه (4) بما أنفق للتغرير وضعفه م بالله (تنبيه) قال عليه السلام إعلم أن الضابط الذي عقدنا في الازهار (5) هو خاص لكل عيب يصح الرد به وتعداد أعيان المسائل يطول لكنا نذكر مسائل قد ذكرها أصحابنا * الاولى أن الآباق في العبد الصغير ليس بعيب وكذلك البول على الفراش في حال الصغر وهما في الكبير (6) عيب وأما الجنون فإنه عيب مطلقا * الثانية قال أبوع إنقطاع (7) الحيض والحبل في الآدميات (8) عيب والحبل في الجارية (9) عيب إذا كانت مشتراة للوطئ (10) وفي البهيمة (11) ]


أو غرم قرز (1) ولو كان الرد بالحكم اه‍ معيار قرز (2) لانه أنفق على ملكه (3) بدليل تلفه من ماله اجماعا ما لم يقبضه البائع أو يحصل الفسخ ومؤنة حمله على البائع كاتفاقه اه‍ لى على المشتري اه‍ بحر قرز (4) وهو قياس ما يأتي في الهبة حيث رجع الواهب (5) وهو قوله أنه عيب ينقص القيمة (6) قال في الكافي إذا كان الآباق هربا على وجه التغلب ولا يعود إلى سيده لا لو اختفى في المصر وإنما كان الاباق والسرق والبول عيب في الكبير لاحال الصغر لانها فعل العبد وما فعل حال صغره فلا حكم له بخلاف الجنون فهو من فعل الله تعالى () على ما صححه المتكلمون فلا يختلف حاله من حال الصغر والكبر اه‍ بستان () وقيل من فعل الجن وأنه يجوز أن يخلي الله بينهم وبين غيرهم كما خلى بين الظلمة وبين غيرهم ذكره في الزهور والكبير هنا هو المميز ذكره ح والفقيهان قال في الكافي والفقيه ف يعتبر البلوغ وما كان قبله فلا حكم له اه‍ كواكب (7) وهذا إذا كان انقطاعه عند البائع وان كان عند المشتري فهو عيب حدث عنده في ملكه فلا يرد به اه‍ لمعة وقيل لافرق وقرز والرد بعدم الحبل بعد أربعة اشهر وعشر وبعدم الحيض بعد ثلاثة اشهر (8) وذلك لانه يكون لعلة فيها قيل ع والمراد إذا انقطع بعد ان كان قد أتاها لا إن كان منقطعا من الاصل وقيل لا فرق اه‍ كب لفظا قال الامام ى لان الصحة والسلامة يقضيان بالحبل والحيض فإذا انتفيا لم يكن الا عن فقد الصحة والسلامة (9) لانه يمنع من الوطئ ولانها ربما ماتت عند الولادة اه‍ بستان (10) أو للخدمة قرز (11) والغط غيب في البهائم كلها وكذا كثرة النفخ والنواح ومن عيوب الابل العر بضم العين وهو داء يصيبها في مشافرها يداوي بكي الصحيح عندها فتبرأ قال النابغة الذبياني وحملتني ذنب أمرء وتركته * كذا العر يكوي غيره وهو راتع وأما العر بفتح العين وهو الجرب وهو من العيوب إذا كثر ومن عيوبها المسعر وهو الهيام ويقال أنه يعدي وفي البقر النطح والامتناع من تعليق أدات الحرث والربوض حاله وفي الغنم الدور والطلب وغير ذلك مما هو متعارف به عند أهل الخبره لاجناسها وفي الدور والارض ظاهر ومنها أن يكون فيها عادة للظلمة أو حق للغير كطريق أو ممر ماء قال في القاموس المسعر من الخيل الذي يطيح قوائمه متفرقة

[ 107 ]

[ ليس بعيب إذا لم تكن مشتراة للحمل فإن لم تكن الجارية مشتراة للوطئ (1) فإن حبلها لا يكون عيبا حيث مقصود مشتريها التناسل وإن كانت البهيمة مشتراة للحمل (2) والركوب فحبلها حينئذ عيب لانه يمنع من المقصود قيل ح والقول في ذلك للمشتري (3) لانه لا يعرف إلا من جهته (4) وقيل ى الظاهر أنه عيب في بني آدم وأنه ليس بعيب في سائر الحيوان فمن وافق الظاهر فالقول قوله ومن ادعى خلافه فعليه البينة * الثالثة أن الجارية إذا كان لها زوج (5) كان عيبا وإن كان قد طلفها (6) بائنا لم يكن عيبا وان انقطع (7) حيض المعتدة ثبت الخيار وكان عيبا (فصل) في بيان ما يبطل به رد المعيب بالعيب ويبطل به الرجوع بالارش أيضا (و) اعلم أن المشتري (لا) يستحق (رد) المعيب بالعيب (ولا أرش) يستحقه في ذلك العيب (إن) حصل أحد سبعة أشياء * الاول حيث (تقدم العلم) (8) بالعيب قبل العقد (9) (ولو) كان المشتري قد (أخبر بزوال ما يتكرر (10) قبل العقد كالصرع وحمى الربع (11) وما أشبههما والوجه فيه أن معرفة ]


(مسألة) ومن عيوب الخيل والبغال والحمير امتناعه من الاسراج والتلجيم والانعال وبل المخلة باللعاب وفي الذكر الشرج والحران وكثرة التعثر والدواير المذمومة وهي النخال قيل وجملة نخال الخيل ثمانية عشر نخلة على ما ذكره أحمد بن عمران بن ابي الفضل اليامى في كتابه الصريح وهي اما سعد كالتي في الجبهة والمنحر أو نحس كالتي في المنسج أو تحت اللبة أو متوسطة كالحزامية والذراعية فما كان منها عيب ينقص القيمة عند أهل الخبرة فسخ به والا فلا قال الامام ى هذا تطير لا أصل له في الشريعة اه‍ شرح بهران (1) أو للخدمة (2) أو اللحم (3) مع يمينه (4) مسألة ومن العيوب ما يكون مختصا بهذا المشتري نحو أن تكون الامة رضيعة له أو مظاهرا منها أو مطلقة ثلاثا أو اشترى نعلا أو خاتما يلبسه فوجده صغيرا أو كبيرا على رجله أو يده أو غير ذلك مما يكون مخالفا لغرض المشتري والقول قوله مع يمينه اه‍ بيان لفظا (5) وكذا العبد إذا كان له زوجة اه‍ بستان لانه يلزمه نفقة زوجة العبد ووجهه أن يضعها مملوك للزوج وذلك يمنع المشتري الوطئ يلزم لو كان المشتري امرأة يقال لوجوب التسليم (6) قال السيد الهادي إن كان غرض المشتري الوطئ بعد الاستبراء فله الفسخ ولعله حيث بقي من العدة فوق مدة الاستبراء قرز (7) ولعل حد الانقطاع في ذلك ما كان ينقص من قيمتها (8) ولا فرق بين أن يكون قد شرط رد المعيب أم لا أي ان علمه يبطل به الخيار كما ذكره الفقيه ف خلاف الفقيه ح كما يأتي في الصرف اه‍ ح فتح لفظ التذكرة فمن اشترى معيبا عالما بعيبه اه‍ يؤخذ من هذا أنه لا بد من العلم حال العقد فلو عقد جاهلا لم يؤثر العلم المتقدم اه‍ وهو المعمول عليه وان كان ظاهر الاز خلافه وبأنه عيب وبأنه ينقص القيمة (9) أو بعده قبل القبض وقبضه وهو عالم (10) والقول قوله أنه غير عارف بأن العيب يتكرر الا أن يكون ظاهرا عند الناس فالبينة عليه اه‍ بستان (11) وإنما سميت حمى الربع لاتيانها في رابع يومها

[ 108 ]

[ تكراره كمعرفة استمراره فكما يبطل خياره حيث اشتراه والعيب مستمر فيه كذلك حيث اشتراه وهو زائل عنه لكنه يعرف أنه يتكرر وإن كان مما لا يعود بعد زواله كان له الرد إذا تكرر حدوثه (1) عنده لان العيب إذا كان مما لا يعود ثم وجده المشتري فانه يعلم أنه اشتراه وهو كامن في بدنه وللمشتري أن يرد المبيع بالعيب الحادث عند البائع قال عليه السلام والذي لا يعود كالجدري (2) * الثاني قوله (أو) كان المشتري قد اطلع على العيب و (رضي (3) بذلك المبيع بقول أو فعل (ولو) وجد بعضه معيبا فرضي (بالصحيح منه (4) دون المعيب بطل خياره في الكل ولزمه المبيع جميعا ولا أرش للمعيب وقال في الزوائد ذكر الهادي في المنتخب وأبو جعفر وابن اصفهان أن له أن يرد المعيب ويفرق الصفقة (5) إذا تميزت الاثمان كأن يقول بعت مني هاتين الشاتين كل واحدة بعشرة فوجد في أحداهما عيبا * الثالث قوله (أو) اطلع المشتري على العيب و (طلب الاقالة (6) فإنه يكون في حكم الرضاء فأما لو طلب الاقالة قبل العلم بالعيب لم يكن رضاء فإن ادعى أنه جهل حكم طلب الاقالة في كونه رضاء لم يسمع دعواه ذكره م بالله واختلف المذاكرون هل يبطل في الباطن أم لا (7) * الرابع قوله (أو) اطلع على العيب ثم (عالجه) (8) ]


التي تأتي فيه اه‍ هاجرى وهى حمى الثالث في عرفنا (1) صوابه إذا حدث (2) ليس بغيب الا أن يصفه له انه قد أتاه كان له الرد بخيار فقد الصفة اه‍ ح لي قال المفتي هو عيب كامن فيرده به (3) وسواء تقدم الرضاء أو تأخر فانه ان تقدم الرضاء ثم فسخ فلا حكم له إذا لزم المبيع بالرضاء وان تقدم الفسخ ثم رضى به فقد بطل الفسخ ورضي به اللهم الا أن يكون البائع قد قبل الفسخ أو حكم الحاكم فلا حكم للرضاء بعده اه‍ بيان ولو رد المعيب ولم يذكر الصحيح انفسخا اه‍ كواكب (4) ولو البائع اثنان لان فيه تفريق الصفقة (5) ومثله في البحر والمختار في الكتاب خلاف هذا القول وهو أنه لا يفرق الصفقة ولو تميزت الاثمان وهو قول جمال الدين من الناصرية وذكره في الحفيظ (6) وهذا بعد العلم بالعيب واما قبله فلا يكون رضاء كالاستعمال وهل ذلك يبطل خيار الشرط وسائر الخيارات سل الجواب ان طلب الاقالة تقرير للمبيع عن الفسخ بخيار العيب وسائر الخيارات فلا يبعد ذلك والله أعلم قرز مسألة ومن استقال في شئ ثم وجد فيه عيبا حدث مع المشتري فله رده كلو اشتراه وسواء جعلنا الاقالة بيعا ام فسخا إذ الواجب في الفسخ رد المبيع كما قبض اه‍ بحر وانما كان طلب الاقالة رضاء لانه اعراض عن الرد (7) قيل يبطل خياره ظاهرا وباطنا اه‍ بستان (8) وإذا اراد البائع ان يعالج المبيع في يدي المشتري فله منعه لان له حق في رده اه‍ تعليق لمع لفظا الا ان يعالجه باذن مالكه صح الرد اه‍ ن قرز فلو اطلع على عيب غير الذي اصلحه كان له الرد به ولو كان من جنس الاول اه‍ بيان وفي تذكرة علي بن زيد يمنع الرد مطلقا كما تقدم في عيوب النكاح () ما لم يخش هلاكه اه‍ تعليق والوجه كونه

[ 109 ]

[ لنزول بدواء أو غيره لان ذلك في حكم الرضاء (1) وإنما كان رضاء لانه لو لم يرض ببقائه لم يعن نفسه بعلاجه قال في الكافي فإن مرض عنده (2) فدواءه ليرده بعيبه الذي هو غير المرض لم يكن رضاء وكان له رده. الخامس قوله (أو) قبض المشتري المبيع وليس عالما بالعيب ثم انكشف أن فيه عيبا ثم (زال) ذلك (3) العيب (معه) فإنه يبطل خياره قيل ح ويأثم البائع إذا أصلح العيب قبل التسليم (4) لانه أبطل خيار المشتري قال مولانا عليه السلام لا وجه لذلك لان الواجب عليه تسليمه على موجب العقد. السادس قوله (أو تصرف (5) المشتري) بعد العلم (6) بالعيب فيه (أي تصرف) فإنه يبطل به خياره (7) ولا أرش لان ذلك جار مجرى الرضاء وذلك نحو أن يطاء (8) الجارية أو يقبل أو يستخدم كثيرا أو يأمر العبد ببيع أو شراء أو يعرضه للبيع لا لمعرفة قيمته مع العيب أو يركب لا لعلف أو سقي أو رد إلا مع حضور البائع (9) أو لبس الثوب ولو كان رادا له حال لبسه (10) أو سكن أو زرع أو أكل أو طبخ أو خبز أو حلب (11) ]


من باب سد الرمق الواجب عليه مطلقا فلا دلالة فيه على الرضاء اه‍ شامي القياس يفسخه في وجه الحاكم أو من صلح كما يأتي في قوله أو خشية الفساد اه‍ () قوى مع غيبة المالك وظاهر الازهار خلافه قرز أو أمر بمعالجته وان لم يمتثل المأمور قرز (1) الا أن يأذن له البائع بذلك فهو كالوكيل اه‍ بيان وقرز (2) قوى بنى عليه في البحر والبيان والتذكرة وقواه المفتي (3) كمن اشترى أمة مزوجة ولم يعلم ولا قد دخل بها الزوج وطلق قبل فسخ المشتري اه‍ ينظر إذا العقد عيب بالنظر إلى أولاد الزوج (4) وأما بعد التسليم فظاهر البيان أنه لا يجوز اتفاقا وقيل يجوز وقواه ض عامر (5) ولو قبل القبض (6) فان قيل ما الفرق بين خيار الرؤية وخيار العيب ان خيار الرؤية لا يبطل بالاستعمال وخيار العيب يبطل يمكن الفرق أنه في الرؤية استعمله قبل وجود شرط الفسخ وهو الرؤية وهنا قد وجد الشرط وهو علمه بالعيب والعادة جارية بأن المشتري لا يتصرف في المبيع بعد علمه بعيبه في الاغلب الا وقد رضيه اه‍ نجري وشامي ويقال ما الفرق بين هذا وهو التصرف بعد العلم والذي تقدم إذا تصرف ولو قبل الرؤية بطل خياره بخلاف هذا ولعله يقال أن الفرق بأن خيار الرؤية ثابت من قبل الرؤية بخلاف هذا فلم يشرع الا بعد العلم بالعيب اه‍ شامي عائد إلى جميع الوجوه وقرز وعلم أن له الخيار وقيل ولو جاهلا ثبوت الخيار (7) الا أن يكون باذن البائع اه‍ ح بحر وقرز (8) أما الوطئ والتقبيل فيبطل خياره مطلقا ولو لم يعلم بالعيب لان ذلك جناية منه يمنع ردها (9) أو حضور الحاكم وقيل لا عبرة بحضور الحاكم اه‍ عامر إذ لا ولاية له (10) والفرق بين الدابة والثوب ثبوت العادة في رد الدابة راكبا بخلاف الثوب فلا يرده لا بسا والله أعلم اه‍ بحر معنى (11) بعد العلم فان حلبها قبل العلم ثم انتفع به بعد العلم فقال فقهاء م بالله يكون رضاء وقيل لا اه‍ بيان مسلم فيما كان موجودا حال العقد فلو جرى العرف بأنه لا يكون رضاء وأن المشتري يستهلك اللبن احتمل الا يكون رضاء قال عليه السلام وعرف جهاتنا أنه ليس برضاء اه‍ شرح بحر

[ 110 ]

[ إلا لدفع الضرر أو أخرجه عن ملكه ببيع أو هبة أو غيرهما (غالبا) احتراز من صور ثلاث الاولى أن يستخدم العبد (1) شيئا يسيرا يتسامح بمثله في العادة أي يفعله الناس في ملك غيرهم من دون انكار فإن ذلك لا يكون رضاء. الثانية أن يعرضه ليعرف الغلاء والرخص فإن ذلك لا يكون رضاء فإن اختلفا ما أراد احتمل (2) أن يكون القول قول المشتري إذ لا يعرف إلا من جهته واحتمل (3) أن يكون القول قول البائع لان الظاهر فيمن عرض شيئا انه إنما عرضه للبيع الثالثة ان يركبه ليعلفه أو ليسقيه (4) أو ليرده للبائع فانه لا يكون رضاء قيل ح وكذا لو أجرها بعلفها لم يكن رضاء وقيل ع بل يكون رضاء لان العلف عليه فكأنه أجر لحاجة (5) نفسه السابع قوله (أو تبرأ (6) البائع من جنس) من العيوب (عينه) (7) نحو بعتك هذا على أني برئ من عيب فيه وبين جنس العيب وتبرأ من جميع ذلك الجنس (8) (أو) تبرأ من (قدر) معلوم (منه وطابق) (9) أي انكشف القدر الذي تبرأ من غير زيادة نحو أن يقول بعتك هذه الارض وأنا برئ من ثلاث صخرات فيها (10) أو نحو ذلك فإنه يبرأ ويبطل بذلك خيار المشتري فاما لو تبرأ البائع من كل عيب فيه (11) لم يصح (12) هذا التبري عند الهدوية وقال زيد ابن علي وم وح بل يصح (لا) لو تبرأ البائع (مما حدث) (13) في المبيع من بعد العقد (قبل ]


(1) والقول للمشتري في هذه الصور جميعها وقرز (2) للفقيه س (3) للفقيه ف (4) إذا كان البائع غائبا وقبل ل ولا حاكم هناك اه‍ ن (5) وكذا لو ركب لحاجته وحاجة المبيع كان رضاء قرز (6) حيث كان الذي تبرأ منه موجودا لا معدوما فلا يصح التبري منه والمشتري على خياره قرز من جنس معلوم أو أجناس معينة قرز (7) وان لم يذكر قدره نحو عدد الاحجار وعدد عروق الاشجار في الارض أو الاخزاق في الثوب أو الاوضاح في الجذام والبرص وقرز وان كثر ولا يدخل فيه ما حدث منه بعد الشرط ولا ما انكشف من غيره اه‍ بحر (8) ولو مجهول (9) فيه ايهام ووجه الايهام أنه يفهم منه أنه إذا انكشف أنه غير مطابق لم يبر من ذلك القدر الذي تبرأ منه والقياس أنه قد برئ من ذلك القدر وينظر في الزائد هل ينقص القيمة على انفراده أم لا فان انقص رد به والا فلا (10) يقال ذلك مجهول ولو طابق في الغدر؟ قال ابراهيم السحولي حيث أشار إلى الصخرات أو عينها طولا وعرضا وقيل يعتبر العرف فيما يسمى صخرالان ذلك من الحقوق (11) فان قيل لم صح البراء من المجهول كقولك أبرأتك من كل حق لي عليك على ما حصله ع وط للهادي ولا يصح البراء من كل عيب قلنا الفرق بينهما أن البراء من كل حق اسقاط للشئ لا في مقابلة التملك وهذا البراء من كل عيب تمليك مقابل لشئ من الثمن وهو مجهول وتمليك المجهول لا يصح اه‍ غيث معنى (12) بل يلغو الشرط ويصح العقد ويثبت الخيار وانما لم يفسد العقد لانه لم يقتض جهالة في العقد ولا في المبيع ولا في الثمن اه‍ غيث وكذا لو أبري المشتري من كل عيب فعند الهادي والقاسم لا يبري اه‍ كب (13) ولو عين جنس العيب أو قدره

[ 111 ]

[ القبض (1) فيفسد) العقد إذا كان التبرئ شرطا مقارنا للعقد. (فصل) في بيان الوجوه التي يبطل بها الرد ويستحق الارش قال عليلم وقد أوضحناها بقولنا (ويستحق (2) الارش لا الرد إلا بالرضاء) (3) بأحد أربعة وجوه الاول (بتلفه (4) أو بعضه في يده) (5) فإذا تلف المبيع المعيب في يد المشتري أو بعضه لم يكن له فسخه بالعيب لكن له المطالبة بالارش وذلك كمن اشترى طعاما فأكله أو أكل بعضه قبل العلم (6) بالعيب وكذا لو كان المبيع عبدا فقتله (7) هو أو غيره (8) فإنه يرجع بالارش عند م وقال ط لا يرجع بالارش إذا كان هو القاتل قيل ح والعلة انه يجعل ذلك عقوبة له فيكون ذلك في العمد لا في الخطأ (9) وقيل ف لانه قرره في ملكه فلا فرق بين العمد والخطأ حينئذ وقال أبوع إذا قتله غير المشتري فاعتاض المشتري من الجاني قبل أن يأخذ الارش من البائع سقط الارش قيل ع والصحيح قول م بالله قال مولانا عليه السلام وهو الذي اخترناه في الازهار لانا أدخلناه في عموم اللفظ (ولو) تلف المبيع (بعد امتناع البائع عن القبض (10) للفسخ بالعيب (أو) عن (القبول مع) (11) وقوع (التخلية) بينه وبينه فانه يتلف من مال المشتري (12) ويرجع بالارش فقط فأما لو قال المشتري قد رددت عليك فقال البائع قبلت وحصلت التخلية (13) ]


لانه تبري مما سيحدث قبل القبض فرفع موجبه (1) هكذا ذكره ع وعلل في الشرح واللمع لكونه واقفا على شرط مجهول فأشبه شرط الخيار إلى مدة مجهولة فكان كالشرط كما مر في خياره قال في كب لان المدة مجهولة فيلزم لو علمت يصح والذي في البحر ما معناه أنه انما لم يصح لكونه رافعا لموجب العقد ولكونه مضمونا عليه إلى القبض اه‍ شرح فتح بلفظه لان الناقض بالتعيب بعض من المبيع وصار بعض الثمن مقابلا لما تبري منه (2) ما لم يقتضي الربا (3) وهذا ليس بمستحق شرعا بل من باب آخر مفهوم هذا أنه يصح الفسخ بعد تلف المبيع جميعه بالتراضي وهو قوي هذا حيث تراضيا على القيمة كما يأتي نظيره في الاقالة لصاحب البيان يعني رضاء البائع وإذا رضى فلا بد من ايجاب وقبول (4) ولو حكما فيصح الرد بالتراضي اه‍ عامر (5) أو في يد غيره باذنه قرز (6) ولو اتلف الباقي بعد العلم بالعيب لتعذر الرد بعد تلف البعض (7) قبل العلم بالعيب (8) ولو بعد العلم بالعيب (9) قوى على أصل ط وفيه نظر لان قد ثبت أنه إذا أكل الطعام ونحوه لم يمنع الرجوع (10) أو بعد القبول ولم تحصل تخلية صحيحة قرز (11) أي قبول الفسخ (12) لانه قد ملكه فلا يبطل هذا الملك بعد استقراره فلا يخرج إلى ملك الآخر الا باختياره أو حكم الحاكم اه‍ بستان وقرز (13) واعلم أن ما تلف بعد التفاسخ قبل القبض أو التخلية تلف من مال المشتري وسواء في الاقالة وغيرها وسواء كان الفسخ من أصله أو من حينه على المختار اه‍ ح لي ويستحق الارش؟ قرز

[ 112 ]

[ تلف من مال البائع والقبض من البائع (1) بمنزلة القبول وكذا قول الحاكم خل بينه (2) وبينه بعد الحكم بالعيب (3) (و) الوجه الثاني أن يخرج المعيب عن ملك المشتري فيبطل خياره (بخروجه (4) أو بعضه عن ملكه) بأي وجه (5) من بيع أو هبة أو نذر (6) أو عتق (قبل العلم) بالعيب (ولو) خرج (بعوض) فانه يستحق الارش ذكره م بالله وهكذا في الزيادات عن زيد بن علي والهادي في المنتخب وش وقال أبوع وأبوط وأبوح انه إذا أخرجه عن ملكه بعوض نحو ان يبيعه أو يهبه أو يعتقه على مال لم يرجع على البائع بشئ فلو اشترى ثوبين معيبين ثم باع أحدهما قبل العلم بعيبه رجع على البائع بأرش الثوبين جميعا (7) على القول الاول وبأرش ما أمسكه (8) فقط على القول الثاني فلو رجع المشتري الثاني على المشتري الاول بالارش فقد أشار في الشرح إلى أن الاول يثبت له الرجوع (9) على البائع إجماعا (10) وإنما يبطل الرد ببيع المعيب (ما لم يرد عليه) المعيب (بحكم) (11) حاكم فإن رده المشتري بالحكم كان ذلك إبطالا لاصل العقد فكأنه لم يكن فحينئذ يصح للبائع رده بالعيب على البائع الاول فلو رده عليه بالتراضي لم يكن له رده على الاول (12) لان ذلك بمنزلة عقد جديد (13) وقال الناصر وش ]


(1) شكل عليه ووجهه أن القبض لا يجري مجرى القبول (2) ينظر في قوله خل بينه وبينه بعد الحكم والظاهر أنه لا يحتاج إلى ذلك لانه نقض للعقد من أصله قلت انما يحكم بالعيب لا بالفسخ وأما حيث حكم ببطلان العقد فمستقيم فيبقى أمانة وان لم يقل خل وإذا تلف تلف من مال البائع ويصير المشتري أمينا اه‍ المختار أنه يتلف من مال المشتري من غير فرق قرز وحصلت التخلية قرز (3) وهل يلزم الارش سل قيل إذا كان بالحكم لزم لارش اه‍ مفتى وان كان بالتراضي فلا شئ والحكم بالفسخ (4) عينا لا منفعة وقرز (5) بغير الشفعة فاما إذا خرج بالشفعة فلا يستحق أرش وفي حاشية ولو بغير اختياره كالحكم بالشفعة وحيث كان تسليم الشفعة بالحكم فلا فرق ولو بعد الحكم بالعيب وكذا التدبير والاستيلاد والوقف لا ينقض بل يرجع بالارش اه‍ زهور وقرز ليس بخروج في الاستيلاد أو كتابة اه‍ غيث وتقرير وقرز (6) فان عجز نفسه ثبت للمشتري رده (7) ولو تصرف في الثوب الآخر بعد العلم بالعيب وقرز (8) ولا يستحق رد ما أمسكه وفاقا (9) بالارش (10) لعله حيث كان بالحكم وأما بالتراضي فيأتي فيه خلاف ع وط وح (11) أو ما يجري مجراه كالرؤية والشرط وفقد الصفة أو عيب قبل القبض وكذا الفساد المجمع عليه قبل القبض قرز وكذا لو عجز المكاتب نفسه سيأتي في الكتابة ويستبد به الضامن ان عجز وهذا يدل على أنه نقض للعقد من حينه فلا يرده (12) ما لم يكن البائع الثاني قد ادعى أن المشتري الآخر قد علم بالعيب ورضيه اه‍ نجري ويرجع بالارش لان في دعواه لرضاء الثاني يقضى بأنه لا يستحق رده عليه اه‍ بيان الا أن يدعي أنه أقر بالعيب يعني المشتري ولم يعلمه المدعي فانه يثبت له الرد اه‍ مفتي (13) ولو باذن البائع () الاول اه‍ بيان ويستحق

[ 113 ]

[ وخرجه أبوع وأبوط للقاسم أن له أن يرده على البائع الاول (1) قيل ع فإن رده المشتري الآخر بالحكم وقد كان البائع (2) قبض أرش العيب من الاول (3) خير بين رد الارش (4) ورد المبيع إلى الاول وأخذ الثمن أو رد الارش (5) وإمساك (6) المبيع (و) الوجه الثالث حيث حدث في المبيع عيب مع المشتري ثم انكشف أنه كان فيه عيب من قبل القبض فإن حدوث العيب الآخر يبطل به رده بالعيب القديم (7) فقد بطل الخيار (بتعيبه (8) معه) لكنه إنما يبطل بشروط ثلاثة الاول أن يحدث (9) (بجناية) فلو حدث لا عن جناية كاستعمال من لبس للثوب أو زرع (10) للارض ونحوهما لم يبطل الخيار الشرط الثاني أن تكون تلك الجناية مما (يعرف العيب بدونها) (11) فلو لم يمكن الاطلاع على العيب القديم إلا بتلك الجناية لم يبطل الرد كالشاة (12) التي عيبها في باطنها بحيث لا يفهم إلا بعد سلخها (13) أو نحو ذلك (14) الشرط الثالث أن تكون تلك الجناية (ممن تضمن ]


الارش ولو أمكنه فسخه بالحكم إذ لا تأثير لاذنه لانه قد صار أجنبيا (1) ولو بالتراضي (2) أي الثاني (3) أي البائع (4) لو قال وجب رد الارش وخير في المبيع لكان أولى اه‍ مفتي (5) لانه قد علم العيب فلا ارش (6) الا أن يتراضيا بأرش العيب وعدم الرد جاز ذكره في الشرح اه‍ بيان وأخذ العوض هنا ليس على حق بانفراده وانما هو على نقصان جزء من المبيع لا عوض الخيار ذكره الامام ى اه‍ بستان (7) ومن اشترى صغيرة في الحولين فأرضعتها بنت البائع ثم انكشف بها عيب امتنع الرد بتعيبها عند المشتري اه‍ بحر الا أن يتراضيا بالرد مع أرش الجناية أو بغير ارش جاز وفاقا الا ان يطلب البائع اخذ المبيع بغير ارش فامتنع المشتري من أخذه الا مع الارش كان البائع أولى اه‍ بيان وظاهر الازهار خلافه قرز (8) ولم يزل قرز أو في يد البائع بفعل المشتري وسيأتي في فصل تلف المبيع اه‍ وكذا بفعل البائع في يد المشتري وقرز (9) العيب قال أبو مضر فان كان فعله المشتري باذن البائع لم يمنع الرد ولا يجب له ارش اه‍ بيان (10) من غير حرث واما لو كان بحرث فهو زيادة كما يأتي لا تنفصل اه‍ قيل إذا كان يزيد في القيمة اه‍ ح لي قرز (11) أي بدون الجناية (12) وصورة ذلك أن يذبح الشاة فانه يرد اللحم والارش وهو ما بين القيمتين حيا طلبا ومذبوحا طلبا فان أخذ اللحم وشركه فله الارش وهو ما بين قيمته حيا طلبا أو حيا غير طلب اه‍ ع يحقق فانه حيث شركه فقد رضي بالعيب لانه تصرف فيمتنع الرد والارش اه‍ وقرز على كلام الاثمار إذا كان له قيمة بعد الجناية والا فالارش فقط كما يأتي (13) وذلك كالطلب إذا وجد قبل أربعين يوما من القبض وان كان فيما فوقها لم يرده لانه حادث عند المشتري كالابراد والثياب الطوال التي لا يمكن استعمالها الا بعد قطعها فان قطعها لا يمنع من ردها مع أرش القطع أو أخذها مع أرش العيب على قول الهدوية ويرده ولو قميصا روى ذلك عن المفتي وقرز (14) كالرمان والبيض والجوز اه‍ بيان بناء على ان للكسور قيمة والا فسيأتي حيث لم يكن له بعد الكسر قيمة * ولم يجعلوا الذبح للشاة وقطع الثوب هنا استهلاكا يمنع الرد ويجب الارش وجعلوهما في البيع الفاسد استهلاكا يمنع رد العين كما سيأتي ولعله يقال البائع هنا غار للمشتري

[ 114 ]

[ جنايته) (1) فلو كانت بآفة سماوية كمرض وهزال (2) وعمى وعور أو جناية ما جرحه جبار (3) كسبع وبهيمة غير عقور أو نحوهما (4) لم يبطل الرد فمتى حصلت هذه الشروط امتنع رد المعيب القديم (وفي عكسها (5) أي عكس هذه القيود وعكسها أن لا يكون بجناية بل باستعمال أو يكون بجناية لكن لا يعرف العيب إلا بحصول تلك الجناية أو تكون بجناية من لا تضمن جنايته فإن العيب إذا حدث عن هذه الامور فإنه (يخير) (6) المشتري (بين أخذه) أي أخذ المبيع (و) يطلب (7) (أرش) العيب (القديم) (8) أو رده (9) (و) يرد معه (أرش) (10) العيب (الحديث) عنده وقال م بالله وأبوح وش انه يبطل الرد بحدوث العيب سواء كان بجناية أم بآفة سماوية ويستحق الارش فقط نعم وأرش القديم هو أن يقوم المبيع صحيحا (11) ومعيبا (12) ويرجع بقدر نقصان القيمة من الثمن فلو قوم المبيع صحيحا بستين دينارا ومعيبا بأربعين وثمنه ثلاثون فإنه ينقص من الثمن الذي هو ثلاثون قدر الثلث (13) منه وهو عشرة دنانير وعلى هذا فقس وأرش الحديث يعرف بالقيمة فقط فيقوم المبيع مع العيب ومع عدمه فما بينهما فهو الارش (إلا) أن ]


بالايجاب بخلاف البيع فهو حاصل بالتسليط (1) ولو يفعل البائع في يد المشتري (2) بغير سبب من المشتري فان كان بسببه كتركه العلف فانه كالجناية وقرز (3) وهو الذي لا أرش فيه ولا قصاص اه‍ من مقامات الحريري (4) كالعقور وقد حفظ حفظ مثله (5) قال في التذكرة إذا كان الجاني أجنبي لزم الارش وامتنع الرد الا بتراضيهما واستحق المشتري الارش على البائع وفي نقيض الثلاثة الامور اه‍ هداية (6) وفي الاثمار غالبا احتراز من بعض الصور فانه لا يثبت له الخيار نحو أن يختار الارش في غير حضرة البائع فليس له ذلك ذكره الامام محمد بن علي السراجي وذكره امامنا شرف الدين لغرابته وصحته ووجهه أنه مع غيبة البائع يجوز أن يمتنع من الارش ويطلب ارجاع المبيع بلا أرش للحديث وقد يقال في ذلك لا فرق بين غيبة البائع وحضوره اه‍ شرح أثمار ولا يخير البائع لانه قد خرج عن ملكه قرز (7) ان لم يختر البائع أخذه فلا شئ اه‍ ح فتح (8) وهذا حيث كان يفعل المشتري أما لو كان يفعل الغير بطل الرد وتعين الارش يوم العقد إذا كان العيب متقدما والا فقيمة الحديث وقت القبض قرز (9) إذا بقى له قيمة والا فالارش فقط (10) فرع وحيث يطلبان الارش جميعا أو يسقطان الارش جميعا فالمشتري أولى به والا فالمسقط للارش اه‍ ذكره في البيان وظاهر الاز خلافه (11) من العيبين (12) بالاول دون الثاني (13) اعلم أن كل أرش يأخذه المشتري من البايع فهو ما بين القيمتين منسوب () من الثمن وكل ارش يأخذه البائع من المشتري فهو مابين القيمتين غير منسوب والله أعلم () لانه يلزم لو قلنا ما بين القيمتين من غير نسبة أن يأخذه المشتري من غير شئ نحو أن يكون قيمته مع عدم العيب أربعون ومعه

[ 115 ]

[ يكون العيب الحادث عند المشتري تولد (عن سبب) (1) ذلك السبب وجد (قبل العقد فلا شئ) (2) على المشتري بل إن شاء أخذ المبيع وطلب أرش القديم (3) وإن شاء رد المبيع من دون أرش للعيب (4) الحادث وذلك نحو أن يشتري جارية حاملا (5) فينكشف فيها عيب ثم ولدت عنده فحدث بولادتها نقصان بسبب الولادة (6) فإن العيب الحادث بالولادة متولد عن سبب كان مع البائع وهو الوطئ (فإن زال أحدهما) (7) أي أحد العيبين القديم والحديث (فالتبس أيهما) (8) الزائل واختلف البيعان فقال البائع هو القديم فلا خيار لك وقال المشتري بل هو الحديث فلي الخيار (تعين الارش) (9) ]


عشرون والثمن عشرون (1) وكذا لو اشترى عبد فقطع معه لسرقة أو قصاص من قبل العقد فانه لا أرش عليه للقطع ولا يبطل به الرد ولا يقال أنه رده ناقصا لانه اشتراه ويده مستحقة للقطع قيل ل وكذا لو سرق مع البائع ومع المشتري فقطع بهما فانه لا أرش على المشتري اه‍ شرح بحر وإذا سرق خمسة عند البائع وخمسة عند المشتري هل يرجع بالارش سل لفظ ح والذي تقرر امتناع الرد ويتعين الارش وهو يشبه ما لو كان في المبيع عيبان وزال أحدهما والتبس فانه يتعين الارش الا أن يوجد نص اه‍ شامي (2) في نسخة قبل القبض وهو الاولى ما لم يمت فان مات وجب الارش فقط لان الموت لزيادة ألم كالمرض بخلاف ما إذا قتل بسبب قبل القبض فانه يرجع كالاستحقاق اه‍ بيان المذهب انه يرجع بالارش الا أن لا يبقى لها قيمة رجع بالثمن كله اه‍ من خط سيدي حسين بن القاسم عليه السلام (3) شكل عليه ووجهه أنه ليس له أرش مع أخذ المبيع بالعيب القديم بل يأخذه ولا شئ أو يرده ولا شئ لانه قد تقدم للفقيه ع خلافه قرز (مثال عام للصورتين) لو كان الثمن ثمانين وقيمة المبيع سليما من العيوب أربعين وقيمته معيبا قديما ثلاثين وقيمته معيبا حديثا عشرون فانه قد زادت قيمته معيبا قديما بعشرة وذلك ربع قيمته سليما فيرجع المشتري على البائع بربع القيمة وهو منسوب من الثمن وذلك عشرون ويأخذ المبيع وان شاء رده ورد الارش معه وهو ما بين القيمتين معيب قديم وحديث وذلك عشرة من غير نسبة يأتي ربع القيمة سليما (4) يقال لو باعه المشتري أو بطل الرد بأي وجه هل يرجع بأرش العيبين معا أي القديم والحديث عن سبب قبل القبض أم لا يرجع الا بأرش القديم سل في بعض الحواشي يرجع بأرش العيبين لانهما من عند البائع فيكون للمشتري الثاني ان يرجع بأرش العيبين وكذا الاول كما هو ظاهر الاز وشرحه قرز (5) ولو من المشتري (6) أما لو لم يكن في المبيع قديم غير الذي حدث عند المشتري بالولادة عن سبب متقدم فانه يخير المشتري اما رضى بالعيب ولا أرش له أو رده ولا أرش عليه اه‍ ح لي (7) فان زال الاول قبل تسليم البائع للارش فلا أرش وان زال بعد تسليم البائع للارش فلا رد للارش وقرز (8) والمراد باللبس حيث لا بينة لاحدهما أو بينا وتكاذبتا وقد حلفا معا أو نكلا وقرز (9) لعله يريد أرش الموجود منهما وقيل الاقل منهما وهو الاولى من حيث ان كل واحد مدعي خلاف الاصل فالمشتري يدعي زوال الحادث والاصل بقاه فيبطل الرد والبائع يدعي زوال عيبه والاصل بقاه

[ 116 ]

[ ذكره الفقيه ص في تذكرته قال عليلم وهو قوي عندي (ووطوءه (1) ونحوه جناية) (2) منه فيبطل الرد ويستحق الارش وسواء علقت أم لم تعلق وسواء كانت بكرا أم ثيبا وأما إذا وطئها غيره فالصحيح للمذهب انها ان كانت بكرا (3) مكرهة امتنع الرد لانها جناية مضمونة ممن تضمن جنايته وإن كانت ثيبا لم يمتنع الرد (4) لانها غير مضمونة ذكر معنى ذلك الفقيه ى وأراد عليلم ينحو الوطئ التقبيل واللمس لشهوة (5) (و) الوجه الرابع ان يطلع المشتري على العيب وقد زاد المبيع عنده فيبطل الرد (6) (بزيادته) إذا حدثت (معه (7) وكان الزائد (ما لا ينفصل) (8) وكان أيضا (بفعله) (9) وله أن يطلب الارش وذلك نحو أن يصبغ الثوب أو يطحن الحنطة (10) أو يلت السويق بعسل (11) أو نحوه (12) مما يعد زيادة أو يحرث الارض (13) أو يقصر الثوب أو يصقل السيف (14) (و) أما (في المنفصل) فالواجب أن (يخير بين أخذ الارش) (15) وامساك المبيع (أو القلع) (16) للزائد (والرد) للمبيع (فان تضرر) (17) المبيع ]


فالزمناه الارش فكان في ذلك وفاء بالحقين حيث أبطلنا على كل واحد حقا وأثبتنا له آخر اه‍ غيث هذا فيه نظر على أصل الهدوية لان الاصل ثبوت الرد عند الهدوية والبائع يدعي سقوطه وحدوث العيب لا يمنع من الرد عندهم فيثبت الرد وهما نافيان للارش فان اختار المشتري امساكه فلا أرش له وان اختار الرد حكم له ورد له الثمن ولا أرش لان المشتري ناف له وأما المبيع فالبائع ناف له فيأمره الحاكم ببيعه ويأخذ قدر ثمنه ويتصدق بالزائد لانهما نافيان له على قول الهدوية اه‍ رياض وامتنع الرد اه‍ تذكرة على البائع منسوبا من الثمن واستقر ملك المشتري (1) ووجهه أنه يقتضي تحريم الاصول والفصول وكونه تصرف وهو يقدر أن لا يجد مشتري الا أصول الواطئ وفصوله ولو باذن البائع اه‍ ينظر ان كانت فارغة (2) قبل العلم بالعيب والا فلا رد ولا أرش قرز مسألة وإذا وطئت الامة عند المشتري بنزريج بعد الشري أو زنا أو غلط منع ردها اه‍ ن وإذا لم يدخل الزوج لم يمنع الرد اه‍ بيان ينظر لان العقد عيب (3) لا فرق قرز (4) الا أن تعلق أو كانت مطاوعة لانها تحد والحد عيب إذا كان ينقص القيمة (5) وكذا النظر قرز (6) وانما بطل الرد لانه لا يجب عليه أن يقبض زائدا على ملكه فيتعين الارش كما لا يجب على من عجل له أن يقبل المعجل الزائد قدرا أو صفة اه‍ بستان (7) أي بعد قبضه ولو في يد البائع (8) غير السمن والكبر فأما هما فلا يمنعان الرد اجماعا اه‍ كب (9) أو غيره باذنه (10) ان زاد وان نقص فعيب يمنع الرد (11) واما بالماء فلعل ذلك نقصان صفة فيمتنع الرد (12) سكرا أو سمن (13) حيث تحصل به الزيادة اه‍ ح لي وقرز (14) قلت وسيأتي في باب السلم فيه غالبا أن زيادة للصفة لا تمنع الرد اه‍ مفتي يقال هناك تغير بلا فعل وهنا تغير بفعل اه‍ شامي (15) ينظر ما وجه لزوم الارش مع عدم التضرر وهلا كان له الخيار بين الرد والرضاء كغيره اه‍ القياس أنه يرضى ولا شئ له أو يرد بعد فصل الزيادة ولا أرش عليه كما ذكره الفقيه ع اه‍ مفتي بخلاف كلام الفقيه ع الذي تقدم (16) وعليه مؤنة لانه المركب (17) أي نقصت

[ 117 ]

[ بالفصل وعلماه (1) قبل الفصل أو فصلا (2) فتضرر (بطل الرد) لان تضرره كالعيب الحادث عند المشتري بجناية فيبطل الرد (لا الارش) (3) هذا هو الصحيح للمذهب (ولو كان الزائد بها (4) ثمن (5) المعيب قيميا (6) سليما) أي لو كان ثمن المعيب هو الذي وضعت عليه الحلية (لم يبطل) (7) الرد بتضرره إذا فصلت (واستحق قيمة الزيادة) (8) وذلك نحو أن يشتري قمقما (9) سليما بقمقم معيب فيحلى السليم ثم يرد عليه ذلك المعيب بالعيب فإنه لا يبطل الرد بتضرر السليم بفصلها لكن يجب على بائع السليم أن يدفع قيمة الحلية (10) فإن كان لا يتضرر فله الفصل قوله (كلو تضررت الزيادة وحدها فيهما) أي في الصورتين جميعا حيث المحلى المعيب وحيث هو السليم فإنه لا يبطل بتضرر الحلية رد المعيب لكن يجب لمالكها قيمتها (11) مهما لم يرض بها متضررة فإن رضي بها ولم يضر فصلها ما هي عليه (12) فصلت (وأما) إذا كانت الزيادة (بفعل غيره) فإنه لا يبطل بها رد المعيب (فيرده) فإن كانت لا تنفصل كصباغ الثوب وقصارته وحرث الارض (13) ]


قيمته (1) أو ظناه (2) جاهلين لئلا يكون تكرارا فلو علم المشتري التضرر أو علما جميعا لم يستحق أرش ولا رد اه‍ لانه تصرف قرز (3) ان لم يرض بائعه فلا شئ فأما ذا قال افصل الحلية مثلا ولو ضر المبيع لم يكن للمشتري الانتفاع ليأخذ الارش بل يرضى بلا شئ أو يفصل ويرده اه‍ شرح فتح (4) أي بالزيادة عبارة الاثمار فان كان وهي أجلى ولو قيل ان الواو للاستئناف لم يبعد (5) وسماه ثمنا مجازا والا فكلاهما مبيعان لانه جعلهما قيميين والقيمي مبيع أبد (6) أو مثليا غير نقد وان كان نقدا وحلاه سلم مثله نحو أن يبيع قمقما بدراهم فيحلى الدراهم فلا يجب الا رد مثلها قرز (7) هذه المسألة خالفت ما تقدم في أن الزيادة مع تضرر المبيع بالفصل لا يبطل الرد والفرق ان الفسخ بعدم الفسخ حيث التضرر بالزيادة في السليم ولم يمنع الرد الا حيث كانت الزيادة في المعيب ذكره معناه في الغيث (8) غير مركبة لانه متعدي قرز (9) ولو كانا معيبين معا حيث لم يتضررا فان تضررا امتنع الرد فان تضرر أحدهما دون الآخر فان أراد الفسخ من لا يتضرر الذي حلاه كأن له الفسخ والآخر كالملجأ وان أراد الفسخ اذي يتضرر ما حلاه فقد امتنع الرد بعلم التضرر أو ظنه ويتراجعان في الارش اه‍ شامي وقرز (وتحصيل مسألة) القماقم إذا أراد ارجاع المعيب وقد زيد في المعيب أو في السليم أن نقول لا يخلو أما أن يكو التضرر في المعيب أو في السليم أو في الزيادة ان كان التضرر في المعيب امتنع الرد واستحق مشتريه الارش وان كان في السليم لم يمتنع الرد وسلم مشتري المعيب قيمة الحلية منفصلا وان كان التضرر في الزيادة في أيهما لم يمتنع الرد لكن ان كانت لا تنفصل سلمها صاحبها وأخذ عوضها وان كانت تنفصل خير مالكها بين فصلها ولا شئ أو أخذ قيمتها وأما ما هي فيه فيرد على كل حال وقرز ينظر لان ما لا ينفصل بمنع الرد مطلقا في المعيب اه‍ سماع (10) غير مركبة قرز من غير جنسها قرز (11) وتكون قيمة الذي على المعيب مركبة لانه ملجأ والذي على السليم غير مركبة (12) قيل ع ولا أرش بل اما تركها وأخذ قيمتها أو فصلها ولا أرش له ولعله أولى (13) وكذا المشتري لا يجب عليه قبوله لان

[ 118 ]

[ لم يجب على البائع القبول لانه لا يلزمه (1) الزائد على ملكه وأما إذا كانت تنفصل ولا يتضرر بالفصل فإنه يفصلها ويرده وحده (دون) الفوائد (الفرعية) (2) كالكرى والمهر (3) فلا يردهما (مطلقا) سواء فسخ بالحكم أم بالتراضي (وكذا) الفوائد (الاصلية) كالولد والثمر فإنه يملكها المشتري فيرد المبيع من دونها (إلا) أن يفسخ المعيب (بحكم) فإنه يجب عليه رد الفوائد الاصلية مع المبيع لانه فسخ للعقد من أصله (فيضمن (4) تالفها) إن كانت؟ تالفة وقال ش إن الفوائد الاصلية والفرعية سواء في انها للمشتري (5) سواء فسخ بحكم أم بغيره (فصل) في حكم خيار العيب في التراخي والاحتياج إلى الحاكم (و) هو أن يقال من اطلع على العيب فله (فسخه) متى شاء ولا يجب التعجيل لانه (على التراخي) ما لم يصدر منه رضاء أو ما يجري (6) مجراه وقال ش بل فسخ المعيب على الفور قوله (ويورث) (7) بمعنى إذا مات من له خيار العيب انتقل الخيار إلى الورثة (8) (و) فسخ المعيب يكون على أحد وجهين اما (بالتراضي) (9) بين البيعين (وا) ن (لا) يكن ثم تراضى (فبالحاكم) إن ]


له رده لاجل العيب فيستهلكه واضع الزيادة () بقيمته يسلمها للبائع وهو يرد الثمن للمشتري ان اختار القيمة والا أخذ العين بزيادتها كما يأتي في الغصب () حيث غير إلى غرض والى غير غرض ضمن أرش اليسير ويخير في الكثير إلى آخره (1) بل يخير بين أخذه وبين قيمته يوم الصغ (2) ظاهر الازهار ترتيب هذا على مسألة فعل الغير وليس كذلك بل المسألة عامة راجعة إلى أول الفصل اه‍ من خط صارم الدين وشامي ومفتي ولي الا أن يشملها العقد اه‍ بحر قرز (3) يعني حيث وجب لغير وطئ كنصفه بالطلاق قبل الدخول أو كله بالموت أو خلوة اه‍ وقيل انما يستقيم حيث يزوجها المشتري باذن البائع والا امتنع الرد ذكر معناه في ح البحر بل صورة المهر حيث زوج المشتري الجارية بعد القبض جاهلا بالعيب اه‍ عامر يقال النكاح عيب حادث عند المشتري فيمتنع الرد يستقيم كلام ض عامر إذا رد بحكم ولفظ البيان وظاهر هذا أنه لا يبطل الرد باجازة المشتري للمبيع قبل علمه بالعيب ولا بزواجه الامة إذا لم يدخل بها الزوج وبانت قرز (4) ولو تلفت بغير جناية ولا تفريط والوجه في ذلك أنه قد ثبت في لبن الصراة كما تقدم والولد وهذه النماآت أولى وأحق اه‍ بستان والفرق بين هذا والمبيع الفاسد في ضمان الاصلية هنا أن المبيع لازم من جهته بخلاف الفاسد فلا يضمنها إذا تلفت من غير تفريط لانه جائز من جهتهما جميعا معرض للفسخ بالحكم واختار الامام شرف الدين أنه لا يضمن الا إذا جنى أو فرط كفوائد المبيع في العقد الفاسد وقرز أي متلفها قرز (5) واحتج بقوله صلى الله عليه وآله الخراج بالضمان قلنا انما ورد ذلك في الكرى ونحوه من الفرعية (6) وهي أحد الامور السبعة التي يبطل بها الرد والارش والاربعة التي يبطل بها الرد دون الارش (7) فان اختلفوا فلمن رضى (8) ولو كان ماله مستغرقا بالدين الا أن يكون يبتاع بأكثر من ثمنه لم يكن للورثة رده ذكره م بالله اه‍ ن من آخر كتاب الغصب (9) اعلم أن ما كان فسخه بالتراضي

[ 119 ]

[ تشاجرا (بعد القبض) (1) ولا ينفسخ مع التشاجر إلا بالحكم (ولو) كان العيب (مجمعا عليه) (2) وعن الناصر وص بالله وش لا يفتقر إلى حكم ولا تراض قيل ولا خلاف أنه يصح رد الثمن المعيب من غير حكم (3) ولا تراض فإذا خلا بينه وبينه صح الرد قال عليلم وهذا مستقيم على أصل الهدوية لانه غير متعين أو إذا كان في الذمة عند الجميع ولا خلاف انه إذا فسخ قبل القبض لم يحتج إلى حكم (4) ولا تراض (و) إذا وجد المشتري عيبا وكان البائع غائبا فإن المشتري يرفع المبيع إلى الحاكم لينقض البيع و (هو ينوب (5) عن) ذلك (الغائب (6) و) عن (المتمرد في الفسخ) على المشتري (و) ينوب عنه في (البيع) أيضا اما (لتوفير الثمن) للمشتري إذا كان البائع قد قبض الثمن ولم يتمكن الحاكم من رده إلا بالبيع (7) لذلك المعيب فإن لم يكن البائع قد قبض الثمن فإن الحاكم ينقض البيع ويرد المبيع إلى من نصبه وكيلا للغائب (أو) يبيعه (8) (خشية الفساد) (9) عليه ]


بعد القبض فلا بد من ايجاب وقبول أو ما في حكم القبول وهو القبض اه‍ غيث لكن ان فسخ بحكم كان المبيع بعده أمانة وان فسخ بالتراضي وتلف كان كتلف المبيع قبل القبض في يد البائع اه‍ مفتي وهل يلزم الارش سل قيل إذا كان بالتراضي فلا شئ وان كان بالحكم لزم اه‍ مفتي يقال إذا كان الرد بالحكم فهو يرجع بجميع الثمن فلا معنى للرجوع وان كان بالتراضي فليس كالعقد من كل وجه بل هو فسخ فلا يكون رضاء فيلزم حينئذ الارش اه‍ املا شامي قد مر خلافه في بعض الحواشي () عن لي فان لم يحصل أيهما الايجاب والقبول أو ما في حكمه كان كالمعاطاة فيتلف من مال المشتري وقرز () على قوله فصل ويستحق الارش الخ ما ذكره في بعض الحواشي عن لي من أنه يتلف من مال المشتري مطلقا سواء كان بالحكم أو بالتراضي فيستحق المشتري الارش قرز بايجاب وقبول اه‍ ح فتح (1) وكذا قبله حيث ثم عيب وتشاجري (2) والمجمع عليه ثلاثة الجنون والجذام والرتق إذا كان المبيع من الاما أو ما ينقص ثلث القيمة والسعر في الابل وهو داء يصيبها في أعناقها (3) هذا إذا كان من النقدين لانها لا تتعين أو مثلى غير معين قرز واما إذا كانت عوضا فالخلاف ذكره سيدنا اه‍ زهور (4) والرد تمليك تام يخرج به عن ملك المشتري فيمنعه الحجر ويدخل في ملك البائع ملك جديد وتثبت له الشفعة اه‍ معيار ينظر في الشفعة قرز إذا كان مجمعا عليه فأما إذا كان مختلفا فيه فلا بد من الحكم لقطع الخلاف (5) أي ينصب (6) فان فسخه إلى وجه الحاكم عن الغائب ولم يقبضه الحاكم وتلف تلف من مال المشتري وقرز وعن الصبي والمجنون إذا غاب بعد القبض وأما لو لم يقبض المبيع فلا يحتاج المشتري إلى حكم ولا تراض (7) أو عبرة من أملاكه على ما يرى (8) قيل جوازا وقيل وجوبا (9) فان لم يكن حاكم في الناحية وخشي تلفه أو فساده قبل وصوله فله أن يبيعه أو يذبحه ان خشي عليه التلف ولا يكون ذلك مانعا من أخذ الارش () من البائع لانه قد تعذر عليه الرد اه‍ برهان

[ 120 ]

[ إن كان ذلك المبيع يخشى فساده كاللحم ونحوه (1) ويحفظ ثمنه للبائع الغائب اعلم أن البيع إن كان لتوفير الثمن صح من الحاكم ولو كان البائع حاضرا حيث هو متمرد فإن كان غائبا لم يصح إلا حيث كانت غيبته مسافة قصر (2) وإن كان البيع لخشية الفساد فإن كان البائع حاضرا لم يصح من الحاكم وإن كان غائبا صح (3) ولو المسافة قريبة (و) إذا حكم الحاكم بفسخ المعيب بالعيب فإن (فسخه إبطال لاصل العقد) حتى كأنه لم يقع (فترد معه) الفوائد (4) (الاصلية) لا الفرعية فتطيب للمشتري (ويبطل كل عقد ترتب عليه) (5) فلو باع دارا بعبد فرهن العبد أو أجره أو باعه ثم فسخت عليه الدار بعيب بحكم فإن الفسخ يبطل العقود المترتبة على العقد الاول ذكره م بالله لانه قد بطل وصحتها مبنية عليه فينفسخ الرهن والاجارة والبيع وقال ض زيد الاولى أن بيع العبد لا يبطل بل يرد (6) لمشتري الدار قدر قيمته وأما الرهن والاجارة ]


لعله حيث فسخه إلى من صلح والا كان رضاء اه‍ بحر قيل يفسخه إلى وجه من صلح وقرز قال المفتي هذا فيه نظر لانه يخالف قواعد أهل المذهب لان مع انتفاعه واستهلاكه يبطل خياره لجميعه أو بعضه أو غرامة تلحقه اه‍ حثيث حيث كانت أكثر من ثمنه أو لا يجد ما ينفقه اه‍ شرح اثمار وظاهر الاز خلافه (1) الخضراوات (2) أو جهل موضعه أو لا ينال قرز فان التبست غيبته أو جهل موضعه أو لا ينال لم يحكم (3) ووجب لانه قد صار وليه في تلك الحال قرز (4) أما المتصلة حال الرد كالولد والصوف واللبن وكذا ما شمله العقد متصلة أو منفصلة فهي للبائع ولو بتراض وما عداها فعلى التفصيل اه‍ بحر معنا بعد القبض اه‍ معيار وأما إذا لم يقبض فلا يطيب لنهيه صلى الله عليه وآله عن ربح ما لم يضمن وانما طابت الفوائد الفرعية في مقابلة الضمان فلهذا لم يرجع بالنفقة على البائع وذلك لما روت عائشة رضي الله عنها أن رجلا اشترى من رجل غلاما فاستعمله ثم وجد فيه عيبا فخاصمه إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فقضى برده فقال البائع انه قد استعمل غلامي فقال صلى الله عليه وآله الخراج بالضمان قال عليه السلام ومعنى الخراج بالضمان أن الخراج يكون لمن تلف المبيع عنده كان من ماله وفي ضمانه وهو المشتري قيل هلا قلتم أن خراج المغصوب للغاصب للخبر قلنا لا لضعف يد الغاصب إذ ليس يملك بخلاف المشتري فسببه قوي بالملك وأما الاصلية فاما في حديث المصراة قال عليه السلام فإذا وجب رد اللبن الباقي وعوض التالف فعوض الولد وهذه النماآت أولى وأحرى اه‍ بستان وسيأتي للامام المهدي عليه السلام أن الشفعة لا تبطل بعد الحكم بها لو فسخ السبب بعيب أو رؤية فيتبقى الاحتراز عنها والله أعلم وظاهر هذا مثل قول الفقيه ع أن الشفعة تبطل ولو بعد الحكم بها حيث وقع الفسخ بالحكم وعبارة الاثمار كل ما ترتب عليه من انشاء كالعتق أو عقد اه‍ والاستيلاد ويلزم المشتري قيمة الاولاد والولد حر وترد الجارية لا الاولاد الا الشفعة والحوالة بعد قبضها فقد صحت فيرجع على المحيل (6) كما في بيع الفاسد إذا فسخ بعد بيعه وفرق م بالله بينهما بأن التصرف في الفاسد مستند إلى اذن البائع

[ 121 ]

[ فيبطلان عنده وصحح الفقيه ح انه ينقض (1) ما ترتبت عليه سواء كان رهنا أو بيعا أم غيرهما (وكل عيب) انكشف (2) في المبيع (لا قيمة للمعيب معه مطلقا) أي في جميع الاحوال سواء جنى عليه معه (3) أم لم يجن عليه فإنه يقتضي ان البيع باطل من أصله لانه اشترى ما لاقيمة له وإذا كان باطلا (أوجب رد جميع الثمن) مثال ذلك أن يشتري رمكة (4) قد عقرها كلب كلب قبل شرائها (5) فإنها إذا لم يكن لها قيمة مع ذلك رجع (6) بكل الثمن وسواء اشتراها عالما بذلك أم جاهلا وأما إذا كان لها قيمة (7) مع العيب فإن اشتراها مع العلم لم يرجع بشئ وإن اشتراها مع الجهل ردها مع البقاء ورجع بالارش مع التلف أو ما في حكمه (8) (لا) إذا لم يكن له قيمة (بعد جناية فقط) (9) وقعت عليه بحيث لو لم يجن عليه لكان له قيمة (فالارش) هو الواجب له (فقط) وهو ما بين قيمته معيبا سليما من الجناية وقيمته سليما (10) منها غير معيب ولا يستحق الرد بذلك العيب (وإن لم يعرف) العيب (بدونها) أي بدون الجناية فإنه لا يستحق المشتري إلا الارش فقط مثال ذلك الجوزة التي اختل لبها فإنه لا يعرف اختلاله إلا بكسرها ولا قيمة لها بعد الكسر بخلاف ما لو بقيت سليمة فإن لها قيمة ولو علم انها مختلة اللب فإنهم ربما زخرفوها وتركوها زينة أو يلعب بها الصبيان ونحو ذلك ]


فلا ينتقض بتصرف المشتري بخلاف المعيب فان تصرف المشتري مستند إلى العقد لا إلى الاذن فإذا بطل العقد بطل ما ترتب عليه اه‍ وشلي وبيان (1) هذه الرواية عن الفقيه ح بلا النافية مطابقة لما في الغيث والذي في الفتح بغير نفي مطابقة لمعنى الازهار فافهم ذلك (2) شكل عليه ولا وجه للتشكيل لانه انكشف انه لا قيمة له والذي سيأتي في الشرح انه علم بالعيب جملة وانكشف من بعد أنه لا قيمة له فلا اعتراض قوله وكل عيب أو علم وقت البيع لان شراءه باطل وانما بنى على الغالب أن عاقلا لا يقدم على شراء ما ذلك حاله (3) أي مع العيب (4) وهو الفرس اه‍ قاموس (5) قبل القبض قرز (6) هذا إذا كان جاهلا ومع العلم اباحة يرجع به مع البقا لا مع التلف ذكر معناه في المعيار ينظر في ذلك هذا على قول الزوائد وابن الخليل والفقيه ل أن الاباحة لا تبطل ببطلان عوضها اه‍ كب وقيل لا فرق بين علم المشتري وجهله لانه في مقابلة عوض باطل فتبطل اباحته ويكون في يده مضمون عليه ذكره في اللمع (7) كالعبد إذا اشتراه وقد وجب عليه القصاص فان له قيمة لانه يعتق عن كفارة وأما العبد المرتد إذا قتل فكالرمكه (8) خروجه أو بعضه عن ملكه كما تقدم (9) ومثل ذلك ذبيحه الذمي إذا حرمت عليه وقيل لا أرش إذ لا حكم لشرعهم مع شرعنا وقرره ض أحمد بن صالح نحو أن يشتري اناء من التراب فكسر عليه ثم يكشف فيه عيب من قبل القبض مضمونة أو غير مضمونة ويرجع بنقصان

[ 122 ]

[ كالرمان الفاسد (1) ومن باع ذا جرح) وقع من غيره (2) يعرف في العادة ان مثله (يسري فسرى (3) ذلك الجرح مع المشتري (فلا شئ على الجارح في السراية) (4) لا للبائع ولا للمشتري (إن علما (5) عند العقد انها تسري (أو أحدهما) (6) عارف لذلك فلا يكون لاحدهما أن يطالب الجارح بأرش السراية وأفا أرش الجراحة فللبائع أن يطالب به (7) (والعكس ان جهلا) كون تلك الجراحة تسري وتلف (8) المبيع في يد المشتري (9) قبل رده فله أن يرجع على البائع بأرش السراية والبائع يرجع على الجارح بما أعطى المشتري من الارش لانه غرم لحقه (10) بسببه ولم يكن قد علمه قبل البيع فيكون البيع رضا باسقاط الحق (أو) كان المبيع باقيا و (رد) على البائع (بحكم) (11) حاكم فله أن يرجع حينئذ بأرش السراية على الجارح لان الفسخ بالحكم إبطال لاصل العقد فكأن السراية وقعت في ملكه فإن رضيه المشتري لم يرجع أيهما على الجارح وكذا إذا رده على البائع بالتراضي لم يرجع أيهما على الجارح أيضا (و) الجرح الذي يسري (هو عيب) فإن جهله (12) المشتري فله أن يفسخه مع البقاء ومع التلف يرجع بالارش ]


القيمة من الثمن كما تقدم (1) والبيض الفاسد (2) اي غير البائع والمشتري (3) إلى النفس أو اتلاف عضو اه‍ ح فتح (4) من وقت البيع إلى الرد قرز (5) أما المشتري فكأنه قد رضي بالجرح والسراية من بعد واما البائع فقد رضي باسقاط حقه والسراية وقعت في غير ملكه وإذا جهل المشتري رجع على البائع ولا رجوع له على الجارح قال المؤلف ومع العلم منهما أو من احدهما يرجع البائع فقط على الجارح () وهذا هو الذي يفهم من قول الفقيه ع وهو قوى لان بيع البائع ليس بابراء ولا هو من قواعدهم بل السراية منعطفة إلى يوم الجرح فكأنها بوقوع سببها في ملكه واقعة فيه إذ السبب هو المعتبر في كثير كمن جنى على عبد جناية تسري إلى النفس ثم اعتق واما المشتري فيثبت له الخيار مع جهله فقط والله اعلم اه‍ ح فتح () بكل القيمة وقيل بالارش فقط (6) حيث هو المشتري وأما لو كان العالم البائع والمشتري جاهل فانه يرجع بأرش السراية مع التلف لا مع البقاء فله الفسخ فقط (7) وما سري إلى وقت البيع قرز (8) أو امتنع الرد بأي وجه (9) من غير السراية وقيل بالسراية أو غيرها وقرز (10) هذا كان الثمن مساويا للقيمة أو دونها وأما إذا كان أكثر لم يرجع الا بأرش الجراحة إذ كان التي نقصت قيمته مثاله أن يكون قيمة من غير سراية عشرة دراهم ومعها تسعة والثمن عشرون فانه لا يرجع الا بدرهم ودرهم لا رجوع له لان المشتري يرجع بما نقص به منسوب من الثمن والجارح لا يضمن الا ما بقص من القيمة فيرج البائع بنقصها فقط اه‍ مجاهد مفهومه وإن لم يلحق لاجل اباءه لم يرجع بشئ والصحيح أنه يرجع اه‍ من خط حثيث (11) وحيث رد بحكم فللبيائع الرجوع ولو علم عند العقد أنها تسري لان الحكم كشف أن السراية وقعت في ملكه وهو الذي يفهم من البيان وفي البحر خلافه وقرز ظاهر الاز لانه قد أسقط حقه ولا وجه لعود الحق بعد سقوطه أو رؤية أو شرط وقرز (12) أو جهل

[ 123 ]

[ كسائر العيوب (وإذا تعذر (1) على الوصي الرد من التركة فمن ماله) كلو باع الوصي شيئا من التركة ثم قبض الثمن فقضاه الغرماء (2) أن استهلكه الورثة ثم فسخ ذلك الشئ (3) المبيع بحكم فإنه يجب عليه رد الثمن فإن كان باقيا في يده رده بعينه وجوبا للمشتري وإن لم يكن باقيا فإن كان للميت شئ غير هذا المبيع باعه (4) ورد مثل ذلك الثمن للمشتري وإن لم يكن للميت شئ استرجع الثمن من الغرماء فإن لم يمكنه الاسترجاع منهم رد الثمن من مال نفسه لقوله صلى الله عليه وآله وسلم على اليد ما أخذت (5) حتى ترد قيل ح فإن نوى إقراض الميت (6) كان له أن يرجع (7) إن ظهر له مال هذا معنى ما ذكره في تعليق الافادة قال مولانا عليه السلام وهو صحيح إلا قوله (8) انه إن كان قد دفع الثمن إلى الغرماء وكان للميت مال سوى هذا المبيع فإنه يبيعه ويرد مثل الثمن قال ويكون الذي قبض من المشتري بمنزلة القرض قال مولانا عليلم أما إذا كان الغرماء قد أتلفوا (9) الثمن فهذا صحيح وأما إذا كان الثمن باقيا في أيدي (10) الغرماء وجب عليهم رده بعينه لانه انكشف انه باق على ملك المشتري وهذا لا إشكال فيه قال عليلم ولعله أراد ذلك (فصل) (وإذا) اشترى شخصان شيئا غائبا عنهما فلما رأياه (10) (اختلف المشتريان) (12) فاختار أحدهما فسخه بخيار الرؤية والآخر رضيه (فالقول في الرؤية (13) لمن رد) سواء تقدم أم تأخر ويجبر الراضي على رد (14) نصيبه (و) أما إذا شرط المشتريان لانفسهما الخيار وأختلفا ففسخه أحدهما ]


كونه يسري ولو قد علم وقرز (1) فلو أوصى الميت بالحج وعين عبدا أو فرسا لا يملك غيره ولا وارث له ثم ظهر عليه دين مستغرق ولم يكن يعلم الوصي وقد بحث ولم يقصر فالقياس على هذا ان يسترد العبد أو الفرس للغرماء ويسلم أجرة الحاج من عنده وهي اجرة المثل لان الاجارة غير صحيحة الا أن يعطيهم من جهة أخرى جاز وكانت الاجارة صحيحة كبيع وارث المستغرق لغير القضاء فان تعذر الاسترجاع ضمن الوصي قيمة الفرس من ماله وقرز أو الولي أو الوكيل الذي تعلق به الحقوق بخلاف الامام والحاكم فمن بيت المال لان الحقوق لا تعلق بهم وانما يتصرفان بالولاية العامة ذكره في التقرير والتذكرة (2) أو الفقراء أن كان الحق لله (3) أو استحق بحكم وقرز وليس للوصي الفسخ بالتراضي بغير مصلحة ظاهرة وقرز ونحوه هو الاستحقاق مما هو نقض للعقد من أصله وقرز (4) أو المبيع ابتاع وقرز (5) ويكون ما أخذه من المشتري بمنزلة القرض اه‍ لمعة (6) قوي ما لم ينو التبرع (7) فان لم ينو رجع على الغرماء وديونهم في التركة حيث لم ينو التبرع عن الميت قرز (8) في تعليق الافادة (9) هذا إذا كان لا يتعين فأما لو باع بمثلي معين أو قيمي لزم الغرماء الرد أو القرض عوضه بل يلزم الرد مطلقا وتعذر اجبارهم (10) الظاهر أنه لا فرق بين البقاء والتلف لانه بمنزلة القرض المشروط يكون للميت مال فان لم يكن له مال رجع على الغرماء مع البقاء والتلف اه‍ عامر وقرره الشامي (11) أو لم يرياه وقرز (12) وكذا الشفيعان في الرؤية اه‍ بيان قيل أما لشفيعان فمن رد أبطل حقه واستقل به الآخر (13) أي الحكم (14) لانا لو فلنا

[ 124 ]

[ ورضيه الآخر كان القول (في) ذلك (الشرط لمن سبق) (1) بفسخ أو رضاء فإن سبق الفاسخ انفسخ جميعا وإن سبق الراضي لزم كلا منهما نصيبه (2) (و) هذا الحكم إنما يثبت إذا كانت (الجهة واحدة) نحو أن يكونا مشتريين معا أو بائعين معا أو مشتريا ومجعولا له الخيار من جهة المشتري أو بائعا ومجعولا له الخيار من جهة البائع فأما لو اختلفت الجهة نحو أن يكون الخيار للبائع والمشتري فإنه إذا رضي أحدهما كان الآخر على خياره كما تقدم (فإن اتفقا) (3) أي وقع منهما الامضاء والفسخ في وقت واحد ولم يسبق أحدهما الآخر (فالفسخ) أولى حكاه في الكافي (4) عن أصحابنا والحنفية وقال ك الاتمام أولى (5) وقيل ع ليس أحدهما أولى من الآخر فيبطلان ويبقى الخيار على حاله (و) أما إذا طلع المشتريان (6) على عيب في المبيع واختلفا فرضيه أحدهما وفسخه الآخر كان القول (في العيب (7) لمن رضي ويلزمه) المبيع (جميعا) ويدفع لشريكه حصته من الثمن ذكره الفقيه (ح) وقيل (ل) بل قيمة نصيبه لانه كالمستهلك له وكذا ذكر في الشرح (وله) (8) على البائع (أرش حصة (9) الشريك) وقال (ح) أنه إذا رضي به أحدهما بطل الرد ولزم كلاما شرى ]


ان القول قول من رضي أبطلنا على الآخر ما أثبت له الشرع وهو الرد ولو قلنا نفرق في الصفقة فعلى البائع مضرة فقلنا الراضي يرد مع الكاره اه‍ زهور فان قيل قد ابطلتم على الراضي ما أثبت له الشرع من قبول نصيبه قلنا لم يثبت له الشرع ذلك الا على وجه لا يفرق به الصفقة ولا يكون فيه الزام شريكه قبول نصيبه مع كراهته اه‍ شرح أثمار وقيل أما أي الحكم (1) لان كل واحد منهما وكيل للآخر وقرز (2) وإذا كان البائع اثنين أو المشتري اثنين فمات واحد منهما بطل خياره والحي على خياره ولا يقال قد تم البيع من جهة الميت فيبطل خيار الحي كما لو رضي أحدهما لان الموت ليس برضاء حقيقة بل لما تعذر الفسخ من جهته شبهناه بالرضاء اه‍ بيان وإذا رد الحي لزم ورثة الميت الرد وفي البحر يبطل خيارهما إذا كانت الجهة واحدة (3) هذا إذا كان الفسخ في حضرة الآخر فيرجح الفسخ لانهما قد وقعا معا وان كان في غير حضرته فهل الامضاء اول لوقوعه في الحال ام الفسخ اولى من غير فرق قيل السابق الرضاء حيث لم يقع الفسخ وقد قلتم الحكم لمن سبق وقرز (4) لان الفسخ امر طارئ والعقد اصلي فأشبه البينة الخارجة اه‍ بستان (5) لانه لا يحتاج إلى حضور الآخر (6) قال الدواري فلو اشترط جماعة الخيار ثم اراد كل واحد رده بخيار آخر مثال ذلك ان يرد أحدهم بخيار الرؤية والآخر سبق إلى الرضاء به من جهة خيار الشرط والآخر رضي به من جهة خيار العيب فان تطابق خيارهم بالرد ردوا جميعا وان اختلفت جهتهم فمنهم من يرد ومنهم من يرضى بالعيب ونحوه فيقرب ان الحكم لمن رد بكل حال اه‍ تكميل وقرز أو الوارثان لان خيار العيب يورث وكذا الشفيعان (7) واما إذا كانا سلعتين مبيعتين احدهما بالآخر معيبتين فالقول لمن رد مطلقا سواء تقدم أو تأخر اه‍ وابل معنى لان الرد حق لكل واحد منهما اه‍ بستان قيل وكذا يكون الحكم في الخيار لفقد الصفة لمن رضي وكذا ما كان من الخيارات من باب النقص فرده إلى العيب وما كان من باب التروي فكالشرط وقرز سواء تقدم أو تأخر أو التبس (8) اي الراضي (9) لانها دخلت في ملكه بغير اختياره لا أرش

[ 125 ]

[ لكن الكاره يرجع بالارش وعن ش وك (1) و (ف) ومحمد أن الصفقة تفرق (باب ما يدخل (2) في المبيع وتلفه واستحقاقه) (فصل) في ذكر ما يدخل في المبيع تبعا اعلم أنه (يدخل في المبيع ونحوه) كالنذر والهبة والوقف والوصية (3) فإنه يدخل فيها تبعا ما يدخل تبعا (4) في المبيع فإذا كان البيع ونحوه متناولا (للمماليك) الاماء والعببد؟ دخلت (ثياب البذلة (5) في ملك المشتري (6) والمتهب ونحوهما تبعا للرق (و) كل (ما تعورف به (7) ان البائع للعبد أو الامة لا ينزعه منه إذا أخرجه من ملكه كسوار الامة وسراويلها لا منطقتها (8) وعمامة العبد وذلك يختلف باختلاف الجهات والمالكين فربما يتسامح التجار والملوك بما لا يتسامح به النخاسون ونحو ذلك (9) (و) يدخل (في) بيع الفرس (10) تبعا لها (العذار (11) فقط) دون اللجام والقلادة والسرج قال (عليلم) ويدخل النعال كالعذار فلو باعها مع السرج دخل اللبدان كان متصلا بالسرج لا إذا كان منفصلا إلا لعرف (12) وقد ادعى ]


حصته لانها دخلت في ملكه برضاه اه‍ شامي وشفع في الحصة بالثمن فقط في حق الراضي واما الآخر فلا شفعة لانه دخل بغير عقد اه‍ نجري اي حصة الراضي وفيه بحث وجه البحث انه فهم ان مصير حصة الشريك إلى الراضي بغير عقد آخر وانه ملكه بغير عقد والشفعة إنما تثبت فيما ملك بعقد وهم لان دخوله في ملكه هو بالعقد الذي اشتركا فيه فدخول حصة الشريك في ملك الراضي بحكم الشرع والموجب لذلك هو ذلك العقد إذ لولاه لم يحكم بذلك فتأمل وقرز (1) وقد لخص ض عبد الله الدواري هنا بأنه لو صح رد البعض على البائع لكان فيه تفريق للصفقة وهو بعد خروج المبيع من يد البائع عيب يمنع الرد فإذا لم يصح منه الرد كان الراضي في حكم المستهلك على من لم يرض حصته فيصير كالغاصب إذا استهلك المغصوب فانه يضمنه فيحصل الملك بذلك فكان كمن اشتري جارية معيبة ثم وطئها قبل العلم به فانه يرجع بالارش فقط وقد ذكر معنى ذلك في الزهور اه‍ ح فتح وكلا القولين اقوى من قولنا اه‍ بيان على البائع يرضى من رضى ويرد من رد (2) لكن ماكان يدخل في المبيع ملكا فلا بد من معرفته () حال العقد لا ما يدخل في المبيع حقا فيصح البيع ولو جهل لانه يغتفر في الحقوق اه‍ منقولة عن الدواري () بل لا فرق فلا يشترط المعرفة وقرز (3) والعتق ينظر في ثياب المعتق الامام المتوكل على الله يدخل ويكون بينهما ترتب ذهني وقرز وظاهر دخولها في الوقف انها تكون وقفا للموقوف عليه فيكون له لبسها ويحتمل ان المراد بها تكون وقفا على المملوك واما دخولها في غير الوقف فحكمها حكم المملوك اه‍ صعيتري وبيض له في الرياض والاقرار والمهر وعوض الخلع اه‍ بيان وقرز (4) وكذا الاجارة يدخل فيها ما جرى العرف بدخوله فيها وقرز (5) ولو لم تكن عليه ولا بد ان تكون معلومة فان كانت مجهولة فسد اه‍ ح أثمار وقيل يكون صحيحا لانها من الحقوق وإن دخلت ملكا (6) ولو شرى نفسه (7) والعبرة بعرف البائع ثم بلده وقرز (8) وهو البريم في حق الاماء وسيز عريض في حق العبد وهو الحزام الذي تشد به المرأة وسطها (9) كالغنى والفقير (10) عبارة شرح بهران ونحو الفرس (11) وهو الرسن اه‍ لمعة وهو الخطام (12) العام

[ 126 ]

[ علي بن العباس (1) اجماع ال الرسول صلى الله عليه وآله على اتباع العرف فيما يدخل تبعا (و) يدخل (في) بيع (الدار طرقها) (2) فيستحقها المشتري (و) كذلك كل (ما ألصق بها لينفع مكانه) من دون نقل كسفل الرحا والمدقة الملصقة (3) مكانها والابواب المسلسلة دون الموضوعة والسلام المسمور دون الموضوع قال (عليلم) والاقرب ان أعلى الرحا يدخل في جهاتنا لاجل العرف قال وكذلك الابواب المنصوبة (4) وإن لم تكن مسلسلة لاجل العرف قال أبو مضر ويدخل فرجين (5) الدار والبستان لانه للدوام (6) لا فرجين الزرع (7) (و) يدخل (في) بيع (الارض الماء) (8) وإن لم يذكر (إلا لعرف) بأن الارض تباع دون مائها (9) والعكس (10) (و) يدخل أيضا في بيع الارض (السواقي (11) التي يجري الماء فيها إلى الارض (والمساقي) (12) وهي الاصباب التي ينحدر منها ماء المطر إلى الارض (و) كذلك (الحيطان) (13) وهي الجدرات تدخل في بيع الارض تبعا (و) إذا بيعت الارض دخلت (الطرق المعتادة (14) إن كانت) لها طرق معتادة مع البائع (وا) ن (لا) يكون لها طريق في ملك البائع (15) (ففي ملك المشتري (16) تكون طريقها (إن كان) في ملكه ما يتصل بها (وأ) ن (لا) يكون إليها طريق في أملاك المشتري (ففي ملك البائع) (17) ]


الخاص اه‍ بستان فالعام الذي لا يختلف باختلاف المكان والامصار والاقاليم والخاص الذي يختلف باختلاف المواضع والاشخاص (1) وهو من اهل البيت عليهم السلام وقيل انه احرز علم اثني عشر اماما وكان يضرب به المثل في الزهد والورع (2) قال أبو جعفر بخلاف المنزل إذا بيع من الدار فانه لا يدخل ما فوقه من منزل أو هواء ولا طريقه ولعل الفارق العرف اه‍ مفتي وقيل كالدار سواء والذي يقرر في المنزل انه ان كان مجاورا لملك لمشتري لم تدخل الطرق والا دخلت وقرز () والوتد والبئر والمدفن لا ما فيه من الحب ولا ما في الدار من الامتعة والاثاث والآنية والدفائن اه‍ بيان وكذا يدخل ما حولها من حمام ومسجد وبستان لا الحبال المربوطة لتعليق الثياب فلا تدخل (3) وكذا التنور ونحوه وقال في الديباج لا يدخل اسفل الرحا وكذا العلو لان العاده في جهاتنا بنقلها (4) وان لم تكن منصوبة وقرز (5) الزرب (6) هذا ضابط كل ما كان ينقل في العادة لم يدخل الا المفتاح وكل ما لا ينقل دخل اه‍ بستان (7) حيث لا عرف (8) وسواء كان سيلا أو غيلا أو غيرهما وقرز (9) كأراضي خراسان (10) وهذا مبني على انه باع حصته من البئر أو السواقي واما بيع نفس الماء فهو حق لا يصح (11) للنهر أو البئر (12) للسيل (13) قال في الانتصار ويدخل اساس الحيطان لا الاحجار المدفونة في غير الاساس اه‍ غيث وفي كب تدخل الاحجار المدفونة وفي البحر ولا يدخل الملقى ولا الدفين ولا أحجار غير الاساس (14) ان كانت حقا فحق وان كانت ملكا فملك (15) بأن يكون مستعيرا (16) لانه لا يجب على البائع اكثر مما وقع به التلافظ إذا تمكن المشتري من قبض ما وقع به العقد فيكون الطريق في ملك المشتري اه‍ غيث وفي البحر يقدم ملك البائع وهو اولى قال في البحر بل العكس وهو ان يكون في ملك البائع ثم المشتري اه‍ شرح فتح (17) قيل ان لم يكن ثم مباح جانب الارض اقرب من ملك البائع أو مساوي اه‍ شامي ومثله في الغيث وقرز بغير قيمة قرز

[ 127 ]

[ ويجبره الحاكم على ذلك (ان كان) له ملك يتصل بها (وا) ن (لا) يكن لها طريق معتادة ولا اتصل بها ملك المشتري ولا البائع (فعيب) (1) أي فعدم الطريق عيب فأما رضيها المشتري أو فسخ اعلم انه لا خلاف انما كان حقا للارض لا يستغنى؟ عنه كالطريق والمسقى انه يدخل تبعا وإن لم يذكر لكن اختلفوا هل الذي يدخل الحق أم قرار الطريق والمسقى قيل ع ذكر الفقيه ح ان الذي يدخل إنما هو حق الاستطراق؟ فقط دون ملك القرار إذ لم يتبعوا الملك من الطريق مع الارض وقيل (ع) ظاهر كلام اللمع عن (م) بالله ان الملك يدخل تبعا دليله العذار فإنه يدخل تبعا مع أنهم لم يبيعوه قال مولانا عليه السلام المتبع في ذلك هو العرف (2) فما قضي به من دخول القرار أو غيره فهو المعمول عليه (و) يدخل في بيع الارض شجر (نابت) (3) مما (يبقي سنة فصاعدا) (4) كالنخيل والاعناب وأصول القصب والكراث و (لا) يدخل (ما يقتطع) (5) منه أي من ذلك النابت (إن لم يشترط) (6) دخوله في المبيع وذلك (من ]


(1) ثم بالضرورة حيث لم يمكن الدخول إليها الا في ملك معين للغير ولعلها تلزم القيمة كما في مسألة الجوهرة في دخولها القارورة والبهيمة الدار ولم يمكن خروجها الا بخراب الدار وهو على ذهني عن بعض شيوخي واحسبه ض عز الدين محمد بن حسين النحوي بل قد ذكره في ح الاز في شركة الشرب حيث علم ان هذه الجربة تشرب من هذه البئر ولم يمكن وصول الماء إليها الا في ملك اجنبي يثبت فيه كما يأتي وقد وجدته بخط الناظري عن الامام المهدي اه‍ ح فتح هذه الحاشية قوية حيث علم ان لها طريقا ثم التبست لا لو لم يعلم نحو ان يبيع طريقها اه‍ عرض هذا على امامنا المتوكل فاستجوده وقواه في قراءة البيان عليه بناء على أنها التبست بقوم ولو محصورين فان كان لها طريق ثم التبست فرض لها الحاكم طريقا من اقرب جهة إليها على ما يراه وتكون قيمتها على المالك من بائع أو مشتري يعني على المشتري ان كان قد قبض والا فعلى البائع وقيل تكون القيمة على اهل الاملاك وصورة العيب ان يكون لرجل أراضي فباعهن الا الوسطا منهن ولم يستثن لها طريقا فيما باعه ثم باع الوسطا فهي هنا لا طريق لها وأما إذا كان لرجل جربة بين اطيان غيره ولم يعرف أين طريقها فان الحاكم يعين لها طريقا من أي الجهات بمقتضى نظره ومن عين الحاكم الطريق في أرضه وجبت له قيمة الطريق على سائر أهل الاملاك ويسقط عليه من القيمة بقدر حصته من ربع حيث كان من أي الجهات الاربع أو أقل أو أكثر لانه قد بطل عليه نفع المعين طريقا اه‍ عامر وقيل ان قيمة الطريق على المشتري كما لو حوزه في جنب ملك آخر اه‍ ح فتح وقيل على المالك فقط بعد القبض وخيار تعذر التسليم قبله وقرز (2) فان لم يكن ثم عرف ففي الحق حق وفي الملك ملك قرز (3) وأما البذر فيدخل اه‍ نجري (4) ويراد به الدوام احترازا من الزنجبيل والهرد والفوة فانها لا تدخل تبعا وان كانت تبقى سنة فصاعدا (5) ظاهره ان الاخشاب لا تدخل لانها تقطع وأما أصولها وما لا يقطع منها لعدم صلاحيته فيدخل (6) وعلى المشتري اصلاحها والا ضمن للبائع ما فسد

[ 128 ]

[ غصن وورق وثمر) (1) فإنها لا تدخل في البيع (2) تبعا وقال أبو (ط) وأبو جعفر ان الاغصان التي تقطع كأغصان التوت (3) تدخل في المبيع تبعا كالصوف والمختار في الكتاب قول م بالله وهو انها لا تدخل إن لم يشترط (4) دخولها قال الاستاذ وإذا باعها (5) قبل أن تورق فهي للمشتري قال في الروضة هذا اجماع وإنما الخلاف إذا باعها مورقة قيل (ع) وأغصان الحنا كأغصان التوت (6) * تنبيه إذا لم تدخل الاغصان في البيع وأخذت أوراقها ثم طلعت عليها أوراق أخرى فقال الحقيني وأبو مضر انها لصاحب الاغصان (7) وقيل (ع) لصاحب الاصول وقيل صلى الله عليه وآله بالله لبيت المال قال مولانا عليه السلام والاول أصح وقال (ش) و (ك) وحكاه في شرح الابانة عن الناصر انه إذا باع النخل أو الارض التي فيها النخل وقد أبر النخل (8) كان الثمر؟ للبائع وإن لم يكن قد أبره فللمشتري والمختار في الكتاب تحصيل الاخوين للمذهب وهو قول الحنفية ان الثمرة للبائع مطلقا من النخل وغيره سواء أبر أم لم يؤبر (9) (و) ]


من الثمر لعدم الاصلاح (1) ولا يصح قبضه في هذه الحال بالتخلية لانه مشغول بملك البائع (2) فان ذكر بان يقول بعت منك هذه الاشجار بما عليها من الثمار كانت من جملة المبيع اه‍ ح لا يصح على المختار إذا كان قبل الصلاح لم يصح والا صح قرز (3) الاحمر لان المقصود منه ورقه ومن الابيض ثمرة اه‍ بحر وهو يوجد في مصر والشام والعراق (4) فان قيل أليس إذا انضم إلى صحيح البيع وغيره فسد فالجواب هنا خصه الاجماع لقوله صلى الله عليه وآله من باع أشجارا وعليها ثمار فالثمار للبائع ما لم يشترط المشتري فان اشترط فهو له اه‍ غيث معنى (5) يعني إذا باع الشجرة قبل ان تورق الاغصان كانت الاغصان للمشتري اه‍ غيث وظاهر الاز أن الاغصان للبائع من غير فرق (6) أي لا تدخل تبعا (7) ولا اجرة عليه وقرز (8) قال الامام ى والتأبير اخراج التمر من اكمامها وقيل تلقيح النخل وهو يصلحه باذن الله عزوجل فأما تلقيح سائر الثمار فانما هو سقيه بالماء قال عليه السلام وروي أنه صلى الله عليه وآله وسلم قدم المدينة وهم يلقحون النخل وهو شئ يؤخذ من الجمار () فيذر على النخل حتى يحمل فقال صلى الله عليه وآله ما هذا قالوا نصنع هذا حتى تحمل النخلة فقال صلى الله عليه وآله دعوه فان كانت حاملة فستحمل فتركوه تلك السنة فلم تحمل نخيلهم الا بالشيص وهو شئ من التمر لا نفع فيه نواه مسترخي لا يتصلب أبدا فقال صلى الله عليه وآله وسلم ارجعوا إلى ما كنتم عليه فأنتم أعرف بأمور دنياكم وانا أعلم بأمور دينكم اه‍ بستان () والجمار شحم النخل الذي في جوفه وهو شديد البياض اه‍ ح بحر وهذا فيه نظر لانه إذا أخذ جمار النخل الذي في جوفها يبست النخل ذكره مولانا المتوكل على الله اسمعيل ولفظ ح التأبير هو التلقيح وهو أن يؤخذ جمار النخل الذكر ثم يجفف ثم يدق ويشد في خرقه ثم تضرب على رأس كل طلع نخل انثى ثم ينشف عنده الطلع بالعنقود ويؤخذ جمار النخل ويجفف ثم يدق ويخلط مع رماد ويوضع على كل شئ كالطبق ونحوه في أعلا النخل الاناث تذره الريح على أغصانها وأوراقها اه‍ روضة (9) وهذا مبني على ان الثمر قد ظهر والا فللمشتري وقرز

[ 129 ]

[ إذا لم يدخل الزرع والغصن والورق والثمر بل بقي على ملك البائع وجب ان (يبقى للصلاح) (1) أي إلى ان يصلح للجذاذ (2) ويكون بقاؤه (بلى اجرة) (3) لمدة بقائه في الارض والشجر ذكره الامير ح للمذهب وقال ص بالله (4) وابن ابي الفوارس انه يجب على البائع قطعه (5) ان لم يرض المشتري ببقائه وقال أبو مضر انه يجب على المشتري ابقاؤه وله الاجرة على البائع (فان اختلط) (6) الثمر والاغصان والورق الموجودة في الشجر عند العقد (بما حدث) على تلك الشجر من غير تلك التي لم تدخل بعد ان صارت في ملك المشتري حتى التبست؟ القديمة بالحادثة بعد العقد (قبل القبض قيل (7) فسد العقد) بذلك لانه تعذر به تسليم المبيع ذكر ذلك أبو مضر قيل ح هذا ضعيف والصحيح انه لا يفسد لان الجهالة طارئة وأيضا فان المبيع متميز وانما الجهالة في أمر حادث قال مولانا عليه السلام وهذا هو الصحيح وقد أشرنا إلى ضعف قول أبي مضر (8) بقولنا قيل (لا) إذا كان الاختلاط (بعده) أي بعد قبض المبيع (فيقسم) الثمر الحادث والقديم بين البائع والمشتري (ويبين مدعى الفضل) في نصيبه أو كونه أكثر (وما استثني أو بيع ]


(1) فان حصدها قبل صلاحها لم يكن له التعويض الا لعرف إذا لحق لذلك الزرع فقط وإذا بقيت عروق الذرة بعد حصدها فقلعها على البائع إذ هي ملكه اه‍ نجري مع العرف وقرز (2) بالدال المهملة في النخل خاصة اه‍ نهاية فائدة إذا بقى الثمر للبائع إلى الجذاذ قيل فلكل من البائع والمشتري أن يسقي الشجر ان لم يضر السقي ملك الآخر وليس للآخر منعه والحال هذه لان ذلك اضرار فان ضرهما كليهما لم يجز لايهما الا برضاء الآخر وان ضر تركه الشجر وجب على البائع أن يسقيه أو يقطع ثمره وللمشتري أن يطالبه بفعل أحد الامرين دفعا للضرر لحديث أحمد وابن ماجه لا ضرر ولا ضرار (3) فان شرط الاجرة فقيل يلغو اه‍ شامي وقيل يفسد اه‍ الفساد في الثمرة فقط لا في الزرع والشجر لانه يصح استئجار الارض للزرع اه‍ مفتي وح لي ويعتبر العرف في مدة البقاء وقرز (4) ووجهه ان البائع كالمستثنى لبقائه إلى وقت الحصاد ووجه من ألزم الاجرة أنه انتفع بملك المشتري واتفقوا في المفلس أنه لا أجرة لانه زرع في ملكه وخرج بغير اختياره بخلاف هذا واتفقوا في الشفعة أنها يجب بعد استحقاق الشفعة لان حق الشفيع سابق لحقه اه‍ زهرة معنى (5) قلت وهو قوي اه‍ بحر (6) ينظر كيف صورة الاختلاط في الورق وقد تقدم في التنبيه أنها لصاحب الاغصان ولو أخذت ثم طلعت أخرى ولعل هذا على قول من يقول انها لصاحب الاصول حيث بيع الغصن واستثنى الورق (7) مراد الفقيه من أنه يثبت الخيار لا أن العقد يفسد وهو ظاهر الشرح (8) والصحيح أنه يثبت لهم الخيار في الفسخ لتعذر التسليم اه‍ بيان وقال في شرح الاثمار أما لو حصل اللبس قبل القبض فانه يقسم ويبين مدعي الزيادة والفضل ولا خيار لتعذر التسليم قرز

[ 130 ]

[ فمع حقه بقي) وذلك نحو أن يبيع أرضا ويستثني أشجارها بحقوقها (1) أو يبيع الاشجار بحقوقها فإن ذلك كله يوجب بقاء الشجر على الارض لاجل الحقوق التي أدخلها استثناء أو بيعا (و) إذا اقتلع منها شئ بنفسه أو بقالع (عوض (2) مكانه غيره إذا شاء المستحق للشجر تعويضه وحكم الجدار حكم الشجر في ذلك كله وقال أبو مضر الصحيح للمذهب ان الشجرة إذا انقلعت والبناء إذا انهدم لم يكن له التعويض (والقرار) (3) الذي فيه الشجر أو البناء ملك (لذي الارض) وليس لصاحب الشجر والبناء فيه إلا حق اللبث (4) فقط هذا كله إذا ذكر الحق حيث استثنى وحيث باع (وا) ن (لا) يذكر الحقوق (وجب رفعه) (5) من تلك الارض في الصورتين جميعا مهما لم يرض مالك الارض ببقائها ويكون قطع الشجرة من ظاهر الارض (6) إذ لا يدخل العروق في البيع وهذا كله حيث لم يجر عرف بخلافه فإن جرى العرف بالبقاء إلى مدة معلومة (7) صح وإن كان إلى مدة مجهولة فسد (8) كما تقدم في بيع الثمار بعد بدو صلاحها (9) وإن جرى العرف بدخول العروق كما يشترى للغرس أو الشجرة إذا يبست وشريت للحطب (10) دخلت العروق وإلا فلا (تنبيه) إذا اشترى الشجرة بحقوقها فامتدت منها ]


(1) ولو مدة مجهولة لان الحقوق تقبل الجهالة استثناء وبيعا (2) ما لم يشترط عدم التعويض مثله أو دونه في المضرة وإذا التبس موضع المقلوع عينه الحاكم اه‍ زهور معنى (3) ويتصرف فيها بما لا يمنع ذي الحق حقه وعليه اصلاحه اه‍ ح لي لا بسقي الارض أو مراختها فعلى رب الشجرة اه‍ شفاء ان جرى عرف ان ذلك عليه والا فعلى صاحب الارض وقرز وفائدة ذلك لو غصبها غاصب لزمت الاجرة لذي الارض اه‍ تذكرة (4) قال في شرح ض زيد إذا بيعت الشجرة أو الجدار المستثنى كان لصاحب الارض اخذه بالاولوية كالميراث والمذهب خلافه كما يأتي قي قوله مالك في الاصل الخ إذ لا اولوية الا في حق الوارث وقرز (5) وإذا باع حويا وله إليها ميزاب وجب عليه رفعه حيث قطع فيها كل حق فان لم يقطع لم يرفع وبقي حق ذلك الميزاب اه‍ مفتي وقرز ويثبت للمشتري الخيار مع الجهل وقرز (6) وفي البناء من سواء الارض (7) ولا يقال هذا مبني على قول الفقيه ع في الثمر لان اصحابنا يوافقون في هذا الموضع ويفارق هذا ما تقدم لان الاستئجار هنا يصح وهناك لا يصح لان فيه استئجار الشجر للثمر وهو لا يصح (8) في البيع لا في الاستثناء لانه يصح استثناء الحق مطلقا وقرز فرع من باع شجرا أو بناء في أرض () هو مستأجرها قبل مضي مدة الاجارة مع علم المشتري بذلك احتمل أن يستحق المشتري بقاء المبيع بقية المدة بالاجرة وهو الاقرب أو مجانا كما لو كانت الارض ملك البائع اه‍ ح أثمار والذي يأتي للمذهب انه يجب الرفع حيث لم يقل بحقوقها كما هو صريح في قوله والا وجب رفعه وقرز () يعني الارض لغيره والبائع مستأجرها للغرس والبناء اه‍ سيدنا عبد القادر رحمه الله تعالى (9) على قول الاستاذ (10) ولا

[ 131 ]

[ أغصان في المستقبل طولا وعرضا غير ما كانت عليه وقت البيع قال أبو مضر كان للبايع أن يأمره بقطعها وقيل (ى ح) الاولى خلاف هذا (1) وانه لا يقطع ما امتد من الاغصان (2) وهو عرفنا الآن دون ما ذكره أبو مضر قيل (ل) وإذا أراد أن لا يطالب بقطع ما امتد استثني في الهوى أذرعا معلومة (3) فوق الشجرة وحولها (ولا يدخل) في بيع الارض (4) (معدن) (5) فيها (ولا دفين) (6) من طعام أو غيره (7) إلا أن يدخل (ولا درهم في بطن شاة أو) في بطن (سمك) فإنه لا يدخل في بيعها أيضا (و) الدرهم (الاسلامي) (8) إذا وجد في بطن الشاة وهو ما كان بضربة الاسلام فإنه يكون (لقطة) حكمه حكمها (إن لم يدعه (9) البائع) فإن ادعاه فالقول قوله مهما لم يمض وقت بعد عقد البيع يجوز فيه انها ازدردته فيه فإن مضى وقت يمكن فيه ذلك وادعاه المشتري كان القول قوله (10) وإن لم يدعه أحدهما فهو لقطة هذا إذا وجد في بطن الشاة وأما إذا وجد في بطن السمك فليس للبائع أن يدعيه عقيب اصطيادها ولا للمشتري إلا أن يكون قد حبسها المدعي في ماء يملكه أولا (11) ومضى عليها عليها وقت ]


يضر جهل العروق كأثر البناء لانه من باب الحقوق فلا يتوهم ولا يجب عليه تسوية الارض الا أن يجر عرف بذلك (1) اما لو خرجت اغصانها عن تلك الارض أو امتدت عروقها إلى غير تلك الارض فعلى المالك ازالة ذلك اه‍ ح لي وفي ح بهران في الشركة وهل يجب على رب الشجرة أن يرفع عروق شجرته عن أرض الغير كما يجب عليه أن يرفع أغصانها كما تقدم سل الاقرب عدم وجوب ذلك لجري العادة (2) ومثله في ن وقواه في البحر قلت والورق كالاغصان وقرز (3) هذا يستقيم للبائع لا للمشتري يعني شرط إذ لا يملك الهوى (4) وكذا الدار (5) قال في البحر عن الامام ى في الانتصار مائع أي لا يدخل المعدن المائع كالنفط والقار إذ ليس من جنس الارض ولا يباع الا بعد حيازته كالماء بخلاف الجامدة فهي من جنس الارض فتدخل اه‍ ح فتح ينظر بل ولو من جنس الارض فلا يدخل معدن الذهب والفضة ونحوهما وانما شكك هذه المسألة في البحر لانها تحتاج إلى تفصيل لا أنها ضعيفة من كل وجه ولو جامدا لانه من تخوم الارض وتخوم الارض لا يملك (6) وأما الاحجار إذا كانت مدفونة لم تدخل الا أن يدخل وكانت معلومة والا فسد البيع وان لم تكن مدفونة دخلت قال ص بالله عبد الله بن حمزة ومن اشترى أرضا وفيها نهر مدفون أو بئر ثم أظهره المشتري فالبيع صحيح ويكون ذلك كالتوابع في نفس المبيع بعد معرفة الجملة وكمن باع رمكة وإذا بطنها حامل أو عبدا أو له مهنة تزيد في ثمنه ولا يعلمها حال العقد وكمن باع فرسا على أنها حرون فوجده طيبا وكما لو باع الارض فوجد فيها معدنا عظيما اه‍ من هداية المسترشدين اه‍ غيث لفظا (7) الا أن يدخل وكان معلوما ومع الجهل يفسد البيع وأما قرار المدفن فيدخل (8) أو الكفرى حيث يتعامل به المسلمون وقرز (9) أي حيث نفاه (10) مع يمينه (11) في بعض النسخ ضبط أولا بالتشديد وبعضها بالتخفيف

[ 132 ]

[ يجوز انها ازدردته (1) معه فلو أقر انه لم يحبسها لم تقبل (2) وكان الدرهم لقطة لانا نعلم انها ازدردته في البحر (و) أما الدرهم (الكفري (3) والدرة (4) إذا وجد في بطن شاة (5) أو بطن سمك فإنه يحكم بهما (للبايع (6) لانهما لا يدخلان تبعا مهما لم يمض وقت يجوز فيه ازدرادهما لذلك في ملك المشتري (7) قيل (ح) ولافرق على ما حكاه أبو مضر بين أن تكون الدرة مثقوبة أو غير مثقوبة انها للبائع (8) وهو ظاهر كلام الازهار وقال في الكافي إن كانت مثقوبة (9) فلقطة بالاجماع وإن كانت غير مثقوبة فهي للمشتري إن كان هو الشاق لبطن السمكة وسواء علم البائع والمشتري بها أم لم يعلما وإن كان الشاق غير المالك ففي الزوائد ثلثة أقوال الاول لابي جعفر انها للشاق (10) من غير تفصيل الثاني أطلقه في الزوائد انه ان ملكها غير الشاق بالاصطياد فهي للشاق (11) وإن ملكها بالشراء فهي للمالك (12) الثالث عن محمد بن منصور (13) والامام (ط) الاخير (14) والامام أبي الفضل (15) ان الدرة لصاحب السمكة في الوجهين (16) (و) أما (العنبر (17) والسمك) إذا وجدا (في) بطن (سمك (18) ونحوه) نحو أن يشتري ظبيا فيجد فيه فارة مسك (19) فإن ذلك يكون (للمشتري) قال أبو جعفر وسواء علم البائع أم لم يعلم (فصل) في حكم المبيع إذا تلف قبل القبض أو استحق (و) اعلم انه (إذا تلف المبيع (20) قبل التسليم النافذ (21) في غير يد المشتري (و) تلف بأمر ]


(1) من ماله (2) دعواه أنه يملكه الا ببينة (3) الذي لا يتعامل به وقرز (4) كبار اللؤلؤ (5) قيل حيث حلبت من دار الكفر أو كانت لا ترعى الا فيه (6) إذا كان هو الصائد أو حبسها فيما يملكه لجواز أنها ازدردته والا فللصائد ان لم يحصل أحد الوجهين وقرز لانهما غنيمة (7) حيث ادعاه والا فللبائع (8) لان من الجائز أن تكون المثقوبة كفرية فتكون غنيمة اه‍ ح بحر (9) لان ثقبها دلالة ملكها (10) لانها مباحة (11) دون المالك (12) وهو البائع دون الشاق (13) من فقهاء الهادي عليه السلام (14) الحقيني يحيى بن أحمد بن الحسين المؤيد بالله ذكره الدواري (15) اسمه محمد بن أحمد بن الحسين بن الهادي وهو الناصر (16) الملك بالاصطياد والشرى (17) ولفظ ح لي وفي حكم العنبر والسمك البازهر الذي يوجد في الحيوان وهو يتولد منه يعرف أنه لم يبتلعه فيكون للمشتري وهو من الاوعال يتولد تحت عينها وهو حشيش يأكله السمك (18) لكن يشترط في السمك الذي يوجد في بطن السمك أن يخرج حيا كما يأتي اه‍ ح فتح لا ميتا لانه طافي فيدخل في المبيع تبعا كالعلف (19) وهو يتولد من دم الغزال (20) وأما فوائد الحادثة بعد البيع وقبل التسليم للمبيع كالولد ونحوه فليست مضمونة على البائع لانها لم تشارك في المبيع في السبب الموجب للضمان وهو الثمن ذكره في الشرح اه‍ هاجري قيل ف ولعله يكون للبائع حبسها مع المبيع حتى يقبض الثمن وذلك تبعا للاصل وهو المبيع (21) وحقيقة النافذ ما ليس للبائع استرجاعه وغير النافذ ما له استرجاعه اه‍ هداية

[ 133 ]

[ غير (جنايته فمن مال البايع) (1) فينفسخ البيع ويجب على البايع رد الثمن إن كان قد قبضه من المشتري قوله قبل التسليم لانه لو تلف بعده كان من مال المشتري (2) وقوله النافذ يحترز من أن يتلف بعد تسليم غير نافذ فإنه يتلف من مال البايع (3) لان التسليم كلا تسليم وللتسليم غير النافذ صور ذكرها (ع) * الاولى * أن يكون البايع قد سلم المبيع وطلب من المشتري تسليم الثمن المعين من ذهب أو فضة فامتنع فاسترده إليه أو وضعه على يد عدل ثم تلف فإنه يتلف من مال البائع قيل (ل) (4) هذا فيه نظر إن لم يشرط عند تسليم المبيع تسليم الثمن لانه إذا لم يشرط بل سلم من غير شرط فقد اسقط حق الحبس ولو كانت دراهم أو سبائك أو حلية فإن شرط فالصورة مستقيمة وقال الامير (م) والفقيهان (ح) (ى) بل مراد أبي (ع) حيث كان الثمن مما يتعين كالسبائك والحلية وامتنع المشتري من تسليمه صح استرجاع المبيع وتعديله (5) وأما الدراهم والدنانير فهي لا تتيعن (6) قال مولانا عليه السلام وهذا أقرب * الصورة الثانية أن يكون الثمن غير معين (7) بل في ذمة المشتري فسلم البائع المبيع وشرط تعجيل الثمن فلم يف المشتري فوضعاه مع عدل فإنه يتلف من مال البائع * الصورة الثالثة أن يسلم المبيع من غير شرط وينكشف في الثمن عيب (8) فيطالبه برد المبيع (9) حتى يسلم الثمن فرده أو وضع مع عدل منه يتلف من مال البائع وقوله وهو في غير يد المشتري يحترز من أن يتلف في هذه الصور التي تقدمت وهو في يد المشتري قبل أن يرده إلى البائع أو إلى العدل فإنه يتلف (10) من مال المشتري وقوله وجنايته يحترز من أن يتلف بجنايته المشتري (11) فإنه يتلف من ماله ولو كان في يد البائع ]


(1) الا في ثلاث صور الاولى إذا اشترى الابن أمة ثم وطئها الاب وعلقت منه قبل التسليم إلى الابن ثم تلفت الامة (الثانية) حيث اشترى من مكاتبه ثم عجز نفسه ورجع في الرق ثم تلف المبيع قبل القبض (الثالثة) حيث اشترى من من يرثه ثم مات البائع وتلف المبيع قبل القبض فانه يتلف في الثلاث الصور من مال المشتري وقرز (2) حيث لا خيار للبائع وقرز (3) في غير يد المشتري (4) والشرط يستقيم فيما لا يتعين لا فيما يتعين فيبطل البيع بتلفه مطلقا يعني حيث كان قيميا أو ظهر فيه عيب كلام الفقيه ل قوي الا أنه هو الصورة الثانية فيكون تكرارا (5) ولو لم يشرط (6) ولو شرط تسليمها بعينها وقرز (7) أو دراهم أو دنانير لانها لا تتعين (8) وقبض الثمن من المشتري وهو نقد أو مثلي في الذمة فان كان قيميا أو مثليا معينا فهو مبيع والمبيع لا يبدل إذا كان معيبا بل يفسخ كما تقدم (9) حيث امتنع البائع من تسليم المبيع الا بتسليم الثمن () والا فلا أو قدم تسليم الثمن لان امتناعه كالشرط اه‍ كب وقدر تقدم نظيره في النكاح في الدخول في حاشية على المعيار () وعن المفتي لا فرق وهو الذي أطلقه في البيان (10) وهذا حيث لم يكن الخيار للبائع أو لهما والا فقد تقدم الكلام فيه وقرز فيتلف من مال البائع لانه في يد المشتري أمانة (11) أو عبده الصغير أو بهيمته العقور اه‍ بحر ولم يحفظ حفظ مثله عمدا أو خطأ

[ 134 ]

[ لان الجناية بمنزلة القبض (1) (تنبيه) اعلم أنه إذا تلف المبيع قبل التسليم لم يكن للمشتري مطالبة البائع بما استغل أو استنفع ولا مطالبته بالنتاج (2) والنماء الحادث بعد البيع متصلا كان أو منفصلا بل يكون للبائع وكذلك ليس له المطالبة بقيمة (3) المبيع مع كونه عاصيا بالاستعمال ذكر ذلك أبو مضر (قيل وإن) باع رجل شيئا ثم (استعمله) قبل التسليم (فلا خراج) (4) عليه ذكره صاحب الوافي تخريجا (5) للهادي عليه السلام قال مولانا عليه السلام وهذا القول ضعيف لان البائع مستهلك لمنافع مملوكة لغيره بغير إباحته فلزمه قيمة المنافع وهو الكرى فالاولى ما ذكره أبو (ط) حكاه عنه في حواشي الابانة أنه يلزمه الكرى (6) للمشتري وهو قول (م) بالله وهذا الخلاف إذا لم يتلف المبيع قبل التسليم إذ لو تلف قبله فلا كرى على البائع (7) وفاقا (وإن تعيب) (8) المبيع قبل التسليم (9) سواء كان باستعمال أم بغيره (ثبت الخيار) للمشتري فإن شاء ]


(1) في العقد الصحيح لا في الفاسد لانه يفتقر في قبضه إلى النقل بالاذن وقرز وإذا ادعى البائع تلف المبيع فعليه البينة ويحلف المشتري على القطع إذا الظاهر عدم التلف (2) فان كان المشتري قد قبض النتاج والنما والثمار وجب رده فان أتلفه ضمنه فان تلف لا بجناية ولا تفريط فان قبضها باذن البائع مطلقا أو توفير الثمن في الصحيح فلا ضمان والا ضمن اه‍ شامي فان كان المشتري قد أنفق على النتاج ونحوه فينظر القياس يرجع ان نوى الرجوع على المقرر وكان قبضها باذن البائع (3) بل بالثمن (4) إذ الخراج بالضمان () وهو نص في موضع الخلاف قلت لبس على عمومه والا لزم في الغاصب قلنا معارض بقوله صلى الله عليه وآله لا يحل مال امرئ مسلم الخبر إذ يسقط الاثم ولا قائل به فحمل ان المراد حيث فسخ المبيع بعد استغلال المشتري مخصصا بالقياس وهو جائز فان تلف بطل العقد فيملكه والغلة والنتاج اه‍ بحر () هذا فيما يجوز له الاستعمال الا ان يمتنع من تسليمه بعد القبض للثمن ضمن الاجرة كالغاصب وان لم يستعمله بشرط القبض (5) من قوله لو أن رجلا باع دارا ثم سكنها قبل التسليم لم يلزمه للمشتري أجرة اه‍ بل هذا نص للهادي عليه السلام (6) ولا مهر على البائع قال في البرهان فان قيل لم لا يلزم البائع المهر هنا كما يلزم الكرى إذا انتفع بالمبيع على ما ذكره م بالله قلنا انه هنا لزم المشتري قبض المبيع فيلزم الكرى وهو لا يلزم قبض الامة بل يثبت الخيار فهو كاف فان قيل فلم لا يلزم المهر هنا كما يلزم الزوج إذا وطئ الامة المصدقة قلنا شبهة البائع هنا اقوى وملك المشتري ضعيف ولهذا لا يصح تصرفه وشبهة الزوج هناك ضعيفة وملك الزوجة قوي ولهذا يصح تصرفها قبل القبض فأما لو امتنع البائع من تسليم المبيع لغير موجب فسلمه من بعد ذلك هل يلزم الاجرة كالغاصب أو لا يجب عليه كما لا يجب عليه قبل التسليم سل وقد قال في البيان في كتاب الشفعة إذا أمتنع البائع من تسليم المبيع بعد توفير الثمن لزمته الاجرة وان لم ينتفع فلعله يجئ هذا مثله وقواه مي ولا يبعد مثله في قوله في الشفعة والا فغصب (7) لانه انكشف أنه استعمل ملكه ولهذا لم يلزمه قيمة المبيع للمشتري وان كان عاصيا بالاستعمال فافهم (8) هذا قد فهم من قوله في خيار العيب أو حدث قبل القبض والذي حذفه مؤلف الاثمار اه‍ تكميل (9) النافذ في

[ 135 ]

[ فسخ وان شاء رضي أما إذا كان العيب حدث بجناية من المشتري فلا خيار له (1) (و) أما إذا تلف المبيع (بعده) أي بعد التسليم لم ينفسخ البيع وتلف (من مال المشتري) لانه قد نفذ (2) ملكه بالقبض (ولو) تلف (في يد البائع) بعد أن قبضه المشتري قبضا نافذا تلف من مال المشتري وذلك نحو أن يسترده البائع رهنا (3) في الثمن أو غيره (4) أو استرده (5) لقبض الثمن (6) من دون شرط تعجيله أو عدله (7) ويضمن البائع (8) القيمة في هذه الصور بخلاف ما لو عاد إليه وديعة أو عارية غير مضمونة أو تلف بعد قبضه بالوكالة من المشتري فإنه لا يضمن قيمة ولا ثمنا لانه أمين (وإذا استحق (9)) المبيع أي انكشف أنه ملك لغير البائع (رد لمستحقه (10) سواء أمكن المشتري الرجوع بالثمن على البائع أم لم يمكنه ]


غير يد المشتري وجنايته (1) لعله إذا كان يعرف العيب بدونها وان كان الجاني البائع فلا أرش بل يأخذه المشتري أو يفسخه وان كان بفعل الغير خير بين الرضا والفسخ ويرجع بالارش على الجاني وقرز والا لم يبطل خياره هذا إذا فرض أن ثم عيب غير هذا الحادث والا فلا حاجة إلى هذا الاستدراك اه‍ من شرح السيد أحمد الشامي ما لم يكن الخيار لهما أو للبائع وقرز (2) أي استقر (3) ويضمنه ضمان رهن حيث قبضه باذن المشتري (4) أي في دين غيره (5) بغير اذن المشتري ضمان غصب قرز (6) إذا كان مما لا يتعين وقرز (7) بغير اذن المشتري وقرز ويضمنه ضمان غصب وقرز (8) في الاولى ضمان رهن وفي الاخيرتين ضمان غصب (9) (مسألة) وإذا اشترى من رجل مالا والمشتري عالم أنه للغير وضمن البائع ما لحق المشتري صح الضمان فكلما لحق المشتري رجع على البائع من ثمن وغيره لاجل الضمان وأما إذا لم يضمن لم يرجع عليه المشتري الا بالثمن لانه كالاباحة فيبطل ببطلان عوضها على الصحيح من المذهب اه‍ صعيتري (10) (مسألة) إذا استولد الامة المشتراة ثم استحقت ردت للمستحق اجماعا والاستيلاد ليس باستهلاك كالمغصوب والولد حر اجماعا للشبهة وعليه قيمته لمالكها اجماعا إذ هو مما ملكه ففي حريته وضمان قيمته وفاء بمطابقة الاصول اه‍ بحر ويرجع بقيمة الاولاد على البائع لا بالمهر وقرز مع فوائده الاصلية والفرعية ان كان عالما وان كان جاهلا طابت الفرعية يستقيم في الكرى فقط وقرز لانه يملك مشتريها الجاهل غلتها وعليه الاجرة كما يأتي وقرز (مسألة) قيل فإذا ضمن البائع للمشتري ما لحقه في المبيع وعلقه بشئ من ماله نحو أن يقول ضمنت لك ما يلحقك بهذا المبيع وجعلت الضمان في بقعتي الفلانية فانه لا يتعلق الضمان بهذه البقعة قيل س ويبطل الضمان لانه علقه بالبقعة لا بد منه فافهم هذه الفائدة فانها كثير ما تفعلها الجهال والحيلة أن يقول ان علم الله أنه يستحق عليك المبيع أو بعضه فقد نذرت عليك بالموضع الفلاني اه‍ برهان وعن سيدنا عامر وسيدنا أحمد حابس ولا بد أن يقول نذرت عليك الآن بمثل ما علم الله الخ الذراع بالذراع والباع بالباع والمختلف بالقيمة اه‍ فان انكشف مستحقا للغير فقد صح

[ 136 ]

[ (فبالاذن) (1) أو الحكم بالبينة أو العلم) (2) الحاصل للحاكم أنه لغير المشتري (3) فإن المشتري (يرجع بالثمن) (4) على البائع (وا) ن (لا) يرد بإذن البائع ولا بالحكم بالبينة أو العلم بل رد بإقرار المشتري أو نكوله (فلا) يرجع على البائع بالثمن (وما تلف منه) أي من المبيع قبل التسليم (أو استحق منه ما ينفرد بالعقد) كثوب من ثوبين أو ثياب أو نحو ذلك (فكما مر) من أنه يتلف من مال البائع على التفصيل المتقدم ويرد لمستحقه على التفصيل المتقدم ويصح البيع في الباقي وأما إذا كان التالف مما لا ينفرد بالعقد نحو أن يتلف عين الدابة أو العبد أو أحد أعضائهما فذلك عيب حادث قبل التسليم وقد تقدم حكمه (فإن) تلف ما يصح افراده بالعقد أو استحق (ثم تعيب الباقي (5) ثبت الخيار) للمشتري (6) وذلك نحو أن يتلف أو يستحق أحد فردي النعل فإن قيمة الباقية ]


النذر ويكون منكشفا من ذلك الوقت يعني وقت النذر وقرره الشامي وجوبا ولو بالظن (1) ينظر لو رجع عن الاذن قبل أن يسلمه المشتري إلى المالك سل قلت كلا اذن يقال المراد بالاذن الاقرار يقال ان قال أعطه فقط صح الرجوع لانه اذن بالاعطاء فان قال أعطه فهو حقه لم يصح الرجوع فان قيل ما الفرق بين هذا وبين العيب أن هنا جعلنا لاذن البائع حكما وفي استرداد المبيع بالعيب لا حكم له حيث أذن البائع الاول للبائع الثاني بالرد والجواب أن بيع المعيب صحيح فيملكه المشتري ويكون البائع كالاجنبي وها هنا البيع باطل فإذا أذن البائع برده على المدعي فقد أقر ببطلان البيع اه‍ وشلي والاقرار أنه للغير اذن بالتسليم (2) أو يمين من هو في يده أو نكول البائع قرز (3) فلو كان المبيع في يد الغير وأنكره ثم حلف عليه أنه له في محضر الحاكم فلعله يرجع المشتري على البائع اه‍ بيان صوابه لغير البائع (4) وحيث يرجع بالثمن يرجع بالغرامات من بناء وغرس وغيرهما حيث جهل كما ذكر في الشفيع إذا أخذ بالتراضي اه‍ ح في الزهور ما لم يعتض فان اعتاض فلا رجوع الا أن يكون البائع ضامنا له ضمان الدرك فانه يرجع ولو اعتاض اه‍ بيان معنى (مسألة) وإذا كان المشتري قد مات ثم استحق المبيع من يد وارثه فهل يرجع على البائع بما لحقه من الغرم بعد موت المشتري فيه تردد الاقرب أنه يرجع لان تغرير مؤرثه تغرير له اه‍ بيان المدفوع لا المعقود عليه فلو عقد بدراهم ثم دفع دنانير لاجل اختلاف الصرف فكأنه انكشف أنه لم يكن في ذمته الدراهم فتسليم الدنانير لم يكن في مقابلة الدراهم (5) وفيما كان للمشتري غرض () في اجتماعهما كثورين للحرث أو عبد وأمة زوجين فله الخيار والقول قوله في غرضه مع يمينه اه‍ بيان وقرز () وخالف غرض المشتري أو كان مشاعا وان لم تنقص قيمته ولا أرش مع الجهل قرز (6) بين أن يرده المشتري سدس الثمن كأن تكون قيمة الفردتين اثنى عشر والثمن خمسة عشر وصار قيمة الباقية أربعة استحق أو يأخذ أرش ما نقص درهمين ونصفا وهو ثلث قيمة الفردة الباقية حال انضمامها ونحو ذلك وهذا انما يدخل في الضرب الرابع من العيوب كما مر اه‍ ح فتح وقيل يخير بين أخذه ولا شئ أورده وأخذ الثمن اه‍ شامي ولي

[ 137 ]

[ تنقص لاجل إنفرادها وتزيد بإنضمام أختها إليها فيثبت الخيار (1) في الباقية لاجل تعيبها فإن تلف ذلك البعض بجناية المشتري (2) فليس بعيب ولا يرجع على البائع بشئ كما تقدم (تنبيه) قال عليه السلام اعلم أن الظاهر من كلام أصحابنا أن المبيع إذا تلف أو بعضه قبل التسليم (3) تلف من مال البائع سواء كان المشتري قد عرض عليه القبض فامتنع أم لا وعن الكافي إذا امتنع ثم تلف المبيع فمن مال المشتري لانه أمانة مع البائع (فصل) في ذكر حكم بيع الموصوف مشروطا (4) وغير مشروط (و) اعلم انه (من اشترى) شيئا (مشارا) إليه موصوفا (5) غير مشروط) في العقد كونه على تلك الصفة مثاله أن يقول بعت منك هذا البر وهو في جوالق فكشفه فإذا هو شعير أو العكس وكذا لو قال هذه النعجة فإذا هو كبش (صح (6) العقد (وخير) المشتري (7) (في المخالف) (8) خيار فقد الصفة (مع الجهل) (9) لفقدها لا مع العلم فإذا وجد المخالف على صفة أفضل قال عليه السلام فالاقرب عندي أن العبرة بغرض المشتري فإن انكشف خلاف غرضه خير ولو كان أدنى (فإن شرط) (10) كون المبيع على تلك الصفة (فخالف فإنه ينبغي أن ينظر في تلك المخالفة (ففي) مخالفة معظم (المقصود) والغرض (11) ومنافاته (12) لذلك (فسد) (13) العقد ولو كانت تلك المخالفة في الصفة (14) فقط وذلك نحو أن يشتري عبدا (15) فيجده جارية أو يشتري نعاجا (16) للنتاج فوجدها فحولا وما أشبه ذلك (و) ان كان المخالفة (في الصفة) (17) فقط (صح) العقد (18) ]


(1) ان شاء رده بعينه وأخذ الثمن وان شاء أخذه بحصته من الثمن وقرز (2) أو عبده أو بهيمته أو عقورا (3) حيث لم يستكمل شروط التخلية وقرز والا فهي قبض (4) وفيه أربع مسائل (5) مسمى مذكور جنسه أو نحوه لا أنه أراد الصفة المخصوصة كأبيض ونحوه اه‍ ح لي (6) إذ لا حكم للصفة مع الاشارة (7) ولا خيار للبائع مطلقا اه‍ ح لي ما لم يحصل تغرير وفي كب ولم يذكر حكم البائع هنا ولعله يكون له الخيار إذا كان جاهلا وظاهر الازهار لا فرق بين علمه وجهله فلا خيار (8) سواء كانت المخالفة في الجنس أو في النوع أو في الصفة أو في معظم اه‍ بحر ولو انكشف أعلى إذا كان بالنظر إلى غرضه أدنى اه‍ ح لي (9) قبل له الخيار مع البقاء والارش مع التلف وقرز (10) قيل ولو شرط لانه حالي وقد ذكر معناه في ح بهران أي عقد مع الاشارة ففيها أربع مسائل (11) عطف تفسيري (12) ولو مع علم المشتري (13) وانما فسد لانه شروط في العقد موافقة المقصود فلما لم يحصل الشرط بطل المشروط اه‍ غيث مطلقا سواء علما أو جهلا (14) مع مخالفة الغرض (15) صوابه رقيقا (16) صوابه غما على أنها نعاج (17) لا في المقصود ولا في الجنس ولا في النوع (18) وان لم يوجد الكباش في الملك إذ لم يبطل بالكلية بل قد حصل بعضه وهو الجنس ولم يفت منه الا شئ يسير وهو فقد الصفة فوجب الخيار لاجله في

[ 138 ]

[ (مطلقا) (1) سواء علما أو جهلا مثال ذلك أن يقول بعت منك هذه الغنم على أنها كباش فإذا هي نعاج ومقصوده اللحم صح العقد (وخير في) النعاج إذا كانت هي (الادنى) وقبضها (مع الجهل) (2) فإن قبضها عالما فلا خيار له فأما إذا أعطاه (3) الاعلى فلا خيار له سواء كان عالما (4) أو جاهلا (و) أما إذا كانت المخالفة (في الجنس فيسد) (5) العقد (مطلقا) أي سواء علم البائع أم جهل (6) وسواء سلم الاعلى أم الادنى مثاله اشتريت منك هذا الطعام على أنه بر فإذا هو شعير وظاهر قول تعليق الافادة انه باطل (7) وقال الامام (ي) والفقيه (ح) انه صحيح لكن للمشتري إبطاله بخيار فقد الصفة إن وجده أدنى قال في الانتصار يخير مع البقاء ويرجع بما بين القيمتين مع التلف (و) إن كان المخالفة (في النوع) نحو أن يقول بعتك هذا العبد على أنه حبشي فإذا هو زنجي فسد العقد (إن جهل البائع) (8) كونه زنجيا (وا) ن (لا) يكن جاهلا بل هو عالم (صح وخير المشتري (9) سواء أعطاه أعلى (10) أم أدنى وعلى قول تعليق الافادة يكون باطلا وعلى قول الامام (ي) والفقيه (ح) يكون صحيحا (فإن لم يشر) (11) إلى المبيع ]


الادنى مع الجهل لا مع العلم فلا خيار له (1) يعود إلى الصفة والى مخالفة معظم المقصود فالاولى بالفساد والى الثانية بالصحة اه‍ لي عائد إلى الصحة والفساد اه‍ لي (2) يعني المشتري (3) يعني انكشفت (4) يعني المشتري وأما البائع إذا كان جاهلا فله الخيار والمختار لا خيار له كما هو ظاهر الازهار وقرز ما لم يخالف غرضه (5) وذلك لانه بطل الشرط وهو شرط لازم حالي فيبطل المشروط اه‍ زنين ورياض لكن يحكم بالفساد لاجل الخلاف وكان القياس أن يكون باطلا فتثبت له أحكام الفاسد لانه كالمعدوم (6) لانه لم يأت بالمبيع ولا بعضه (7) لانه باع ما ليس عنده (8) قيل لانه قصد ألا يبيع الا ما سمي فكأنه باع ما ليس عنده ومع العلم باع ما قصد بيعه لكنه غر المشتري فيثبت له الخيار اه‍ لمعة وفي حاشية اعتبر بعلم البائع لانه علة في ملك المبيع (9) فان قلت ما الفرق بين هذا وبين الصفة فقلتم في الصفة يخير في الادنى وهنا يخير فيهما قلت لان المخالفة في الصفة أخف فإذا وجدها أعلا فقد وجد الغرض وزيادة بخلاف النوع فانه يكون الغرض في الادنى دون الاعلى فلا يكمل الغرض بالاعلى اه‍ غيث مع البقا ومع التلف يرجع بما بين القيمتين ان قبضه جاهلا فان أتلفه عالما فلا شئ فان قيل ما الفرق بين الجنس والنوع فقالوا في الجنس فسد مطلقا وفي النوع فصلوا فالجواب أنه في الجنس لم يأت بالمبيع ولا بعضه بخلاف النوع فقد أتى بالمبيع وانما فقد الصفة فان قيل فلم فرق بين علم البائع والمشتري فجعل لعلم البائع تأثير دون المشتري فالجواب أن علم البائع علة وعلم المشتري شرط والاحكام تتعلق بالعلل لا بالشروط اه‍ زهور مع الجهل (10) إذا كان مخالفا لغرضه (11) ولا يصح بيع غير المشار إليه الا إذا كان من ذوات الامثال وكان موجودا في ملك البائع أو كان من ذوات القيمة وذكر صفته حتى يميز عن غيره أو كان لا يملك غيره من جنسه اه‍ كواكب وبيان

[ 139 ]

[ (وأعطى) (1) المشتري (خلافه ففي الجنس) (2) مثل أن يقول اشتريت منك عشرة ازبود برا بهذه الدراهم أو عشرة ازبود طعاما على أنه بر فيعطيه البائع عشرة شعيرا (سلم البائع المبيع) وهو عشرة برا إن كان موجودا في ملكه عند العقد وإلا كان فاسدا (3) (وما قد سلمه) من الشعير (مباح) (4) للمشتري إن سلمه (مع العلم) بأنه شعير وإذا كان مباحا فللبائع استرجاعه مع البقاء لا مع التلف (5) فلا شئ على المشتري (6) قال الفقيه (مد) وقول أصحابنا أنه مباح مع العلم فيه نظر لانه إنما سلمه على طريق المعاوضة فالاولى أن لا يكون مباحا (7) (قرض (8) فاسد) إن سلمه (مع الجهل) بكونه شعيرا ويكون حكمه حكم القرض الفاسد وهو أن المشتري يملكه بالقبض وهو معرض للفسخ فإن كان قد تلف رد مثله قال (عليلم) وقول أصحابنا أنه كالقرض الفاسد مع جهل البائع فيه نظر والاولى أن يفصل القول فيه فيقال إن كان المشتري عالما ان البائع جاهل وأنه غلط فيما سلم لم يكن كالقرض الفاسد بل كالغصب (9) لانه لم يبح له التصرف فيه لانه سلمه غلطا وإن كان المشتري جاهلا كان في حكم القرض الفاسد (10) (و) إذا لم يكن مشارا إليه وأعطى المشتري خلافه (في النوع) (11) نحو أن يقول بعت منك عشرة أصواع تمرا صيحانيا (12) فأعطاه تمرا برنيا (13) أو زبيبا أسود فأعطاه أحمر (14) فإن كان المبيع (15) باقيا (خيرا) جميعا (في) ذلك (الباقي) إن شاء كان هذا النوع مكان ذلك النوع (16) ولا يحتاجان إلى تجديد (17) لفظ وإن اختلف النوع قال (عليلم هذا ما يقضيه وإن شاء رد المشتري (18) ما ]


(1) بفتح الطاء اه‍ كواكب (2) وكذا معظم المقصود اه‍ مصابيح (3) إذا قابله نقد ليكون مبيعا والا كان ثمنا وصح البيع (4) لعل هذا مبني على ان الاباحة لا تبطل ببطلان عوضها اه‍ صعيتري والمختار انها تبطل وقرز (5) ولو حكما (6) إذ سلطه عليه اه‍ شرح بحر (7) الاولى انه كالغصب الا في الاربعة وسقوط الاثم وقرز (8) فان كان مما لا يصح فرضه فينظر (9) في جميع وجوهه وقرز (10) بل كالغصب في جميع وجوهه الا في سقوط الاثم وقيل كالغصب الا في الاربعة والخامس سقوط الاثم (11) وفي المشروط خيرا في الباقي ومثاله تمرا على أنه صيحاني وفي الصفة خير في الباقي أيضا وسواء كان مشروط أم لا وفي المقصود خير أيضا وسواء كان مشروط أو غير مشروط وهذه خمس مسائل موفية ستة عشر لان أحد عشر قد تضمنها الكتاب والصفة اه‍ ح لي (12) قال ص بالله انما سمي التمر صيحانيا لان النبي صلى الله عليه وآله وسلم دخل بستانا فكانت كل نخلة تصيح أن يأكل منها اه‍ بستان (13) البرني أحود التمر وأطيبه (14) هذا مثال الصفة (15) يعني المسلم (6) ان كان موجودا في ملكه والا كان فاسدا وقرز على جهة الصلح قرز (17) فيه نظر إذ المبيع يتعين لا يصح ابداله الا بتحديد لفظ فتأمل يقال هو متعين فلا نظر وهو ظاهر التذكرة (18) هذا على جهة اللزوم وقرز

[ 140 ]

[ قبض وسلم البائع المبيع (1) ولا فرق مع بقاء المبيع (2) بين علمهما جميعا أو جهلهما أو جهل أحدهما ان الخيار (3) يثبت كما تقدم (و) ان كان النوع الذي سلمه البائع تالفا (تراد في التالف) (4) أرش الفضل مع الجهل) فإن كان الذي سلم أعلى (5) رد المشتري ما بين القيمتين وإن كان أدنى رد البائع ما بين القيمتين (6) هذا إذا كانا جاهلين (7) فإن كان البائع عالما (8) لم يرجع بزيادة الاعلى وكذا المشتري إن كان عالما (9) لم يرجع بنقصان الادنى (وحيث يخير المشتري في الادنى وقد بذر (10) جاهلا فله الخيارات) قال (عليلم بمعنى أن المشتري إذا اشترى طعاما أو بزرا مشارا إليه أو غير مشار مشروطا أو غير مشروط على التفصيل الذي قدمنا فانه حيث ذكرنا انه يخير في الادنى إذا ثبت له الخيار وقد بذر بذلك الطعام أو البزر (11) فإن له خيارات ثلاثة إن شاء رضي بما دفع ]


(1) إذا كان موجودا في ملكه وقرز (2) صوابه المدفوع (3) فان اختار أحدهما خلاف ما اختاره الثاني فالواجب هو أن يرد المشتري ما قبض ويسلم إليه البائع المبيع اه‍ غيث وقرز (4) هذا يستقيم في القيمي والمثلى ان عدم مثله في الناحية اه‍ زهور أو تراضيا والا سلم البائع المبيع والمشتري يرد مثل ما تلف وقد ذكر ذلك في ح لي وظاهر الاز والبيان الاطلاق على وجه يضمن والا فهو أمانة وقرز (5) بناء على أن المثل معدوم في الناحية وقرز (6) يعني من الثمن الذي دفع وبين ما وجب من القيمة أو المثل إذا كانا من جنس الثمن وعلى صفته وان خالفه رد القيمة وأخذ الثمن اه‍ تعليق ابن مفتاح وفيها ثمان مسائل أيضا لانه أما أن يشرط مع عدم الاشارة أولى وفي كل طرف اما أن تكون المخالفة في الجنس أو في النوع أو الصفة أو معظم المقصود فجعل في هذا القسم وهو عدم الاشارة مع الشرط وعدمه سواء والجنس ومعظم المقصود سواء في الحكم والصفة والنوع سواء فيدخل أربع في أربع اه‍ ح لي يعني ما زاد من القيمة () على الثمن لكن عبر بالقيمة عن الثمن () لا قيمة ما استهلك (7) أو من له الرجوع منهما اه‍ ح لي قرز (8) عند العقد أو عند التسليم (9) عند القبض أو عند الاستهلاك (10) أو نحوه ليدخل في ذلك لو طحن الحب أو ذبح الشاة وما أشبه ذلك مع الجهل ولو لم يعرف المخالفة الا بعد ان نبت المبذور فثبت التخيير والله اعلم اه‍ ح لي لفظا يفهم من هذا انه لا يخير في غير الادنى وقد تقدم انه إذا اشار واعطى خلاف ما وصف انه يخير في المخالف ولو كان أعلى قيل إذا كان له غرض كما مر فيثبت له الخيار هنا ولو كان اعلى اه‍ ح ذويد وكذا حيث شرط واشار وخالف في النوع فانه يخير ولو كان أعلى (11) هذه المسألة تسمى برز؟ البصل قال عليلم لان الهادي عليلم قال في الاحكام ولو أن رجلا اشترى من رجل بزرا على انه من بزر البصل فنبت كراثا اه‍ ان واما لو اشترى بزرا ينبت فاعطاه برزا لا ينبت فما اللازم للمشتري فأجاب صش ان الواجب رد الثمن جميعه وما غرم في البذر وللبائع مثل الذي سلم ان كان مثليا أو قيمته

[ 141 ]

[ إليه (1) وإن شاء رجع بالارش (2) وهو ما بين القيمتين (3) وإن شاء سلم النبات وسلم الارض حتى يبلغ الحصاد (4) ورجع على البائع بالثمن وكراء الارض (5) وما غرم على ذلك الزرع (6) قال ابن أبي الفوارس وهذا الخيار (7) بناه الهادي (عليلم) على الصلح والتراضي لا على طريق الحكم وقيل (ع) بل على طريق الحكم (8) لانه بذر بإذنه وهو غار له باب البيع غير الصحيح قال (عليلم) اعلم ان البيع عندنا والحنفية ينقسم إلى صحيح وباطل وفاسد ولكل واحد منها حكم وها نحن ذاكرون الباطل والفاسد وما يختصان به لانا قد ذكرنا الصحيح وشروطه وقال الناصر و (ش) ليس البيع إلا نوعين صحيح وباطل (9) (فصل باطله) ما وقع على أحد وجوه أربعة (10) الاول (ما اختل فيه العاقد (11) نحو أن يكون صبيا غير مميز أو مجنونا (12) أو مكرها (13) سواء كان بايعا أم مشتريا الثاني قوله (أو فقد (14) ذكر الثمن أو المبيع) (15) نحو أن يقول بعت مني هذه الدار فيقول بعت وكذا لو لم يذكر المبيع نحو ان يقول بعت مني بكذا الثالث قوله (أو) فقدت (صحة تملكهما) (16) وهو أن يكون الثمن أو المبيع ]


ان كان قيميا والذي يأتي على المذهب ان الواجب على البائع الارش وهو ما بين قيمته ينبت وقيمته لا ينبت اه‍ ع وهو الذي يفهم من قوله لا بعد جناية فقط فالارش فقط اه‍ ع فلكي لعل هذا يستقيم في الصورة الاولى حيث كان مشارا غير مشروط في جميع صورها وكذا حيث شرط وكانت المخالفة في الصفة وأما حيث كانت المخالفة في معظم المقصود أو في الجنس فلا يستقيم الخيار لان العقد فاسد وكذا في النوع ان جهل البائع والا صح ويثبت الخيار وان كان غير مشار إليه فأعطى خلافه فمع العلم اباحة (1) على وجه المرضاة (2) هذا كلامهم وان كان موداهما واحد أو يختاره مطلقا وما بقي الا ترك الارش وهو لا يتركه فافهم اه‍ شرح فتح هذا على طريق الحكم حيث عدم المثل في الناحية أو كان قيميا والا فعلى جهة التراضي وقرز (3) وهذا لا يستقيم الا في النوع لا في الجنس الا حيث لم يشرط وعدم في الناحية يعني يرد ما زاد من الثمن على قيمة ما سلم وقرز (4) وهذا الخيار ثابت فيما له حد ينتهي إليه لا الغروس التي للدوام فالخياران الاولان (5) وكذا إذا لم ينبت قرز (6) إلى وقت التسليم وقرز (7) الثالث (8) وهو ظاهر الاز اه‍ نجري (9) وروي في الكافي عن الهادي عليلم (10) والخامس ما اقتضى الربا (11) من موجب وقابل عن نفسه أو عن غيره وقرز (12) وكذا ما وقع من مضطر للجوع أو العطش وغبن غبنا فاحشا وكذا السكران ذكره في كب عن المحيط اه‍ إذا كان غير مميز وإلا صح ولو غبن اه‍ ح لي قرز (13) بغير حق (14) قال المفتي ظاهره ولو تقدمت مواطأه وقيل إذا تواطئا ودخلا فيه متواطئين صح البيع اه‍ جربي ولي كما لو قال زوجتك المتواطأ عليها الا أن يقول بعت منك هذه على ما قد وقعت عليه المواطأة وكما قد باع فلان فانه يصح اه‍ ح لي وقرز (15) أو ذكرهما جميعا وقرز (16) وإذا كان بعض الثمن مما لا

[ 142 ]

[ مما لا يصح تملكه أما إذا كان لحم ميتة أولا يملك لعدم نفعه (1) فلا خلاف انه باطل وأما إذا كان خمرا (2) أو خنزيرا فقال صلى الله عليه وآله بالله (3) وحكى عن صلى الله عليه وآله جعفر انه باطل وظاهر كلام الهدوية انه يكون فاسدا وقد لفق بعضهم (4) بين القولين فقال مراد الهدوية حيث يكون في الذمة لا إذا عين فيكون باطلا ومراد صلى الله عليه وآله بالله حيث يكون معينا لا حيث هو في الذمة فيكون فاسدا قال مولانا (عليلم) والظاهر ان المسألة خلافية والصحيح الاول الرابع قوله (أو) فقد ذكر (العقد) (5) ولو حصلت المراضاة وكذا لو قال أعطني كذا وخذ هذا عوضه فان هذا لا يكون عقدا واختلف الناس في المعاطاة من غير اللفظ المعتبر (6) فالمذهب وهو ظاهر قول الهدوية انها لا توجب التمليك بل اباحة قيل ومذهب (7) (م) بالله وتخريجه (8) والحنفية وصلى الله عليه وآله بالله انها توجب الملك قيل (ع) لكن ان عاطا نفسه (9) فقولان للم بالله وان عاطا الغير فقول واحد انها تفيد الملك وهذا في الاعيان وأما في المنافع فقولان من غير فصل بين أن يعاطي نفسه أو غيره (والمال) وهو المبيع والثمن (في) الوجه (الاول) وهو حيث اختل العاقد (غصب) (10) نجري عليه أحكام الغصب في جميع وجوهه (وفي) الوجهين (التاليين) للوجه الاول وهما حيث فقد ذكر الثمن أو المبيع أو صحة تملكهما فيكون المبيع في يد المشتري والثمن في يد البايع (كذلك) أي كالغصب في جميع وجوهه (إلا) في أربعة (11) أحكام أحدها (أنه يطيب ]


يصح تملكه فهو باطل بالاجماع اه‍ كب الاقرب أنه يكون فاسدا حيث بعض الثمن مما لا يصح تملكه لانه انضم إلى جائز البيع غيره في الحال ليخرج عصير العنب قبل ان يصير خمرا ويخرج الصيد في حق المحرم لهما أو لاحدهما قرز (1) كالدم والبصاق والحشرات (2) سؤال إذا ابيح المحرم في حال كالميتة للمضطر والخمر لمن غص بلقمة هل يصح العقد لاجل الضرورة الملجئة وذلك كأن تباح الميتة جماعة لضرورة فهل يصح البيع فيما بينهم ويحل ثمنه فيها ويكون العقد صحيحا أو فاسدا أو باطلا يحتمل أن يكون بيعه كبيع الزبل ويحتمل أن يصح لانه بيع ذي نفع حلال (3) وهو ظاهر الاز واختاره المؤلف إذ قد اختل فيه صحة التمليك بالاجماع اه‍ ح فتح (4) الفقيه س (5) في غير المحقر اه‍ ح لي وقرز (6) كبعت ونحوه (7) وهذا في المنقولات لا في غيرها فلا تصح المعاطاة لانها مخرجة من مسألة الهدية والهدية لا تصح الا في المنقول هذا على أصل م بالله وفي الهدية ولو مما لا ينقل هو الظاهر وحجة م بالله أن قد جرى عمل المسلمين بذلك وتناقلوه خلف عن سلف وما استحسنه المسلمون فهو عند الله حسن واختاره عليلم (8) خرجه من الهدية (9) معاطاة النفس فيما له ولاية أو وكالة من غيره فاجازها (10) وفوائده كفوائد الغصب اه‍ ح لي وقيل كأصله وفي تذكرة علي بن زيد أنه يملكها بتلفه تحت يده (11) وهذه الاحكام قبل المطالبة

[ 143 ]

[ ربحه) (1) لا في الغصب (و) الثاني أنه (يبرأ من رد إليه) (2) بخلاف الغصب فإنه لا يبرأ من أخذه من الغاصب بالرد إليه (و) والثالث أنه (لا) يجب فيه (أجرة ان لم يستعمل) فان استعمل وجب بخلاف (3) الغصب (و) الرابع أنه (لا يتضيق) عليه (الرد إلا بالطلب) (4) بخلاف الغصب (وفي) الوجه (الرابع) وهو الذي لم يكن ثم عقد بل معاطاة يكون المبيع في يد المشتري والثمن في يد البايع ليس بمملوك (5) بل (مباح بعوض فيصح) (6) فيه أربعة أحكام الاول أنه ينفذ (فيه كل تصرف غالبا) (7) يحترز من الوطئ (8) للامة فإنه لا يجوز (9) خلاف (م) بالله وكذلك الشفعة به (10) لا تصح عند ]


فأما بعدها فكالغصب في جميع وجوهه وقرز (1) واعلم أن المراد والله اعلم إذا باعه واشترى بثمنه شيئا آخر فباعه وربح فيه لان ثمنه صار في يده باذن صاحبه لا أن المراد أنه يطيب له ثمنه إذا باعه لانه يجب رده لمالكه لكن ينظر في قوله يطيب ربحه هل مع علم للعامل ام مع جهله فيحقق قلت قد تقدم إذا كان المشتري عالما بجهل البائع فهو غاصب اه‍ مفتي وفوائده من ربحه اه‍ تذكرة علي بن زيد وقيل ليس من ربحه وهو المختار فيكون كفوائد الغصب إذا كان نقدا (2) العين أو القيمة اه‍ ح لي ولا يبرى في الوديعة برد القيمة إلى الوديع ولعل الفارق هنا والوديعة أن هنا تسلط على الاتلاف مأذون له به بخلاف الوديعة اه‍ ح لي (3) وقت الاستعمال فقط ومتى زال الاستعمال لم تجب الاجرة اه‍ ح لي وقرز (4) قال الامام شرف الدين وكذا بموت المالك أو ردته مع اللحوق وقرز لانه مستند إلى الاذن وقد بطل بالموت ذكره مولانا محمد السراجي (5) ويتلف من مال البائع ذكر يحيى حميد والاولى أن يتلف من مال المشتري لانه يلزمه القيمة ظاهره ولو بآفة سماوية (6) مما وجد بخط سيدنا الحسن بن أحمد الشبيبي رحمه الله ما لفظه وقد وقع التتبع في مواضع يذاكر فيها على تقرير المشايخ هل الاباحة تبطل ببطلان عوضها أم لا فمن ذلك قوله وكل عيب لا قيمة للمعيب معه مطلقا الخ وفي قوله وربح ما اشترى بنقد غصب أو ثمنه وفي قوله وما قد سلمه مباح مع العلم الخ وفي قوله في الوقف وعلى بائعه استرجاعه وفي قوله في السير ولا ينقض لهم ما وضعوه إلى أن قال ومحظور وقد تلف فالذي عرف من تقرير المشايخ مع تتبع ان الاباحة تبطل ببطلان عوضها ان قابلها محظور كما دل عليه كلام الفتح في السير وان لم يقابلها محظور فانها لا تبطل كما دل عليه كلام المعيار والصعيتري والمنتخب وعن سيدنا زيد بن عبد الله رحمه الله أن المقرر في قراءة البيان عليه أن الاباحة تبطل ببطلان عوضها في جميع المواضع والله أعلم (7) ولو وقفا أو عتقا وقرز وقيل لا هما (8) ومقدماته قرز لكن لا يعتق الرحم الا بعتقه (9) فلو وطئ عالما لزمه الحد وقرز فان علقت هل يثبت الاستيلاد سل القياس أنه يثبت وقيل يثبت النسب قوي مع الجهل قرز لا الاستيلاد ما لم تخرج عن يد المشتري ثم تعود إليه ويحصل الاستيلاد بعد ذلك والله أعلم (10) صوابه فيه وأما به فيصح عند م بالله اه‍ بيان لكن يقال لم لا يشفع فيه عند م بالله وهو يملك عنده بالثمن يقال هو كالهدية

[ 144 ]

[ الجميع (و) (1) الثاني ان للبائع (ارتجاع الباقي) (2) منه عند الهدوية خلاف (م) بالله (و) الثالث انها تجب (فيه القيمة) (3) لا الثمن خلاف (م) بالله (و) الرابع أنه (ليس بيعا) فلو حلف لا باع لم يحنث (4) بالمعاطاة عند الجميع (و) أما (فاسده) (5) فهو (ما اختل فيه شرط غير ذلك) (6) وذلك نحو أن يكون الثمن أو المبيع مجهولا أو يكون العقد بغير لفظ ماض قال السيد (ح) والفقيه (ح) أو يكون المبيع غير موجود في الملك وقال الفقيه (مد) (7) بل هو باطل وكذا إذا تولى طرفي العقد واحد كان فاسدا ونحو ذلك (و) البيع الفاسد ليس بمحرم بل (يجوز عقده) (8) والدخول فيه (إلا) ما هو منه (مقتضى الربا (9) فحرام) فعله والدخول فيه وعقده (باطل) على الاصح وفي (10) تخريج (م) بالله أنه فاسد يملك بالقبض فإن كان الفاسد من جهة الربا مجمعا على كونه ربا كقرض (11) درهم بدرهمين فلا خلاف انه باطل (12) لا يملك بالقبض (وما سواه) أي ما سوى العقد الفاسد (13) ]


ولا شفعة الا في البيع (1) ما لم يجر عرف اه‍ بيان (2) وهل يدخله الربا وتلحقه الاجازة سل على قول الهدوية لا تدخله إذ ليس من البيع في شئ والاولى أنه يدخله كما يأتي وحكم فوائده حكم أصله اه‍ تذكرة علي بن زيد قرز وقيل كالعقد الفاسد ولعل الفرق بأن الفاسد قد ملك بخلاف هذا وقيل كالغصب ينظر هل للمشتري الرجوع بالمؤن أم لا سل القياس أنه لا يرجع لانه انفق غير مريد للعوض اه‍ مي (3) يوم قبضه الا أن يطالبه فيمتنع فيصير غاصبا فيلزمه ما يلزم الغاصب وقرز لان ما قبضه برضاء أربابه لاستهلاكه فقيمته يوم القبض اه‍ غيث (4) ما لم يجر عرف فيحنث لجري الايمان على العرف () وقيل لو جرى عرف لان الحنث يتعلق بالحكم لا بالاسم () حيث علقاه بالحكم كما يأتي (5) قال أهل المذهب والحنفية والفاسد من العقود هو المشروع بأصله الممنوع بوصفه وهو ما اختل فيه شرط ظني يعني ما كان من الاحكام يرجع إلى المبيع أو الثمن لا إلى غيرهما فلا يفسد ولو حرم كالبيع وقت النداء (6) يعني غير الاربعة المذكورة أولا (7) قوى واختاره المؤلف (8) الا في بيع المدبر وأم الولد فلا يجوز ولو كانا يملكان عند م بالله وط بالقبض وقال القاسم لا يجوز الفاسد ويملك بالقبض وقال الناصر وش لا يجوز ولا يملك اه‍ بيان وكذا بيع اللحم بالحيوان والتفريق بين ذوي الارحام المحارم في الملك فهذه ونحوها لا يجوز عقده وكذا بيع المضامين والثمار قبل صلاحها والمسلم فيه قبل قبضه اه‍ (9) ويطيب ربحه وفوائده بتلفه قبلها كالفاسد ذكره في تذكرة علي بن زيد وقيل لا يطيب ربحه ذكر في الاحكام لان ما تضمن الربا فاذن صاحبه كلا أذن اه‍ من جوابات الامام محمد بن القاسم اه‍ (10) خرجه للهادي من مسألة السبيكة التي بيعت بخمسة وزنها ستة فقال الهادي إذا أخرج بائعها الدنانير من يده إلى الغير بوجه من التصرف لم يلزمه بردها بعينها بل برد مثلها من عنده فخرج م بالله من هذا أن فاسد الربا يملك إذا كان مختلفا فيه وقال ط انما لم يجب ردها بعينها لان الدراهم والدنانير لا تتعين اه‍ بستان وقيل التخريج من الهدية اه‍ ن معنى (11) صوابه بيع (12) فيكون خامسا لاقسام الباطل المتقدمة (13) صوابه

[ 145 ]

[ بالربا من العقود الفاسدة (فكالصحيح (1) إلا) في ستة أحكام (2) الاول (انه معرض (3) للفسخ) بمعنى أنهما لو تشاجرا فإن للحاكم الذي يقول بفساده أن يفسخه وكذا إذا تراضيا بفسخه انفسخ قال (عليلم) والاقرب ان الفسخ مع التراضي يحتاج إلى لفظه كابتداء (4) البيع ولا يكفي أن يرد كل واحد منهما لصاحبه ما قبض منه قيل (س) ذكر الفقيه (ى) وغيره من المذاكرين ان حكم الحاكم يراد هنا لاحد وجهين إما لقطع الملك أو لقطع الخلاف فإن كان الفساد مجمعا (5) عليه لم يحتج إلى حكم قبل القبض لانه لا ملك ولا خلاف وإن كان قد قبض أحتيج إلى الحكم لقطع الملك وإن كان مختلفا فيه (6) احتيج إلى الحكم قبل القبض لقطع الخلاف وبعده لقطع الملك والخلاف نعم فإن كان المبيع باقيا رد بعينه (7) (وان) كان قد (تلف) لم يمنع من الفسخ ورد قيمته إن كان من ذوات القيم ومثله إن كان من ذوات الامثال والمراد بالقيمة قيمته يوم قبضه (8) لا يوم استهلاكه وفائدة الفسخ (9) بعد التلف التراجع (10) فيما بين القيمة والثمن وقيل إن الفسخ لا يلحق التالف قال (عليلم) والصحيح الاول (و) الحكم الثاني ان المبيع في العقد الفاسد باق على ملك البائع (لا يملك إلا بالقبض) (11) من المشتري فمتى قبضه (بالاذن) الصادر من البائع ] الباطل (1) نعم والبيع الفاسد لا يثبت فيه خيار الرؤية ولا خيار الشرط ولا تلحقه الاجازة أما الرؤية فلقوله صلى الله عليه وآله لا رد الا في الصحيح وأما الشرط فهو لا يثبت الا بالعقد وليس ثم عقد يثبت معه وأما الاجازة فهي لا تلحق الا ما جمع شروط الصحة ولا يثبت فيه خيار العيب لانه يملك بالقيمة يوم القبض ذكر معنى ذلك ع اه‍ من حاشية من تعليق الفقيه س وظاهر الاز ثبوت الخيارات في المبيع الفاسد لانه كالصحيح (2) والسابع لحوق الاجازة اه‍ كاتبه (3) وإذا طولب بالفسخ ثم باعه أو وهبه بعد المطالبة صح اه‍ بحر وقرز ولو للوارث وهو صريح البحر وقرز (4) قال الفقيه ف أو يرد المبيع أو الثمن إذا جرت العادة بذلك في التفاسخ اه‍ ن وظاهر الاز خلافه (5) كبيع الطير في الهوى وبيع المعدوم والثمن المجهول والاجل المجهول والخيار المجهول قد تقدم لابي مضر أنه يصح بيع الطير في الهواء كبيع الآبق (6) كبيع أم الولد () على قول م بالله وط والزيادة لاجل الاجل على قول م بالله () ولعل المراد مع الجهل لا مع العلم فباطل ذكر معنى ذلك أبو مضر اه‍ ن وأما عند الهادي فباطل مطلقا وقرز (7) وأرش عيبه ولو كان التعيب بآفة سماوية والذي في التذكرة أنه يمتنع رده (8) مثل ذلك ما قبض برضاء اربابه قرز وكذا في المعاطاة وقرز (9) فان قيل ما الفائدة في التفاسخ بعد التلف مع أن التراجع في القيمة والثمن من البائع والمشتري ثابت قبل التلف وبعده سواء حصل فسخ أم لا الجواب ان فائدة الفسخ بعد التلف ان للبائع الفوائد حيث تلفت قبل تلف المبيع أو حاله بجناية أو تفريط فحينئذ يرجع على المشتري بمثل المثلى وقيمة القيمي فان لم يفسخ لم يستحق شيئا قرز (10) هذه الفائدة على قول الانتصار (11) ولا يصح

[ 146 ]

[ ملكه (و) الحكم الثالث انه تجب (فيه القيمة) (1) يوم القبض فإن كان الثمن أكثر وجب على البائع رد الزائد (2) وإن كان أقل وجب على المشتري التوفية قال في الانتصار ولا يجب ذلك إلا بعد التفاسخ (3) وقيل ى وهو ظاهر قول أبي مضر أنه لا فرق بين قبل الفسخ (4) وبعده لانه مضمون بالقيمة فإن غاب مستحقها بقيت حتى اليأس (5) ثم للوارث ثم للفقراء (6) (و) الحكم الرابع أنه (لا يصح فيه الوطئ) (7) إن كان المبيع جارية (و) الحكم الخامس انه لا يثبت فيه (الشفعة) لانها مأخوذة بالثمن والفاسد بالقيمة (8) (و) الحكم السادس انه لا يصح فيه (القبض بالتخلية) بل لا بد في قبضه من نقل ما ينقل والتصرف (9) فيما لا ينقل قيل (ح) وإذا نقل البعض كفى كما لو تصرف في بعض الارض وقيل (ع) يمكن الفرق بينهما بأن الارض مخفف فيها لما لم يمكن نقلها ]


منه توكيل البائع اه‍ ن إذ القبض من تمام العقد وأما توكيل غيره فيصح توكيله بقبضه اه‍ ن وقيل يصح كالرهن قرز وما غرم في العين المشتراة بعقد فاسد فان كان الطالب للفسخ البائع رجع المشتري بما غرم وان كان الطالب للفسخ المشتري لم يكن له أن يرجع ذكره الفقيه ف وظاهر الاز خلافه لانه أنفق على ملكه اجماعا (1) ان كان قيميا ومثله ان كان مثليا وقرز وكذا في المعاطاة والقرض الفاسد والهدية (2) وان لم يطالب به المشتري (3) بالتراضي اه‍ ن أو بعد التلف (4) وفي البحر ما لفظه والزائد كالمباح قال في شرحه مع معرفته باستحقاقه وتمكنه من المطالبة والا فكالغصب الا في الاربعة وقرز أنه دين يتضيق بالطلب اه‍ غاية مع علم من له الزيادة لا مع جهله فكالغاصب اه‍ سيدنا حسن وقرز (5) مائة وعشرون سنة (6) ان أيس من حياته بأن يمضي عليه العمر الطبيعي وان أيس من معرفته فالى الحاكم والى الامام ولا يعتبر مضي العمر الطبيعي اه‍ ان أحب تسليم ذلك إلى الامام والحاكم والا فالولاية إليه لانها مظلمة وقرز (7) أي لا يجوز ومقدماته الا أن يكون قد أخرج الامة عن ملكه ببيع أو نحوه ثم عادت إليه ولو زوجها صح التزويج وجاز للزوج الوطئ بلا اشكال اه‍ ح لي وانما لم يجز الوطئ لان جواز التصرف في الفاسد بالاباحة والوطئ لا يستباح بالاباحة وعن بعض أهل المذهب جواز الوطئ قيل ح وهو قوي ان لم يصح دعوى الاجماع الذي في اللمع فان وطئ بعد القبض عالما عزر ويلحق النسب وان كان قبل القبض حد ولا يلحق بالنسب سواء كان عالما أم جاهلا اه‍ ع حثيث وفي ن في فصل الامة يحد مع العلم لا مع الجهل قرز ويلحق النسب (8) هذا تعليل أهل المذهب قال في البحر قلت والاولى تعليل المنع بملك البائع استرجاعه بالحكم فلم يستقر انتقاله كلو شرط لنفسه الخيار وفي حاشية بل لان ملكه غير مستقر والا لزم ألا تثبت الشفعة فيما كان ثمنه قيميا اه‍ لا يستقيم ذلك والا لزم فيما اشترى بخيار أن لا تصح فيه الشفعة لان الملك غير مستقر فتعليل الشرح مستقيم لكن يقال قد انفرد به المشتري (9) والمراد بالتصرف المرور فيها

[ 147 ]

[ (فصل) في أحكام العقد الفاسد إذا أريد فسخه (و) هو أن الفوائد (الفرعية (1) فيه قبل الفسخ للمشتري) (2) وكذا ما ربح فيه (3) (و) أما (الاصلية) كالصوف والولد (4) واللبن الحادثة مع المشتري فإنها تكون (أمانة) (5) في يده إذا فسخ العقد فإن فسخ وقد كانت تلفت بتفريط ضمنها وإن لم تكن بتفريط لم يضمنها (وتطيب) الفوائد الاصلية للمشتري بأمرين أحدهما (بتلفه قبلها) (6) فإذا تلف الاصل قبل أن تتلف الفوائد طابت للمشتري فإذا فسخ العقد لم يجب عليه إلا قيمة الاصل وقيل (ل ى) لا تطيب بل هي أمانة (و) الامر الثاني (بفسخه) (7) بالرضاء فقط) فلا يجب عليه ردها ذكره الفقيه س قال مولانا عليلم ويمكن ان يقال هذا يتنزل على الخلاف في المعيب إذا فسخ بالتراضي هل هو فسخ للعقد من أصله كما ذكر للقاسم أو من حينه كما ذكر للهادي (ويمنع) رد عينه (9) (الاستهلاك الحكمي) وجملته خمسة عشر وجها وهو قولنا (وعتق وبيع (10) ثم موهبة غرس (11) بناء (12) وطحن ذبحك الحملا (13) ]


(1) متصلة أو منفصلة وقرز بعد القبض لنهيه صلى الله عليه وآله عن ربح ما لم يضمن (2) ولو فسخ بحكم قرز (3) وصورته لو كان ثمن المبيع من النقدين فاشترى بها سلعة ثم باعها وربح فيها فانه يطيب الربح وقد يتصدق في هذه الصورة ولا وجه للتكلف وقال ح يجب التصدق بالربح في العقد الفاسد وفي بعض الحواشي وقد فسر بالزائد في أجرة المثل أو باعه بأكثر مما شراه كان له الربح وهذا يستقيم إذا لم يتفاسخا بالعقد الثاني يقال البيع يمنع الفسخ قيل لا بل انما منع الرد دون الفسخ اه‍ سيدنا حسن وقرز ولو قيل المراد بالربح الاجرة ويكون من عطف الخاص على العام اه‍ مي (4) والجناية لكنها تمنع الرد قرز (5) ويجوز له الانتفاع والعبرة بالانكشاف فعلى هذا لو باعها ثم فسخ بحكم وجب عليه استفداؤها ينظر في النفقة على الفوائد ولعله مثل خيار الشرط والاولى أن بيعها يمنع الرد كالاصل (6) باستهلاكه حسا أو حكما قال في ح لي وهو أولى من التعبير بالتلف كما يظهر مع التأمل فان تلف بعضه حصصه القيمة فتستقر فوائد ذلك البعض والباقي معرض للفسخ فتتبعه فوائده الاصلية اه‍ معيار أي الفوائد الاصلية (7) ما لم تكن متصلة عند الفسخ فللبائع قرز * ويجب على المشتري ان يستبرئ الامة بالفسخ والتراضي لا بالحكم وقرز (8) فيما خرجه ع وط في شرح قوله ما لم يرد عليه بحكم (9) وكذا المعاطاة قرز وفوائده قرز والزيادة التي لا تنفصل بمنع الرد وبنظر في السمن والكبر هل يمنعان الرد لانه قد تقدم في خيار العيب أنهما لا يمنعان فهل يكون هنا كذلك قبل يمنع ومثله في البحر وقرز بالحكم وأما بالتراضي فيصح الفسخ مع الزيادة والنقصان مع أرش أو بغير أرش اه‍ ن الا ما يصير معه التصرف غير جائز كالعتق والاستيلاد والتدبير والوقف (10) وسواء كان البيع صحيحا أو فاسدا ولو عاد إلى ملكه ما لم يعد بما هو نقض للعقد من أصله اه‍ ح لي معنى (11) فان زال الغرس والبنا كان له الفسخ وعن السيد عبد الله بن أحمد المؤيدي ولو ازيل البنا عن العرصة وقرره المفتي وقرز (12) فيه وبه قرز (13) اسم لولد الضأن وهو ما تم له أربعة أشهر ولحمه حار

[ 148 ]

[ (طبخ ولت وصبغ (1) حشو (2) مثل قبا (3) نسج وغزل وقطع كيف ما فعلا) (4) فمن اشترى شيئا بعقد فاسد ثم وقفه أو أعتقه (5) أو باعه أو وهبه أو غصنا؟ فغرسه (6) أو عرصة فبناها فإن أحاط ببعضها (7) فقد استهلك (8) ذلك البعض أو طعاما فطحنه أو حيوانا (9) فذبحه أو لحما فطبخه أو سويقا (10) فلته ومثله الطحين إذا عجنه وكان لهما (11) قيمة أو ثوبا فصبغه أو قبا قبل أن يحشى فحشاه وخاطه أو غزلا فنسجه أو قطنا فغزله أو ثوبا فقطعه قميصا (12) ثم فسخ العقد بحكم أو غيره (13) لم يجب رد العين بعد هذا الاستهلاك بل القيمة فقط ولا خلاف بين من يقول بالعقد الفاسد أن هذه الامور استهلاك فيه يمنع وجوب رد المبيع بعينه إلا البناء فعند (ف) ومحمد أنه لا يكون استهلاكا وحكاه في الكافي عن أصحابنا (ويصح) (14) في العقد الفاسد (كل عقد ترتب عليه (15) كالنكاح) نحو أن يشتري جارية بعقد فاسد فينكحها بعد القبض فإن النكاح صحيح وكذلك ان باعها كان البيع صحيحا (و) إذا فسخت الجارية المشتراة بالعقد الفاسد وقد أنكحها المشتري لم ينفسخ النكاح بل ينفسخ البيع و (يبقى) النكاح قال في التقرير والمهر للمشتري (16) (و) كذا (التأجير) بعد العقد الفاسد يكون صحيحا (ويفسخ) (17) إذا فسخه البائع (18) الاول فإن رضي ببقاء ]


رطب لا معنى له هنا (1) فيه أو به (2) عبارة الاثمار درز (3) قميص ضيق الاكمام أو نحوها (4) أي شئ فعل من هذه فانه لا يجب رد عينه اه‍ غاية (5) بعد قبضه (6) وعرق أو قرز (7) من جميع جوانبها (8) لكن يقال لا يفرق للصفقة على البائع فيكون استهلاكا للجميع قلنا لا تفريق في الفاسد وقرز (9) والجناية عليه تمنع الرد ذكره في التذكرة والمذاكرة وقال في الحفيظ لا يمنع بل يرده مع الارش ولو كانت بآفة سماوية والمختار ان كان بآفة سماوية لم يمنع الرد وان كان بجناية امتنع الرد اه‍ صعيتري (10) وهو الخبز (11) لا فرق أعاد الضمير إلى غير متقدم لا لفظا ولا رتبة ولعله أراد السمن والماء (12) لا خياطة المقطع فلا يمنع الرد (13) بما هو نقض للعقد من أصله (14) بشرط أن يكون الثاني صحيحا فان كان الثاني فاسدا انفسخ بفسخه ولفظ حشية وحكمه حكم نفسه فان كان العقد صحيحا فهو صحيح ولا يبطل بفسخه ولو بالحكم خلاف أبي مضر اه‍ ن (15) وأما العارية والهبة فينتقضان ببطلان ما ترتبا عليه لعله العارية والرهن وأما الهبة فهي استهلاك لا تنقض قرز وظاهره لو الهبة بغير عوض (16) يعني إذا كانت ثيبا أو بكرا ولم يدخل بها فهي من الفوائد الفرعية فان كانت بكرا ودخل بها فهو من الفوائد الاصلية فيرد معها إذا كان الفسخ بالحكم اه‍ كب بناء على كلام الحفيظ أن الجناية لا تمنع الرد بخلاف التذكرة وهو القوي (17) أما قبل القبض فظاهر وأما بعد القبض فانما يستقيم على كلام الهادي عللم وأما على ما رحجه؟ المذاكرون في مثل هذا فيكون فسخا للعقد الاول ولا يصح الثاني لانه وقع والمالك لا يملك المبيع اه‍ كب وقيل لا فرق على ظاهر الكتاب وسيأتي نظيره في الهبة وقرز (18) إذا كان الفسخ بالحكم اه‍ ح لي

[ 149 ]

[ الاجارة كان له الاجرة من يوم فسخ البيع وقيل (ح) المذهب ان الاجارة لا تنفسخ كالنكاح (و) للمتعاقدين في العقد الفاسد (تجديده) على الوجه الصحيح فيكون (صحيحا بلا فسخ) (1) للعقد الاول الفاسد لان تجديد العقد الفاسد يكون فسخا وعقدا (باب المأذون) (فصل ومن أذن لعبده (2) أو صبيه) (3) المميز (أو سكت عنه (4) في شراء أي شئ صار مأذونا في شراء كل شئ (5) وبيع ما شرا (6) أو عومل ببيعه) (7) يعني استؤجر عليه قال أبو (ع) وإذا أذن السيد لعبده في جنس من الاجناس في التجارة كان ذلك اذنا في سائر الاجناس وإذنا في الاجارة قيل (ح) يعني إجارة ما شرى الا أنه يؤجر نفسه (8) إذ لو جاز ذلك لباع نفسه (9) وقال أبو مضر والفقيه (ل) بل هو على ظاهره وله أن يؤجر نفسه (10) واعلم ان المأذون له على هذا الوجه (لا) يجوز له (غير ذلك) الذي تقدم فليس له أن يبيع شيئا لم يشتره ولا ]


وان كان بالتراضي فلا ينفسخ الا للا عذار كما لو باعه وظاهر الاز الاطلاق والفرق بين الاجارة والنكاح أن الاجارة تنفسخ للاعذار بخلاف النكاح اه‍ املاء صعيتري ليس الا بائع واحد (1) فان كان المبيع أمة فمتى يكون الاستبراء سل في بعض الحواشي لا يحتاج فتأمل وقيل من يوم العزم وسواء كان قبل القبض أو بعده وفي الكواكب بعد قبض المشتري (2) مع العلم بالاذن كالوكيل والاذن لهما في الاجارة اذن في التجارة ما لم ينهيا عنه وفي الفتح لا وعلل بأن المنافع لا تقاس على الاعيان واختاره المؤلف المميز اه‍ ن وح لي بعد قبضه من البائع (3) في ماله أو مال غيره وكذا المجنون المميز (4) إذا اذن له فلا فرق بين أن يكون الشري لغيره أو له وان رآه يتصرف فلا بد أن يكون التصرف لانفسهما أو للسيد أو الولي ذكره ط وقرره الهبل ولفظ ح لي إذا كان ذلك الذي سكت عنه السيد لنفس العبد من طعام أو نحوه لا لو شرى للسيد أو للغير وسكت السيد فلا يكون السكوت اذنا كما لو تزوج لنفسه وسكت السيد مع علمه كان اجازة ولو تزوج للسيد وسكت لم يكن اجازة وحيث سكت عند شري العبد شيئا لنفس العبد يكون اجازة واذنا عاما في التجارة لا في النكاح والعكس وفي الصعيتري ولو شرى العبد لسيده شيئا وسكت كان السكوت اجازة قال لان ما شراه لنفسه فهو لسيده فلا فرق والا صح الاول والله أعلم اه‍ ح لي لفظا وانما كان السكوت في الشراء اجازة لانه تصرف لنفسه ما لغيره فيه حق فكأنه رضي كالشفيع بخلاف ما إذا باع مال سيده أو غيره فان السكوت من سيده لا يكون اجازة لانه تصرف لغيره فيما لغيره فيه حق فلا يكون سكوت صاحب الحق اجازة (5) الا في بيع شئ أو اجارته فلا يكون مأذونا الا فيه اه‍ شرح فتح وفي الغيث لو أذن ببيع شئ صار مأذونا فينظر وطلب الشفعة كالشراء (6) وفوائده (7) بمضاربة أو استئجار (8) ولا اجارة ما لم يسترد (9) قلنا الاجازة لا تبطل الاذن والبيع يبطل الاذن ببطلان محله وهو مفهوم الاز (10) مشتركا لا خاصا إذ يؤدي إلى منع سيده من التصرف وظاهر الشرح وكذا ح الفتح عدم الفرق وقرز والصبي لا يكرى ولا يؤجر من مال نفسه أو وليه الا باذن خاص قرز

[ 150 ]

[ عومل على بيعه (الا بخاص) من سيده (كبيع نفسه (1) ومال سيده) فليس له أن يبيع نفسه ومال سيده إلا بإذن يخصهما نحو أن يقول وقد أذنت لك أن تبيع مالي أو تتجر في مالي (2) أو نحو ذلك (3) (فصل وللمأذون) (4) في التجارة (كل تصرف (5) جرى العرف لمثله بمثله) نحو أن يبيع بالنقد والموجل وان يزيد في الثمن وينقص قدر ما يتغابن الناس بمثله (6) وله أن يوكل ويرهن ويرتهن ويبيع من سيده (7) إن كان عليه (8) دين مستغرق له ولما في يده (9) قيل (ع) فلو كان مقدار ما عليه (10) نصف ما معه (11) ونصف نفسه جاز أن يشتري (12) النصف منه (13) لا ان لم يكن عليه شئ لانه لا يشتري مال نفسه قال في الكافي وليس له أن يهدي ولا يضيف ولا يعير الدابة للركوب قيل (ع) ولا يهب ولا يقرض (14) ]


(1) وإذا وكله ببيع نفسه لم تعلق به الحقوق لانه يبطل الاذن من سيده بحر بخروجه عن ملكه ولانه يؤدي إلى أن يطالب سيده المشتري بالثمن اه‍ كواكب لو صار حرا كأن يشتريه رحمه فليس له أن يطالب بالثمن ويقبضه (2) وليس له أن يبيع نفسه اه‍ تذكره لانه يؤدي إلى حجر نفسه (3) كبيع نفسه (4) ويقبل قوله كالدلال اه‍ بحر ولا يعتق رحمه إذا اشتراه لانه لا يملكه اه‍ مفتي ويجوز قبض المبيع والثمن من العبد والصغير المأذونين إذا جرى العرف بذلك وقرز مسألة وإذا أذن لكل من عبيده بمكاتبة الآخر أو عتقه أو بيعه نفذ فعل الاول فقط ان ترتبا والجميع ان كانت في وقت واحد إذ كل منهم أوقع وهو مملوك لتأخر الحكم على السبب قرز (5) لان عليا عليلم شرى ثوبا من مراهق اه‍ غيث (6) فرع وإذا اشترى المأذون رحما له بخيار ثم أعتق المأذون في مدة الخيار لم يعتق عليه لملك سيده له من أول الامر وان كان الخيار للبائع عتق عليه حيث أمضاه البائع لانقلابه بعد العتق وكيلا وان كان ذي رحم للسيد عتق في الخيارين معا في الاول في الحال وفي الثاني عند الامضاء اه‍ معيار وقرز ما لم يقصد الغبن؟ ولو قل (7) لان دخول السيد معه في ذلك اذن (8) أي العبد (9) قال في الشرح ولو نفسه يبيعها من سيده لان الدين قد صار متعلقا برقبته وقرره الشامي مع الاستغراق قال المفتي ليس ببيع حقيقة وانما هو استفداء (10) يعني من الدين مثال ذلك أن تكون قيمته مائة دينار وعليه دينا خمسين دينارا وهذه الخمسين هي نصف ما معه جاز أن يبيع نصفه من السيد بما عليه من الدين لان الدين يتعلق برقبته (11) يعني وهذا النصف هو نصف نفسه (12) السيد له (13) أي نصف نفسه يعني السيد وكذا في الاقل والاكثر وليس له أن يبيع نفسه بغير سيده قرز ولا يجب عليه استبراء الامة المشتراة من العبد المأذون ووجهه أنه استقرار فقط (14) وإذا أقرض المأذون فالرد إلى سيده الا أن يجري عرف الرد إليه قال في ن (مسألة) وللمأذون أن يبيع النقد والدين المعتاد وأن يوكل غيره ويرهن ويرتهن وأن يبيع من سيده ولو نفسه وليس ببيع حقيقة وانما هو استفداء اه‍ رياض لان الدين قد صار متعلقا برقبته اه‍ رياض حيث عليه دين استغرق قيمته وما في يده وان كان الدين قدر نصف قيمته وما في يده صح أن يبيع منه قدر نصف ذلك وكذا في

[ 151 ]

[ ولا يضمن (1) بمال ولا بدن ولا يسافر وحكا علي بن العباس عن آل الرسول صلى الله عليه وآله وسلم ان له أن يضيف على ما جرت به العادة قال مولانا عليه السلام التحقيق في ذلك انه لا خلاف بل المرجع إلى ما حكيناه في الازهار وهو أن يفعل ما جرت العادة لمثله بمثله قال وقد جرت عادة أهل الاموال الجليلة ان عبيد تجارتهم يفعلون هذه الاشياء من الضيافات والكفالات فلا خلاف بل المتبع العرف (وما لزمه بمعاملة) من بيع أو شراء (فدين يتعلق برقبته (2) وما في يده فيسلمهما المالك أو) يسلم (قيمتها) (3) للغرماء والخيار في ذلك إلى مولاه ودين المعاملة ما أخذه برضا أهله وإذن مولاه واختلف أهل المذهب هل يتعلق بما في يده من مال سيده أطلق الهادي (عليلم) أنه يباع وما في يده فقال أبو (ع) يعني مما استدانه العبد أو كسبه من أموال الناس لا ما سلمه إليه سيده وقال (م) بالله بل هو على عمومه (4) قيل (ح) وما ربح من مال سيده لم يتعلق به حق للغرماء على قول أبي (ع) (5) (و) اعلم ان الغرماء يجوز (لهم استسعاؤه) بجيمع الدين ويرجع للمالك بعد الوفاء به وإن شاءوا استسعوه بالقدر الزائد ثم يباع ببقية الدين (6) هذا (إن لم يفده) (7) المالك بتسليم ما لزمه من الدين فإن فداه لم يكن للغرماء ذلك (فإن هلك) (8) العبد قبل قضاء الدين (لم يضمنه) (9) السيد (ولو) كان قد طولب بتسليمه فتمرد ثم هلك (بعد تمرده) فإن كان في يده مال تعلق به دين الغرماء وقال السيد (ح) إذا تلف بعد تمرده ضمنه قال مولانا (عليلم) وفيه نظر لمخالفته نص أصحابنا (10) (وإن استهلكه) أي استهلك (11) السيد ذلك العبد وقد لزمه الدين (فبغير البيع) كالقتل والعتق ]


الاكثر والاقل ذكره الفقيه ع اه‍ بلفظه (مثال ذلك) أن تكون قيمة العبد ثمانين درهما وعلى العبد دين مائة درهم وفي يده عشرين درهما جاز أن يبيع نفسه من سيده ولا فرق بين العبد والصغير في ذلك كما هو ظاهر الاز (1) فان ضمن كان في ذمته اه‍ ن (2) وأما الصغير ففي ذمته أو ماله لان الصبي متصرف عن نفسه لا عن وليه (*) لا الوديعة والغصب وقرز فيكون تعلقهما برقبته فقط وقرز (3) فقط والزائد في ذمته حتى يعتق اه‍ ن وقرز (4) فيما سلمه إليه للمعاوضة لا ما سلمه إليه وديعة أو غصب على سيده وقرز (5) والمختار أنه يتعلق به وما في يده اه‍ ذماري وقرز (6) حيث أضرب عنه المالك بالكلية وتكون ولاية البيع إلى السيد وكذا الاستسعى فان تمرد فالحاكم قرز (7) إلى قدر قيمته وقدر ما في يده اه‍ فتح وأثمار ان زاد عليها والا فالاقل من القيمة أو الدين وقرز (8) وكذا لو عتق بسبب متقدم لم يضمنه لكن يسعى العبد وقيل لا سعاية عليه قرز أو تلف ما في يده لم يضمنه وقرز (9) ما لم يكن قد اختار القيمة إذ هو ينتقل بالاختيار (10) لان التمرد من تسليمه لا يكون التزاما بالدين ذكره في اللمع وبيان السحامي (11) ولو جنى السيد على عبده لم يقطع يد أو نحوها فلا أرش عليه للغرماء اه‍ ح لي وينظر لو جنى على الغير سل المختار انها ان كانت

[ 152 ]

[ والوقف (1) (لزمته القيمة) (2) فقط (وبه) أي ولو استهكله بالبيع (3) لزمه القدر (إلا وفى) للغرماء (منها) أي من القيمة (ومن الثمن) (4) فإن كان الثمن يوفي الغرماء سلمه لهم وإن كان لا يوفيهم سلمه والقدر الزائد بين الثمن والقيمة هذا تحصيل أبي ط للمذهب وظاهره انه لا يلزم السيد إلا ذلك سواء كانت القيمة والثمن يفيان بالدين (5) أم لا وقيل (ع) أما إذا لم يفيا بالدين فلهم نقض البيع ليستسعوا العبد بالزائد قال مولانا عليه السلام وفيه نظر لان أبا ط قد صرح انه لا ينقض (ولهم النقض) للبيع (6) (إن) كان قد قبض الثمن (ثمن فوته معسرا) (7) قال (عليلم) وليس لهم نقض العتق والوقف (8) بل يستسعون العبد إذا كان السيد معسرا (و) ما لزم العبد المأذون (9) (بغصب) (10) غصبه على أهله (أو) أخذه برضاهم لكنه جرى منه (تدليس) (11) عليهم في أنه مأذون (12) في ذلك الشئ وليس بمأذون فإن ما لزمه عن هذين الامرين يكون دين (جناية) (13) بمعنا ان العبد جان في ذلك ولدين الجناية أحكام تفارق دين المعاملة فيها وهي أربعة (14) وقد ذكرها (عليلم) الاول ان الجناية (تعلق (15) برقبته فقط) بخلاف دين المعاملة ]


توجب القصاص فالقصاص للسيد ولا شئ عليه وان لم توجب كان الارش للسيد وقرز (1) ولعل المراد حيث له مال غيره يقضي الدين منه وأما حيث لا مال له فلعل الوقف لا يصح كما في وقف المرهون ولان من شرطه القربة ولانه لا يملك منافع نفسه فنقول انه يسعى في الزائد الدين وأما في العتق فلعله يصح ثم يقال لصاحب الدين اتبع العبد كما ذكروه في العبد الجاني أنه يصح عتقه اه‍ كواكب لفظا وفي تعليق ابن مفتاح وقد صح الوقف والعتق للعبد وقرز (2) الاقل منها ومن الدين علم الدين أم لا (3) ما لم يفسخ بما هو نقض للعقد من أصله وقرز، (4) لان بيعه اختيارا لما لزمه اه‍ غيث (5) والزائد في ذمة العبد وقرز (6) بأمر الحاكم والهبة والكتابة قبل الايفاء والتدبير قبل الموت اه‍ شرح فتح (7) فلو فوته موسرا ثم اعسر بعد ذلك كان في ذمته لقوله تعالى فنظرة إلى ميسرة أو متمردا ولم يمكن اجباره اه‍ انهار وبيان (8) الظاهر انه لا يصح الوقف والهبة ونحوهما مما يصير به إلى يد غيره ما عدا العتق فانه يصح لانه مالك منافع نفسه فيسعى للغرماء بدينهم وفي البيان جعل العتق من جملتها في عدم الصحة وفرق بين ذلك في الكواكب هذا في الوقف وأما في العتق فكسائر الديون بل يسعى بقدر قيمته والزائد دين في ذمته ويرجع بما سعى على سيده وقيل لا يرجع هنا لان اصل الوجوب عليه (9) أو غير المأذون (10) المراد حيث غصب شيئا واتلفه لا لو سلمه إلى سيده فلا يكون له حكم دين الجناية بل يكون الضمان على السيد اه‍ ح لي كما يأتي في آخر الباب قرز ولو صغيرا (11) مع كونه مكلفا أو مميزا وفي ح لي لا حكم لتدليس الصغير وقرز (12) أو حر (13) الا الممثول به فدين ذمة وفي هامش البيان أنه يتعلق برقبته وقيل كأم الولد وقيل اما الممثول به فيجب اعتاقه ويسلم القيمة فان اعسر السيد سعى العبد وقرز (14) بل ثلاثة (15) فان تعذر التعلق قام الولد والمدبر فعلى السيد قدر قيمتهما اه‍

[ 153 ]

[ فإنه يتعلق برقبته وما في يده الثاني أن السيد يخير بين إمساك العبد وتسليم الارش أو تسليم العبد (1) بجنايته لانها تعلق برقبته (فيسلمها للمالك) أي يسلم رقبة العبد ان اختار ذلك (أو) يسلم (كل الارش) (2) بالغا ما بلغ إذا أحب بقاء العبد له وسواء كانت جناية العبد على نفس أم على مال على الاصح من قولي الهادي (عليلم) وله قول ضعيف أنه في الجناية على المال إلا يلزمه إلا قدر القيمة (والخيار له) (3) في هذين الوجهين (و) الثالث أنه (يتعين) (4) الارش وتنتقل (5) رقبة العبد إلى ملك المولى في دين الجناية (ان اختارها) (6) أي قال اخترت رقبة عبدي (أو استهلكها (7)) بعتق أو بيع أو وقف أو هبة (عالما) ان عليه دين جناية ويكون ذلك الاستهلاك كاللفظ بالاختيار فإن كان جاهلا للدين لم يكن ذلك اختيارا منه للفداء لكن قد استهلكه فتلزمه قيمته (8) فقط كدين المعاملة قال عليه السلام والعبرة بقيمته وقت الاختيار (9) وفي كفاية الجاجري انها يوم لزوم الدين وذكره الفقيه ف بخلاف دين المعاملة فإن العبد لا ينتقل إلى ملك المولى إلا بإخراج الدين هذا الذي حكاه في الشرح عن أبي (ح) وأطلقه في بعض التعاليق للمذهب والذي في الشرح للمذهب ان دين الجناية والمعاملة سواء في هذا الحكم انه ينتقل إلى المولى بمجرد الاختيار في المعاملة كالجناية (و) الرابع أن الجناية (تلزم) (10) العبد (الصغير) (11) فيضمنها وتتعلق برقبته بخلاف دين ]


ه‍ معيار وهذا مع اليسار واما مع الاعسار فتسعى ام الولد والمدبر اه‍ الاز خلافه في قوله فان اعسر بيع وسعت إلى آخره () من أول وهلة ولا يتعلق برقبته (1) وحيث يسلم لهم الرقبة لا يبقى في ذمة العبد شئ فإذا اعتق فلا مطالبة قرز (2) الا ان يمتنع ولي الحق من أخذه فالقيمة فقط وكذا الرهن وام الولد ومدبر المؤسر فالقيمة فقط (3) فان اختار تسليم الارش فليس له الرجوع عنه وان اختار تسليم الرقبة فله الرجوع عن ذلك قبل التسليم اه‍ ع وقيل ليس له الرجوع كما لو اختار بعض اصناف الدين ما لم يجب القصاص كما يأتي في قوله ويخير مالك عبد جنى فان وجب القصاص سلمه ويخير المقتص (4) صوابه يستقر (5) يعني يتقرر في ملكه (6) وكان مؤسرا اه‍ بحر ولو معسرا ويلزمه الحاكم ببيع العبد أو يقضيه وقرز ولهم نقض ما ينقض ويستعسونه فيما لا ينقض (7) فائدة فان استهلكه بعتق أو بيع أو نحوهما بعد امتناع المجني عليه أو من له حق الجناية من أخذه لم يلزمه الا قيمته ذكره في التذكرة في باب الرهن وكب وكان على الازهار أن يقال غالبا (8) أو الارش ان كان أقل فان بقى شئ من الارش بقى في ذمة العبد يطالب به متى عتق وقرز بغير البيع وبه الاوفى منها ومن الثمن وقرز ويسقط عنه دين الجناية ولو لعدم تمرده ما لم يكن المتلف (9) أي وقت الاستهلاك (10) حيث هي بغصب أو نحوه لا تدليس وقرز ولو غير مأذون (11) أما حيث كان غير مميز فظاهر وأما المميز الذي لا يلزمه دين المعاملة فالمراد الذي يتعلق بذمته وهو ما أخذه برضا أهله من دون اذن وليه أو مولاه ان كان عبدا فمراده عكس المعاملة

[ 154 ]

[ المعاملة فإنه لا يلزمه لان من عامل الصغير فقد وضع ماله في مضيعة ودين الجنابة (عكس) دين (المعاملة) في هذه الاحكام الاربعة (1) (و) إذا باع السيد عبده وعليه دين معاملة ودين جناية لم يخص بثمنه أحدهما بل يحصص بينهما و (يستويان (2) في ثمنه) لكن لا يجب في دين المعاملة أكثر من قدر القيمة (3) بخلاف دين الجناية فيجب بالغا ما بلغ ]


الذي هو دين الذمة في بعض الاحوال وأما المعاملة فهي تلزم في الصغير المأذون اه‍ من املاء السيد حسين التهامي فهذا الذي لا يلزمه كما سيأتي في قوله ولا الصغير مطلقا (1) الا الاختيار فيستويان فيه (2) بناء على أن الثمن والقيمة مستويان والا كان مخالفا لما مر حيث قال وبه الا وفى منها ومن الثمن فيكون حيث الزائد الثمن يختص به دين المعاملة بل يستويان في الزائد على قدر الحصص كما في الحاصل (3) وفي التكميل ويمكن أن يقال كلام المهدي على ظاهره ولا يخالف قاعدة المذهب غايته أنه ان رؤي له مخلص في ذلك الانضراب وهو أنه إذا باعه بأكثر من قيمته تعلق بذلك الا كثر دين المعاملة لان الثمن عوض عن شئ يستحق للغرماء ولذا قيل ان لهم استسعاؤه بالزائد ثم يباع وفي بعض كتب أهل المذهب وأما تفسير قوله ويستويان في ثمنه أنه لا يجب في دين المعاملة أكثر من القيمة إذ لاجتماع دين المعاملة ودين الجناية حكم فتختص الجناية بالزائد لقوته لانه أثر لفعل العبد مع الغير بغير اذنه ثم نقول إذا بقى من الثمن شئ بعد استيفاء دين الجناية صار لدين المعاملة بقسط ما بقي إذ الباقي ثابت في الذمة ومستقر فيها لا يسقطه مسقط ولذا قيل أنه في العتق يبقى في ذمة العبد ثم انه لا وجه لاخذ السيد الزائد واستحقاقه مع بقاء الدين الذي يثبت باذنه إذ هو عليه حقيقة ثم ارجاعه إلى غير باب الرهن أولى وأنسب لانه في الرهن أعتق العبد وهنا باعه والله أعلم نحو أن يكون دين الجناية أربعين ودين المعاملة عشرين والثمن ستون والقيمة ثلاثون يستويان إلى قدر القيمة وهو ثلاثون يصير لذي الجناية عشرون ولذي المعاملة عشرة والثلاثون الباقية يأخذ صاحب الجناية عشرين وعشرة منها تبقى للمالك اه‍ ناظري وفي الفتح ما لفظه بعد كلام طويل ثم نقول أنه إذا بقى من الثمن شئ بعد استيفاء دين الجناية صار لدين المعاملة يسقط ما بقى أو بما بقي إذ الباقي ثابت في الذمة ومستقر فيها لا يسقطه مسقط اه‍ فتح بلفظه قال سيدنا محمد بن علي المجاهد لا يخلو اما أن يستهلكه المالك عالما أو جاهلا للجناية فان استهلكه بالبيع عالما استوى الدينان دين المعاملة ودين الجناية بالاوفى من القيمة أو الثمن والزائد من دين الجناية على السيد لانه باستهلاكه عالما قد اختار الارش بالغا ما بلغ والزائد من دين المعاملة في ذمة العبد يطالب به إذا عتق واما إذا استهلكه بغير البيع عالما استويا في القيمة فقط والزائد من دين الجناية على السيد ومن دين المعاملة على العبد في ذمته يطالب به إذا عتق وإذا استهلكه وهو جاهل للجناية فان الدينين يستويان بالاوفى من القيمة أو الثمن حيث استهلكه بالبيع () والزائد فيهما جميعا في ذمة العبد يطالب به إذا عتق وان استهلكه بغير البيع جاهلا استويا في القيمة على قدر الحصص والزائد منهما جميعا في ذمة العبد يطالب به إذا عتق وقرز () القياس ان كان الثمن أكثر اشتركا في القيمة وزائد الثمن يختص به دين المعاملة اه‍ عن الذماري

[ 155 ]

[ فيقسم بينهما قيمة العبد والزائد على قيمة الرقبة يختص به دين الجناية (1) (و) إذا كان عليه دين وعلى سيده دين كان (غرماه أولا به) (2) وبثمنه (من غرماء مولاه) (3) لانه كالرهن (4) معهم (ومن عامل) عبدا (5) (محجورا) نوع معاملة نحو أن يضاربه أو يودعه أو يستأجره (6) (عالما) بحجره (أو جاهلا لا لتغرير) (7) من العبد (لم) يكن له ان (يضمن الكبير) ولا يطالبه بما لزمه عن تلك المعاملة (في الحال) (8) وإنما يطالب به إذا عتق وسواء أتلفه بغير رضاء أربابه كمال المضاربة أو برضاهم كالقرض (ولا) يضمن (الصغير مطلقا) (9) لا في الحال ولا بعد عتقه (وإن أتلف) (10) أي ولو أودع الصبي وأتلف المال لم يضمنه متى عتق (11) لانه سلمه إلى مضيعة (فصل) في ذكر ما يرتفع به الاذن (و) جملته ستة أمور الاول أنه (يرتفع الاذن (12) بحجره العام) لجميع التصرفات فان حجره عن شئ مخصوص لم يرتفع الاذن إلا في ذلك الشئ (13) دون غيره قال (عليلم) والاقرب ان الصبي المميز الحر كالعبد في إرتفاع الاذن قال فإن حجر الحاكم على سيد العبد فالاقرب أن العبد (14) يصير محجورا بذلك (و) الثاني (بيعه ونحوه) ]


(1) صوابه دين المعاملة اه‍ بل يستويان على قدر الحصص وقرز (2) وبما في يده وقرز (3) بل من السيد نفسه حيث مات ولا مال له سوى العبد هذا ولو مات بعد التزامه إذ هو ضمانه فقط ولا يكفن منه إذ هو كالرهن معهم والذي في الخالدي أن غرماه أولى به بعد التجهيز للميت ونفقة زوجاته مدة العدة من العبد وما في يده من غرما مولاه (4) بل لان حقهم أقدم (5) أو حرا قرز (6) وما تلف بغير جناية ولا تفريط هل يطالب به بعد عنقه يقال ان كان مشتركا فله حكمه وان كان خاصا فله حكمه (7) ولا يتصور من الصغير تغرير (8) والحر عند فك الحجر وقرز (9) ولو غر أو دلس لم يضمن اه‍ فتح (10) حيث المعامل له مكلفا مختارا مطلق التصرف مالك ليخرج ما قبضه من الولي والوكيل فيغرم على وجه يستباح بالاباحة وتحريق الثوب وتمزيقه يستباح على المقرر (11) ولا الصبي متى بلغ (12) الا أن يكون عليه دين معاملة فلا يدخل في الحجر قضا الغرماء ظاهره ولو اطلق الحجر كفى ولفظ العام لا يفيده اه‍ من خط سيدي الحسين بن القاسم * شاهرا لا ان كان سرا فيكون حجرا في حق من علم لا من جهل (13) فان قيل ما الفرق بين هذا وبين ما لو اذن له بشراء شئ واحد كان مأذونا في شراء كل شئ الفرق بينهما من وجهين أحدهما أن القياس انه لا يكون مأذونا الا في ذلك الشئ فقط دون غيره كالحجر لكنه خصه في الاذن خبر على عللم وبقي الحجر على القياس الثاني أن الحجر ضد الاذن فيثبت له نقيض الاذن في الحكم اه‍ صعيتري (14) ما لم يكن على العبد دين معاملة اه‍ ذماري ولفظ ح الا ان يكون عليه دين معاملة مستغرق له ولما في يده لم يصر حجر السيد حجرا عليه

[ 156 ]

[ فإذا باعه سيده أو نقله عن ملكه بأي وجه ارتفع إذنه (1) فأما لو باعه السيد وشرط له الخيار دون المشتري قال عليه السلام فالاقرب ان الاذن لم يرتفع قال وكذا لو كان الخيار) لهما (و) الثالث (عتقه) (2) فإذا أعتقه السيد ارتفع الاذن (و) الرابع (أباقه) (و) الخامس (غصبه) فإذا أبق على سيده أو غصبه عليه غاصب صار محجورا (حتى يعود) (3) إلى يده فيرجع مأذونا وقال ش لا يرتفع الاذن بالاباق وقيل (ح) الصحيح أنه لا يعود الاذن بعوده من الاباق إلا بتجديد (4) (و) السادس أن يموت السيد فيرتفع اذن العبد (بموت سيده) (5) لانه قد انتقل ملكه (والجاهل) لحجر العبد (يستصحب الحال) (6) فمن علم أن العبد مأذون ثم وقع الحجر ولم يعلم به بقي حكم معاملته في استصحاب الحال معاملة المأذون في الجواز والتعلق برقبة العبد وما في يده (وإذا وكل) العبد (المأذون) له في التجارة (من يشتريه) من سيده (عتق في) العقد (الصحيح بالعقد) (7) وإن لم يقبضه ]


ولا يصير الصبي محجورا عليه بحجر الحاكم أو ردته أو موته أو جنونه وكذا الصبي لو حجر وليه حيث هو متصرف في مال الولي اه‍ ن (1) ولو رجع ونقض للعقد من أصله إذ مجرد البيع رجوع وقيل هذا إذا لم يرد عليه بما هو نقض للعقد من اصله ولم يجعلوا مجرد البيع رجوع كما لو كان لهما الخيار وظاهر الاز الاول (2) ووقفه على غيره لانه تعذر الايفاء من ثمنه وكسبه وكذا رهنه لتعذر الايفاء من ثمنه وكذا جنونه أو وردته مع اللحوق فان لم يلحق بقي مرقوفا لا التدبير والاستيلاد واجارته اه‍ بيان والمثلة والرهن وقرز وكتابته الا أن يعجز (3) قيل ى المراد بالارتفاع سقوط الضمان لا نفس الاذن فهو باق اه‍ ح فتح () وفيه نظر لانه يقتضي أن يثبت من عليه دين برضا مولاه ورضا أربابه ولا يتعلق برقبته بل في ذمته وقد نصوا على أن ما صار إليه برضا مولاه ورضا أربابه كان دين معاملة يتعلق برقبته وما في يده اه‍ غيث () قيل ح وسبيل هذا سبيل قولهم الدار المؤجرة إذا انهدمت بطلت الاجارة أي الضمان فان بنيت عادت الاجارة أي الضمان (4) لانها ولاية مستفادة فلا تعود الا بتجديد (5) وجنونه وردته مع اللحوق وتعود ان زالا وقرز وبلوغه (6) يعود إلى الحجر فقط لا إلى بقية الامور الخمسة كموت السيد وحجر الحاكم وخروجه عن ملكه فلا يستصحب الحال فيها وقرز وهذا انما هو في حجر المأذون لا في حجر الحاكم كما هو المفهوم من سياق الكلام اه‍ شرح فتح ينظر ما الفرق بين حجر وحجر وقد فرق بأن الحاكم لم يكن منه تغرير بخلاف السيد فانه باذنه قد غر اه‍ مفتي وانما خالف هذا ما تقدم في البيع لان الاذن هنا ثابت صحيح واقع بخلاف ذاك فلم يثبت فيه اذن فكان بالخطر (7) فلو وجد في نفسه عما لم يكن له رد نفسه على سيده ولا أرش لانه عتق بنفس العقد دليله شراء أم الولد نفسها والمختار أنه لا يصح بيع ام الولد من نفسها على ما تقدم اه‍ فتاوي وقرز وانما عتق لانه إذا كان مأذونا صح منه أن يوكل وإذا صح منه التوكيل ملك نفسه بالشرى ولا يقال ان المأذون له بالتجارة لا يبيع مال سيده الا باذن خاص لان العبد هنا مشتر والبائع هو السيد قوله في الصحيح

[ 157 ]

[ الوكيل (وفي) العقد (الفاسد) لا يعتق بمجرد العقد وإنما يعتق (بالقبض) (1) والمعتبر قبض الوكيل (2) لان الحقوق تعلق به (3) وقبضه بأن يأمره بأي تصرف (4) فإن أمره الوكيل بقبض نفسه تصرف أي التصرفات بنية القبض (5) (ويغرم) (6) العبد (ما دفع) الوكيل من مال سيده ويرجع السيد بثمن العبد على الوكيل لان الذي دفع إليه هو عين ماله فلم يبرء (7) بل الثمن في ذمته (8) فلو أنه دفع إليه عرضا وجعله الوكيل عين الثمن قال (عليلم) فالاقرب؟ أنه لا يصح العقد فيحتمل أنه على الخلاف في الشراء بالعين المغصوبة هل باطل أم فاسد (9) (و) إذا ملك العبد نفسه كان (الولي للسيد) كما لو كاتبه (و) أما (المحجور) فإنما يعتق (بإعتاق الوكيل إن شاء) اعتاقه وإلا بقي رقيقا وذلك لان الوكالة باطلة فإذا اشتراه الوكيل ملكه وهذا إذا لم يضف (10) إلى الموكل (و) إذا أعتقه الوكيل فإنه (يغرم) (11) لسيده الاول (ما دفع) (12) من ماله في الثمن (بعده) أي بعد العتق لانه ]


والصحيح أن يشتريه بثمن إلى الذمة أو دراهم أو دنانير عند الهدوية لانهما لا يتعينان عندهم والفاسد () أن يشتريه بعرض عند الجميع أو نقد عند ط وم بالله وأحكام توكيل الصحيح ثلاثة أنه يعتق بنفس الشرى وأن ولاه لسيده ويرجع بما دفع على أحد احتمالي ط وض وزيد ولا يرجع على الاحتمال الثاني والله أعلم اه‍ لمعه () يعني باطل وقرز ووجه الفساد في العرض قيل ح لان المستحق هنا راجع إلى المستحق ولا يقال إذا بطلت الاجازة يطل كبيع الحر لانه هنا يباع في حال اه‍ سلوك وهو حيث اجازة مالكه والبيع من الغير لا في الحر فلا يصح في حال اه‍ زهور حيث لا خيار فيه أو الخيار للعبد فيلزم الثمن (1) بالاذن فيلزمه القيمة (2) باذن السيد وقرز (3) حيث لم يضف (4) وحده ما يوجب الضمان في الغصب وكذا تصرف الوكيل اه‍ زهور (5) ولو بغير نية وقرز يستقيم حيث أمره الوكيل بالقيام والا فلا بد من نية القبض (6) ووجه الغرامة على العبد للمشتري أنه وكيل للعبد وما لزم الوكيل لزم الموكل (7) يعني الوكيل اه‍ أم (8) حيث كانت الحقوق تتعلق به (9) والقيمة في الصحيح الفاسد قرز قال في الزوائد فاسد اه‍ سيأتي في الغصب ما يخالف هذا لانه قال إذا اشترى بعرض كان باطلا اجماعا وقال الكني هو باطل والظاهر أنه يكون موقوفا على اختيار السيد يستقيم في الغصب وأما هنا فلا تصح الجازة لانه باع ملكه قال عللم كلام الاز يحتمل القولين (10) فلو أضاف الشرى إليه لم يصح الشرى بل يكون باطلا اه‍ زهور والقياس أن الشراء موقوف على اجازة العبد لان دخول السيد في العقد اذن اه‍ هبل وسيأتي نظيره في المضاربة في قوله والبيع منه ان فقد ويكون ولاه للسيد الاول حيث ذكر العبد في الاضافة لا لو قال لموكلي فلا يكون دخول السيد كالاذن (11) قال عللم القياس أنه لا يغرم بعد العتق حيث صار المال بعينه إلى السيد الاول لان الغاصب يبرى بمصير المغلوب إلى المالك بأي وجه لكن أطلق في الكتاب أنه يغرم ما دفع بعده ولم يفصل كما أطلقه أهل المذهب وقرز (12) إلى الوكيل

[ 158 ]

[ بعد العتق يضمن ما غصبه وهو (1) إذا سلمه للوكيل فهو متعد فيضمن فأما ما دفع قبل أن يعتق فلا ضمان (2) لانه ان سلمه لسيده الاول فقد برئ بمصيره إلى مالكه وان سلمه إلى الوكيل نظرت فإن سلمه الوكيل بعينه إلى السيد فلا ضمان ايضا وبقي الثمن في ذمة الوكيل فإن اتلفه (3) الوكيل وسلم من نفسه فالضمان على الوكيل للسيد (4) إذ لا يثبت للسيد على عبده دين فإن سلمه (5) وقد صار في ملك الوكيل فهي جناية متعلقة برقبته (6) فان صار بعينه إلى السيد فقد تخلصت رقبة العبد من الجناية (7) بمصير المال إلى مالكه وإن لم تصر إليه لزم الوكيل رده إن كان باقيا ولا غرامة (8) على العبد وإن كان تالفا فالضمان على الوكيل لان المال صار إليه وليس للسيد (9) تغريم العبد قبل عتقه إذ قد صار المال إلى مالك العبد (10) فهو في التحقيق الغاصب ولا ضمان بعد العنق (11) إذ قد تعلق الضمان بالوكيل (12) بمصير المال إليه إذ لو لم يصر إليه لزمه تسليم العبد أو فداه قال (عليلم) فظهر لك في هذه الوجوه أنه لا يغرم العبد لسيده الاول ما دفعه من ماله قبل أن يعتقه الوكيل (والولي له) (13) في هذه الصورة أي للوكيل لانه المعتق ]


(1) يعني العبد (2) على العبد (3) أو تلف (4) الاول (5) أي العبد (6) ولو تلف (7) وبقى الثمن على الوكيل وقرز (8) قوله ولا غرامة على العبد والوجه في ذلك أن الجناية الواقعة من العبد بأمر السيد فكان السيد هو الجاني فلا تتعلق برقبته صرح به في الشرح وصرح به أيضا في الشرح في اللقطة في التحصيل على كلام الوافي وظهر أن ما جناه العبد بأمر سيده لا يكون جناية وقرز ينظر ما وجه أنه لا يضمن العبد بعد مصير المال الوكيل لانه غاصب والغاصب لا يبرئ بمصير المغصوب إلى غير مالكه فهذا خلاف الظاهر () فينظر فيه والصحيح أنه لا يبراء بل يطالب المالك ايهما شاء () يقال الوجه انه يؤدي إلى أن العبد يضمن السيد والسيد يضمن العبد ولا قائل به اه‍ عامر (9) الاول (10) وهو الوكيل (11) وحاصل الكلام انما أخذه العبد قبل أن يملكه السيد الآخر لم يطالب به لانه لا يثبت للسيد على عبده دين وما أخذه بعد ملك السيد الثاني له فدين جناية كما تقدم فان أخذه بعد العتق كان حكمه حكم الغصب اه‍ مفتي وقرز (12) ولفظ حاشية والاولى أن يكونا غاصبين معا فيطلبا والقرار على الوكيل اه‍ بيان معنى وقيل لانه استهلكه بغير البيع عالما فتعين عليه أرش الجناية فكأنه اختار رقبة العبد باستهلاكه كما مر اه‍ لكن يقال لا يبرئ العبد من دين الجناية بالاختيار بل بالتسليم اه‍ بل يبرئ بمجرد الاختيار على كلام الشرح وهو المذهب (13) ما لم يضف الوكيل فالولي للاول ومثله عن مي ولعله على ما اختاره ض عامر أنه يكون موقوفا مع الاضافة

[ 159 ]

[ باب المرابحة اعلم انها جائزة (1) عند أكثر الامة وقال إسحق (2) إنها غير جائزة وعن ابن عباس وابن عمر كراهتها قال (عليلم) ولا بد من الكلام في حدها وشروطها وأحكامها وقد انتظمها كلام الازهار أما حدها فقد أوضحناه بقولنا (هي نقل المبيع بالثمن الاول وزيادة ولو من غير جنسه أو بعضه (3) بحصته وزيادة بلفظها (4) أو لفظ البيع) (5) فلفظها رابحتك هذا برأس مالي وهو كذا وزيادة كذا ولفظ البيع بعت منك هذا برأس مالي وهو كذا وزيادة كذا وقد تضمن هذا الحد صورتين الاولى بيع جملة المبيع وصورته ظاهرة والثانية حيث تكون المرابحة في بعضه وصورته أن يشتري ثوبين أو هو وآخر سلعا بثمن أو اقتسماها فإنه يجوز بيع ثوب ونصيبه مرابحة (6) عند أبي (ط) و (ش) وقال أبو (ح) والوافي وروي عن أبي (ع) أنه لا يجوز ذلك (7) وقال (ك) أنه يجوز إن بين وفي الزوائد عن أبي (ط) وأبي جعفر أنه يجوز إن بين (8) وكان مستويا (9) وهذا الخلاف حيث لا يتميز الثمن فإن تميز جاز بلا خلاف إذا لم يقصد الحيلة بأن يشتري الثياب كل ثوب بدينار ويرابح في الادنى (10) ]


(1) لعموم قوله تعالى وأحل الله البيع وحرم الربا وقوله تعالى الا ان تكون تجارة عن تراض منكم وحجة اسحاق ان في الثمن جهالة وحجة ابن عباس ان فيها تحمل الامانة في الثمن والربح قلنا لا جهالة في الثمن وتحمل الامانة جائز اه‍ بهران ومثله في البحر (2) ابن راهوية كان يملي تسعين الف حديث حفظا ذكره في البدر المنير وهو بفتح الراء وضم الهاء وسكون الواو وفتح الياء المثناة اه‍ بحر ومعنى راهوية اسم لطريق لانه وجد فيها طريحا ومعنى انه ابن طريق فنسب إليه لوجوده فيها اه‍ روي عنه انه قال أنا أحفظ تسعين الف حديث واذاكر بمائة الف حديث قال ولا سمعت شيئا الا حفظت منه ولا حفظت شيئا فنسيته ولم اسمع بالمرابحة اه‍ كواكب (3) والمرابحة في البعض صحيحة سواء كان الباقي مع المشتري أو مع غيره ويقسم الثمن على قدر القيمة هكذا ما اختاره الاز والتذكرة من قول ط وش وقرره المؤلف وانتصر به على ما سيأتي من صحتها مع فساد العقد وفي القيمي وفي الاقالة في بعض القيمي كما يأتي خلاف ح والوافي اه‍ شرح فتح والطريق إلى معرفة من يريد المرابحة في البعض ان يقوم الذي يريد ان يرابح فيه على انفراده ثم الباقي كذلك ثم تضم القيمتين ثم تنسب قيمة المرابح به من مجموع القيمتين فما أتى رابح بحصته من الثمن اه‍ بستان وقرز (4) أو ما جرى به عرف اه‍ كب وبيان (5) أو لفظ التولية (6) بعد معرفة القيمة في الصورتين جميعا اه‍ رياض لا يشترط القسمة ولو مشاع بعد التقويم منسوب من الثمن اه‍ كب اما مع عدم القسمة فيصح وفاقا اه‍ ح لي وقرز (7) وهو القوي لانه لا يعرف مقدار الثمن الا بالتقويم وهو غير معلوم اه‍ كب (8) انه بعض المنير (9) وهذا في ذوات القيمة لا في المكيل والموزون فيصح

[ 160 ]

[ في الادنى (1) (وشروطها) ثلاثة الاول (ذكر كمية الربح ورأس المال) وصورته أن يقول بعت منك برأس مالي وهو كذا وزيادة كذا (أو معرفتهما أو أحدهما (2) اياها (3) حالا (4) تفصيلا) أي لا بد مع ذكر كمية الربح أن تذكر كمية رأس المال أو يكن البيعان أو أحدهما (5) عارفين لها حال العقد تفصيلا كمائة درهم مد أو نحو ذلك (أو جملة فصلت (6) من بعد كبر قم صحيح يقرا) (7) هذا مثال ما علمت جملته حال العقد والتفصيل من بعد وصورة ذلك أن يكون ثمن السلعة مرقوما فيها والبائع (8) يعلم أنه موضوع على وجه الصحة لكن لم يمكن قراءته (9) في الحال فيقول البائع (10) بعت منك هذه السلعة برأس مالي وهو ما في هذا الرقم وزيادة كذا فان هذا العقد يصح إذا حصلت معرفة التفصيل (11) في المجلس (12) (و) الشرط الثاني (كون العقد الاول (13) صحيحا) (14) وذلك لانه إذا اشترا بعقد فاسد (15) فإنه يملك بالقيمة فلا تصح المرابحة في ذلك لان الثمن غير معلوم حينئذ لان المقومين يختلفون (و) الشرط الثالث كون (الثمن مثليا (16) أو قيميا) (17) قد (صار إلى المشتري (18) ورابح به) مثاله أن يشتري رجل شيئا بشئ قيمي ثم صار ذلك الشئ القيمي إلى ]


في بعضه وفاقا اه‍ بيان (1) ما لم يبين ذلك فان بين صح قرز (2) وسواء كان العالم البائع أو المشتري اه‍ ينظر حيث الجاهل البائع لانه قد ذكر في البيان انه يفسد إذا جهل اه‍ بيان من باب الخيارات (3) أي كمية رأس المال (4) أي حال العقد (5) العبرة بمعرفة البائع اه‍ تذكرة (6) واشتراطنا معرفة التفصيل هنا لا في مسألة الصبرة لانه لا يضر جهله في الصبرة ولا يؤدي إلى الشجار بخلاف الثمن فمعرفة جملته لا تكفي في نفي الجهالة المؤدية إلى الشجار اه‍ ح فتح وغيث فاعتبرنا معرفة التفصيل في المجلس والا فسد العقد للجهالة المؤدية إلى الشجار اه‍ غيث (7) ويكون الراقم عدلا ممن يثقا به وقرز (8) أو وكيله قرز (9) أو أمكن (10) أو المشتري (11) وقد عرف قدره قبل تلفه وقيل لا فرق وقرز (12) أو بعده (13) والثاني (14) وهو صحة عقد المرابحة ايضا وقرز (15) الا أن يحكم بصحته حاكم أو تراضيا بقيمة معينة أو لزوم قيمة معينة اه‍ يحقق فظاهر الاز خلافه (16) معينا باقيا (17) وذلك لان ذوات القيم لا تثبت في الذمة يعني مجازا والا فهو مبيع اه‍ وقرز مثاله من باب الايضاح أن يبيع كتابا إلى شخص بشي قيمي كثوب ثم يبيع ذلك الشخص الثوب إلى شخص آخر فيشتري هذا الشخص الآخر الكتاب من الشخص الاول المشتري بالثوب وزيادة اه‍ هامش تكميل (18) قيل ف هذا الشرط مستقيم على كلام ع وح انها لا تصح المرابحة في بعض المبيع متميزا غير مشاع وأما على قول ط وش انها تصح في ذلك ويقسم الثمن على قدر القيمة فكذا هنا تصح بقيمة القيمي قال سيدنا ولعل المراد بعد معرفة القيمة في الوجهين معا اه‍ بيان بلفظه وظاهر المذهب خلاف ما ذكره الفقيه ف ولعله يفرق بين الموضعين بان المرابحة هنا بقيمة القيمي فلم يصح بخلاف المرابحة في بعض المبيع متميزا فهي بالحصة من الثمن والتقويم انما هو توصل إلى معرفة الحصة اه‍ يعني المرابح بكسر الباء يعني يصير إليه بعقد المرابحة مع زيادة ربح عليه لان هذا القيمي هو رأس مال المرابح بالكسر اه‍ سحولي صوابه وروبح به وجه التصويب كون المشتري الذي صار إليه القيمي هو البائع المرابح إلى البائع

[ 161 ]

[ شخص (1) فإنه يجوز للمشتري (2) أن يرابح ذلك الشخص في ذلك الشئ (3) لانه لا جهاله حينئذ إذ يرابحه بعين ذلك القيمي وزيادة (فصل) في ذكر طرف (4) من أحكام المرابحة وهي ستة قد أوضحها (عليلم) بقوله (و) على من أراد أن يبيع شيئا مرابحة أن (يبين) (5) للمشتري كل واحد منها (وجوبا) ليذهب الخداع منها (تعيبه) (6) إذا كان قد حدث به عيب سواء كان العيب من فعله أو من فعل غيره (7) (ونقصه) (8) إذا كان قد انتقص معه (ورخصه) (9) إذا كان يوم الشراء غاليا وقد صار رخيصا الآن (وقدم عهده) (10) إذا كان قد طالت مدته مع المشتري ولتقادم عهده تأثير في انتقاص ثمنه (وتأجيله) (11) إذا شراه بثمن مؤجل (وشراه ممن يحابيه) (12) نحو أن يشتري من ولده أو والده أو نحوهما (13) ممن لا يكره له الزيادة في الثمن (و) من اشترى شيئا بثمن ثم حط عنه البايع بعضه (14) لم يجز له أن يرابح به إلا و (يحط ما حط (15) عنه ولو) حصل الحط (بعد عقدها) أي بعد عقد المرابحة (وتكره) ]


الاول فلا يستقيم أن يقال ورابح به بل يقال روبح به المشتري لانه الدافع للربح فظهر ذلك التصويب وهو أن يقول البائع الاول للمشتري اشتريت مني برأس مال وربح كذا تسلمه الي فالمشتري مرابح يعني كلو اشترى الدار بعبد ثم رابح في الدار بعبد وقد ملكه المشتري الثاني (1) صوابه إلى المشتري وكذا إذا رابح ذلك الشخص نفسه بعينه ما لم يقصدوا الحيلة كمسألة العينة (2) وهو الذي كان له القيمي قبل أن يبيعه إلى البائع (3) وهو عوض القيمي اه‍ ام يعني الذي اشتراه أولا بالقيمي لا في القيمي (4) بل قد ذكرها جميعا ولذا قال النجري فصل في ذكر أحكامها وجملتها اه‍ وفي بعض الحواشي هما طرفان أحدهما وسيأتي والثاني وقوله والخيانة في عقدهما الخ (5) التبيين شرط للجواز لا للصحة قرز (6) إذا كان العيب باقيا وقيل لا فرق وقرز (7) ولو بآفة سماوية (8) مسألة ولو حدثت مع المشتري فوائد أصلية وفرعية لم يمنع استهلاكها من المرابحة في أصل المبيع إذا هي نقل المبيع بالثمن الاول وزيادة وقد حصل ولا يلزمه تبيين ذلك اه‍ بحر لفظا نقصان صفة لا نقصان قدر فيرابح في الباقي بحصته يفهم مما يأتي أنه لا فرق فلا بد من التبيين اه‍ بحر (9) الاولى أن يقال وغلاه (10) الا أن يكون خلا أو سليطا فهو زيادة فيه (11) على وجه يقتضي الربا اه‍ نجري معنى إذ التأجيل صفة للثمن فيها رفق بفتح الفاء والراء اه‍ بحر الا أن يؤجله مثل ذلك (12) تنبيه إذا لم يبين المشتري لمن يرابحه جميع ما تقدم ذكره كان عاصيا بذلك وينعقد البيع ويثبت الخيار للمرابح في جميع ما تقدم ذكره في شرح بهران والحبا في اللغة الاعطاء وفي الشرع المسامحة (13) السيد من عبده والعكس والشريك في التصرف من شريكه (14) لا كله فيرابح بالكل قرز (15) ويزيد ما زيد له في المبيع () لا في زيادة الثمن كالشفيع اه‍ ح فتح وظاهر الاز في قوله لا الزيادة في حق الشفيع تؤذن بخلاف هذا وهو المقرر () بغير لفظ التمليك يعني قبل قبض الثمن وكان بلفظ الحط أو الابراء أو الاسقاط أو الحلال لا لو كان بعد قبض الثمن أو كان بلفظ الهبة ونحوها فانه يرابح بالكل أو كان من الكل فلا يلحق بالعقد وله أن يرابح برأس المال وزيادة ولا يلزمه الحط يعني بعد العقد اما إذا حصل الحط قبل عقد المرابحة وجب ان يبين ذلك ويعمل فيه بالمراضاة وان لم يبين ثبت الخيار

[ 162 ]

[ المرابحة (1) (فيما اشترى بزائد على قيمته (رغبة) فيه والكراهة للحظر لكنه ينعقد ويثبت الخيار (2) (ويجوز) للمشتري (ضم المؤن) (3) التي غرم فيها كالقصارة والخياطة والكرى (4) واجرة السمسار (5) وكسوة العبد ونفقته (6) لكن يقول قام علي بكذا ليكون أبعد من الكذب لا اشتريته بكذا قوله (غالبا) احتراز مما غرمه البائع على نفسه من ضيافة وغيرها (7) ومن ذي الشجة (8) ومما استفاده به من اللصوص فإنه لا يجوز ضم ذلك (9) فأما لو أخذ أرش الشجة فعن ش قولان الارجح للمذهب أنه يسقط (10) بقدرها وكذا الجارية البكر إذا ذهبت بكارتها فلو كانت الجناية كقيمته نحو قطع المذاكير (11) قال عليه السلام فالاقرب أنه لا يصح بيعه مرابحة وأما في دونها فيصح ويحط ما بين قيمته مجنيا عليه وغير مجني عليه (12) وكذا سائر الجنايات (ومن أغفل ذكر الوزن) (13) عند المرابحة بل قال اشتريت مني برأس مالي وهو كذا (14) وزيادة كذا (أعتبر في) وزن (15) رأس المال بموضع الشراء وفي) وزن (الربح ]


للمرابح فقط اه‍ ح بهران (1) ان لم يبين اه‍ بحر وصعيتري كما يأتي في التولية وقرز (2) مع الغبن وقرز (3) فان تولاه بنفسه لم يجز الضم إذ لا يستحق لعمل نفسه اجرة وكذا ما تبرع به الغير اه‍ بحر وقيل لا فرق بل يجوز اه‍ حثيث ولفظ ح واجرة نفسه وما تبرع به الغير فانه يضم لوجوب المكافأة وقرز المعتادة (4) وما سلم من المجبا (5) الذي يبيع السلع وقيل هو المتوسط بين البائع والمشتري اه‍ قاموس (6) إذا كانت للنما لا للبقا ذكر معناه في البحر وقيل لا فرق قرز (7) نفقة نفسه (8) الحادثة بعد العقد لا قبل الشراء فيضم لان ذلك للنما (9) حيث لم يبين ذلك وقرز (10) قال في البحر وهو المختار اه‍ ن والاولى ان يسقط بقدرها من القيمة منسوب من الثمن اه‍ ح لي والمختار من غير نسبة فيما كان ارشه دون قيمته اه‍ سيدنا حسن وقرز فلو اشترى اثنان سلعة بخمسين فاسترخصاها فتقاوماها () بستين فأخذها أحدهما كان له ان يرابح بخمسة وخمسين لا بستين اه‍ تذكرة ون وقرز () اي اشترى نصيب الآخر بثلاثين (11) الاقرب صحة المرابحة ويضم الارش () إلى القيمة ثم ينسب من الثمن مثاله لو كانت قيمته مائة والارش مائة والثمن مائة فجملة القيمة والارش مائتان فقد نقص نصفها وهو الارش فينقص نصف الثمن وهو خمسون ويرابح في خمسين ه‍ ع عن سيدنا محمد المجاهد رواه عن شيخه ابن رواع () وقيل يصح ويقوم مجنيا عليه وغير مجني عليه وما بين القيمتين منسوب من الثمن مثاله لو كان قيمته قبل الجناية الف وبعدها خمسمائة والثمن تسعمائة فيسقط منه ستمائة اه‍ تعليق لانه يقسم الثمن على القيمتين قبل الجناية وبعدها فجملتها في هذا المثال خمس عشرة مائة فقد اعتاض عشر مائة (12) والمذهب انه يخط الارش من غير نظر بين قيمته مجني عليه وغير مجني عليه ما لم يستغرق الثمن كقطع المذاكير وقرز (13) يعني النسبة كصنعاني ونحوه واما نفس الكيل والوزن فقد ذكر وقرز ونحوه المذروع والعدد وقرز (14) ارطالا أو اصواعا (15) وكذا جنس النقد الا لشرط فهو املك فلو اشترى سلعة من الهند وباعها في اليمن كان رأس المال في الهند والربح في اليمن اه‍ نجري وقرز

[ 163 ]

[ بموضعه أي بموضع الربح قيل (ف) ويكون للمشتري الخيار (1) لان ظاهر العقد ينصرف إلى نقد الناحية (2) (واعلم) أن الربح (هو) يكون (بين الشركاء (3) حسب الملك لا) حسب (الدفع) (4) فمن كان له نصف المبيع فله نصف الربح وإن كان مدفوعه فيه أقل من مدفوع شريكه في النصف الاخير ثم كذلك في الانصباء قلت أم كثرت (وللكسر) من رأس المال (5) (حصته) من الربح فلو اشترى سلعة بخمسة وخمسين دينارا ثم باعها مرابحة فأربحه على كل عشرة دينارا لزم للخمسة نصف دينار لانه حصتها من الربح (تنبيه) قال الامام ي عليه السلام ويجوز بيع المخاسرة (6) كالمرابحة وهي أن يبيع بناقض من رأس ماله (7) فيقول بعتك كذا على مخاسرة كذا أو برأس مالي ونقصان كذا (فصل) (والتولية كالمرابحة إلا أنها بالثمن الاول فقط) قيل (8) وينعقد (9) البيع بلفظ التولية كما تنعقد التولية بلفظ البيع (ويجوز ضم المؤن كما مر) إلى رأس المال قال عليه السلام وإنما ذكرنا ذلك ولم نستغن بقولنا والتولية كالمرابحة لانا لما قلنا إلا أنها بالثمن الاول فقط أوهم ذلك أنه لا يجوز ضم المؤن لان المؤن لا تسمى ثمنا وقد جعلناها بالثمن الاول لا غير فأحببنا رفع هذا الوهم (والخيانة) إذا وقعت من البائع (في عقدهما) (10) ]


(1) وكذا البائع (1) حيث جهل عند شرائه ان رأس المال من غير نقد الجهة وقرز (3) حيث باعاه بربح كذا وأما لو رابحاه على كل عشرة درهما أو درهمين فيكون على حسب الدفع لانه جعل كل جزء من الربح مقابل جزء من الثمن فاما في رجلين لكل واحد منهما عبد ثم باعهما بالف فانهما يقتسمان على قدر قيمة العبدين اه‍ ن مثاله لو كان قيمة أحدهما أربعمائة والثاني مائتان فانهما يقتسمان الثمن أثلاثا اه‍ ان (4) وأما رأس المال فحسب الدفع وقرز (5) ويكون بين الشركاء على حسب الدفع قرز خلاف لبعض ش فانهم يقولون لا ربح للكسر (6) مع الشروط التي في الربويات لعله يكون بين الشركاء حسب الملك ويحتمل أن يكون بحسب الدفع لئلا يستغرق حصة احدهما وكذا التولية تكون على حسب الدفع ولذلك نحو ان يشتري احدهما النصف بتسعة والثاني بدرهم فباعاها بنقص درهمين مثاله أن يشتري احدهما نصف السلعة بثلاثين والآخر نصفها بعشرة ثم باعاها على مخاسرة عشرين فانه يكون الخسر بينهما ارباعا فيعطي الذي دفع عشرة خمسة ومن دفع ثلاثين خمسة عشرة من الملك ولحلول ويبقى التساوي الخ (7) ولو إلى البائع إليه ما لم يقصدوا الحيلة كما تقدم (8) هذا القيل للسيد أحمد الجيلاني ذكره في بعض كتب الناصرية (9) والاولى ان لا ينعقد بلفظها لان البيع جنس وهي نوع فيدخل النوع تحت الجنس دون العكس كما يأتي في الصرف والسلم في قوله لا هو بأيهما الخ الا ان يجري عرف ان لفظ التولية يفيد التمليك وقرز (10) فلو حصلت فوائد للمبيع في خيار الخيانة وفقد الصفة فانها تكون كما في خيار الرؤية ذكره ص بالله عبد الله بن حمزة وقيل تكون كخيار الشرط اه‍ بحر معنى قيل ان كان انفسخ بالحكم ذكره الفقيه ف قلت الاولى انه يكون كالعيب فينظر هل

[ 164 ]

[ أي في عقد المرابحة وعقد التولية (1) (توجب الخيار (2) للمشتري (في) المبيع (الباقي) (3) فإن كان تالفا فلا خيار ولا أرش للعيب (4) وصورة الخيانة في العقد أن يوهمه (5) انه اشتراه بالثمن حالا وهو مؤجل أو قد تقادم عهده أو قد رخص أو شراه رغبة فيه بأكثر من ثمنه (6) ولم يذكر ذلك للمشتري أو قد حدث فيه عيب وأوهمه (7) أنه شراه وهو فيه وذكر الاخوان على اصل يحيى عليه السلام ان الخيانة في العقد توجب الخيار في الباقي والارش في التالف (8) (و) الخيانة (في الثمن و) في (المبيع و) في (المساومة كذلك) أي كالخيانة في عقدهما فالخيانة في الثمن نحو أن يشتريه بعشرة ويوهمه أنه بخمسة عشر فيقول بعت منك برأس مالي وهو خمسة عشر والخيانة في المبيع نحو أن يشتري شيئا ويستهلك بعضه ويرابح في الباقي بثمن الجميع موهما أنه لم يذهب منه شئ والخيانة في المساومة (9) لها صورتان في الثمن وفي المبيع فأما في الثمن فنحو أن يوهمه بأنه خمسة عشر (10) وهو عشرة فيقول بعت منك بخمسة عشر (11) فيقول اشتريت وأما في المبيع فنحو أن يبايعه في رمان أو سفرجل فيعزل المشتري منها ما يريد أن ]


كان بالحكم أم بالتراضي اه‍ مفتي (1) وعقد المخاسرة وقرز (2) الرضاءين ولا ارش أو الفسخ اه‍ ح لي مع البقاء (3) وانما كان التعيب عنده خيانة في العقد لا في العيب لان المشتري اشتراه وقد علم بالعيب لكن اوهمه البائع انه لم يحدث بل هو كذلك حين الشرا فتبين حدوثه معه واما الخيانة في العيب فهو ان يوهمه انه صحيح فيشتريه جاهلا ثم يظهر العيب فحكمه ما تقدم في العيوب اه‍ صعيتري ولفظه ووجه كون ما تعيب عنده خيانة في العقد لا في العيب الذي اشتراه مرابحة اشتراه مع العلم بعيبه ولكنه توهم ان البائع منه اشتراه معيبا على حاله بخلاف الخيانة في العيب فانه حيث المشتري اشتراه جاهلا بالعيب كما تقدم في العيوب اه‍ صعيتري لفظا (4) ينظر لو تلف البعض قيل يثبت الارش في الباقي والتالف ويمنع الرد اه‍ مفتي وقرز مع العلم بالعيب وعلم انه من عند المشتري وقرز الا العيب كأن ينكشف فيه عيب ولو من البائع الاول فانه يفضل فيه كما مر في خيار العيب اه‍ ح فتح وقد ذكر معناه في الزهور وقرز والصحيح انه يلزمه ومثله في شرح الفتح (5) يكفي عدم البيان اه‍ ح فتح وقرز (6) صوابه من قيمته (7) هذا بناء على انه قد علم ولذا قال وأوهمه والايهام في هذه الامور المراد به عدم التبيين وقرز (8) إذا فوته جاهلا (9) والمساومة صورتها حيث لم يأت بلفظ التولية والمرابحة (10) بان يسأل كم رأس المال فيقول خمسة عشر ثم انه باع منه بخمسة عشر (11) والذي في الغيث في هذه الصورة نحو ان يوهمه ان الذي في يده خمسة عشر وهو عشرة فيقول اشتريت منك بهذه اه‍ ينظر فيما ذكر في الكتاب اه‍ الذي في الغيث الايهام من المشتري والذي في الكتاب من البائع فلا اعتراض اه‍ فان قال بعت منك برأس مالي وقال المشتري اشتريت فلا يجب خيار هنا ولا يلزمه الا العشرة اه‍ نجري

[ 165 ]

[ يأخذه فيقول له البائع كم هذه فيقول عشر (1) وهي أكثر أو نحو ذلك ثم يقول المشتري قد بعت مني هذه التي قد عزلتها بكذا فيبيع منه معتقدا أنها العشر وهي أكثر فان هذه الخيانة في هذه الصور كلها توجب ما أوجبته الخيانة في العقد وهو الخيار في الباقي (2) (و) تزداد هذه الخيانة التي في هذه الامور على الخيانة في العقد بحكم آخر وهو (الارش (3) في التالف) فيرجع المشتري في الخيانة في الثمن بخمسة (4) وأما الخيانة في المبيع فإنه بقدر ما قد ذهب منه ويرجع على البائع بقدره من الثمن وأما في المساومة فإن البائع يرجع على المشتري بقيمة ما زاد على العشر (5) باب الاقالة (6) الاصل في الاقالة السنة والاجماع (7) أما السنة فقوله صلى الله عليه وآله من أقال نادما ]


(1) المثال الواضح () أن يقول المشتري بكم تبيع هذا الرمان فيقول البائع بدرهم فيقول المشتري اعزل عشرين فيعزل خمس عشرة ثم يقول اشتريت مني هذه العشرين بعشرين درهما وقبل المشتري فينكشف أن ذلك خمس عشرة فيرجع المشتري بخمسة دراهم نحو ذلك اه‍ عامر () في هذه الصورة المساومة التي توجب الخيار في الباقي والارش في التالف هذا في الصورة الثانية من مسألتي المساومة وأما الصورة الاولى حيث أوهمه أنه خمس عشرة البيع صحيح الا أنه يأتم البائع لاجل الغرر وهل يثبت الخيار للمشتري أم لا فيه تردد اه‍ رجح الفقيه ع أن له الخيار أه‍ زهور ولا أرش في التالف (2) ينظر لو تلف البعض قيل يثبت الارش في الباقي والتالف ويمنع الرد اه‍ مفتي وقرز (3) وليس بأرش حقيقة انما المراد يرجع بما زاده على العشرة الدراهم وبقيمة ما زاد على العشر أو نحوها اه‍ لي لفظا (4) وأما الربح فيطيب كله للبائع اه‍ بيان الا ان يرابحه على قدر من الثمن قدرا من الربح سقط حصة الخيانة وقرز (5) وبخمسة في ثمن المساومة اه‍ حثيث لان المتواطأ عليه كالمنطوق به وقرره لي بل لا يرجع بشئ في هذه الصورة بل يثبت له الخيار فقط لان البيع قد وقع عليه ولم يذكر رأس المال اه‍ مؤيدي (6) والاصل فيها قوله صلى الله عليه وآله من اقال نادما اقال الله عثرته () يوم القيامة ومن انظر معسرا أو وضع له اظله الله في ظل عرشه صححه ابن حزم والحاكم وفي رواية من اقال مسلما واخرجه ابو داود وابن ماجه وابن حبان والحاكم اه‍ من ضوء النهار بلفظه () عبارة عن اللطف والتثبت يوم القيامة (7) ومن الكتاب قوله تعالى فاصفح الصفح الجميل (سئل الامام) عز الدين بن الحسن عليه السلام عن بيع الرجي هل هو صحيح أم فاسد فأجاب عللم مذهبنا أنه غير صحيح لوجهين أحدهما انه وصلة إلى الربى المحض فان الغرض فيه ليس المعاوضة والتمليك بل التوصل إلى الربح في القرض فان البائع انما اراد ان يقرضه المشتري مائة درهم مثلا والمشتري لا يسعفه الا بفائدة وزيادة فلما لم يجتزيا على ان يقرضه درهما بدرهمين مثلا أو نحو ذلك جعلا هذا البيع وصلة لذلك وذريعة إليه مع التواطئ والبناء على عدم انفاذ الملك وعلى أن المبيع باق على ملك البائع وهذه حيلة قبيحة توصل إليه هدم قاعدة شرعية وهي تحريم الربح في القرض وكل قرض جر منفعة فليس كالحيلة في بيع صاع من التمر بصاعين من التمر الردي إذا

[ 166 ]

[ بيعته الخبر وأما الاجماع فلا خلاف في صحتها وإنما اختلفوا هل هي فسخ أم بيع ولها شروط (1) أربعة قد ذكرها عليه السلام في قوله (إنما تصح بلفظها (2) هذا هو الشرط الاول وهو أن ]


لم يجعل ذلك توصلا إلى ربح وزيادة وفائدة مستفادة الوجه الثاني أنه بيع موقت في الحقيقة وتقريره بان العرف جار بان البائع متى رد مثل الثمن استرد حقه شاء المشتري ام كره وهي في حكم التوقيت فتبين بهذا ان البيع غير صحيح ومع كونه غير صحيح فلا يملك القبض لان البائع لم ينسلخ منه ولا يحصل به تسليط المشتري عليه فليس كغيره من البيع الفاسد لان البيع فيه منسلخ عن المبيع مسلط للمشتري على التصرف فيه كيف شاء ثم ان فساده من جهة الربا في احد الوجهين فالاقرب انه باطل إذا عرفت ما ذكرناه * فاعلم ان هذه المسألة من المعظلات المشكلات التي حارت فيها انظارنا ليس من جهة انه صحيح أو غير صحيح فقد اثبتنا القوي من الوجهين بل من جهة اخرى وهو انا ان قررنا الناس على ما يعتادونه من هذا البيع وقضينا بينهم بتنفيذه وتقريره والزمنا البائع تسليم الاجرة والغلة فهو بناء على غير قاعدة واصول ذلك فاسدة وان عرفنا الناس ببطلانه وانهدام بنيانه فقد اغرق الناس فيه واستمروا على ما لم يمكن تلافيه وكان ذلك يؤدي إلى فتح ابواب واسعة من الشجار واثارة فتن كبار الخ ومن اجل ذلك الذي يقوى لنا عدم صحته لا نحكم به ولا نشهد فيه ولا نحضر عليه ولا نلزم تسليم اجرة أو غلة فيه * ومن الوجه الثاني وهو الذي خشينا فيه فتح ابواب واسعة من الشجار لا يكاد نذكر مذهبا لمتنازعين في شأنه ولا نلزم المشتري رد ما استفاده منه استصلاحا وبناء على ان هذا هو الاولى والاسلم من المفسدتين في هذا وهذا وقد ذكر بعض سلفنا انه ترك الفتيا في مسألة بمذهبه لما خشي من عدم الجدوى ولفساد الناس وقلة الهدى منهم والتقوى وتمثل في ذلك بقول بعضهم اني لاكتم من علمي جواهره * كيلا يرى الحق ذو جهل فيفتتنا (وسئل الامام عز الدين ايضا) عن بيع الرجى فقال الجواب ان مذهبنا فيه انه حرام باطل لانه لا قصد للمتبايعين سوى القرض والوصلة إلى الزيادة وكلام العلماء فيه معروف وقد شهر عن م بالله جوازه لانه لا يتعبر الضمير والله أعلم بتحقيق قوله في ذلك اه‍ وأجاب عليلم في موضع آخر ان بيع الرجى ليس للم بالله فيه نص انما اخذ من قوله بجواز بيع الشئ باكثر من سعر يومه لاجل النسأ لانه احتج بقوله صلى الله عليه وآله نحن نحكم بالظاهر فخرج له جواز هذا البيع بالتراضي فيكون ظاهره البيع وبنوا على انه عللم لا يعتبر الضمير وقد زاد المذاكرون ونقصوا وطولوا وقصروا وهي مسألة غير مرضية ونحن اشد الناس مبالغة في النهي عن هذه المسألة واعتمادها وفي بطلان هذا البيع في جميع صوره واساليبه واختلاف الاعراف فيه وتحريمه على البائع والمشتري والكاتب والشاهد وقد أثر ذلك بحمد الله في كثير من الجهات والنواحي اه‍ من سؤالات الامام عز الدين بن الحسن عليه السلام وجدت هذا الكلام وهو قوله واجاب عللم في موضع آخر الخ في سؤالات الامام عز الدين عللم عقيب السؤال الآخر ولعله لمولانا عز الاسلام محمد بن أمير المؤمنين احمد بن عز الدين بن الحسن لانه الجامع لسؤآلات الامام عز الدين عللم (1) اربعة (2) وتصح الوصية بالاقالة والفسخ نحو ان يقول احد المتبائعين للآخر اوصيت لك ويصح الالتزام بهما نحو ان يقول الزمت نفسي الاقالة أو الفسخ لفلان في كذا اه‍ ح فتح وفي المعيار ولا يصح الالتزام بالاقالة إذ لا تثبت في الذمة كما لا يصح الالتزام بالبيع قرز لان لها أحكام مخصوصة فاعتبر فيها لفظ مخصوص كالكتابة اه‍ بحر ولفظها اقلتك أو قايلتك أو تقايلنا أو لك الاقالة أو لك القيلة أو انت مقال

[ 167 ]

[ يأتي المقبل (1) بلفظ الاقالة فإن أتى بغير لفظها لم تلحقه أحكامها وأما انفساخ العقد فيصح بقوله أبطلنا العقد لو رفعناه أو فسخناه قال في الانتصار المختار أنها تصح بغير لفظها وهو ما محكي عن (ع) كأن يقول خذ حقك وأعطني حقي ويقبل (2) قال مولانا عليه السلام وفي هذا نظر لانه ادعى في تعليق الافادة الاجماع (3) والظاهر أنه لا خلاف بينهم إذا أتى بغير لفظها أنه لا يكون بيعا في حق الشفيع (4) ولا غيره بخلاف الاقالة ولعل مراد الامام (ى) أنه ينفسخ العقد بقول القائل خذ حقك وأنا آخذ حقي كما ينفسخ بالاقالة والفسخ والله أعلم قال مولانا عليه السلام ولعل من جعلها فسخا يصححها بماض (5) ومستقبل ومن قال انها بيع فالخلاف (6) كما تقدم والله أعلم * الشرط الثاني أن يكون التقايل (بين المتعاقدين) (7) فلو ماتا أو أحدهما (8) ]


اه‍ بحر أو اقالك الله اه‍ حفيظ حيث جرى به عرف اه‍ بيان وقرز ويعتبر فيها القبول أو تقدم السؤال أو القبض في المبيع وقرز ولا يكون بيعا في حق الشفيع ولا غيره وقرز وتصح من السكران وتصح بالكتابة وقرز ومن العادة في كثير من المحلات يقول البائع بعت وانا مقال وكذا المشتري يقول اشتريت وانا مقال اولي الاقالة إلى يوم كذا فالذي عرف من حال الناس انهم يريدون الخيار وقد يصرحون به في بعض الالفاظ فيقول اشتريت إلى ان اروى فلانا فهذا البيع صحيح إذا كان إلى يوم معلوم ويكون خيارا بلفظ الاقالة لان الاقالة انما تكون بعد البيع فان قال شريت منك ان سلمت ما عندك إلى يوم كذا فانت مقال هل هو من بيع الرجاء اه‍ يفصل فيه فيقال ان كان مراد المشتري الرقبة ولا غرض له إلى الغلة وحدها فهو بيع رجاء صحيح وان لم يكن مراده الرقبة بل الغلة فقط فهذا بيع الرجاء الذي لا يجوز لتضمنه الربا بزيادة الغلة على الثمن وقد ذكر معناه في ح لي اه‍ سيدنا حسن بن احمد الشبيبي وقرز (1) ممن يمكنه لا الاخرس ونحوه فيصح منه كسائر انشاآته إذ لم يستثن فيما مضى الا الاربعة اه‍ ح لي لفظا (2) أو يقبض قرز (3) على الاتيان باللفظ (4) ينظر لو ادعى الشفيع ان المقيل أقال بلفظها وقال المتبايعان بغير لفظها لمن يكون القول قوله ينظر تكون البينة على الشفيع اه‍ ع سيدنا عبد القادر رحمه الله تعالى وهي الحيلة في اسقاط الشفعة (5) كقول القائل استقل مني فيقول استقلت فانه يصح ويكون مستقيلا (6) في شروط البيع اه‍ را وع في قوله ولا مستقبل أيهما (7) فرع فلو كان العاقد وكيلا لغيره هل يصح من الموكل ان يقيل احتمالان الاصح تصح ولو كان العاقد غيره لانه المالك ولانها لا يصح من الوكيل وقرز المالكين () اه‍ تذكرة وتصح الاقالة من صبي بلغ فيما باع وليه حال صغره لا من الوارث اه‍ هاجري وكذا في المجنون إذا افاق صحت منه الاقالة () ونحوهما الوليين فلو عقد الولي وبلغ الصغير وقد مات الولي وفي عقد الفضولي بعد الاجازة وقد مات بعدها أحد المتعاقدين فالظاهر الصحة اه‍ تهامي قرز لا الفضوليين والوكيلين اه‍ (8) إذ هي رفع وليس للوارث رفع ما أبرمه المورث اه‍ ولعل هذا حيث لم يشرط لغيرهما فلو اشترط صح كشرط اقالة للوارث وقد ذكره في الحفيظ وقيل ان م بالله صحح الوصية بالاقالة فإذا كان كذلك فلعل الاقالة إذا شرطت

[ 168 ]

[ بطلت الاقالة * الشرط الثالث أن تكون الاقالة (في مبيع باق) فلو كان قد تلف (1) لم تصح الاقالة فيه عندنا وقال (ش) تصح الاقالة في التألف قال الامام (ي) وهو ظاهر المذهب قال في الكافي وأما لو تلف بعض المبيع فإنها تصح الاقالة (2) في الباقي منه إجماعا وهو الذي في الازهار لانه قال في مبيع باق لم يزد ولم يقل ولم ينقص وفي الانتصار يصح أيضا قال فإن كان المبيع كله باقيا لم تصح الاقالة في بعضه (3) قال مولانا عليه السلام وكذا تصح الاقالة وإن كان النقصان غير متميز نحو أن تهزل البهيمة أو تشيخ الجارية أو يذهب بصرها أو نحو ذلك إذ هو عين المبيع ولم ينقص منه ما يمكن تقسيط الثمن عليه وذلك هو مفهوم الكتاب * الشرط الرابع أن يكون المبيع على حاله (لم يزد) (4) فإن كان قد زاد بطلت الاقالة أما إذا كانت الزيادة غير متميزة كالسمن (5) فذلك لا تردد (6) فيه بين أصحابنا وأما إذا كانت متميزة كالصوف والثمر ففيه تردد وذكر الفقيه (ل) انها تبطل أيضا قال مولانا عليه السلام والصحيح للمذهب انها لا تبطل فإن قيل إن ظاهر كلام الازهار أنه لا فرق بين المتميزة وغيرها لانه قال لم يزد ولم يفصل قال عليه السلام بل قد رفع هذا الوهم بقوله في آخر الباب والفوائد للمشتري أراد الفرعية والاصلية فصرح انها تصح حيث الزيادة متميزة * نعم ومن حكم الاقالة انها تستلزم أن يرجع المشتري (بالثمن (7) الاول) فقط ولو سكت عنه) ولم يذكر ]


للوارث أو مطلقا صارت كالحق في البيع فتثبت للبائع أو وارثه ومن صار المبيع إليه من وارث أو غيره وقرز ويرجع المشتري بالثمن والبائع بالقيمة (1) حسا أو حكما وقرز إذ هي بيع فبيع معدوم أو فسخ فلا يلحق التالف لتعذره رده كما أخذ كفسخ المعيب قال في البيان الا أن يتراضيا على تسليم القيمة صح قرز (2) ان تميزت الاثمان اه‍ بل يصح وان لم يتميز ويقسم الثمن على قدر القيمة وقرز (3) تصح على الصحيح اه‍ بحر مفتي قرز (4) واما الزيادة المعنوية فلا تمنع كتعليم الصنعة والشفاء من الالم فلو زاد ثم عاد إلى حالته الاولى فقيل الظاهر الصحة وقيل ولو زالت الزيادة لم تصح الاقالة كما يأتي في الهبة في قوله ولا زادت متصلة كلام الفقيه ع مصر ح بذلك فلو كان قد زاد لم تلحقه أحكام الاقالة وأما الفسخ فيصح وفي البيان لا يصح أيضا لان الاقالة لا تقع الا على ما انطوى عليه العقد وكذا الفسخ فلو زاد بعضه دون بعض فلعلها تصح في الذي لم يزد مع تمييز الاثمان اه‍ شامي المذهب الصحة ويقسم على قدر القيمة وقرز (5) والكبر وزيادة الثمر أو الشجر وصبغ الثوب وقصارته ودبغ الاديم ونحو ذلك لان الاقالة لا تقع الا على ما انطوى عليه العقد اه‍ ن إذ الفوائد للمشتري ولم تميز عن الاصل (6) انها لا تصح (7) فان نسي لم تصح لان من حق الفسخ رد الثمن لا أقل ولا أكثر وذلك متعذر مع جهله وكذا أيضا في الرد

[ 169 ]

[ عندها لان الاقالة فسخ فيرجع لكل ما يملك (1) (ويلغو شرط خلافه (2) ولو في الصفة) فلو شرط أحدهما في الاقالة خلاف الثمن نحو أن يقيله على أن يحط عنه من الثمن كذا أو يزيد كذا أو يكون قد دفع دراهم سودا فأقاله على أن يرد مثلها بيضاء فان هذا الشرط يلغو ولا تفسد به الاقالة عندنا وعند (م) ان هذا الشرط يفسد الاقالة قال عليه السلام (و) من حكم الاقالة أن نقول (هي بيع (3) في حق الشفيع) بمعنى أنها متى حصلت كان له (4) أن يشفع (5) المستقيل (6) كما لو باعه منه ولا خلاف في هذا الحكم بين السادة * واعلم أن أصحابنا قد ذكروا صورا متفقا عليها فمنها هذه الصورة ومنها انها فسخ في الصرف (7) والسلم قبل القبض (8) قيل بلا خلاف وعن ط وأبي بكر الرازي هي فسخ قبل القبض إجماعا ولم يخصا موضعا دون موضع وفي الافادة قال لا تصح الاقالة على قول من يقول انها بيع إلا بعد القبض قيل (ع) وفي الشرح عن (م) بالله انها بيع (9) ولو قبل القبض يعني في غير الصرف والسلم ومنها انها فسخ في ]


بالعيب وفي كل فسخ حيث جهل الثمن وقرز ولو قال المدفوع لتدخل الزيادة (1) في المثلى مطلقا وفي القيمي مع البقاء لا تالفا فلا يصح اه‍ ح أثمار وقرز (2) قال عليلم ولا تعتبر هذه الشروط في الفسخ ولا يلغو شرط خلافه حيث أتى بلفظ الفسخ بل يصح الفسخ مع الزيادة ويقف على الشرط لكن لا بد من بقاء المتعاقدين أيضا كالاقالة لا غير ذلك اه‍ شامي ان جعله عقدا لا شرطا فلا تصح الا بحصوله ولا يلغو الشرط بل تبطل الاقالة (3) ووجهه كونها بيعا في حق الشفيع الاجماع حكاه في البحر حيث قال هي بيع في حق الشفيع اجماعا لكن في ارشاد الشافعية انه لا تتجدد فيها شفعة على الاظهر ولعل الامام عليلم أراد اجماع أهل البيت اه‍ بهران أي تجدد له حق الشفعة إذا قد كان قد أبطلها اه‍ بيان وسواء كانت الاقالة بعد القبض من المشتري أم قبله فانه يثبت حق الشفعة كما يأتي في الشفعة فلو أقاله وأسقط عنه بعض الثمن فهل يشفع الشفيع بالثمن الاول أو بما بقي بعد الاسقاط سل يقال هي عقد فيشفع به وهذا حيث قد سقطت شفعته في عقد البيع والا فكما لو تنوسخ فيشفع بمدفوع من شاء اه‍ شامي وقرز ولو ملك السبب بعد المبيع قبل الاقالة وكانت تابعة لعقد صحيح (4) أي الشافع (5) ولو كانت قد بطلت اه‍ ح فتح (6) أي البائع (7) إذ لو جعلناها بيعا فيهما استلزم بيع المعدوم والا فلا فائدة اه‍ بحر قلنا يلزم رأس المال إذا كان مما يتعين فهو مبيع فتصح فيه الشفعة وإذا حصل فيه التقايل ثبتت فيه الشفعة إذ ليس معدوما وصورته ان يكونا شريكين في السلم أو الصرف فاقال أحدهما المسلم إليه أو المصروف إليه فيشفع الآخر من الشريكين فلا تصح الشفعة في ذلك لانها فسخ وأما لو عين المسلم فيه وقت حلول أجله في شئ مشترك ثم وقع التقايل فشفع الشريك فالقياس الصحة وليس له التصرف قبل قبضه إذا لما صحت في المبيع قبل قبضه اه‍ مي قرز (8) ولو في حق الشفيع قرز (9) قد تقدم ان البيع لا يصح في مشتري أو موهوب قبل قبضه فينظر ما وجه تخصيص هذا الموضع بصحة

[ 170 ]

[ الفاسد بلا خلاف ذكره السيد (ح) واختلفوا فيما عدا هذه الصورة فالمذهب وهو تخريج أبي (ط) و (ع) وهو قول (ح) وش) وأحد قولي (م) بالله انها فسخ قال (عليلم) وقد صرحنا بذلك في قولنا (فسخ في غيره (1) أي في حق غير الشفيع وقال (م) بالله في الاظهر من قوليه وتخريجه وهو قول زيد بن علي والناصر انها بيع (2) وروى في حواشي الافادة عن (م) بالله التوقف (3) وإذا كانت فسخا (فلا يعتبر) أن يقبل في (المجلس) (4) لان ذلك إنما يعتبر في البيع وهذا الحكم إنما يثبت (في) القابل (الغائب) عن مجلس الاقالة فإنه يصح قبوله في غير المجلس (5) وأما إذا كان حاضرا في المجلس حال الاقالة فقام من غير قبول كان هذا إعراضا فلا يصح ولو قلنا إنها فسخ * واعلم أن للخلاف في كونها فسخا أم بيعا فوائد تظهر ثمرة الخلاف فيها وقد ذكرها عليه السلام في الازهار مستوفاة (6) فهذه أولها فمن جعلها بيعا (7) اعتبر المجلس ومن جعلها فسخا لم يعتبره في الغائب والفائدة الثانية انها إذا جعلت فسخا (لا تلحقها الاجازة) (8) ومن جعلها بيعا قال تلحقها الاجازة (و) الثالثة انها إذا جعلناها فسخا (تصح) من المشتري (قبل القبض) (9) للمبيع ولو جعلناها بيعا لم تصح (و) الرابعة صحة (البيع (10) من المستقيل (قبله) أي قبل القبض (بعدها) أي بعد الاقالة إذا جعلناها فسخا وإن جعلناها بيعا لم يصح إلا بعد القبض (و) الخامسة انها تصح (مشروطة (11) بالشروط المستقلة إذا جعلناها فسخا ]


البيع قبل القبض اه‍ سيدنا القاضي العلامة محمد بن علي الشوكاني سيأتي في الشفعة في شرح قوله ولا بالتقايل مطلقا كلام للامام عليلم لدفع هذا الايراد فخذه من هنالك اه‍ منه (1) إذ هي لفظ يقتضي رد المبيع ولا يصح به التملك ابتداء كفسخ المعيب ولصحتها من دون ذكر الثمن لا البيع اه‍ بحر (2) الا في اللفظ والحنث وعدم ذكر الثمن ومنع الزيادة والقبض وفي صحة الشروط في البيع لا فيها وفي النهي اه‍ تعليق إذ هي لفظ اقتضى الملك بالتراضي عن عوض معلوم فكان كالبيع ابتداء قلنا إذا يلزم ذكر الثمن وصح ابتداء البيع بلفظها اه‍ نجري (3) ومات متوقفا (4) فيقبلها في مجلس علمه بها لا بعده فلا يصح كما إذا كان حاضرا فلم يقبل في المجلس اه‍ كواكب (5) ينظر في الفوائد الحاصلة بين ذلك لمن هي ولعلها للبائع اه‍ غيث وقيل للمشتري إذ لا تصح الاقالة الا بالقبول وقرز (6) لم يذكر الا البعض (7) في حق غير الشفيع فأما في حقه فلا خلاف (8) في الحق غير الشفيع ما لم يكن عقدا واما هو فتلحق إذ هي بيع اه‍ عامر ومثله للدواري وفي ح لي لا تلحق مطلقا (10) وإذا تلف المبيع قبل القبض تلف من مال المشتري على القولين معا كما مر في سائر الفسوخات التي هي من حينه في حق غير الشفيع وفي حق الشفيع وقرز (10) ونحوه كالهبة والنذر والصدقة (11) ولو مجهول بزمان أو مكان ويدخل في ذلك تعليق الاقالة

[ 171 ]

[ بخلاف البيع (و) السادسة إذا جعلناها فسخا صح (تولى واحد طرفيها) (1) بخلاف ما إذا جعلناها بيعا (و) السابعة (2) إذا جعلت فسخا (لا يرجع (3) عنها قبل قبولها) بخلاف ما إذا جعلناها بيعا (و) أما إذا وقعت الاقالة (بغير لفظها) (4) فلا خلاف في أنها (فسخ في الجميع) أي في حق الشفيع وغيره (و) إذا تقايل البيعان في المبيع بعد مدة وقد حدث في المبيع فوائد كانت تلك (الفوائد للمشتري (5) سواء كانت بيعا أم فسخا وسواء كانت الفوائد (6) أصلية أم فرعية لان الاقالة رفع للعقد من حينه * * باب القرض (7) ]


برد مثل الثمن إلى المشتري أو من يقوم مقامه وهو بيع الرجا المعروف فيؤخذ من هنا صحته ما لم يكن فيه ما يقتضي الربا كان يريد المشتري التوصل إلى الغلة فقط ولا غرض له في اخذ رقبة المبيع اه‍ ح لي لفظا فان التبس القصد عمل بالعرف فان التبس أو لا عرف حمل على الصحة لان العقد إذا احتمل وجهي صحة وفساد حمل على الصحة اه‍ ح فتح لفظا (1) بالوكالة لا بالفيظلة كما تقدم وتصح أيضا بالولاية وصورته حيث باع رجل من آخر ثم جنا فان وليهما تصح منه الاقالة وقرز (2) وزيد عليها خمس مسائل منها اختلاف الصاعين فلا يعتبر على القول بانها فسخ ومنها انها تصح بماض ومستقبل على القول بانها فسخ ومنها انها إذا شرط فيها خلاف الثمن جنسا أو صفة أو اكثر لم تصح إذا جعلناها فسخا ومنها انها لا يدخلها خيار الرؤية على القول بانها فسخ وخيار الشرط ايضا وتدخل على القول بانها بيع (3) وسواء كان الآخر حاضرا أو غائبا وقرز (4) أو في العقد الفاسد (5) أما الثمن والحمل فللمشتري مطلقا ما لم يشملها العقد وأما الصوف واللبن فان أقاله بعد الانفصال فله وان أقاله قبل فللبائع اه‍ وقيل للمشتري في الكل قبل القبض أو بعده وهو ظاهر الازهار وفي المعيار بعد القبض (6) وتبقى للصلاح بلا اجرة قرز (7) وفي الاثمار ان قرض درهم افضل من الصدقة لان الانسان لا يستقرض الا من حاجة والصدقة قد تصادف وقد لا ويستحب للانسان ان يستقرض وان كان غنيا ليعزم على قضاها ويمشي إلى غريمه وعنه صلى الله عليه وآله من مشى إلى غريمه بحقه صلت عليه دواب الارض ونون الماء وكتب له بكل خطوة شجرة في الجنة وذنب يغفر وفي نسخة ونبت له قلت والتعفف عن ذلك افضل لما روي في التشديد في حق من مات وعليه دين لم يترك له قضاء وفي حديث ابي موسى ان رسول الله صلى الله عليه وآله قال ان من اعظم الذنوب عند الله تعالى بعد الكبائر التي نهى الله عنها ان يموت رجل وعليه دين لم يترك له قضاء اه‍ ح اثمار قال في شمس العلوم ويقال ان اصله وقع قحط شديد في اليمن حتى عدم الحب وانقطع فلم يزرع في اليمن زمانا طويلا وكانوا يمتارون من مصر في سنين يوسف عليلم فانقطع الحب عن امرأة من حمير فسالت على جارة لها من نساء ملوكهم من طعامها فإذا جاءت ميرتها اعطتها مثلها ففعلت فعلم الناس بخبرها وفعلوا ذلك وشاع ذلك في اليمن ثم في العراق وسموا ذلك سلفا وكان قبل ذلك لا يعرفون السلف بل كان إذا انقطع ميرة احدهم اغلق عليه بابه وحبس في منزله إلى ان يموت تكبرا عن السؤال ويسمون ذلك الاغتلاق وسبب انقطاع الزرع من اهل اليمن ان اهل مصر كانوا يبلون الحبوب ويوقدون عليها لئلا تنبت كما يفعل بالفلفل في الهند فما زالوا كذلك حتى احتال رجل من حمير يسمى ذو الخير فوضع حماما على اصناف الحبوب بمصر فلقطت منها ثم خرج وذبحها واستخرج الحب من حواصلها وبذر في اليمن وعرف اهل اليمن اوقات الزرع وآلة الحرث اه‍ ترجمان القرض شرعه الشارع لحاجة المحتاج وضمان الشئ بمثله الا بالتراضي ويخالف المعارضة

[ 172 ]

[ اعلم أن القرض مشتق من القطع لما كان المقرض يقطع قطعة من ماله للمستقرض ومنه نهى رسول الله صلى الله عليه وآله عن قرض (1) الاظفار بالسن وهو من القرب المؤكدة وفيه أخبار كثيرة وقد يجب (2) عند الضرورة الشديدة (3) وفيه كشف كربة وقد قال صلى الله عليه وآله وسلم من كشف عن مسلم كربة (4) من كرب الدنيا كشف الله عنه كربة من كرب الآخرة وعنه صلى الله عليه وآله من أقرض أخاه المسلم قرضا كتب الله له بكل مثقال ذرة منه كل يوم (5) ألف حسنة وعنه صلى الله عليه وآله من استقرض (6) قرضا فهم بادائه حتى يؤديه (7) في عافية وراحة كتب من المفلحين وكتب له براءة من النار قال مولانا عليه السلام وقد ذكرنا في أول الباب ما يصح قرضه وما لا يصح بقولنا (إنما يصح في مثلي أو قيمي جماد أمكن وزنه (8) فقولنا في مثلي يدخل كل المثليات من الحبوب والذهب والفضة التي لا تخرجها الصنعة عن حد الضبط وقولنا أو قيمي جماد يحترز من الحيوان فإنه لا يصح قرضه مطلقا عندنا و (ح) قال المزني وداود وابن جرير يجوز مطلقا حتى جارية يحل وطئها ويجوز له الوطئ وقال (ش) و (ك) يجوز إلا في الاماء (9) قيل وفي شرح الابانة الجواز (10) عند الباقر والقاسم والصادق وقولنا أمكن وزنه يحترز مما لا يمكن وزنه كالاراضي والدور فإنه لا يصح قرضها (إلا ما يعظم تفاوته) (11) من القيمي وإن لم يكن مصنوعا فإنه لا يصح قرضه وذلك (كالجواهر) واللالى والفصوص والجلود فإن هذه الاشياء يعظم التفاوت فيما بينها في الجودة ]


بامتناع الاجل وعدم اعتبار التقابض اه‍ بحر (1) قيل لانه يؤرث الفقر وقيل ان فيها سم وقيل لانها مجمع الاوساخ (2) عليهما أي المقرض والمستقرض وقرز (3) التلف أو الضرر حيث مع المستقرض مالا والا وجب سد رمقه (4) هلا قيل عشرا كما في الآية ان الحسنة بعشرة امثالها قيل كربة زائدة (5) قدر وزنها وهي اصغر النمل اه‍ ح خمسمائة آية (6) وعنه صلى الله عليه وآله ان اعظم الناس اجرا من داين عباد الله واحسن الطلب فله بكل يوم عبادة أهل زمانه ولمن أهم بقضائه مثل ذلك فزاده الله اجرا وخيرا اه‍ بستان وفي حديث آخر قرض درهم افضل من صدقة درهم فوق درهم إلى السماء اه‍ رواه في المنهاج (7) من غير مطالبة ولا تنبيه (8) ووزن وقيل لا فرق وقرز (9) الذي في شرح البحر عن اصش؟ وك يجوز فيمن يحرم وطؤها على المستقرض كالحيوان لا من يحل إذ عقده جائز غير لازم فاشبه العارية لان النبي صلى الله عليه وآله اقترض إلى ابل الصدقة (10) الافي الاماء وجعله في شرح الابانة مع قول ش من غير قول قائل مسألة ولا يصح قرض الحب الموقوز لانه صار قيميا وكذا الشمع المختلط بالعسل ونحو ذلك (11) وهو ما زاد على نصف العشر وقرز

[ 173 ]

[ والرداءة فيصعب ضبطها ليرد مثلها فلم يصح قرضها (و) كذلك (المصنوعات) من القيمي صنعه لاجلها يعظم التفاوت (غالبا) (1) احترازا من بعض المصنوعات التي تكون صنعتها يسيرة لا تخرجها عن حد الضبط وذلك كالخبز (2) والدراهم (3) المضروبة والآجر قال (عليلم) ومن هذا الجنس الثياب والبسط المصنوعة على صفة لا يعظم فيها من النقش البليغ والصفاقة البليغة التي يصعب ضبطها فإذا كانت صناعتها على غير هذه الصفة بحيث لا تتفاوت تفاوتا كليا صح قرضها ولا بد في القرض من أن يكون (غير مشروط (4) بما يقتضي الربا) نحو أن يقرضه من غير شرط أو بشرط لا يقتضي الربا نحو على أن ترد لي مثله (و) أن (لا) يكون كذلك بل مشروطا بما يقتضي الربا (فسد) (5) نحو أن يقرضه كذا على أن يقضيه في مكان كذا وله منفعة (6) بذلك القرض أو على أن يرد له أكثر من ما أقرضه هذا مع الشرط فأما مع الاضمار فينظر فإن كان المضمر هو الآخذ اضمر انه يزيد فلا تأثير لضميره (7) وإن كان هو المقرض فضميره على وجهين الاول أن يضمر أنه يأخذ الزيادة ان حصلت مع انه ما قصدها بالاقراض ]


(1) تصريح بالمفهوم الذي فهم من قوله الا ما يعظم تفاوته فقد فهم منه الصحة حيث لا يعلم التفاوت والله اعلم (2) والحبر (3) اي الفلوس واما الدراهم فهي مثلية (4) فائدة اعلم ان من صور الربا المجمع عليها ان يكون لرجل دين على غيره فيزيده من عليه الدين شيئا ليمهله أو يكون له دراهم فيقول ان لم تسلمها لوقت كذا كان عليك لكل قدر من الدراهم كذا من الطعام الثانية ان يقرض الحب الماسوس أو الدفين المتغير بحب سليم الثالثة ان يكون له دين فيأكل من له الدين مع من عليه الدين على وجه الضيفة وقد عرف ان ما اضافه الا لينظره فاما لو اضافه أو اهدى إليه مكافأة على الاحسان باقراضه أو تأجيله بالدين فيما مضى فان ذلك جائز الرابعة ان يقرضه قدرا من الحب ويقول ما طلع من السعر على ذلك القدر فهو لي ولا يقبل منه مثله اه‍ ح لي فائد قال ص بالله قرض الحب جائز والمطالبة به وقت القضاء وان كان غاليا جائز واخذ القيمة بغير زيادة جائز ودفع القيمة بمالا محاباة جائز وهذه حيلة في الخروج من المأتم ذكره في الفتاوي والتقرير وقرز (5) أي بطل (6) مسألة إذا اهدى من عليه الدين هدية أو نحوها فان قصد بها المجازاة في الاحسان بالقرض أو التأجيل في الماضي جاز وان قصد لينظره في المستقبل ويصبر عليه فهو حرام اه‍ بيان (مسألة) من اقرض حبه عند الخوف عليه من الدود والبلل ونحوه فقيل ح لا يجوز لانه قرض جر منفعة وقال ابو مضر بل يجوز لان المنفعة من غير المستقرض كما لو قصد الثواب اه‍ بيان وقرز (مسألة) ولا يصح قرض الحب الماسوس المبلول والمقلو ولا العسل والسمن والسليط المغشوشات ولا الغليل ولا الشعير والغلس المخلوط بدقاق التبن ولا الدراهم والدنانير المغشوشة بغير معلوم لتعذر تحقق القيمة اه‍ بحر بلفظه وقرز فان استوت المنفعتان فعموم كلام اهل المذهب انه لا يجوز وقال في الحفيظ انه يجوز لان العين في مقابلة العين والمنفعة في مقابلة المنفعة وقواه لي وقرره المفتي ومشايخ ذمار والقاسم عليلم نقل اجماع المسلمين وعادتهم جواز ذلك وهو قوي عندي اه‍ لاحمد حابس ومن استواء المنفعتين في القرض الذي يأخذ الشركاء من الزراع وغيرهم اه‍ مشايخ ذمار وقرز (7) لما روي عنه انه صلى الله عليه وآله

[ 174 ]

[ فهذا جائز والثاني أن يكون ضميره أنه لا يقرض إلا لاجل الزيادة فقيل (ح) (1) لا يجوز عند الهادي لان المضمر كالمظهر (فصل في أحكام القرض) (و) هي خمسة * الاول أنه (إنما يملك بالقبض) (2) بعد قول المالك أقرضتك (3) كذا وقبول المستقرض قال في البحر وصيغته أقرضتك أو أعطيتك أو خذ هذا بمثله أو قرضا (4) وفي اعتبار القبول وجهان قال الامام ي أصحهما لا يفتقر (5) كالاذن بالاتلاف إذ ليس معاوضة محضة * الثاني أنه متى قبضه المستقرض (6) ملكه (فيجب) (7) عليه للمقرض (رد مثله (8) قدرا وجنسا وصفة (9) لا فوقه ولا دونه * الثالث انه يجب على المستقرض الرد (إلى موضع القرض (10) و) * الرابع أنه (لا يصح (11) الانظار فيه) فإذا قال المقرض للمستقرض قد أنظرتك مدة كذا لم يلزمه ذلك هذا مذهبنا ]


اقترض نصف صاع ورد صاعا واقترض صاعا ورد صاعين وعن جابر قال كان لي عند رسول الله صللم دينارا فقضاني وزاد لي اه‍ بحر (1) وظاهر الازهار خلافه (2) فيصير به غنيا وتلزمه زكاته ويتصرف فيه بما شاء وليس للمقرض استرجاعه قال في الزهور ولو تفاسخا ولعل وجهه ان ليس فيه عقد يقع الفسخ عليه ذكره في التذكرة والكواكب الا ان يقع ايجاب وقبول صح الفسخ مسألة ومن ابيح له الطعام المصنوع لم يملك ما لم يستهلك وقيل ما اخذ من لقمة ملكها بالقبض كالهدية فلا يصح للمبيح استرجاعها وقيل لا يملك حتى يضعها في فمه وله استرجاعها قبل وقيل لا يملك الا بالابتلاع فله استرجاعه قبله قلت وهو الاصح إذ لا موجب للملك قبل الاستهلاك اه‍ بحر بالاذن وقرز ظاهره لا بالتخلية والقياس الصحة إذا تقدم سؤال (3) ومن صح قبوله للبيع صح اقراضه إذ هو عقد معاوضة (4) الاولى ان القرض لا يحتاج إلى ايجاب وقبول بل يصح من دونهما بما يفيده عرفا وقد ذكر معناه في المعيار وفائدة القبول ان المقرض ليس له الرجوع اه‍ ح اثمار (5) إذا قبض (6) إذ له فيه بعده كل تصرف كالهدية وقبل لا يكفي القبض حتى يتصرف فيه ببيع أو هبة أو اتلاف أو تلف في يده إذ للمستقرض رده عقيبه فلم يكن رضاء قلت انما لزم قبول الرد لوجوب قبول الايفاء كلو رد مثله الامام ى بل هو جائز من جهة المستقرض إذ لا عقد هناك يلزم وأما المقرض فلا يجوز له الرجوع لخروجها عن ملكه بقبض المستقرض وقيل له الرجوع أيضا مهما بقيت العين الامام ى لكن بالحكم في الاصح كالبيع الفاسد قلت الحق أنه ليس بجائز من الجهتين معا ووجوب قبول الرد لوجوب قبول الايفاء لا للجواز اه‍ بحر لفظا (7) وتلحقه الاجازة كما سيأتي في المضاربة في ح قوله والاذن باقتراض معلوم لها (8) فان رده بعينه جاز ولا يجب (9) والقول للمقترض في قدره وجنسه وصفته وقيمته إذ الاصل براءة الذمة اه‍ بحر قرز (10) وإذا شرط أن يرد في غير موضع القرض لغا الشرط أي القبض (11) أي انه لا يلزم ومعنى عدم الصحة عدم اللزوم بمعنى أنه لا يلزم وأما انه جائز فمما لا خلاف فيه بل مندوب أيضا لانه وفاء بالوعد فإذا لم يجب كان مستحبا اه‍ صعيتري لفظا قال اصش أما لو نذر بالتأجيل أو أوصى له به صح الانظار لانه يصح النذر بالحق اه‍ والمذهب لا يصح لانه اسقاط إذا كان هو عليه أو اباحة إذا كان

[ 175 ]

[ وهو قول (ح) واحد قولي (ع) وقال (ك) و (ط) في التذكرة والشرح وهو أحد قولي (ع) أنه يصح ويلزم ولا فرق بين أن ينظره عند عقد القرض أو بعده فإن فيه هذا الخلاف ذكر ذلك في الشرح وذكر في موضع آخر منه انه ان أنظره حالة الاقراض لم يصح إجماعا (1) وإنما الخلاف إذا أنظره بعد القرض قال أبو جعفر وكذا الخلاف في الديون التي لم تلزم بعقد (و) كذلك لا يصح الانظار (في كل دين (2) لم يلزم بعقد) كأروش الجنايات وقيم المتلفات (و) الخامس ان (فاسده كفاسد (3) البيع) في أنه يملك بالقبض وانه معرض للفسخ (4) قال عليه السلام واعلم ان كلام أصحابنا في حكم فاسد القرض منضرب انضرابا كليا والتحقيق عندنا فيه ان نقول ان كان فساده لاجل شرط يقتضي الربا نحو أن يقرضه مائة على مائة وعشرين فهذا ونحوه باطل لا يملك بالقبض إجماعا ولا ينفذ فيه للمستقرض (5) اي تصرف وقد ذكر معنى ذلك الفقيهان (ح) و (ع) وان كان فساده لاجل أمر مختلف فيه (6) كقرض الحيوان فقال أبو مضر ]


ثمن؟ لغيره اه‍ قال في البحر الامام ى وللمتولي اقراض () فضلات المسجد إذ مقصوده المصالح الدينية حيث المستقرض مليا يوثق بالرد منه () إذا كان لمصلحة وهو حال الخوف عليه من الدود أو البلل اه‍ بيان من كتاب الوقف وأجرة نقاذ القرض على المقرض إذ عليه تمييزه من ماله وعند القضاء على المستقرض والوجه ظاهر اه‍ ح أثمار فان طلب المقترض الاعادة فعليه اه‍ بحر قال سيدنا صارم الدين ما معناه ويأتي مثل هذا لو طلب أحد الشركاء اعادة كيل المكيل وسائر التقديرات أن تكون الاجرة على الطالب للاعادة وهكذا فيما تفعله الحكام في ارسال المأمون من قبلهم للاطلاع على محل الشجار فيما بين الخصمين لو طلب أحدهما اعادة الاطلاع لغرض يدعيه بعد تقدم ذلك فعلى قياس ما ذكره أهل المذهب في القرض أن تكون الاجرة على الطالب للاعادة والوجه ظاهر اه‍ سماع منه والمقرر انه ان انكشف محقا كان عليهما لان القسمة الاولى كلا قسمة وان كان مبطلا كانت من الطالب (1) إذ هو متبرع ولان التأجيل نقص في العوض وموضوع القرض تماثلهما (2) صحيح لان الفاسد يلزم فيه القيمة يعني بانظار صاحب الحق من غير تأجيل الشرع غالبا احترازا من الدية على العاقلة فانها تحت الانظار يقال هذا لا يحتاج إلى الانظار لان الذي سيأتي لازم من جهة الشرع لا من جهة الاجل وقرز (3) فيمنع رد عينه الاستهلاك الحكمي وتطيب فوائده كما تقدم ويجوز الدخول فيه ما لم يقتض الربا ويجوز التفاسخ فيه بالتراضي أو الحكم ما لم يمنع مانع فيهما ويملك القيمي منه بقيمته والمثلي بمثله أما لو تفاسخا في القرض الصحيح مع بقاء العين فلعله يجب ردها بعينها للمقرض اه‍ ح لي لفظا وقرز (4) الفسخ انما يريد على ما فيه عقد وليس كذلك هنا اه‍ قلت رد لا فسخ اه‍ مفتي (5) ويكون كالغصب الا في الاربعة هذا مع علم المالك ومع الجهل يكون كالغصب في جميع وجوهه الا في سقوط الاثم فينظر فالقياس أن يكون كفوائد الربا يتصدق به على قول الاحكام هذا يتصور في غير الدراهم والدنانير قرز (6) الاولى بغير الربا

[ 176 ]

[ لا يملك بالقبض أيضا ولا تنفذ تصرفات المستقرض فيه ببيع ولا هبة ولا غيرهما وهو قول الوافي و (ض) زيد و (ض) جعفر وقال ابن أبي الفوارس في مسألة الاواني (1) بل يملك وقواه الفقيه (ح) للمذهب وهذا القول هو الذي في الازهار لانه قال وفاسده كفاسد البيع غالبا (2) احترازا من قرض العبد فإنه لا يصح عتقه قال أبو مضر بالاجماع قال مولانا (عليلم) هذا بناء على ما قدمنا له من انه لا يملك بالقبض وفي دعوى الاجماع ضعف لان قرض الحيوان يصح عندك و (ش) وكذا عند القاسم والباقر والصادق في رواية شرح الابانة (ومقبض السفتجة (3) أمين فيما قبض ضمين فيما استهلك) اعلم أن السفتجة اسم للرقعة التي يكتب فيها في لغة الحبشة وصورة المسألة أن يحتاج الرجل في بعض المواضع إلى مال وعنده مال لغيره فيأذن له بالاقتراض من تلك الامانة ثم يطلب منه أن يقضيه من مال له في بلد آخر فيكتب إليه به كتابا ولم يكن مضمرا لذلك عند القرض قال عليه السلام ومعنى قولنا أمين فيما قبض ضمين فيما استهلك أي هذا الذي قبض المال واعطى صاحبه السفتجة حين قبض المال فهو أمين فيما قبض ضمين فيما استهلك وحين اقترض منه بعد ذلك ليستهلكه (4) صار ضمينا (5) (و) قبض المال على سبيل ]


(1) حيث قال إذا استعار ما يحرم استعماله من أواني الذهب والفضة كان قرضا وقيل إذا أقرضه أواني من ذهب أو فضة وقد ذكر أبو مضر فيمن استعار من امرأته حلية ليمهرها امرأة له أخرى صح ولم يكن للمعبرة الا القيمة اه‍ زهور ولعله إذا كان فيه صنعة بليغة تخرجه عن حد الضبط والا وجب رد المثل (2) وقد تحذف غالبا في بعض الشروح ومن ها هنا إلى آخر كتاب الازهار غالبها الضعف بل يصح العتق ذكره في ح الفتح اه‍ وهو المذهب الاولي في الاحتراز أنه يصح أن يتولى طرفي العقد واحد وأنه يملك بالمعاطاة وانما جرى في الغيث على ما ذكروه وقد تحذف غالبا في كثير من النسخ (3) وذكر الفقيه ح أن السفتجة اسم للدراهم المكتوب بها فسميت باسم السفتجة لما كانت توجد فيها فان قبض الدراهم وديعة فأمين وان قبضها قرضا فضمين وفي الزوائد أنه ان صدقه المكتوب إليه الرسالة فأمين وان كذبه فدفع إليه قرضا فضمين بمعنى انه يضمن للدافع إليه ان طالبه بالكاتب إليه وفائدة السفتجة السلامة من خطر الطريق ومؤنة الحمل ومقبض السفتجة بفتح الباء هو أن يكتب رجل لشخص كتابا إلى آخر أن يعطيه مالا للكاتب يوصله إليه وأذن له إذا قبضه أن يقترضه منه فهو أمين حين يقبضه ليوصله إلى الكاتب ضمين حين ينقله بنية اقتراضه والمسألتان سواء في الحكم اه‍ ح لي وقرز بضم السين وفتح التاء اه‍ قاموس وقيل بفتحها كقرطقه (4) فلو أضرب عن الاقتراض بعد أن قبض بنيته لم يبراء من القرض بتركه الا أن يكون المودع أذن له بالرد ان استغنى عنه عادت يده أمانة واختار لي أنه يخرج عن ضمانه ويبقى على ملك صاحبه لظاهر قوله ضمين فيما استهلك (5) بعد النقل قرز

[ 177 ]

[ الامانة ثم استهلاكه بنية القرض والقضى من البلد الآخر (كلاهما جائز إلا) أن يقرضه (بالشرط) (1) أن يقضيه في البلد الآخر فإن شرط لم يجز قال عليه السلام وكذا لو أضمر هذا الشرط لم يجز أيضا على أصول الهدوية وان احتمل كلام ط أنه لا تأثير للاضمار هنا (فصل) (وليس لمن تعذر (2) عليه استيفاء حقه حبس حق خصمه ولا استيفاؤه إلا بحكم) (3) فمن له دين على الغير أو هو غاصب عليه شيئا لم يجز له أن يحبس عليه شيئا يملكه من دين أو عين إذا تمكن من ذلك ولا له أن يأخذ من ماله بقدر حقه (4) واعلم أن المسألة على وجوه ثلاثة الاول أن يكون الغريم غير متمرد فلا يجوز ذلك بالاجماع الثاني أن يكون ذلك بأمر الحاكم (5) فيجوز بالاجماع ذكره أبو مضر الثالث أن يكون متمردا ولم يأمر الحاكم ففيه ثلاثة (6) أقوال الاول للهادي (عليلم) ان ذلك لا يجوز مطلقا (7) الثاني (للم) بالله و (ح) ان له أن يأخذ (8) من جنس ماله الثالث للمنصور بالله والاشهر من قولي (ش) انه يجوز من الجنس (9) وغير الجنس لكن قال اصش لا يملكه بمجرد الاخذ بل يبيعه الحاكم على قول (10) أو يبيعه الآخذ على قول (11) فيملك ثمنه (12) وإذا أمكنه المحاكمة لم يجز وفاقا أيضا إلا أن يعرف انها تثير فتنة كان كما لو لم يتمكن (13) وإذا كان ثبوت الدين بغير رضاء مالكه فهو ممتنع (14) وإن لم تجدد مطالبة قوله (غالبا) احتراز من الاجير (15) فإن له حبس العين ]


(1) لقوله صلى الله عليه وآله كل قرض جر نفعا () فهو ربا القاسم بل يجوز لظهوره في المسلمين من غير نكير قلنا لا نسلم مع الشرط اه‍ بحر () الا أن تستوي المنفعتان جاز اه‍ حفيظ وقواه مشايخ ذمار (2) وهذا ما لم يكن الذي عند خصمه هو عين حقه فاما عين حقه كالغصب فيجوز له أخذه من غير حكم ولا تراض ولو لم يمكنه الا بقتله جاز وهذا قول الهادي اه‍ ح لي وقرز (3) فان لم يكن حاكم استأذن خمسة وعلى قول الهدوية يستأذن واحدا صالحا لذلك قرز (4) هذا في المختلف فيه فاما المجمع عليه فيجوز له أخذه من جنسه فقط (5) فيجوز مع الغيبة أو التمرد اه‍ غيث وقرز بناء على أن الامر حكم ولو من غير جنسه (6) وهذه الثلاثة الاقوال في المجمع عليه كالقرض ونحوه لا في المختلف فيه فلا بد من الحكم وفاقا اه‍ ذكره في حاشية على الثمرات في تفسير قوله تعالى فمن اعتدى عليكم الآية (7) لقوله تعالى ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل وقوله صلى الله عليه وآله أد الامانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك وقوله لا يحل مال امرء مسلم الا بطيبة الخبر (8) لقوله تعالى فمن اعتدى عليكم الآية اه‍ ثمرات (9) لقوله تعالى وجزاء سيئة سيئة مثلها والعقاب ليس من جنس المعصية اه‍ غيث ولقوله صلى الله عليه وآله لامرأة أبي سفيان خذي ما يكفيك (10) ابن ابي هريرة (11) الاصطخري (12) وهذا مشكل كيف يبيع ما لم يملك ثم يملك ثمنه بعد البيع اه‍ تمهيد قال في المنهاج هذا في غير الجنس فاما من الجنس فيملكه بمجرد الاخذ (13) صوابه كما لو تمرد فيأتي فيه الاقوال الثلاثة (14) يعني متمرد فيأتي فيه الاقوال الثلاثة (15) مطلقا سواء كان مشتركا أو خاصا وقرز

[ 178 ]

[ التي استؤجر على العمل فيها حتى يستوفي في أجرته وكذلك البائع قبل التسليم (1) (وكل دينين استويا في الجنس (2) والصفة تساقطا) (3) فإذا كان على شخص دين قدر عشرة دراهم مثلا فثبت له على غريمه مثلها في الجنس والصفة تساقطا الدينان وبرئ كل واحد منهما وإن لم يتراضيا على ذلك ذكره أبو مضر (4) للهادي عليه السلام وقال الناضر انهما لا يتقصان وإن أتفقا في جميع الوجوه (5) (والفلوس (6) كالنقدين) في أنها تثبت في الذمة كما يثبت النقدان ويتساقطان كما يتساقط النقدان لامكان ضبطهما بالوزن والصفة وقد اختلف في ذلك فمذهب (ش) و (ف) ومحمد انها من ذوات الامثال (7) ولا يضر اختلافها اليسير لان ذوات الامثال كذلك قيل (ح) وهو المذهب وقال صلى الله عليه وآله بالله والكافي بل من القيميات (8) قيل (ع) وهو قول (ع) حيث منع من الشركة فيها قال مولانا عليه السلام وهو الذي اخترناه (9) أعني أنها قيمية (10) لكن يصح قرضها لامكان ضبطها بالوزن ]


(1) وكذا المشتري فاسدا فله حبس العين إذا فسخ وقد سلم الثمن حتى يستوفي اه‍ ح فتح في كل فسخ بعد تسليم الثمن فان الحكم واحد وكذا كل عين تعلق بها حق فله الحبس حتى يستوفي حقه (2) والنوع (3) لا قدرا فيتساقطا بقدره غالبا احترازا من ثمن الصرف والسلم فلا تصح المساقطة فيهما اه‍ لي لانه يبطل القبض الذي هو شرط وأما المسلم فيه فتصح المساقطة اه‍ ح لي وفي البيان قولان أصحهما لا فرق بين ان يكون ثمن الصرف أو سلم أو غيرهما على الصحيح مع اتفاق مذهبهما وقرز والا فلا بد من حكم حاكم (مسألة) إذا ادعى رجل على آخر عند الحاكم دراهما أو غيرها وعرف الحاكم صدق المدعي وعدالته جاز للحاكم أن يأمر المدعي أن يأخذ بقدر حقه بشرط ثبوت البينة اه‍ املاء فلكي قلت لا يجوز لان القضاء عقد بيع أو صرف فلا يتولى طرفيه واحد لقوله تعالى ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل اه‍ ح أثمار (4) وأن ليس للموافق المرافعة إلى المخالف والا فلا بد من الحاكم وهل يشترط اتفاقهما في الحلول والاجل الارجح لا يشترط لان الاجل ليس بصفة انما هو تأخير مطالبة قرز خرجه له أبو مضر من الرهن إذا أنكر المرتهن (5) الا بالتراضي فانه يصح عنده وخرجه م بالله للهادي عليلم (6) وفي النحاس الخالص لا المغشوش إذ هي قيمية وإذا كسدت بعد قرضها فعند ط وش والفقيه ح أنها مثليه فيرد مثلها وقال الفقهاء ى ح س ترد قيمتها يوم قبضها اه‍ رياض ولفظ ح لي قرضا ويرد مثلها ولو كسدت وبطل التعامل بها وكذا حيث تثبت مهرا أو عوض خلع أو نذر أو اقرار أو وصية فانه يعلمها ولو كسدت بعد ثبوتها في الذمة وأما البيع بها ولا جعلها أجرة في الذمة فعلى الخلاف هل هي مثلية فيصح ذلك فيها ويسلمها لو كسدت أو قيمية فلا يصح البيع بها ولا جعلها أجرة اه‍ خ لي لفظا (فرع) ومتى كسدت فلم تنفق في شئ قط فسد البيع بها لبطلان العوض اه‍ بحر وفي ح الاثمار من باع بنقد ثم حرم السلطان التعامل به قبل قبضه فوجهان يلزم ذلك النقد إذا عقد عليه والثاني يلزم قيمته إذ صار لكساده كالعروض وهذا حيث تكون نافقة على السواء في مضيها والتعامل بها فاما حيث تكون غير نافقة أو مختلف في مضيها فهي قيمية وفاقا اه‍ بيان (7) فيدخلها الربا (8) ولا يدخلها الربا (9) في الشركة (10) فلا يدخلها الربا

[ 179 ]

[ والصفة ويرد مثلها (1) ولا تصح الشركة فيها كما سيأتي (فصل ويجب رد القرض (2)) (والرهن) (3) والغصب (4) والمستأجر والمستعار (5) والحق المؤجل (6) والمعجل والكفالة بالوجه (7) إلى موضع الابتداء) فهذه الاشياء يجب ردها إلى موضع ابتداء قبضها (8) (غالبا) احتراز من كفيل الوجه فإنه إذا سلم المكفول به حيث يمكن خصمه الاستيفاء منه (9) برئ من الكفالة وإن لم يكن موضع الابتداء (10) (إلا المعيب) (11) والوديعة (12) والمستأجر (13) عليه وكل دين لم يلزم بعقد (14) والقصاص فحيث أمكن) ولا يجب ردها إلى موضع الابتداء (ويجب قبض كل معجل) (15) فإذا طلب من عليه الحق ان صاحبه يتعجله لتبرئ ذمته لزمه أخذه وإنما يجب بشرطين أحدهما أن يكون (مساويا) لحقه (أو زائدا) عليه (في الصفة (16) فأما لو كان ناقصا قدرا أو نوعا أو صفة أو زائدا قدرا (17) أو نوعا لم يلزمه قبضه * الشرط الثاني أن (لا) يكون قبضه (مع خوف ضرر) (18) ]


بالتفاضل ولا يصح البيع بها إلى الذمة اه‍ ن قوى إذا لم تجر العادة بوزنها (1) قوي ولو كسدت (2) وهذا كله في قبولها وأما إذا طالب من له ذلك وجب ولو في غير موضع الابتداء وقرز إذا كان المطلوب حاضرا لا غائبا الصحيح أي عوض (3) الصحيح (4) وفوائده وقيل حيث أمكن (5) وأما النذر المعين والمهر المعين وعوض الخلع المعين والهبة سل يقال سيأتي في العين المنذورة بها أن حكمها حكم ما يلقيه طائر أو ريح في ملك فعلى هذا يجب ردها إلى صحابها أينما وجده اه‍ ع متي وقيل أما المهر المعين فالقياس أنه كالاجرة اللازمة بعقد وقى كالبيع قرز (6) اراد بالمؤجل والمعجل الدين اللازم بالعقد سواء كان مؤجلا أو حالا فانه يجب رده إلى موضع العقد تعليق معنى وقد جمع بعضهم وهو المفتي ما يجب رده وما لا يجب رده في قوله معار ورهن ثم غصب ومقرض * ودين بعقد عاجلا ومؤجلا كفيل بوجه والمؤجر بعده * يرد إلى حيث التقابض أولا واما اللواتي ردها حيث أمكنت * فدين بلا عقد مقود ليقتلا كذاك معيب مودع ومؤجر * عليه وكن ذا فطنة متأملا (7) حيث يتعلق غرض وكذا بالمال (8) ما لم يحجر عليه الحاكم (9) فان لم يمكن الاستيفاء منه لم يبرءوا في موضع الكفالة (10) واحتراز من المحجور () عليه ومن الغصب إذا لم يكن لحمله مؤنة ولا عرض () في الدين لا في العين (11) وكذا خيار الرؤية والشرط وسائر الخيارات وفي البيع الفاسد قرز (12) لعله إذا مات المالك (13) لا أن يجري عرف بخلافه كراعي الغنم وقرز (14) كأروش الجنايات وقيم المتلفات (15) يعني مالا أحل فيه أو فيه أحل لازم بعد حلول أجله اه‍ ح لي صوابه كل مسلم مؤجل عجل (16) ما لم يخالف غرضه قرز (17) بل يأخذ قدر حقه ويخير في الزائد ويكون إباحة إذا لم لكن لحمله مؤنة وقرز (18) فان خافا جميعا فلعله يقال ان كان من مال الدافع لم يجب وان كان من مال المدفوع إليه وجب الا في الغصب كما سيأتي في قوله الا لخوف ظالم أو نحوه وقرز ولو حالا اه‍ زهور

[ 180 ]

[ من قبض حقه نحو أن يخاف من ظالم أن يأخذه (أو غرامة (1) تلحقه نحو أن يكون له مؤنة إلى وقت حلول الاجل فإنه لا يلزمه قبضه وكذا لو كان منتظرا لوصول القافلة وهو يخشى عليه الفساد إلى وقت مجيئها (ويصح) ويجوز أيضا ممن عليه دين مؤجل أن يعجله لصاحبه (بشرط (2) حط البعض) من ذلك الدين اعلم أنه لا خلاف (3) أنه لا تجوز الزيادة لزيادة الاجل ولا خلاف أنه يجوز النقصان إذا عجل به تبرعا واختلفوا إذا كان شرطا أو مضمرا فاجاز ذلك ع وم بالله وش ومنع ذلك ط وح ومحمد (فصل) (ويتضيق رد الغصب (4) ونحوه قبل المراضاة) لان الغاصب في حكم المطالب في كل وقت فهو متضيق عليه الرد مهما لم يقع منه مراضاة للمغصوب عليه قال عليه السلام وهذا مما لا تحفظ فيه خلافا والذي نحو الغصب ما قبضه من صغير أو محجور (5) عليه برضاه هبة أو بيعا فإنه في حكم الغصب (والدين (6) وهو ما يثبت في الذمة برضا أربابه يتضيق قضاؤه (بالطلب (7) ممن هو له (فيستحل من مطل) من الغاصب أو صاحب الدين إن مطل بعد المطالبة مع التمكن من التخلص أي يطلبه أن يحل عليه من جهة المطل (8) (وفي حق الله) تعالى وهو الذي ليس لآدمي معين كالزكاة ]


(1) حيث أجله لازم بالعقد لا القرض ونحوه فيجب قبوله ولو لزمه غرامة إلى حلول أجله وقرز (2) الا أن يمتنع من عليه الدين من تسليم دين معجل الا بذلك الحط أو الابراء أو الاسقاط فانه لا يبري مما حط عنه لانه لا يقابله عوض بل يفادي لحقه والامتناع محرم اه‍ فتح وقرز (3) ينظر فقد أجاز م بالله بيع الشئ بأكثر من سعر يومه لاجل النساء وهذا حجة لنا عليه والفرق على أصله أن هذا خصه للخبر () وهنا لعموم الآية اه‍ مي () وهو قوله صلى الله عليه وآله كل قرض جر منفعة فهو ربا (4) وكذا فوائده وأرش ما جنى عليه إذا كان مما لا يتسامح به وأجرته وكسبه (5) هذه غصب حقيقة وقد تقدم وانما الذي في حكم الغصب كأروش الجنايات وقيم المتلفات ومثل معناه في البيان (6) (فرع) وإذا كان صاحب الدين مشهدا عليه لم يجب قضاءوه الا مع حصول الشهود ولو غير الاولين قال المفتي أو في محضر الحاكم وقرز قال المهدي عليلك وكذا لو غلب في ظنه أن صاحبه لا يرضى بقائه () وجب وان لم يطالب فلو كان مؤجلا ثم حل أجله لم يتضيق الا بالطلب اه‍ بيان وقرز الا أن يقول إذا حل أجله فأنا مطالب لك بتسليمه فانه يجب اه‍ بستان () كأن يترك الطلب خوفا أو حياء وقرز (7) أو في حكمه كالهدية والرفد فيتضيق بان يحصل مع صاحبه مثل ما حصل معه وقرز الا أن يكون لصغير أو مجنون أو مسجد مع الحاجة إليه لم يعتبر الطلب ان لم يكن متعديا بالاخذ فان لم يحتاج إليه لم يتضيق الا بالطلب من الولي (8) فان امتنع الغريم من الاحلال فالظاهر أن يأتم بالامتناع ووجه الاثم عدم القبول للمسئ () إذا ظن صحة الندم من المعتذر وقد ورد من اعتذر إليه أخوه ولم يقبل فهو شيطان اه‍ ح أثمار وعنه صلى الله عليه وآله وسلم من اعتذر إليه أخوه المسلم فلم يقبل عذره جاء يوم القيامة وعليه مثل ما على صاحب المكس وهو

[ 181 ]

[ والكفارات ونحوها (الخلاف) بين العلماء في كونها على الفور أم على التراخي فعند الهادي والناصر انها على الفور وهو قول (م) بالله أخيرا وقال قديما انها على التراخي وهو (ل ح) واني الحسن البصري (ويصح في الدين قبل القبض (1) كل تصرف إلا) خمسة أشياء أحدها (رهنه (2) لا ممن هو عليه ولا من غيره (و) ثانيها (وقفه (3) لانه تحبيس الرقبة المعينة والدين غير معين (و) ثالثها (جعله زكاة (4) لان من شرطها التمليك الحقيقي (5) وتمليك الدين اسقاط ورابعها قوله (أو) جعله (رأس مال سلم) لانه يصير من باب بيع الكالئ (6) أو جعله رأس مال (مضاربة (7) وخامسها (تمليكه غير الضامن (8) له فإنه لا يصح لانه عليك لمعدوم فأما الضامن به فيصح تمليكه إياه سواء كان هو الذي عليه الدين من الاصل أم غيره ممن هو ضامن به لانه بالضمان صار كأنه في ذمته وهذا إذا كان التمليك (بغير وصية أو نذر (9) أو إقرار (10) أو حوالة) فأما إذا كان التمليك بأي هذه الامور فإنه يصح إلى الضامن وبه وإلى غيره (11) (باب الصرف * هو بيع مخصوص) أي هو اسم لبيع الذهب بالذهب أو بالفضة أو العكس (12) وسواء كانا مضروبين أم لا (يعتبر فيه لفظه (13) أو أي ألفاظ البيع (14)) فلا بد في صحة الصرف من أن يأتي بلفظه أو أي ألفاظ البيع فيقول صرفت منك هذا بهذا أو بعت منك أو ملكتك هذا بهذا أو نحوه (و) يعتبر (في متفقي الجنس والتقدير (15) كالذهب بالذهب أو الفضة بالفضة ما مر من الشروط في الربويات وهي الملك والحلول وتيقن التساوي حال العقد والتقابض (16) ]


العشار اه‍ ارشاد () قال الشاعر إذا ما جنى الجاني محى العذر ذنبه * وصار الذي لم يقبل العذر جانيا (1) لا يحتاج إلى قوله قبل القبض لانه لا يسمى دينا الا قبل القبض وهو عبارة الاثمار وقرز (2) لان من شرطه التعيين والقبض قرز (3) وعتقه وقرز (4) ونحوها فطرة أو كفارات قرز (5) الاولى أن يقال القبض الحقيقي (6) مهموز ذكره في رسالة الحور العين لنسوان (7) أو شركه قرز (8) أو في حكم الضامن كوارث من عليه الدين حيث شرى ما في ذمة مؤرثه والتركة موجودة غير مستهلكة ذكره الفقيهان س وح اه‍ بيان ولو بدين لان الذمتين مختلفتين (9) أو مهرا وعوض خلع (10) ويحمل الاقرار على أي هذه الوجوه من الوصية ونحوها (11) لقبوله الجهالة (12) لعله اراد الفضة بالفضة والا فهو تكرار (13) في غير المحقر (14) العامة لا الخاصة كالمرابحة والتوليد قرز (15) يقال ذكر التقدير لا يفيد فالاولى حذفه إذ الجنس كاف والا لزم على ذلك التقدير أن يصح صرف سبيكة بدراهم مضروبة متفاضلا ولا قائل به اه‍ مفتي قلنا هي موزونة في الاصل (16) وإذا كان العاقد فضوليين اشترط ان يجيز العقد قبل التفرق اه‍ كواكب ثم لا يضر بعدها ولا يفترق المجيزان بعدها حتى يتقابضا عامر وفي المبترح إذا قبضه العاقد قبل التفرق وان تأخرت الاجازة

[ 182 ]

[ في المجلس وإن طال أو انتقلا كما مر إلا الملك حال العقد فإنه لا يشترط هنا فيصح أن يصرف منه دراهم معدومة عند العقد بدراهم كذلك فيصح العقد بشرط أن يحصل ملكها والتقابض في مجلس العقد وقال في الزوايد يشترط أن يتعاقد أو كلا البدلين حاضر معين عنده وأبي جعفر وإلا لم يصح فإن اختل من الشروط الثلاثة أحدها وهي الحلول وتيقن التساوي والتقابض في المجلس بطل الصرف كله أو حصته حيث يمكن تبعيضه وذلك نحو أن يصرف منه خمسة دنانير بخمسة مثلها ثم ينكشف في أحد الجانبين دينار ردئ عين فإنه يبطل من الصرف بقدره ولا يبطل جميعه وكذا لو حصل التقابض في البعض بطل بقدر ما لم يقبض نحو أن يصرف خمسة بخمسة فيتقابضا أربعة ثم يفترقان فإنه يبطل الصرف في الخامس فقط وقال (ك) و (ش) بل يبطل في الجميع نعم فإذا بطل الصرف بوجه من الوجوه ]

[ 183 ]

[ من الوجوه لم يملك أحدهما ما صار إليه (فيتردان (1) ما) كان باقيا (لم يخرج عن اليد وان لا يكن) باقيا في يده بل قد خرج عن اليد (فا) لواجب رد (المثل في النقدين (2) ورد العين في غيرهما) كسبيكة أو حلية (3) فيجب استرجاعها ولو استفداها كالغصب وإنما يجب ردها واستفداؤها (ما لم تستهلك) فإن استهلكت وجب رد مثلها قال عليه السلام مهما أمكن رد السبيكة (4) بعينها فليست مستهلكة أما لو خلطت بأن سبكت مع غيرها فلا إشكال هنا أنه متعذر (5) ردها بعينها إذ لا تتميز فلا يجب عليه رد العين (6) (فإن) وقع العقد على وجه فاسد كصرف أربعة خمسة ثم (أراد تصحيحه) وإيقاعه على وجه صحيح (ترادا) (7) الزيادة وجددا (8) العقد و) لو كان أحدهما قد استهلك (9) ما قبض وصار في ذمته لم يمنع ذلك من تجديد العقد على ما في ذمته لان (ما في الذمة كالحاضر) (10) (فصلب) (ومتى) صرف خمسة بخمسه أو نحو ذلك ثم (انكشف في أحد النقدين ردئ عين) (11) كدرهم ينكشف أنه حديد أو نحاس (أو) ردئ (جنس) (12) كدرهم ينكشف فضة ردية ليست في الطيب كبدلها (بطل) (13) من الصرف (14) ]


(1) فيما بطل قرز (2) ما لم يتساقطا قرز لانه لا يتعين عند ط اه‍ (3) ولم يذكر عليه السلام ما يجب رده في الحلية إذا استهلكت ولعله يجب قيمتها من غير جنسها اه‍ نجري إذا كان فيها صنعة ولا يمكن ضبطها وقرز (4) ويجب الارش وعوض ما أكلته النار اه‍ تهامي ولفظ حاشية فيجب رد عينها والارش وهو ما بين قيمتها حلية وغير اه‍ ع جربي (5) وهذا يستقيم إذا كان من غير جنسها فاما بجنسها فلا يمتنع بل يقسم ويبين مدعي الزيادة والفضل وظاهر الاز خلافه فرع فلو جعلت الفضة دراهم أو آنية فليس باستهلاك إذا لم يزل معظم المنافع ويضمن النقص اه‍ بيان وينظر لو خرجت من اليد هل يلزم الاستفداء في هذا الوجه قيل يلزم لا في الوجه الاول فلا يلزم (6) بل القيمة من غير جنسها اه‍ نجري إذا كان فيها صنعة لا يمكن ضبطها والا فالمثل وقرز (7) أي الغياها قرز أو أراد من سلم الاقل (8) ولا بد من تجديد قبض غير القبض الاول اه‍ تذكرة وح لي والتقابض فيما أمكن فيه التقابض فمراده ما كان باقيا بل لا يشترط القبض المحقق كما في السلم أنه لا بد من قبض الوديعة وهو أولى أو كلاهما حيث لا يتساقطان يعني فلا يحتاج إلى مقابضة هذا يدل على أن الرد مع البقاء لا يجب ينظر إذ لو وجب الرد مع البقاء وجب مع التلف كما في السلم وهو صحيح اه‍ كواكب (10) وهذا حيث اختلفا في النوع والصفة والا فقد تساقطا اه‍ مفتي فلا بد لهم من احضار المالين ان كانا باقيين أو أحدهما حتى يتقابضا في المجلس لا أن كانا تالفين لا ما في الذمة كالحاضر (11) فائدة إذا نقد الصيرفي الدراهم بغير أجرة فظهرت الدراهم مغشوشة فلا ضمان على النقاد وان كان باجرة لزمه الضمان والاجرة اه‍ كافي وقيل لا ضمان مطلقا كالمقوم والمفتي وقرز عبارة الفتح في أحد البدلين ليعم السبائك والنقدين وغيرهما وعبارة الازهار أولى لصحة الابدال إذا انكشف وتسمى فلوسا (12) ويسمى زيوفا (13) بعد افتراقهما (14) على ما ذكره في السلم ويفارق هذا بيع عشرة بتسعة لان العقد من أصله فاسد بخلاف مسألتنا فالعقد صحيح لكن طرى البطلان لعدم القبض اه‍

[ 184 ]

[ قدره؟ (1) أي بقدر ذلك الزائف (إلا أن يبدل الاول) وهو ردئ العين (2) (في مجلس الصرف فقط) فإنه يصح حينئذ فإن افترق المتصارفان قبل الابدال بطل قدر الزائف (3) ولو حصل ابداله بعد المجلس (والثاني) وهو ردي الجنس إذا أبدل (فيه) أي في مجلس الصرف فإنه يصح ويلزمه (مطلقا) أي سواء شرط رده أم لم يشرط (4) (أو) ابداله (في مجلس الرد) (5) وهو أول مجلس يتفقان فيه بعد التفرق والعلم بالرداءة وقبل (ى) بل موضع الرد مطلقا وإنما يلزم (6) إبداله (إن رد ولم يكن قد علمه) (7) فأما إذا كان قد علم عند العقد ان في الدراهم ردى جنس لم يكن له الرد بعد ذلك (فيلزم) (8) كما لو اشترى شيئا عالما بعيبه وعند (م) أنه لا يصح الابدال مطلقا بل يبطل بقدره في ردى العين وفي ردى الجنس يخير بين الرضاء (9) أو رد الجميع (أو شرط (10) رده فافترقا) وكان (مجوزا له أو قاطعا) (11) فإنه إذا شرط رد الردي ]


زهور فان قيل لم لا يبطل الكل قلنا محمول على أنهما عقدا على نقد أو على دراهم في الذمة اه‍ ثم أحضراها (1) وزنا (2) والفرق بين ردئ الجنس والعين أنه لو رضى بردئ الجنس صح ولو رضى بردئ العين لم يصح لانه يؤدي إلى الافتراق قبل التقابض لانه صرف إليه دراهم فضة وأعطاه حديدا أو نحوه اه‍ تعليق من السلم وظاهر كلام المعيار في ردئ العين أنه يبطل لانه قيمي أو مثلي متعين الا أن يكون الردئ له قيمة صح وكان من مسائل الاعتبار لانهم لم يقصدوا بيع الاقل بالاكثر ذكر معناه في الوابل أو يحمل على أنه غير معين وقت الصرف (3) قال شيخنا الاولى أن يفصل فيه فيقال ان كان أتى بلفظ البيع وعينا فانكشف ردئ عين كان بيعا ان كان له قيمة ان لم يقصد الحيلة وكان له الرد بالعيب ان كان جاهلا وان جاء بلفظ الصرف فهو لا ينعقد البيع به كما يأتي () وان لم يكن معينا فمن شرطه القبض قبل التفريق فلا حكم للزايف فان افترقا بطل بقدره اه‍ مفتي وقرز وظاهر الازهار خلافه () قوله لا هو بأيهما ولا أيهما بالآخر (4) وسواء علم () ان فيه ردئ أم لا ولعله قبل القبض اه‍ بحر فان قبضه عالما فقد رضي () وقيل ما لم يعلم قرز (5) لا في غيره فيخير بين فسخ الردئ أو الرضاء ولا رد ولا ابدال هنا لانه من باب الرد بالعيب محضا اه‍ من الفتح وشرحه (6) سواء كان أول مجلس أو بعده ولان الرد بالعيب على التراخي كما مر وقيل للصرف أحكام مخصوصة فيعتبر أول مجلس وقرز (7) العلم يبطل الرد في أربعة مواضع عند العقد وعند القبض وعند التصرف وعند التفرق وقرز (8) عائد إلى المفهوم والمنطوق فالمنطوق لزوم الابدال حيث رد ولم يكن قد علمه والمفهوم لزوم أخذه لردئ الجنس حيث عقدا وقبض عالما به وظاهر هذا أنه حيث قد علم به يبطل الرد ولو جهل كون له الرد أو اتفقا بعد مجلس الصرف وقد علم به ولم يبدل في مجلس الاتفاق يعني ولا رده إذ لو رده ولم يقبض بدله وافترقا بطل بقدره اه‍ ح لي وقرز الفاء في قوله فيلزم بمعنى حتى يلزم الصرف ويمتنع الرد لو كان عالما لكن لم يعلم فيثبت الرد وكذلك فهي سببية وكذا في الاثمار اه‍ ح فتح يعني البيع (9) ومذهبنا كذلك في السبائك (10) فرع وقد أخذ الفقيه ح من هذه المسألة إلى المعيب أنه إذا شرط رده مع العلم به صح وقيل ف أنه يفرق بينهما بان هنا مع الشرط قد أخرج المعيب عن الصرف وصار في الذمة في قدره فإذا قبض بدله قبل تفرقهما صح وليس كذلك في بيع المعيب اه‍ بيان حال العقد إلى انتهاء المجلس (11) قبل التفرق قرز

[ 185 ]

[ بطل (1) وجوب الابدال إذا افترقا وهو مجوز لوجود الردئ أو قاطع بوجوده وسواء علم به عند العقد أم لا لكنه في هذه الصورة لا يلزمه ولو علم (2) به لاجل كونه قد شرط رده (فيرضى) (3) به (أو يفسخ) (4) بخلاف المسألة الاولى فإنه يلزمه إذا علم كما تقدم وأما إذا افترقا قاطعا بأن لا ردئ ثم انكشف فإنه يصح الابدال في مجلس الرد فله طلب الابدال (5) فيه (فإن كان) الرداءة (لتكحيل فصل) (6) الكحل من الدراهم (إن أمكن) فصله (وبطل) (7) من الصرف (بقدره) (8) ويضمن المشتري قيمة الكحل ان فصله وكان له قيمة (9) وكيفية تقويمه أن ينظر كم بين قيمتها مكحلة وغير مكحلة فما بينهما فهو قيمة (10) الكحل (وا) ن (لا) يمكن فصله (ففي الكل) أي بطل الصرف في الكل لفقد العلم بالتساوي وذلك حيث تكون مزبقة أو مكحلة (11) كحلا لا يمكن فصله (فصل) في حكم الجريرة إذا دخلت في الصرف (و) هو أن نقول (لا تصححه الجريرة (12) ونحوها إلا) أن تكون (مساوية لمقابلها) فمن أراد أن يتحيل في ]


(1) لانه قد خرج عن الصرف بالشرط (2) أي بالعيب (3) في أول مجلس يتفقان فيه بعد التفرق والعلم بالرداءة فان لم يرض ولا فسخ بطل بقدره وقيل يلزم وفي الرياض وكب في مجلس الصرف فقط وقرره ض عامر ومثله عن الهاجري (4) بل يفسخه فقط اه‍ تذكرة قرز يعني في الدرهم لا في غيره اه‍ بيان معنى (5) ولو لم يبدل فيه لم يكن له طلب الابدال بعد بل يرضى أو يفسخ (6) وفي الغيث فان كان لا يمكن اجباره بطل بقدره (7) ان لم يبدل في المجلس (8) وزنا اه‍ ح لي وقرز (9) ان لم يرده فان رده لزم أرش نقص قيمة الكحل بالانفصال وهو ما بين قيمته منفصل وغير منفصل ان لم يأذن المالك فان أذن فلا ارش فان تلف وله قيمة وكان الفصل بغير اذن المالك لزمه مثله لانه مثلي والا فلا شئ اه‍ ح لي (10) والصحيح أنه إذا كان له قيمة بعد الانفصال قوم منفردا فقط فان لم يكن له قيمة بعد الفصل فقيمته قبله قائما لا يستحق حق البقاء لان صاحبها غير متعد بوضعه اه‍ ع وانما يلزم بشروط ثلاثة الاول أن لا يكون باذن البائع الثاني أن يكون له قيمة الثالث أن لا يسلمه إلى المالك وقرز (11) اعلم أن الفرق بين المكحل والمزبق من ثلاثة وجوه في الصورة والعلة والحكم أما الصورة فالكحل طلاء على ظاهر الدارهم والزئبق مخلوط بالدراهم وأما في الحكم ففي المكحل يبطل بقدره وفي الزئبق يبطل في الكل وأما في العلة فهو أن المضرة تحصل بفصل الزئبق لا بفصل الكحل اه‍ زهور (12) والاصل في الجريرة أنه أتي إلى النبي صلى الله عليه وآله بتمر من خيبر فقال أوكل تمر خيبر هكذا فقالوا لا يا رسول الله انا نشتري الصاع بصاعين والصاعين بثلاثة فقال صلى الله عليه وآله لا تفعلوا ولكن مثلا بمثل أو تبيع هذا وتشتري بثمنه من هذا وكذلك الميزان كالمكيال في علة الربا اه‍ ح نكت فاخذت الجريرة من هذا فان قيل ما الفرق بين هذا وبين الربويات في أنكم قلتم في الربويات إذا صحب أحد المثلين غيره ذو قيمة غلب المنفرد ولم يعتبروا المساواة الجواب من ثلاثة وجوه الاول أن ذلك مطلق مقيد بهذا وفيه نظر الثاني أن ذاك على قول وهذا على قول الثالث وهو الصحيح أن هنا قصدوا الحيلة فاعتبرنا نقيض قصدهم بخلاف ذلك فلم يقصدوا من أحد الطرفين

[ 186 ]

[ تصحيح صرف الاقل بالاكثر من الجنس الواحد فادخل جريرة مع الاقل لتقابل الزيادة أو نحوها أي أو نحو الجريرة وهو أن يشتري بالاقل سلعة من صاحب الاكثر ثم يبيعها منه بالاكثر فإن الحيلة بالجريرة وبالسلعة لا تقتضي التصحيح حتى تكون الجريرة قيمتها مساوية لما قابلها من الزيادة وكذلك السلعة تكون قيمتها مساوية لما يقابلها بحيث يرضى كل بما أخذ عوضا (1) عن الآخر وعند (م) بالله مذهبا وتخريجا (2) ان ذلك جائز إذا كان للجريرة قيمة في نفسها وإن لم تكن قيمة للزائد فإن لم تكن لها قيمة في نفسها ولجنسها قيمة فقيل (ع) ذكر (ض) زيد أنه لا يجوز وقيل (ح) (3) انه جائز عند (م) بالله فإن لم يكن لها قيمة (4) ولا لجنسها لو كثر فهذه لا حكم لها اتفاقا قيل (ح) أما إذا كانت (5) الجريرة من كلا الطرفين فذلك جائز وفاقا (6) ويقابل كل جنس الجنس الآخر (7) (ولا يصح) من المتصارفين (في الجنس والتقدير قبل (8) القبض حط (9) ولا ابراء ولا أي تصرف) وسواء كان الابراء من الكل أو من البعض وسواء قلنا أنه إسقاط أو تمليك لتأديته (10) إلى المفاضلة (ويصح حط البعض (11) في الجنسين (المختلفين) إذا أتى بلفلظ الحط أو الاسقاط لجواز ]


(1) يعني يرضيان التفرق على العقدين معا نحو أن تكون قيمة السلعة قيمة الاقل لجودته وقيمة الاكثر لرداءته اه‍ بيان (2) أخذه من قول الهادي عليلم إذا باع مكيلا بتمر من رجل ثم اشترى به قبل قبضه منه مكيلا من جنسه حل له (3) قوي على أصلهم (4) كقشر البيض ونحوها (5) مع عدم قصد الحيلة (6) وأما الدراهم المغشوشة فيجوز بيع بعضها ببعض وان لم يعلم التساوي لان ما في كل من النحاس يقابل الآخر من الفضة فيجوز ولو كان جنسا واحدا ذكره م بالله وهو اجماع وقد ذكره في الغيث في مسائل الاعتبار وضعف ذلك أهل المذهب لان الزيادة في مثهل غير مرادة ولفظ البحر فاما المغشوشة بالمغشوشة فيجوز وقرز قد تقدم نظير ذلك في تنبيه في حواشي باب الربويات فابحث هناك وذلك كالمظفرية والصنعانية وظاهر الكتاب أن الجريرة لا تصححه مطلقا من غير فرق (7) ولا بد من لفظ البيع إذا كانت الجريرة من غير الذهب والفضة وقرز ما لم يقصدوا الحيلة وفي البحر وان قصدوا (8) وتصح بعده ولو قصد الحيلة لانه تمليك جديد قلت لكن يقال القائل أن يقول كالجريرة وقد اعتبر فيها عدم الحيلة اه‍ من خط المفتي (9) ما لم يكن الحط من الجانبين وكان بلفظ واحد في حالة واحدة وقيل مهما حصل في المجلس صح ما لم يفترقا ويستوي الحط وكان بلفظ الحط والابراء لا بلفظ التمليك لانه تصرف وقيل هو اسقاط وليس بتصرف (10) مسألة إذا كان أحد البدلين أكثر من الآخر فقيل الفقيه س الحيلة في ذلك أن يقول صاحب الاكثر صرفت منك من هذه الدراهم أو الفضة ما يساوي ما معك وابحت لك الزائد ولا يقول وهبت لك ولا تصدقت لانه تصرف () قبل القبض وهذا قوي ما لم يقصدوا الحيلة ينظر فلا تصح إذا قصدوا وقرز () وقيل هو اسقاط وليس بتصرف وقرز الصحة (11) لا الكل لعدم القبض وقرز

[ 187 ]

[ التفاضل بينهما فإن أتى بلفظ الابراء وجعلناه اسقاطا صح (1) وإن جعلناه تمليكا لم يصح لانه تصرف في ثمن الصرف قبل القبض وهو ممتنع قال عليه السلام ومن ثم قلنا (لا التصرف) ببيع أو نحوه (ولا يحل (2) الربا) ولا يصح التعامل به (بين كل مكلفين) (3) مسلمين كانا أم ذميين أم حربيين أم حربي ومسلم أو ذمي (في أي جهة) سواء كانا في دار الاسلام أم في دار الحرب (4) وقال الناصر و (ح) يجوز التعامل بالربا في دار الحرب بين مسلمين أسلما هناك ولم يهاجرا وبين الذميين وبين الذمي والمسلم (5) (ولا) يجوز أيضا الربا (بين العبد وربه) (6) أي فيما بيننا وبين الله تعالى ولا بين السيد وعبده المأذون (7) وعن (م) بالله قولان في الربا بين الله تعالى والعبد وبين السيد وعبده باب السلم اعلم أن السلم والسلف (8) بمعنى واحد وهو في الاصطلاح تعجيل أحد البدلين وتأجيل الآخر على جهة اللزوم (9) مع شرائط وهو باب من أبواب البيع والاصل فيه قوله صلى الله عليه وآله وسلم وفعله أما قوله فقال من أسلم (10) فليسلم في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل ]


(1) لانه لا يتعين من الصرف (2) فان قيل لم لا يجوز معاملة الحربي بالربا ولنا ان نتوصل إلى اموالهم بالتلصص لانها مباحة الجواب انه انما يصح التوصل إلى المباح بما لا يكون محظورا في الصورة واما المحظور فلا كبيع قتلى الكفار من الكفار وكما لا تجوز الرشوة على المذهب ليحكم له بالحق والتلصص () مخصوص اه‍ غيث قلت وهذا معارض بامور منها انهم أجازوا شراء اولاد الكفار مع انه ليس شراء لكن تسليم المال إليهم عوض عن التخلية ومنها ان الشيخ أبا جعفر وص بالله أجازا أن يرتشي ليحكم بالحق () قلت يحتاج إلى الخصوص إذ هو أمر ليس بمحظور البته بل هو شئ يجوز تارة ويحرم أخرى كالقتل والجرح ونحو ذلك فلا نسلم انه مخصوص بذلك الحال اه‍ مقصد حسن () في نسخة قلت لا يحتاج إلى القول بالخصوصية وهو أولى (3) حجتنا يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا الربا وحجة الناصر وح لا ربا بين المسلمين في دار الحرب لانها دار اباحة قلنا ولو كانت دار اباحة فالربا محظور صوابه متعاملين ليدخل المميز المأذون وغيره (4) قلنا البيع بيننا وبينهم صحيح فإذا دخله الربا فهو ربا حقيقة بخلاف شراءنا للولد من والده فهو غير صحيح بل يكون جعالة على تسليم الولد الينا اه‍ بيان بل هو شراء صحيح الا انه خاص اه‍ مفتي (5) في دار الحرب (6) وقد أخذ من هذا أن الربا يدخل المعاطاة قلنا لا مأخذ لان المعاطاة لم يملك أحدهما الآخر ما دفع إليه بخلاف هنا فان الدافع ملك القابض فاشبه البيع بدليل عدم الرجوع فيما أعطى وسيأتي في القسمة انه ليس بربا اه‍ شامي وقرز (7) حيث كان عليه دين مستغرق والا فالكل ملكه وقرز (8) وينعقد بلفظ السلف اجماعا كاسلفتك هذا في كذا اه‍ بحر (9) من الاصل ليخرج الثمن المؤجل (10) والدليل عليه من الكتاب قوله تعالى يا أيها

[ 188 ]

[ معلوم وأما فعله فما روي أنه صلى الله عليه وآله استسلم (1) من يهودي فلما طالبه قال لنا بقية يومنا (2) والاجماع منعقد على جوازه نعم والظاهر أنه مخالف للقياس (3) إذ هو بيع معدوم وقد نهى صلى الله عليه وآله عن بيع ما ليس عنده ورخص في السلم وقال الامام (ي) بل هو وارد على القياس لان بالناس إليه حاجة ولانه إذا جاز دخول الاجل في الثمن جاز في المثمن (4) وأما النهي عن بيع المعدوم (5) فالمراد به إذا تناول شيئا معينا (6) لا يكون في الذمة ولم يكن ذلك الشئ في ملك البائع (7) (و) اعلم أن (السلم لا يصح) إلا في بعض الاموال دون بعض فمن ما لا يصح السلم فيه أن يسلم (في عين) (8) فلو قال أسلمت إليك هذه العشرة في هذا الثوب (9) أو نحوه لم يصح لانه يصير بيعا بلفظ السلم وذلك لا يصح كما سيأتي (أو ما يعظم تفاوته) وذلك (كالحيوان) وقال في الانتصار المختار جواز السلم فيه وقد قال به طبقات أربع (10) من الصحابة أمير المؤمنين وابن عمر وابن عباس ومن التابعين الحسن (11) وابن المسيب (12) والنخعي ومن الائمة الباقر والصادق والقاسم و (م) بالله ومن الفقهاء (ش) و (ك) وأحمد (والجواهر واللآلى والفصوص) فهذه الثلاثة لا يصح السلم فيها إجماعا ذكره في أصول الاحكام (والجلود) (13) لا يصح السلم فيها وعن (ك) جواز السلم (14) فيها قيل (ع) وهو أحد قولي (ض) زيد ]


الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه قال ابن عباس أشهد أن السلف المضمون إلى أجل مسمى قد أحله الله واذن فيه في كتابه وتلى هذه الآية اه‍ شفاء وروى ابن عباس قال قدم رسول الله صلى الله عليه وآله إلى المدينة وهم يستلفون التمر السنة والسنتين والثلاث فقال صلى الله عليه وآله وسلم من اسلف فليسلف في كيل معلوم ووزن معلوم إلى اجل معلوم اه‍ ح بحر ويسمى سلما لتقدم رأس المال وسلفا لتأخر المسلم فيه (1) في تمر اه‍ شفاء (2) يا يهودي اه‍ بستان (3) وبني عليه في الهداية (4) يعني في عين المبيع (5) يعني في المسلم (6) لفظا اراد عينا معدومة كتمر نخلة معدومة (7) كدار غيره وعبده يقال دار غيره وعبده بيعهما موقوف فتلحقه الاجارة (8) خاص اه‍ ح لي وفي البيان موجودة في الملك ولو لم تكن حاضرة عبارة الهداية في معين (9) أو معينا ولو غائبا قرز (10) ومنعه طبقات ثلاث من الصحابة ابن مسعود ومن الائمة الناصر وزيد بن علي واختاره السيدان ط وع ومن الفقهاء الوزاعي وح اه‍ ان حجة من منع قوله صلى الله عليه وآله من اسلم فليسلم في كيل معلوم وحجة من اجازة ان الحيوان مما يمكن ضبطه كسائر الاموال الموصوفة قلنا لا نسلم امكان ضبطه (11) البصري (12) بكسر الياء وتشديدها وفي القاموس وكمحدث والد سعيد ويفتح (13) وذلك لانه لا يمكن ضبطها لان جلد الوركين غليظ قوي وجلد الصدر ثخين رخو وجلد الظهر رقيق ضعيف ولا يمكن ذرع الجلد لاختلاف اطرافه ولا ضبطه بالوزن لان الجلدين قد يتفقان في الوزن ويختلفان في القيمة لسعة احدهما بالخفة وضيق احدهما بالثقل اه‍ بستان (14) مع ذكر العرض والطول الوزن

[ 189 ]

[ (وما لا ينقل) (1) لا يجوز السلم فيه كالدور والعقار (2) بالاجماع تنبيه قال (ح) لا يصح السلم في الدراهم والدنانير وإليه اشار م بالله (3) لانه يؤدي إلى أحد محذورين اما أن يجعلا ثمنا وقد استقر الاجماع على أن المسلم فيه مبيع أو يجعلا مبيعا وقد ثبت أنهما أثمان للاشياء وقال (ش) والوافي بل يصح السلم (4) فيهما وهو الذي في الازهار لانه لم يعدهما مع الجواهر قيل ولا خلاف في جواز السلم في السبائك (5) (وما) كان (يحرم فيه النسأ) (6) لا يصح السلم فيه لان من لازم السلم النسأ فلا يصح فيما يحرم فيه (فمن أسلم جنسا في جنسه (7) (و) في (غير جنسه فسد في الكل) هذا مذهبنا وهو قول (ح) وقال صاحباه يفسد بقدر الجنس المتفق (ويصح) السلم (فيما عدا ذلك) المتقدم ذكره مع كمال شروطه وإذا وقع حيث يجوز فإنما يصح (بشروط) سبعة لكن مولانا عليه السلام داخلها فجعلها خمسة (8) الشرط (الاول ذكر قدر المسلم فيه وجنسه ونوعه وصفته) أما القدر (9) فهو الوزن أو الكيل وأما الجنس فنحو أن يقول برا وأما النوع فنحو أن يقول حميري أو ميساني أو نحو ذلك وأما الصفة فقد مثلها عليه السلام بقوله (كرطب) أي نحو أن يسلم في تمر صيحاني فقد ذكر جنسه ونوعه * وصفته هو أن يقول رطب أو يابس (وعتق) هذا من صفات السمن فإذا أسلم في سمن فلا بد أن يذكر كونه سمن بقر (10) أو غنم فهذا تبيان جنسه ]


(1) ووجهه ان لا يثبت في الذمة وقيل وجهه انه لا بد من تعيين البقعة فيكون سلما في عين وهو باطل إذ السلم تعجيل احد البدلين وتأجيل الآخر لفقد امكان الوزن (2) بالفتح اسم للنخل والضيعة وبالكسر للاثاث وبالضم اسم للخمر اه‍ زهور (3) واختاره الامام شرف الدين ومثله في البحر والهداية وكب البيان والزهور وهو ظاهر الازهار فيما تقدم في قوله والمبيع يتعين وذهبه التهامي وغيره (4) حجتهما قوله صلى الله عليه وآله وسلم فليسلم ولم يخص موزونا من موزون بشرط ان يكون الثمن من غير الجنس قرز (5) ولكون رأس المال من غير جنسها وكان غير موزون وقرز (6) نحو مكيل بمكيل وموزون بمثله ونحو ذلك مما يحرم فيه النسأ (7) فلو أسلم ثوبا في ثوب وصاع بر لم يصح على ظاهر الكتاب () لعدم التمييز قرز والمختار أنه يصح لانه غير ربوي اه‍ () في غير ربوي فلو أسلم ثوبا وصاعا برا في ثوب وصاع شعير صح لانه يكون كل جنس مقابل الآخر وقرز والوجه ان حصة الذي يصح من رأس المال مجهولة جهالة معروفة كلو جمع في العقد حرا وعبدا فان تميز الثمن صح فيما يصح فيه المراد بالخمس الذي يحرم فيه النسأ فلو أسلم مكيلا وموزونا بمكيل وموزون فلعله يصح ويكون كل جنس مقابلا للآخر إذا كان يصح أن يكون ثمنا له في بعض الاحوال إذا لم يتميز عما يصح فيه النسأ اه‍ وابل وأثمار وبرهان ربويا ليعم المتفق في التقدير وان اختلف الجنس (8) لانه جعل الجنس والنوع والقدر واحدا وهو ثلاثة اه‍ غيث والصفة داخلة تحت النوع (9) هذا تقدير وليس بقدر وانما القدر أن يقول عشرة (10) ونوعه اما سمن جواميس أو معز

[ 190 ]

[ والصفة (1) أن يقول عتيق (2) والعتيق هو الذي تقادمت مدته (و) يبين (مدته) أي مدة العتق عتيق عام أو عتيق عامين (وقشر زيت) أي إذا أسلم في زيت فلا بد أن يذكر كونه مقشرا أو غيره (ولحم كذا (3) من عضو كذا سمنه كذا) أي لا بد أن يبين جنسه كلحم بقر أو ضأن أو نحو ذلك ويبين من أي الاعضاء نحو أن يقول من لحم الاضلاع أو من الافخاذ أو نحو ذلك ويبين قدر سمنه (4) نحو أن يقول سمنه قدر اصبع (5) ولا بد أن يبين كون العظم مخلوعا (6) أو غير مخلوع (وما) كان (له طول وعرض ورقة وغلظة (7) بينت) هذه (مع) ذكر (الجنس) إذا كان الطول والعرض والرقة والغلظ مقصودة فيه أي يتعلق بها العرض كالخشب والآجر (8) واللبن (9) والثياب والبسط فأما لو لم يكن ذلك مقصودا في الشئ المسلم فيه كالطعام فإن له طولا وعرضا لكن ليسا مقصودين فيه ولا يتعلق الغرض بهما فلم يحتج إلى ذكرهما (ويوزن (10) ما عدا المثلي (11) ولو اجرا أو حشيشا) هذا هو الصحيح للمذهب على ما ذكره أبو طالب وقال ض زيد لا يمتنع جواز السلم في العوارض (12) والجذوع (13) من غير ذكر الوزن إذا بين جنس الخشب وطوله وعرضه وغلظه ورقته لان وزنه يتعذر (14) في العادة قال ويجوز السلم في الآجر واللبن إذا بين مقدارها (15) على أصل يحيى عليه السلام قيل ع وأما الآجر واللبن والبسط والاكسية (16) فيتفق (ط) و (ض) وزيد فيها في أنها ]


أو ضأن (1) وفي وصف العسل من مرعى كذا وكذا لان النحل قد يقع على الكمون والصعتر فيكون دواء وقد يكون على ابزار الفواكه فيكون داء يعني زهرها اه‍ شرح تنبيه (2) وكذا الخل قوله أو عتيق وكذا أو جديد (3) وكونه من ذكر أو انثى لان لحم الذكر أطيب ولحم الانثى أرطب وكذا خصي أو فتى أو غير معلوف أو غير فان كان من صيد فلا بد ان يبين أصيد كلب أو غيره لا الخصي فلا يشترط إذ لا يكون الخصي للصيد الا نادرا فائدة ما صيد بالكلب فانه أطيب مما صيد بالفهد لان افواه الكلاب واسعة ولا تزال مفتوحة ونكهته طيبة إذا عض على الصيد بخلاف الفهد فان افواهها منطبقة فنكهتها كريهة اه‍ بحر ويصح السلم في الجراد ميتة عند عدم الوجود ويوصف بما يليق به وقيل يصح حيا وميتا قال الامام ى لحم الرعي أطيب من لحم المعلوف لانه يأكل مما يشتهيه لاجل الاحتراك ولحم الرضيع أطيب من لحم الفطيم (4) وقدر لحمه وقرز (5) معروفة نحو أصبع الذراع المتعامل بها اه‍ ح أثمار (6) وفي البحر يدخل العظم في اللحم كما يدخل النوى في التمر لايصاله به الا ان يتبرع المسلم إليه (7) على جهة البدل (8) بتشديد الراء اه‍ قاموس (9) بكسر اللام وسكون الباء اه‍ ضياء ويروى بكسر الباء لغة اه‍ كواكب ولا بد من ذكر نوع الطير (10) اي يذكر وزنه عند العقد ويجوز التراضي من بعد وان تشاجر أو وزن عند التسليم وقرز (11) صوابه المكيل وقرز (12) الخشب الصغار (13) الخشب الكبار (14) وقواه الامام شرف الدين إذ مع ذلك يقرب تحقيق العين وللتسامح به بما عداه فينتفي الشجار اه‍ ح فتح (15) يعني عددا وان لم يذكر الوزن اه‍ بيان (16) اسم لما يلبس

[ 191 ]

[ لا تحتاج إلى ذكر الوزن قال مولانا عليه السلام الظاهر من كلام (ط) انها توزن وقد أشرنا إلى أن الصحيح اعتبار الوزن بقولنا ولو آجرا أو حشيشا الشرط (الثاني معرفة (1) امكانه للحلول (2) وإن عدم (3) حال العقد) أي من شرط السلم أن يعرف من طريق العادة ان الشئ المسلم فيه (4) يتمكن المسلم إليه من تحصيله عند حلول أجله ولو لم يكن موجودا حال العقد فإن لم يعرف ذلك لم يصح (5) السلم وقال الناصر لا بد أن يكون المسلم فيه موجودا وقت العقد والحلول (6) وإن انقطع في الوسط وقال (ح) لا بد أن يستمر (7) وجوده من وقت العقد إلى وقت الحلول (فلو عين ما يقدر تعذره (8) كنسج محلة أو مكيالها (9) بطل) ويكفي الظن فعلى هذا لا تجوز أن يشترط تمر نخلة بعينها أو حنطة (10) مزرعة بعينها أو نسج (11) محلة بعينها أو مكيالها إلا إذا كانت بلدا كبيرا ككرخ (12) بحيث لا يجوز اجلاء أهلها في العادة دفعة واحدة قال (ط) لا يجوز أن يشترط في شئ منه خير ما يكون من ذلك الشئ ولا أردء والوجه فيه أنه مجهول إذ لا شئ إلا ويقال غيره خير منه أو دونه قيل (ع) (13) فلو قال من خير ما يوجد أو من أردء ما يوجد صح لان من للتبعيض قال (ط) فإن قيد ذلك باجود ما يوجد في ذلك البلد جاز لانه مما يضبط بخلاف ما إذا أطلق الشرط (الثالث كون الثمن (14) مقبوضا (15) في المجلس) فلو تفرقا قبل قبضه بطل السلم ولا بد أن يقع القبض (تحقيقا) فلو كان على المسلم إليه دين لم يصح (16) أن يجعل رأس ]


(1) تقديره الثاني معرفة وجدانه عند حلول اجله ويثبت في المسلم فيه خيار الرؤية والعيب ذكره في الزوائد خلاف الفقيهان س ف ويثبت في رأس المال خيار الرؤية قبل التفرق والعيب حيث هو مما تتعين يخرج ما لو كان دراهما أو دنانيرا فانها لا تتعين (2) في ايدي الناس (3) من شرطه العدم فلا فائدة لقوله وان عدم ولعله لاجل الخلاف اه‍ مفتي في ايدي الناس ويشترط عدم الوجود في الملك حال العقد وقرز (4) وتكفي معرفة احدهما حال العقد ولو بالظن وقرز (5) نحو ان يسلم في الشتاء في عنب والاجل ثلاثة ايام (6) في الناحية (7) في الناحية (8) في مدة اجله (9) أو ميزانها ما لم يكن لها عيار في الناحية وقرز (10) والوجه فيه الخبر وهو ما روي ان يهوديا قال يا محمد ان شئت اسلمت اليك وزنا معلوما في كيل معلوم في تمر معلوم إلى اجل معلوم من حائط معلوم فقال صلى الله عليه وآله لا يا يهودي ولكن ان شئت فاسلم لي وزنا معلوما في كيل معلوم إلى اجل معلوم في تمر معلوم ولا اسمي لك حائطا اه‍ دواري (11) وكذا نسج رجل معين (12) وهي بلد السيدين وهي ببغداد وسكانها عشرة آلاف وكذا صنعاء وصعدة وذمار في اليمن والقاهرة في مصر (13) وقد نظر مرغم كلام الفقيه ووجهه ان من وان كانت للتبعيض فهي داخلة على مجهول وبعض المجهول مجهول ومثله عن الشامي (14) وتصح الاحالة به إذا سلم في المجلس بان يحيل المسلم المسلم إليه على غريمه لا ان المسلم إليه يحيل غريما على المسلم بقبض رأس المال إذ هو تصرف قبل القبض (15) ولا تكفي التخلية وهو ظاهر الازهار وقيل تكفي التخلية إذا كان رأس المال مما يتعين (16) فائدة فان

[ 192 ]

[ مال للمسلم إلا بعد أن يقبضه (1) منه ثم يعطيه وكذلك لو كان عنده وديعة لم يصح (2) جعلها رأس مال للمسلم حتى يقبض (3) في المجلس ولو كانت حاضرة هذا ظاهر قول الهادي عليه السلام وحصله (م) بالله له وهو محكي عن (ش) وقال (م) بالله يصح أن يسلم الوديعة وإن غابت عن المجلس وقال (ع) تخريجا ان حضرت الوديعة المجلس جاز وإن لم يقبض وإلا فلا ولا بد أيضا أن يكون الثمن (معلوما) حال العقد (جملة أو تفصيلا) ونعني بالجملة الجزاف والتفصيل ظاهر وعند الناصر (5) و (ح) لا يصح في الجزاف (6) قيل فلو أسلم عشرين درهما في قفيز بر وقفيز شعير ولم يبين ثمن كل واحد منهما جاز عندنا وأبي (ف) ومحمد (6) وعند (ح) لا يجوز (ويصح) السلم (بكل مال) (7) فيجعل رأس المال نقدا أو غير نقد مثليا أو قيميا حيوانا أو غيره منقولا أو غير منقول كثمن المبيع وقال الناصر لا يصح أن يجعل رأس المال إلا دراهم أو دنانير (و) الحكم (في انكشاف الردئ) في رأس المال ردئ عين أو جنس (ما مر) (8) في الصرف في أنه يبطل ]


كان عليه لرجل عشرة دراهم فاسلم إليه عشرين درهما نقدا وعشرة التي في الذمة لم يصح الا في العشرة التي نقدها () فان قيل ما الفرق بين هذا وبين ما لو اسلم موزونا في موزون ومكيل الفرق بينهما انه موقوف في الاول بدليل انه لو حصل التقابض في المجلس لصح في الجميع بخلاف المكيل والموزون اه‍ تعليق ابن مفتاح () ش وك وزفر تبطل في الكل لعدم تعيين القدر المقابل للدين قلنا لا يمنع كلو عقدا على عشرين فتعذر عشرة من الثمن أو المسلم فيه اه‍ بحر (1) أو توكل المسلم إليه بقبضه له من نفسه فيصح السلم قبل ان يفترقا ذكره في الشرح (2) واما المضمون فيكون قبضا لكن قولهم تحقيقا يفهم انها لا تكفي فينظر وعنه عليلم أن العين المضمونة في حكم المقبوض فلا تحتاج إلى تجديد قبض فيها وقوله هنا عليلم يشبه قولهم في المبيع ولا يكون قبضا الا في المضمون ولكن الظاهر ان بينهما فرق فينظر في الفرق (3) ولا تكفي التخلية بل لا بد من النقل لان اليد لا تكون قبضا كما تقدم وقرز لان يد الوديع يد المودع فإذا لم يقبضها المالك وسلمها فكأنها لم تخرج من يده فيكون الافتراق قد حصل قبل القبض اه‍ صعيتري (4) وش (5) يعني بالجزاف وهو رأس المال للجهالة (6) ويقسم الثمن نصفين حيث عدم احدهما اه‍ مفتي وقيل على قدر القيمة (7) وتثبت الشفعة فيه بعد قبضه وبه قرز قال في شرح الاثمار وظاهر المذهب أنه لا يصح أن يكون رأس مال السلم منفعة لاشتراط قبضه في المجلس تحقيقا ولا مبيعا كذلك وقيل بل يصح على القول بان قبض العين للمنفعة كما هو المذهب والاولى عدم الصحة إذ لا يقاس على ما ورد على خلاف القياس (8) غالبا احترازا من ان يتضمن الربا يقال لا وجه للبطلان هنا إذ لا يشترط علم التساوي بل هو من باب العيب فيرضى به أو يفسخ ولا يبطل بقدره والجامع بينهما اشتراكهما في اشتراط القبض في المجلس اه‍ بحر حيث كان رأس المال من النقدين أو مثليا غير معين ولا قوبل بالنقد فان لم يكن كذلك كان مبيعا والمبيع لا يصح ابداله كما تقدم في أول البيع فيبطل السلم حينئذ لعدم قبض الثمن الصحيح اه‍ ع لي وقيل يرضى أو يفسخ وهو الاقرب في ردئ الجنس فقط اه‍ غيث يعني يكون عيبا فيرضى أو يفسخ والا يبطل

[ 193 ]

[ بقدره إلا أن يبدل ردئ العين في مجلس الصرف (1) وردئ الجنس فيه أو في مجلس الرد على ما مر من التفصيل * الشرط (الرابع الاجل المعلوم) (2) وعن (ش) يصح (3) حالا وأقله (ثلاث) (4) وعن الاستاذ يوم وليلة وقال صلى الله عليه وآله بالله أقل مدة السلم أربعون يوما (5) (و) من أسلم إلى (رأس ما هو فيه) نحو أن يسلم إلى رأس الشهر الذي قد دخل بعضه وجب أن يكون (لاخره) (6) وكذا السنة (وإلا) يسلم إلى رأس الشهر الذي هو فيه بل إلى راس الشهر المسقبل (فلرؤية هلاله) وهي الليلة الاولى التي يرى فيها هلال ذلك الشهر إلى طلوع الشمس (7) من أول يوم منه وإذا أسلم إلى رأس السنة كل محله الليلة التي يرى فيها هلال أول الشهر من السنة (و) إذا جعل الاجل إلى يوم كذا ولم يعين ساعة منه كان اليوم كله وقتا لايفاء السلم و (له) مهلة (إلى آخر) ذلك (اليوم المطلق) (8) وعن (اصش) بل وقته طلوع الفجر قيل (مد) وما ذكروه قياس لان إلى للغاية لكن ترك القياس للخبر وهو قوله صلى الله عليه وآله وسلم لنا بقية يومنا فلو قال إلى شهر كذا أو إلى سنة كذا لم يدخل الشهر والسنة على القياس (9) (ويصح التعجيل) للمسلم فيه قبل حلول أجله (كما مر) (10) في القرض على ذلك التفصيل (11) والخلاف في شرط حط البعض كما مر الشرط (الخامس تعيين المكان) (12) الذي يسلم فيه المسلم فيه وسواء كان ]


بقدره (1) صوابه في مجلس السلم (2) ويصح إلى العلب وسهيل ونحوهما ان كان معلوما لا يختلف كما هو المقرر في علم الفلك اه‍ تكميل (مسألة) وما علق من الآجال كلها بوقت غير معلوم كالصيف والجحر وهو القيض والخريف والشتاء والصراب والعلب ومجئ القافلة ونحو ذلك فهو فاسد ويفسد البيع الذي شرط فيه اه‍ بيان (3) إذ هو عقد معاوضة كالبيع قلنا خصه الخبر وهو قوله صلى الله عليه وآله إلى أجل معلوم والقياس على الكتابة إذ كل منهما عقد ارفاق ولان موضوعه تعجيل أحد البدلين وتأجيل الآخر اه‍ محيرسي لا نسلم الاصل إذا الكتابة مخالفة للقياس (4) كوامل كقوله تعالى تمتعوا في داركم ثلاثة أيام فنزل الوعيد يوم الاربعاء ونزل العذاب يوم الاحد فدل على أن الاجل يحمل على الايام الكوامل ولا عبرة بتلفيق الاوقات اه‍ ح محيرسي تحديدا من الوقت إلى الوقت قرز (5) لانه اقل مدة يأتي فيها الزرع ذكره في التقرير (6) فاما لو علقه باوله فالطلاق أو العتاق برؤية الهلال واليمين بطلوع الفجر والسلم بطلوع الشمس اه‍ بحر ان لم يدخل الشهر فان كان قد دخل تعلق الطلاق والعتاق واليمين بالساعة التي يتعقبها رؤية الهلال حيث بقى منه قدر ثلاثة أيام اه‍ ح لى والا بطل السلم (7) ذكره الهادى عليلم استحسانا لان التعامل في العادة كذلك ولا يتضيق الطلب الا بعد طلوع الشمس وقرز (8) وكذا الليلة المطلقة كاليوم لانه يعبر باحدهما عن الآخر (9) وفي شرح النكت يدخل الشهر والسنة قياسا على اليوم لكن العرف بخلافه (10) وإذا قال إلى أجل كذا ان وجد فيه والا فالى أجل كذا فانه يفسد ذكره في الشرح وكذا ان أسلم في بر فان تعذر ففي تمر فسد ذكره في التذكرة ومثله في البيان (11) من أن يكون مساويا لحقه قدرا وصفة وأن لا يخشى عليه من ظالم وان لا يكون له غرض بتأجيره (12) فرع ولا

[ 194 ]

[ مما لحمله مؤنة أم لا ذكره الاخوان وهو قول زيد بن علي والناصر وقال (ح) يشترط ذكر المكان فيما لحمله مؤنة فإن لم يكن لحمله مؤنة وجب الايفاء حيث التقيا وروى حيث تعاقدا وعند (ف) ومحمد أنه لا يشترط ذكر المكان مطلقا ويجب إيفاؤه حيث عقدا * نعم ولا يشترط في ذكر المكان أن يقارن العقد بل يكفي أن يذكر (قبل التفرق) من المجلس الذي وقع فيه العقد وان تراخى عن العقد وهكذا سائر الشروط (1) (و) يشترط أيضا في صحة عقد السلم (تجويز الربح (2) وتجويز (الخسران) أي يكون كل واحد من المتبايعين (3) مجوزا للربح ومجوزا للخسران فلا يجوز أن يكون رأس مال السلم مالا يجوز (4) أن يكون ثمنا له في الاوقات كلها قيل (ح) فيعتبر بالماضي والمستقبل لانه إذا اتفق في الماضي فهو يجوز في المستقبل وقيل (ل) بل العبرة بالمستقبل وهو أظهر * نعم و (م) بالله لا يشترط تجويز الربح والخسران بل يصح عنده ولو تيقن الربح لانه يجيز بيع الشئ بأكثر من سعر يومه لاجل النساء (تنبيه) قال أصحابنا إذا حصلت شروط السلم التي ذكرناها صح السلم فيما يصح فيه السلم وإن نقص شئ منها ]


يلزم قبوله في غير المكان المشروط ولو بذل المسلم إليه الاجرة لم يحل أخذها إذ لا يحل العوض عن المسلم فيه فكذا عن موضع تسليمه اه‍ بحر وقيل يحل قرز قال في البحر إذا عين السوق وجب إليه وان عين البلد واجب إلى خلف السور ان كان والا فاطرف دار منها والمختار أن المتبع العرف وعرفنا الآن إلى بيته وقرز (1) المختصة بالسلم لا ما كان مختصا بالبيع الاصلي كقدر المسلم فيه وجنسه ونوعه وصفته فلا بد من مقارنتها للعقد (2) أما تجويز الربح والخسران فاختار المؤلف اعتباره حال العقد والا بطل لانهما عقداه على وجه يقتضي الربا اه‍ وابل ينظر لو جوز المسلم إليه الربح والخسران أو أن المسلم رابح هل يمتنع أو يصح ظاهر كلام الغيث حيث قال أن يكون كل واحد من المتبايعين رابح وكذا عبارة البحر والقياس والصحة لانه قال كقرض جر منفعة يعني للمقرض من المستقرض والعبرة فيه بالمقرض وتجوزه اللهم الا أن يظن المسلم إليه كون المسلم قاطعا بالربح حرم عليه الدخول معه اه‍ شامي ولعل ذلك يشترط في المسلم إليه وأما المسلم فيصح ولو تيقن النقص لانه يصح بيع الشئ بأكثر من سعر يومه حاضرا اه‍ المراد أن المسلم إليه لا بد أن يكون مجوز الربيح والخسران أو قاطعا بالربح والمسلم لا بد أن يكون قاطعا بهما أو قاطعا بالخسران اه‍ تعليق تذكرة وقرز حال العقد ولو فقد حاله لم يكف ذلك (3) فلو قطعا جميعا بعدم اختلاف القيمة فلعله يصح ذكر معناه في بعض الحواشي (4) فلا بد أن يكون رأس المال مما يجوز أن يكون ثمنا للمسلم فيه في بعض الاحوال فان كان رخصا لا يبلغه في بعض الاحوال لم يصح عند الهادي عليلم كما في بيع الشئ بأكثر من سعر يومه نسأ كدرهم في فرق والفرق عشرون رطلا ليتيقن الربح وذلك لا يجوز على أصل يحيى عليلم كما تقدم في بيع الشئ بأكثر من سعر يومه نسأ

[ 195 ]

[ كان باطلا (1) إلا أن يذكراه قبل إفتراقهما فيكون صحيحا قيل (ح) أرادوا بالباطل الفاسد وقيل (ل) بل هو على ظاهره (2) لان أصله بيع معدوم وهو باطل (3) وفي التقرير عن الاحكام إذا فسد السلم لم يجز التصرف (4) في رأس المال (5) وفي الكافي عن (م) أنه يملك بالقبض (6) فيقاس عليه المسلم فيه * (فصل) * (ومتى (7) بطل السلم لفسخ (8) أو عدم جنس (9) لم يؤخذ إلا رأس (10) المال) إن كان باقيا (أو) يأخذ (مثله) إن كان مثليا (أو) يأخذ (قيمته) إن كان قيميا ويعتبر قيميته (يوم قبض (11) وإنما يجب رد المثل أو القيمة (إن تلف) (12) رأس المال في يد المسلم إليه فأما إذا كان ]


(1) حيث كان الامر يقتضي الربا والا كان فاسدا اه‍ مفتي وقيل باطلا قرز التذهيب على أنه باطل ينافي التذهيب على أنه بيع معدوم لان بيع المعدوم فاسد كما سبق في قوله وفاسده ما اختل فيه شرط غير ذلك وقد ذهب هنالك على الفساد فتدبر فان التذاهيب متناقضة وان كانت لا تدور على يقين (2) وقواه حثيث (3) وقد تقدم أنه فاسد (4) للمسلم إليه (5) بل يجوز كما في الازهار وقرز (6) قوى على كلام الفقيه ع (7) ينظر لو كان رأس المال جربة ثم عدم المسلم فيه وقد كانت شفعت هل تبطل الشفعة أم لا قال المتوكل على الله اسمعيل عادت بركاته تبطل لانه نقض للعقد من أصله وعن الشامي هلا قيل يمتنع كما قيل في قوله ويمتنعان بعده لان عدم الجنس غير مبطل للعقد فيثبت الخيار عبارة الاثمار متى تفاسخا الخ وانما عدل عن عبارة الاز لافادة العموم ولان المفسوخ لا يسمى باطلا ولان عدم الجنس لا يقتضي البطلان وانما يقتضي ثبوت الخيار قال في ح لي إذ لو أنظره لعدم الجنس جاز فلا يبطل لعدم الجنس عند حلول الاجل كما أوضحته العبارة فمرجع الوجهين في التحقيق إلى وجه واحد فان كان رأس المال أمة فاستولدها المسلم إليه ثم تفاسخا فاللازم القيمة في الامة وأولادها قيمة الامة يوم قبضها وقيمة الاولاد يوم التفاسخ لان الاولاد من الفوائد والاستيلاد استهلاك ومثل ذلك في فسخ الاجارة لو كانت الاجرة أمة قد استولدها المؤجر للعين اه‍ مفتي وقرز (8) بالتراضي (9) وحد العدم أن لا يوجد في فلكه مطلقا ح ملكا له أو لغيره قال في البيان وإذا وجد في ملك غيره لزمه تحصيله ولو من المسلم لشراء أو غيره فان لم يحصله لعدم وجوده خير بين أن ينظر إلى أن يجده أو يفسخ السلم أو كان معسرا ولو وجد في الناحية اه‍ بحر وكذا يثبت له ذلك الخيار في النوع أو خيار ثالث وهو أخذ نوع آخر بالتراضي منهما في الاعلا والادنى لا مع عدم الرضا فلا يلزم المسلم إليه نوعا آخر إذ النوع كالجنس ولا يلزم المسلم أن يقبض آخر لذلك وكذا في الصفة كما في النوع لكنه يجب قبول الاعلا فيها أي في الصفة فإذا سلم المسلم إليه للمسلم صفة أعلا من المذكورة لزمه قبولها وأما أدنى فلا يلزمه بل يلزم المسلم إليه يسلم الادنى ان طلبها المسلم لانه قد رضى بنقصان حقه والصفة كالعين هكذا ما تقتضيه القواعد وان لم ينص الا على بعض تلك الامور فافهم اه‍ ح فتح (10) لقوله صلى الله عليه وآله ليس لك الا رأس مالك أو سلمك وأما إذا كان الفسخ بالحكم رد رأس المال وفوائده الاصلية دون الفرعية وان كان بالتراضي رد رأس المال دون الفوائد الفرعية والاصلية وان كان لبطلان رأس المال رد الفوائد الفرعية والاصلية مع الفسخ وقرز (11) لان كل ما قبض باذن مالكه للاستهلاك ووجبت قيمته يوم قبضه اه‍ صعيتري (12) ولو حكما قرز

[ 196 ]

[ باقيا وجب رده كما مر (1) (ولا يبتع به قبل القبض شيئا) (2) أي إذا بطل لاحد الوجهين المتقدمين لم يكن للمسلم ان يشتري برأس المال قبل قبضه شيئا آخر غير ما أسلم فيه وقال (ش) له أن يشتري به ما شاء (لا) إذا بطل (3) (لفساد) في عقده (فيأخذ) المسلم (ما شاء) أما رأس المال أو بدله أو يشتري به شيأ آخر ولو قبل قبضه (ومتى توافيا فيه) أي في الفاسد (مضر حين) (4) بالقضاء والاقتضاء نحو ان يقول المسلم إليه قضيتك هذا عن ما أسلمت إلي ويقول المسلم قبلت (صار) ذلك (بيعا) أي بمنزلة بعت واشتريت وليس من المسلم في شئ لفساده (5) (وا) ن (لا) يصرحا بالمقاضاة لم يكن بيعا قيل (ح) ولا معاطاة (6) وإذا لم يكن بيعا (جاز) لكل واحد منهما (الارتجاع) لما سلم لانه باق (7) على ملكه (ولا يجدد) السلم الفاسد على وجه الصحة (إلا بعد التراجع) (8) فيسترد المسلم ما كان سلمه أو مثله أو قيمته إن كان قد تلف ثم يجدد العقد (ويصح) من المسلم (الضار (9) معدم الجنس) المسلم فيه ما شاء لان (الحط والابراء) عن صاحبه بعض حقه الذي وجب عليه ]


(1) في الصرف في قوله فيترادان ما لم يخرج الخ (2) حيث كان باقيا وأما لو كان تالفا صح فيه ما يصح في الدين وظاهر الاز خلافه وقرز ولو نقدا (3) جمع بين البطلان والفساد فالاولى في العبارة لا إذا بطل لاختلال شرط كما هو عبارة الفتح (4) وهذا بناء على أنه قد تلف والا لم يصح بلفظ القضاء والاقتضاء اه‍ ينبغي بل لا بد من ايجاب وقبول قرز (5) أي لعدم كمال شروطه (6) بل معاطاة لان التواطئ بينهما على أن الثمن هو رأس المال حاصل إذا لم يتواطئا على الثمن (7) ما لم يستهلك بأي وجوه الاستهلاك حيث قد حصل مواطأة وقرز وهذا ما لم ينوه عن رأس المال فلو نوى وقع عنه كالصلح كما في المزارعة الفاسدة (8) بخلاف الصرف فلا يجب التراجع لانه في ذمتين وما في الذمة كالحاضر بخلاف السلم فهو يشبه الكالئ بالكالئ لانه في ذمة واحدة وهذا إذا كان تالفا وان كان باقيا فهو كالوديعة ذكر معناه في الغيث وانما لم يصح تجديده قبل القبض لاتحاد الذمة إذ صار رأس المال والمسلم فيه في ذمة المسلم إليه فكأنه أسلم ما في الذمة وذلك غير صحيح هذا مع التلف وأما مع البقاء فهو كالوديعة ولا بد من حضورها وقبضها الحقيقي ولعل لقائل أن يقول ان العوض إذا قد تعين اما لكونه مثله أو بالمراضاة أو بحكم حاكم كفى الحضور لان الدين يتعين بالتخلية كما صححه المؤلف لا كما قاله جده الامام كما مر ومع البقاء التخلية كافية اتفاقا فلا يحتاج الا إلى قبض المسلم إليه والله أعلم وقريب منه في شرح التذكرة فافهم اه‍ ح فتح (9) ويلزمه إذا أنظره لانه مستند إلى عقد ولا يجوز الطلب في مدة الانظار في البريد قرز ولا يلزم المسلم إليه قبول الانظار بل ان رضى به والا كان له الفسخ لتعذر التسليم وكذا

[ 197 ]

[ أو كله (قبل القبض غالبا (1) وبعده) لكنه بعد القبض عليك وقبله أسقاط وحاصل المسألة ان ذلك إن كان بعد القبض صح الكل (2) والبعض من غير تفصيل وإن كان قبله فإن كان من رأس المال صح البعض لا الكل لعدم القبض (3) قال عليه السلام ومن ثم قلنا غالبا قيل (ع) (4) ويشترط كون الباقي قيمة للمسلم فيه في بعض (5) الاوقات لان المفسد (6) لا يلحق بالعقد وإن كان الحط من المسلم فيه صح البعض بلفظ الابراء أو الاسقاط لا بلفظ التمليك لانه تصرف فيه قبل قبضه وكذا الابراء إن جعلناه تمليكا وأما الكل فقيل (ع) يصح أيضا وقيل (س) لا يصح (7) لانهما دخلا في عقد بيع وذلك يؤدي إلى أن يكون الثمن هبة (ويصح) السلم (بلفظ (8) البيع كالصرف) فيقول المسلم بعت إليك هذا بكذا أو أسلمته إليك بكذا كما يجوز في الصرف أن يقول صرفت (9) إليك هذا بهذا أو بعت إليك (لا هو بأيهما (10) أي لا ينعقد) البيع بلفظ الصرف ولا بلفظ السلم في غير بابهما (ولا أيهما بالآخر) أي ولا الصرف ينعقد بلفظ السلم ولا السلم بلفظ الصرف (فصل) في اختلاف المتبايعين اعلم ان اختلافهما إما أن يكون في العقد أو في المبيع أو في الثمن وقد فصل ذلك (عليلم) على هذا الترتيب فقال (وإذا اختلف البيعان فالقول في العقد لمنكر وقوعه) نحو أن يقول أحدهما بعت مني كذا وينكر البائع البيع فالقول قول المنكر مع يمينه فإن قال بعت منك كذا وأنكر المشتري فالقول قول المشتري مع يمينه فإن أقر البائع بقبض الثمن كانت العين لبيت (12) المال ]


النوع والصفة قرز (1) احترازا من أن يحط المسلم إليه كل رأس المال فانه لا يصح الحط كما ذكروا في التحصيل اه‍ غيث (2) بلفظ التمليك لا غير قرز (3) وذلك لانه يبطل التعجيل برأس المال وهو شرط فيه (4) الصواب لا يشترط كما هو المقرر للفقيه ع فينظر في كلامه (5) يعني مع بقاء التجويز بعد الحط إذ لو قطع المسلم بالربح لم يصح الحط ولزم رأس المال جميعه اه‍ دواري وإذا كان حال عقد السلم لا بعده فلا يضر إذ قد وقع على جهة الصحة عند الهدوية (6) الذي في الزهور بعد ذلك وان لم يكن ثمنا له جاز أيضا لانه لا يلحق بالعقد ما يفسده (7) قلنا فيلزم في البيع والاجارة أنه لو حط أو أبرئ من الثمن والاجرة قبل القبض لم يصح وفيه بعد (8) وكذا القضا والصلح يصحان بلفظ البيع لا هو بأيهما لان القضاء يستعمل على ما في الذمة والصلح على ما في اليد أو الذمة بعد الخصومة اه‍ معيار (9) الا أن يدخل جريرة فلا بد من لفظ البيع لان الضرف اسم لبيع الذهب بالذهب والفضة بالفضة (10) فان أتى بهما في غير بابيهما كان معاطاة قرز (11) وإذا اختلف البائع والمشتري في القبول فقال البائع أوجبت ولم تقبل وقال المشتري قبلت صدق مع يمينه اه‍ هاجري على الاز كما في الهبة سواء من أن القول قول المتهب (12) ولو رجع المشتري إلى تصديقه اه‍ هبل خلاف الفقيه ل لانه قد

[ 198 ]

[ وإلا فلا بيع (1) ذكره الفقيه ف فإن أقر بقبض البعض قال مولانا عليه السلام (2) فلعله يقال يجب أن يباع ويوفي الذي (3) له والبقية لبيت المال والله أعلم (و) القول لمنكر (فسخه) حيث تصادقا على وقوع العقد لكن ادعى أحدهما أنه قد وقع التفاسخ بينهما لان الاصل بقاء العقد (و) إذا ادعى أحدهما فساد العقد بعد التصادق على وقوعه فالقول لمنكر (فساده (4) قال أبو مضر لان أمور المسلمين (5) محمولة على الصحة قال مولانا عليه السلام وهذا (6) مبني على أن الاختلاف بين البيعين وقع في جهة قل ما يتعاملون بالعقود الفاسدة بل أكثر معاملاتهم بالعقود الصحيحة (7) فأما لو فرضنا أن أكثر المعاملة واقعة على وجه فاسد فالقول قول من يدعي وقوعه على ذلك الوجه وحاصل المسألة انهما اما ان يختلفا في الصحة والفساد على وجه الاجمال (8) أو على وجه التفصيل (9) إن كان الاول فالقول لمدعي الصحة (10) وهما اما أن يقيما البينة أو أحدهما أو لا بينة لواحد منهما إن بين أحدهما حكم له (11) وإن لم يبينا حلف مدعي الصحة وإن نكل حكم عليه (12) بالفساد ]


أقر لبيت المال وهو الاقيس لكن يخلى بينه وبين المشتري فان قبلها والا كانت لبيت المال ان لم يقل المشتري أن الذي قبضه البائع قرضا ونحوه فان قال ذلك فالقول قوله وإذا بين المشتري أنه اشترى المبيع والبائع عالم أنه ما باع فان كان الثمن من النقدين أخذ () منه بقدر قيمته وان كان من غير النقدين فلا يجوز الا بأمر الحاكم ذكره الفقيه ف () وقيل يطيب الثمن جميعه لانه قد أباح له الزائد قيل هو راد للاباحة اه‍ مفتي ما لم يقم فيها شفيع قرز () ويكون الثمن لبيت المال قرز (1) مع التحالف وقيل لا يمين على المشتري وقرز (2) ينظر ما الفرق بين هذا والاقرار كما يأتي هنا معلوم ان العين للبائع وهذا هو القرق (3) هلا قيل يثبت للبائع الفسخ لتعذر تسليم الثمن كمجهول الامد ويرد المقبوض من الثمن لبيت المال لعله يقال هو كذلك قياسا على سلمة المفلس اه‍ مفتي فان لم يف بالباقي فله الفسخ لتعذر تسليم الثمن والثمن الذي مع البائع يصير لبيت المال ويقبل قوله في الباقي من الثمن وقرز (4) قيل ف وظاهر اطلاقهم أنه لا فرق بين أن يقر بالبيع ويدعي الفساد متصلا أو منفصلا وبين أن يقول بعت فاسدا أو فاسدا بعت أن على مدعي الفساد البينة وتكون مقبولة وقيل ح إذا قال بعت فاسدا فقد أقر بالبيع والاقرار بالبيع بشروطه فإذا قال بعت ذلك فاسدا أو صغيرا أو مكرها أو نحو ذلك كان رجوعا فلا يقبل الا ببينة اه‍ زهور أو بطلانه (5) وكذا الذميين في دار السلام قرز (6) التعليل (7) أو استويا أو التبس وقرز (8) نحو أن يقول أحدهما هو صحيح ويقول الآخر هو فاسد ولا بينا ما أفسده اه‍ صعيتري (9) وهو ان يذكر الوجه الذي يفسد به العقد فيقول بعت صغيرا أو مكرها أو خمرا أو خنزيرا أو بثمن مجهول أو نحو ذلك اه‍ صعيتري (10) ما لم يدع مدعي الصحة عقد آخر فان ادعى فالبينة عليه اه‍ بيان (11) وفائدة البينة ممن القول قوله سقوط اليمين عليه الاصلية حيث شهدت على التحقيق (12) أو نكلا جميعا أورد وحلف صاحبه وقرز

[ 199 ]

[ وإن بينا فإن أطلقتا أو أرخنا بوقتين أو أطلقت إحداهما وأرخت الاخرى حكم بالصحة (1) حملا على عقدين فإن اضافتا إلى وقت تكاذبتا (2) وإن كان على وجه التفصيل ففي ذلك ثلاثة أقوال الاول للهادي (3) عليه السلام واحد قولي (م) بالله ان القول قول مدعي الصحة (4) مطلقا والثاني أخير قولي (م) بالله ان القول قول مدعي الفساد مطلقا الثالث لا (ع) وصلى الله عليه وآله بالله و (ح) و (ض) زيد ان اختلفا في شرط هو ركن وهو الذي يصير البيع باختلاله باطلا فالقول قول مدعي الفساد وإن كان غير ركن (5) وهو الذي يصير البيع باختلاله فاسدا فالقول قول مدعي الصحة (و) القول لمنكر وقوع (الخيار و) ثبوت (الاجل (6) لان الاصل عدم ذلك (و) لو تصادقا (7) على الخيار أو الاجل لكن اختلافا في قدر المدة أو في إنقضائها فالقول قول منكر (أطول المدتين (8) و) قول منكر (مضيها) إذ الاصل القلة وعدم الانقضاء (وإذا) ادعى رجل على رجل انه باع منه جارية فادعى المشتري انه تزوجها (9) منه ]


(1) سواء تقدم الصحيح أو تأخر قرز (2) وكان كما لو لم بينا ويثبت التحالف بينهما فان حلفا معا فالقول قول مدعي الصحة لان وجوب اليمين عليه والعبرة بيمينه وان نكلا حكم ببطلان العقد عند الهدوية لانهم يحكمون بالنكول والعبرة بنكول من عليه اليمين اه‍ نجري لكن يقال إذا نكلا معا فقد أقر كل منهما بدعوى الآخر وإذا تكاذبتا رجعنا إلى الاصل وهو أن القول قول مدعي الصحة اه‍ زهور ويأتي على قول ط وم بالله أنه يحكم بالارجح وهي بينة من هي في الاصل عليه (3) والمذهب قول الهادي مطلقا الا أن يضيفا إلى وقت محتمل الصغر والكبر فالظاهر أن القول قول مدعي الصغر كما تقدم في النكاح وكذا لو كان الغالب والجنون وزوال العقل فالقياس أن القبول لمدعي ذلك كما يأتي في الهبة ويؤيده الاز في قوله آخر الفصل الا في السلم ففي المجلس فقط اه‍ مي (4) فان قيل ما الفرق بين هذا وبين النكاح إذا ادعت المرأة أنها زوجت وهي صغيرة فالقول قولها وهنا قلتم أنه إذا ادعى أنه باع وهو صغير فلم يكن القول قوله فالجواب أنه هنا مباشر للعقد وظاهر عقده الصحة بخلاف مسألة النكاح فانها غير مباشرة للعقد وأيضا فان هنا يدعي الفساد وهناك يدعي الخيار فافترقا اه‍ ح تذكرة كالاكراه والصغر (5) كجهالة الثمن والمبيع والاجل والخيار (6) الا في السلم وقرز (7) فان كان ثمة عرف جار لمدة معلومة هل يكون القول سل الجواب أن يقال القول قول من الظاهر معه والله أعلم اه‍ مي (8) ما لم يدع دون ثلاث في السلم لم يكن القول قوله إذ هو مدعي الفساد (9) فلو كان الدعوى على العكس قال صاحب الامة زوجتها وقال الآخر بعتها مني فايهما بين حكم له وان كان الثمن نقدا استحق سيدها منه إلى قدر قيمتها (1) لا أكثر لانها كالمتسهلكة عليه وان كان شيئا معينا صار لبيت المال (2) وان كان حبا أو نحوه في الذمة () فلا حكم له اه‍ بيان لانه ليس بقيمة للمقومات بل يسقط وقيل أما السقوط فلا يسقط بل يسلمه لمدعي التزويج لتبرأ ذمته ويخلي بينه وبين مالك الامة بامر الحاكم فان قبله والا كان لبيت المال (1) وعلى كلام المهدي عليه السلام جميع الثمن وهو المختار وقرز (2) بل لمالك الامة كما

[ 200 ]

[ و (قامت بينتا بيع) تلك (الامة وتزويجها استعملتا (1) جميعا ان أمكن فيحكم بالبيع ويحكم بالتزويج وحاصل الكلام في ذلك انهما لا يخلو إما أن يكون لاحدهما بينة أو لكل منهما أو لا بينة لواحد منهما إن كان لاحدهما بينة فإن بين مدعي البيع استحق الثمن على الآخر والمشهود عليه ناف لملك الجارية قال عليه السلام فالقياس انها تكون لبيت المال لكن لما حكمنا عليه بالثمن استحقها عوضا (2) عنه وإن بين مدعي التزويج حكم به والمهر مالكها ناف له قال عليه السلام فالقياس (3) أن يكون لبيت المال لكن لما حكمنا له بالجارية استحق عوض بضعها (4) وأما إذا أقاما جميعا البينة فلا يخلو اما ان يمكن استعمالهما وذلك حيث يطلقان أو يضيفان إلى وقتين أو تطلق أحدهما وتأرخ الاخرى أولا يمكن استعمالهما بأن يضيفا إلى وقت واحد ان أمكن استعمالهما وجب وكانت بينة (5) مدعي الثمن أولا لكن إن تقدم البيع فالتزويج لغو (6) وإن تقدم التزويج حكم به (7) وبالبيع لكن البيع يبطل النكاح حيث أطلقتا أو أرختا بوقتين وإن أطلقت احداهما وارخت الاخرى فإن أرخت بينة البيع فلا حكم للنكاح وإن أرخت بينة النكاح حكم بالبيع (8) أيضا كالمؤرخين (9) وإن لم يمكن استعمالهما كان كما لو لم يبينا وسيأتي إن شاء الله تعالى (فإن) لم تكن لايهما بينة و (حلفا) جميعا (أو نحوه) بأن نكلا جميعا تهاترت اليمينان والنكولان (وثبتت للمالك (10) ]


دل عليه كلام الامام وقرز (قوله) في الحاشية فان قبله الخ وان لم يقبله فكذلك عندنا قرز (1) تنزيها للشهود (2) وقال السيد الهادي ابن يحيى بل يخلى بينها وبين المشتري () فان أخذها والا كانت لبيت المال وهو أولى بها اه‍ بيان هذا يخالف ما في الاقرار اه‍ يقال هذا ببينة فلا تناقض () وعن سيدنا عامر يكون كمن رغب عن ملكه فيكون لمن سبق لكنه يقال على أصل الامام هل له أن يطلب الامام أو الحاكم أن يقضيه الجارية عما سلمه من الثمن فيملكها ظاهرا وباطنا أم لا الجواب أنها تحل له لانه قد ملكها بتمليك الامام أو الحاكم عما سلمه من الثمن ويحل له وطئها بالملك وينفسخ النكاح اه‍ املاء شامي وقرز (3) هذا إذا كان معينا وأما إذا كان في الذمة فلا حكم لنفيه له اه‍ بيان قلت فغير المعين يسلمه مدعي التزويج لتبرأ ذمته ويخلى بينه وبين مالك الامة فان قبل والا كان لبيت المال بل يكون للمالك الامة وقرز (4) مع الوطئ فقط لان المالك منكر التزويج فكأنه مقر بالفسخ من جهته بدعواه البيع إلى الزوج (5) لان العمل بها عمل بالبينتين بخلاف ما لو عملنا ببينة النكاح فانها تبطل ببينة البيع وتكذبهم (6) إذ لا يتزوج مملوكته (7) ونصف المهر تحويلا مع الدخول وقيل لا مهر مع الاطلاق لانه لا تحويل على من عليه الحق إذ الاصل براءة الذمة وبأحكامه إلى وقت بطلانه بالبيع وقرز (8) والنكاح والثمن والمهر مع الدخول (9) ويبطل النكاح (10) ولا يقال انها تصير لبيت المال لكون سيدها قد أقر ببينعها؟ وأنكرها المشتري لان اقرار سيدها كالمشروط بحصول الثمن وإذا لم يثبت بقيت له الامة اه‍ كب ولا مهر ولا ثمن الا أن يدخل لزم المهر

[ 201 ]

[ ذكره الفقيه (ع) وقيل (ل) (1) إذا نكلا حكم بالثمن لمالكها ويحكم بالنكاح فأما المهر ففيه نظر (2) قال مولانا عليلم) والاقرب أنه لا يلزم (3) لان الاقرار به لم يصح لرد المقر له (لا) إذا قامت (بينتا العتق والشراء (4) فإنا لا نحكم بهما جميعا (5) بل نقول إذا ادعى رجل أنه اشترى أمة من مالكها (6) وأقام البينة وادعت أن مالكها أعتقها وأقامت (7) البينة (فا) ن (العتق) يحكم به إذا وقع التداعي (قبل القبض (8) من المشتري للامة (9) (و) يحكم ببينة (الشراء) إذا وقع التداعي (بعده) أي بعد القبض (10) لان القبض دلالة تقدم الشراء وهذا التفصيل ثابت في البينتين (إن أطلقتا (11) فإن أرختا عمل بالمتقدمة فإن أرخت إحداهما حكم بالمؤرخة فإن لم تكن لايهما بينة حكم لمن أقر له البائع (12) فإن حلف لهما جميعا بقيت له وإن نكل أو أقر (20) لهما عتقت وسعت بنصف قيمتها للبائع (13) لا للمشتري لانهما كالتالف قبل القبض (14) ذكره الفقيه (ع) ]


(1) وهو الذي يأتي على الاصول لان كل واحد يثبت بنكوله حق للآخر ونظر لمن تكون الجارية على كلام الفقيه ل قيل تكون لبيت المال لئلا تؤدي إلى تنافي الاحكام قوي لان كل واحد منهما كأنه أقر للثاني اه‍ كب (2) يجب مع الدخول (3) وانما لزم الثمن بالنكول على قول الفقيه ل دون المهر كما ذكره الامام لان عقد النكاح يصح من غير ذكر المهر بخلاف البيع فيلزمه بنكوله مع تكامل شروطه ومن ذلك الثمن (4) والتدبير والكتابة (5) أي لا يستعملان كما في المسألة الاولى اه‍ (6) أو غيره قرز (7) أو غيرها من باب الحسبة قرز (8) فاما إذا ادعت الحرية فالقول قولها مطلقا فأنها الاصل اه‍ بحر (9) لانه أقوى نفوذا من البيع لانه يطرؤ على البيع ولا يطرؤ على الملك بالبيع عليه في دار الاسلام (10) إذا قبض وهي ساكتة وكذا عالمة بالبيع اه‍ زهرة خلاف الامام ى اه‍ ن قال عليه السلام وذلك لان العتق أعظم العقود نفوذا إذ مؤقته يتأبد ومبعضه يتمم فلا فرق بين قبل القبض وبعده قلنا القبض أمارة قوية على تقدم البيع وصحة الملك والملك لا يمكن طروه على الحرية اه‍ ان (11) وان أرختا بوقت واحد تساقطا وحكم بالعتق قبل ثبوت نفوذه وقيل يبطلان (12) وحلف للآخر فان لم يحلف كان موقوفا فان رجعت إليه عتقت وقرز (20) بأن يقول كان مني ذلك أو فعلت ذلك اه‍ لمع وقرز حيث هي في يده اه‍ لمع وقيل لا فرق لانهما قد أقرا باليد له (13) تحويلا لانك إن قدرت أن العتق قبل الشراء عتقت بلا شئ وان قدرت أن الشراء قبل العتق لزمها القيمة على حالين يلزمها نصف قيمة اه‍ ن الاولى أنه لا سعاية لان البائع هو المستهلك فكأنه المعتق إذ هو أعتقها بنكوله وأما المشتري فتسعى له بنصف قيمتها اه‍ قال ض عبد الله الدواري صوابه للمشتري لا للبائع لانك إن قدرت أن الشراء متقدم فالعتق لغو وإن قدرت أن العتق متقدم فالشراء لغو فثبت ملك كل واحد في حال وبطل في حال فكان نصفها عتيقا ونصفها مشتري لكن سرى العتق فتسعى للمشتري بنصف القيمة وأما البائع فلا معنى لسعايتها له لانه أتى من قبل نفسه كما لو أعتقها جميعا تبرعا من أول وهلة (14) لا بعده فلا يصح لانه اقرار على الغير

[ 202 ]

[ قيل (ف) ولقائل أن يقول بحكم بإقراره المتقدم وبنكوله المتقدم المتقدم من عتق أو بيع فإن قال فعلتهما معا رجح العتق (1) (و) إذا اختلف البيعان (في المبيع) فادعى البائع أن المشتري قد قبضه أو ادعاه المشتري وأنكره البائع (2) فالقول (لمنكر قبضه) (3) إذ الاصل عدمه (و) القول لمنكر (تسليمه كاملا أو) أنه (مع زيادة) عليه فلو قال المشتري ما قبضت إلا بعض المبيع أو ما قبضت إلا قدره لا أكثر والبائع يدعي انه سلمه كاملا أو أنه سلم أكثر من المبيع فالقول للمشتري (4) بخلاف ما لو قال قبضته ناقصا (5) فقد أقر بالقبض فلا يسمع قوله ناقصا (و) إذا ادعى المشتري عيبا في المبيع فأنكر (6) البائع (تعيبه) فالبينة على المشتري (و) أما إذا اختلف البائع والمشتري في نفس العيب مع اتفاقهما على وجوده كقطرت دهن في ثوب ونحو ذلك فقال المشتري هو عيب وأنكر البائع (أن ذا عيب) فالقول قول البائع فان أقر البائع بالعيب (و) أنكر كونه (من قبل القبض) وادعى المشتري أنه كان حادثا عند البائع فالبينة على المشتري والقول للبائع (فيما يحتمل (7) أنه حدث قبل القبض ويحتمل أنه حدث بعده فإن كان مما يعلم أنه حادث عند البائع لا محالة نحو اصبع زائده أو نقصان خلقة أو الرتق وكذلك إذا كان مثله مما لا يحدث في المدة القريبة نحو الداء العتيق (8) فلا بينة ولا يمين ويجب رده على البائع وإن كان مما يعلم أنه حادث عند المشتري لا محالة كالجراحة الطرية ونحوها (9) ]


(1) وسعت في نصف قيمتها قرز (2) وفائدته في الفوائد بعد تلف المبيع أو قيمته حيث اتلف (3) الا في متفق الجنس والتقدير نحو أن يبيع برا ببر وفي الصرف في المجلس فقط اه‍ فالقول لمدعي القبض والبينة على المنكر لانه مدعي الفساد أو تخليته (4) فلو كان المشتري هو المدعي للزيادة وفائدته أن التخلية لا تكون قبضا إذ لا يلزمه أخذه مع الزيادة فالقول للبائع والبينة على المشتري اه‍ شرح ينبغي فيه تأمل فيصح لا فيما يحتاج إلى مؤنة فلا تكفي التخلية كما تقدم في القرض على قوله مساويا أو زائدا في الصفة وقرز (5) قلت حيث كان عارفا لحكم ذلك النطق اه‍ مفتي (6) وكذا حيث كان البائع أدعى العيب حيث رام المشتي رده بأي الخيارات فالبينة على البائع اه‍ نجري قرز وهكذا الحكم في الثمن كالمبيع في هذين الحكمين اه‍ قيل س وإذا قبضه معيبا فله أن يحلف ما قبض ثمن سلعته إذ العقد يقتضي ثمنا صحيحا وهي حيلة يدفع بها انكار المشتري لعيب الثمن قرز وكذا لو علم بالعيب ولم يعلم بأنه عيب لعدم معرفته فانها تسمع بينته ودعواه اه‍ ديباج قرز (7) كالحمى والصرع والبول على الفراش والاباق إذ الاصل عدم الرد (8) النبخر في الفم والطلب والسل والجدري كالطلب كالطلب إذا ظهر في الحيوان قبل أن يوفي مع المشتري أربعين يوما لان الظاهر أنه من عند البائع فان كان من بعد الاربعين فلا شئ على البائع الا أن تكون بلد المشتري لا يصيب دوابها الطلب اه‍ ويمين البائع على القطع مع عدم بينة المشتري ويجوز له استنادا إلى الظاهر اه‍ من فتاوي الامام المطهر قرز مع تقدم القبض (9) الحمل الذي أتت

[ 203 ]

[ فهو لازم للمشتري ولا بينة ولا يمين على البائع (و) إن تصادق البائع والمشتري على العيب وتقدمه لكن ادعى البائع أن المشتري قد رضي به وأنكر المشتري (الرضا به) أو ما يجري مجرى الرضا فالبينة على البائع (قيل (1) و) القول لمنكر (أكثر القدرين (2) فإذا ادعى المشتري أن المبيع أكثر مما أقر به البائع فالقول للبائع (3) ذكره ابن أبي الفوارس قال مولانا (عليلم) لكن (ط) حصل للمذهب خلافه فأشرنا إلى ضعفه (و) القول (لبائع لم) بعد (4) (يقبض الثمن في نفي إقباضه) أي إقباض المبيع والبينة على المشتري أنه قبضه بإذن البائع فإن كان البائع قد قبض الثمن (5) فلا فائدة لذلك لان للمشتري حينئذ أخذ البيع كرها (6) من البائع (و) إذا فسد السلم أو تفاسخا وكان رأس المال قد تلف في يد المسلم إليه (7) وهو قيمي واختلفا في قدر قيمته فالبينة على المسلم والقول (للمسلم إليه (8) في قيمة رأس المال (9)) إذا اختلفا فيه (بعد التلف (10) ]


به لستة أشهر فصاعدا من يوم الشراء الصواب لفوق أربع سنين قرز إذ ما أتت له لستة أشهر يحتمل أنه من البائع ويحتمل أنه من المشتري (1) والصحيح أنهما يتحالفان ويرجع للبائع المبيع وإن بينا حكم ببينة مدعي الزيادة في المبيع لانها تشهد بزيادة وأما الثمن فهما متصادقان على قدره (2) مسألة وإذا قال المشتري اشتريت الامة والعبد بألف وقال البائع بل العبد وحده وبينا معا حكم للمشتري وقال في الوافي للبائع وفيه نظر اه‍ ان وهذا قول ح وط والوجه أنهما قد اتفقا على الالف للبائع والعبد للمشتري واختلفا في الجارية فالمشتري يدعي أنها من المبيع فشهادته تستند إلى علم والبائع شهادته أنها ليست من المبيع فهي على نفي فلم تصح اه‍ زهور من الدعاوي قوي إذا اتفقا على الثمن اه‍ بحر لا مع اختلافهما فكل واحد مدع ومدعى عليه (3) قبل القبض لا بعده فعليه البينة اه‍ ن بل لا فرق لانه وان كان في يد المشتري فقد أبطل يده بدعواه الشراء ذكر معناه في الزهور (4) لا فائدة لقوله بعد وهي لغة صعدة شكل عليه ووجهه أن لم حرف جزم لا تدخل على اسم لانها من خواص الفعل وقد جاز دخولها على اسم قال ذي الرمة فأضحت مغانيها قفارا رسومها * كأن لم سوى أهل من الوحش يؤهل (5) أو أجل به أو أحيل وقرز (6) هذا في المبيع الصحيح غير المشترك قرز (7) احداء الاستهلاكات (8) فائدة فان قال رب السلم ما أدري ما كان يسوي عرضي وقال المسلم إليه لا أدري ما كان يسوي نعت نعته ووصفا صفته لمن يعرف قيمته ويعرف ثمن مثله ثم يقومه قيمة يجتهد فيها لطلب الحق ثم يحكم بذلك بينهما ولا ينظر إلى قيمة ما أسلم فيه اه‍ من كلام الهادي وقرز (9) وهذا لا يختص المسلم إليه بل وكذا سائر التفاسخات القول للراد في القيمة والقدر والنوع والصفة اه‍ املاء قرز (10) فان كان باقيا وقد خرج عن يده فالقول قول () من طابق دعواه تقويم المقومين لكن يقال قد زال التشاجر بالتقويم فلا فائدة لقوله من طابق الخ لعله مع الاتفاق أن القيمة لم تختلف () وهذا على القول بأن فاسد السلم كفاسد البيع كما ذكر

[ 204 ]

[ فأما) إذا اختلف البيعان أو المسلم والمسلم إليه (في) أمور غير ما تقدم وهي (جنس (1) المبيع وعينه (2) ونوعه وصفته (3) ومكانه (4) نحو أن يقول المشتري اشتريت منك برا أو أسلمت إليك في بر ويقول خصمه بل شعيرا أو يقول بعت منك هذا الثوب فيقول المشتري بل هذا أو يقول بعت منك تمرا صيحانيا ويقول بل برنيا (5) أو يقول المشتري برا أحمر ويقول البائع بل أبيض (6) أو يقول المسلم شرطت عليك الايفاء في البلد ويقول المستسلم بل في السواد (7) فإنه إذا لم يكن المشتري قد قبض المبيع واختلفا في أي هذه الامور (ولا بينة) (8) لاحدهما كان كل واحد منهما مدعيا ومدعى عليه (فيتحالفان (9) ويبطل) العقد (10) حينئذ أما إذا كان المشتري قد قبض المبيع فالظاهر معه لان البائع يدعي الغلط فيما سلم وقد تقدم (11) أن عليه البينة في دعوى الغلط بالزيادة فكذا في الجنس ونحوه (12) قوله (غالبا) احتراز من الزيادة في الصفة فإنه يجب على المشتري قبولها (13) للتسامح في ذلك (فإن بينا فللمشتري) أي عمل ببينة المشتري (14) (إن أمكن عقدان) وهو أن لا يضيفا إلى وقت واحد فيحمل على عقدين كل عقد وقع على جنس (وا) ن (لا) يمكن عقدان بأن يضيفا إلى وقت واحد ]


في الوابل لا إذا كان باطلا فيرده بعينه كما أفهمته عبارة التذكرة والكواكب (1) يعم السلم والبيع (2) يختص البيع (3) يعمان البيع والسلم (4) يختص بالسلم (5) النوع (6) الصفة (7) المكان (8) أو نحوها كعلم الحاكم أو يكون وقرز (9) أصلا وردا ويحلف () كل واحد منهما على النفي ما بعت كذا وما اشتريت كذا ويبدأ الحاكم بتحليف أيهما شاء اه‍ رياض لينفي كل واحد منهما دعوى صاحبه فلو حلف على الاثبات أني بعت أني اشتريت لكانا فيه إثبات كل واحد منهما دعوى ما يدعيه فيؤدسي إلى أن يثبت العقد ولا يثبت وهذا لا يصح فان امتنعا من الحلف فسخ اه‍ ن () فان امتع أحدهما وحلف الآخر حكم لم حلف والفسخ بعد الحلف إلى الحاكم يفسخ العقد بينهما (1) وقيل بل اليهما مذهب مع التراضي (1) مذهب مع التشاجر ويسمى لعان البيع (10) بعد التفاسخ بالحكم أو التراضي قرز يبطل مع اتفاق المذهب والا فلا بد من الحكم أو التراضي لعل التراضي مع اتفاق المذهب بل لا يحتاج إلى فسخ لظاهر الخبر يحمل الخبر مع تراضيهما وقيل لا بد من الحكم والتفاسخ اه‍ ن وبحر لقوله صلى الله عليه وآله إذا اختلف البيعان والسلعة قائمة تحالفا وترادا المبيع اه‍ بحر وظاهر الاز أنه يبطل من دون فسخ وفي البحر لا بد من الفسخ ورواه عنه الامام ى وبنى عليه في البيان (11) في قوله ولمنكر تسليمه كاملا أو مع زيادة (12) وفي العكس البينة على المشتري (13) ما لم يخالف غرضه (14) هذا في السلم وأما البائع والمشتري فلا يستقيم بل يلزم كا بين عليه الآخر فيستحق المشتري ما بين عليه البائع أنه المبيع فيخلي بينه وبين المشتري

[ 205 ]

[ (بطل) (1) العقد (و) أما إذا اختلف البيعان (في) جنس (الثمن) الذي عقدا به فالقول (لمدعي (2) ما يتعامل به في) ذلك (البلد) (3) إذ الظاهر معه ذكره أبو مضر قيل (ع) ظاهره سواء كان المبيع باقيا أو تالفا في يد البائع أو المشتري وإنما الخلاف (4) إذا ادعى كل واحد منهما غير نقد البلد أو إذا كان في البلد نقدان (5) وقيل (ح) إذا كان المبيع في يد البائع فالقول قوله سواء ادعى نقد البلد أو غيره (ثم) إنهما إذا اختلفا في قبض الثمن كان القول (للبائع في نفي قبضه (6) مطلقا) سواء اختلفا في المجلس (7) أم بعده (إلا) أن يكون اختلافهما (في) ثمن (8) (السلم ففي المجلس فقط) أي فالقول قول المسلم إليه في أنه لم يقبض لان الاصل عدم القبض فإن كان اختلافهما بعد التفرق فعليه البينة لانه يدعي فساد العقد إذ من شرطه التقابض (و) القول للبائع (في قدره (9)) أي في قدر الثمن (و) في (جنسه (10) و) في (نوعه وصفته قبل تسليم المبيع) لان له حق الجنس (لا) لو اختلفا (بعده) أي بعد تسليم المبيع (فللمشتري) (11) ]


فان أخذه والا كان لبيت المال مع تعيينه والثمن ان تصادقا أنه واحد كان للبائع والا كان ما بين به المشتري يخلي بينه وبين البائع فان قبله والا كان لبيت المال اه‍ ح فتح معنى وكان هو القياس الا أن الاز خلافه وقرز (1) بعد التحالف وجه البطلان لجهالة الثمن والمبيع صوابه بطلتا يعني البينتين إذا أضافتا إلى بيع واحد أو تصادق البيعان بأنه لم يقع الا عقد واحد اه‍ كب وقرز (2) ولو غير نقد وقرز (3) أو الغالب وقرز (4) للفقهاء وع (5) حال العقد ولا غالب (6) وعلى المشتري البينة ولو قد قبض المبيع باذن البائع اه‍ رياض الا أن يجري عرف بأن البائع لا يسلم المبيع الا بعد تسليم الثمن الا لقرينة كالعقد بين من لم يعترفا بعد التفرق ولا كفيل ولا رهن ففي المجلس (7) وسواء كان المبيع في يد البائع أو المشتري (8) والصرف وكذا ما يحتاج إلى قبض كالربويات (9) يعني أن القول بعد القبض للمشتري في قدر الثمن ويكون قوله لازما ويحكم به وأما قبل القبض فقد ذكروا أن القول للبائع ومعنى ذلك أنه لا يلزمه تسليم المبيع الا بما ادعى من الثمن لا أن قوله يلزم المشتري يدل عليه قولهم أنهما يتحالفان ويترادان اه‍ ح بحر فاما قوله في أول المسألة أن القول للمشتري في قدر الثمن وسواء كان في يد البائع أو المشتري فهو يصدم أيضا أن القول قول المشتري يعني أنه لا يلزمه قول البائع وان كان لا يلزم البائع قوله إذا كان الاختلاف قبل القبض ولكن هذا حيث يكون المشتري هو الطالب لتسليم المبيع وأما حيث يكون البائع هو الطالب لتسليم الثمن فعليه البينة لانه يدعي الزيادة ذكره في الشرح والفقيه ع اه‍ ن (10) حيث لم يكن من نقد البلد أو كان يتعامل بهما على سواء وقرز والا فقد تقدم أن القول لمدعي ما يتعامل به (11) قيل هذا ما لم يدع ما فيه غبن على البائع فالقول قول البائع إذا كان زائدا على ما يتغابن الناس بمثله اه‍ عامر وقرره الشامي ومثله عن المتوكل على الله عليلم وهكذا في العكس حيث يدعي البائع ما فيه غبن على المشتري فلو كان قد سلم بعضه يعني بعض المبيع فلعله

[ 206 ]

[ أي فالقول في ذلك كله للمشتري وهذا لا خلاف فيه إذا كان المبيع قد تلف أو خرج عن يد المشتري ببيع أو هبة فإن كان باقيا في يد المشتري فثلاثة أقوال عند الهادي (عليلم) القول قوله مطلقا وهو الذي في الازهار وعند (ع) والفقهاء (1) يتحالفان ويترادان المبيع وعند (م) إن كان الاختلاف في الجنس أو النوع أو الصفة تحالفا وترادا كقول (ع) وإن كان في المقدار فقولان الاول مع الهادي والثاني التحالف والمرادة. (كتاب الشفعة) الشفع في أصل اللغة نقيض (2) الوتر ونقل إلى الشفعة الشرعية لما كان فيه ضم مال إلى مال والشفعة الشرعية هي الحق السابق لملك المشتري (3) للشريك (4) أو من في حكمه (5) قوله للشريك أو من في حكمه لتخرج الاولوية والدليل عليها السنة والاجماع أما السنة فقوله صلى الله ]


يكون القول قول البائع فيما لم يسلم وقول المشتري فيما سلم اه‍ مفتي يقال أما ما مع تمييز الاثمان فهذا صحيح وأما إذا كان الثمن جملة واختلفا في قدره فالاقرب أن القول قول البائع لانه لا يلزمه تسليم ما بقي الا بما ادعاه اه‍ أملاء مي قرز (1) العراقيين من الحنفية وش وك (2) أي مخالف (3) المتوقف على الطلب صوابه لتصرف المشتري لانها لا تجب الا بالبيع فالاسقاط قبله لا يصح فلو قلنا بثبوت الحق قبل الملك لصح الاسقاط قبل البيع وهو لا يصح اه‍ زهور (4) في الاصل (5) لا فائدة لقوله أو من في حكمه لان الجار شريك (6) وصورته أن يبيع الوصي شيئا من مال الميت لقضاء دينه كان للوارث نقضه واخذه بحق الاولوية لا بحق الشفعة عندنا قرز الا أن يكون لهم سبب في الشفعة جبر واو الفرق بين الآخذ بالاولوية وبين الآخذ بالشفعة من وجوه منها أن الآخذ بالاولوية على التراخي ومنها أن الآخذ بها أقدم من الآخذ بالشفعة مطلقا يعني ولو كانت للخليط ومنها أن حقها يبطل بالابطال قبل البيع ومنها أنها تثبت مع فساد البيع ومنها أن حقها يبطل بالموت فلا تورث ذكره بعضهم وقيل تورث قرز ومنها أنها تؤخذ بالقيمة لا بالثمن ولو دفع فيه أكثر الا حيث يكون الدين أكثر من التركة وجب الزائد ومنها أن حقها بين الورثة على قدر الانصباء لا على عدد الرؤوس إذا طلبوها الكل فان طلبها البعض فقيل ح لا يأخذ الا حصته () وقال أبو مضر بل يخير بين أخذ حصته أو الكل قيل ومبنى الخلاف هل المال باق على ملك الميت فيأخذ الطالب كله أو قد ملكه الورثة فلا يأخذ الا حصته وفي الاخذ بالشفعة عكس هذه الاحكام ويتفقان في أن المشتري إذا أخرج المبيع عن ملكه كان للورثة وللشفيع نقضه وأخذه اه‍ ن () والباقي بالشفعة إذا كان لهم سبب غير هذا المبيع ولو هذا على اختيار قول أبي مضر أن لهم في التركة ملك ضعيف وقد نظم بعضهم الفرق بين الاولوية والشفعة وهي من وجوه سبعة وهي هذه وبين الشفعة والاولوية فرق * من وجوه يا صاح سبعة مع تراخ تؤخذ وتقديمها * وفساد بيع فكن ذا همة وتبطل بالموت وتورث * وبالابطال وتؤخذ بالقيمة

[ 207 ]

[ عليه وآله وسلم الشفعة في كل شئ وقوله الشريك (1) شفيع إلى غير ذلك والاجماع ظاهر إلا عن الاصم (2) واختلف العلماء هل هي واردة على القياس (3) أولا ففي شرح الابانة عند عامة الفقهاء أنها واردة على غير القياس لانها تؤخذ كرها ولان الاذية لا تدفع عن واحد بضرر آخر قال في الانتصار وهذا هو المختار وهو قول الناصرية والظاهر من مذهب العترة أنها واردة على القياس وهو رأي الحنفية قيل (ل) ولها نظائر (4) كأخذ سلعة المفلس (5) وبيع ماله ومال المتمرد لقضاء دينه ونفقة الزوجة (فصل) (تجب) (7) الشفعة (في كل عين (8) ملكت بعقد صحيح (9) بعوض معلوم مال على أي صفة كانت) قال (عليلم) فقلنا في كل عين إحتراز من الحقوق (10) والمنافع (11) فإنه لا شفعة في ذلك وقلنا ملكت إحتراز من العارية والاباحة (12) وقلنا ]


وبين الورثة على الانصباء * فخذها منحت بكل كرامة (1) وأما كونها على الفور فمن السنة قوله صلى الله عليه وآله الشفعة كالوثبة وقوله صلى الله عليه وآله وسلم الشفعة كنشطت عقال البعير () وقوله صلى الله عليه وآله وسلم الجار أحق بقصبه إلى غير ذلك من الاحاديث () تمامه ان قيدت تقيدت والا فاللوم على من ترك (صقب الدار) أي قربه والسقب بالسين والصاد (2) وجابر بن زيد قلنا ان صحت الرواية عنهما فهما محجوجان بالاجماع قبلهما وبعدهما (3) قوي واختاره في البحر (4) يعني ولاخذها كرها نظائر (5) وكالفسخ بالعيب والغرر ونحوهما مما شرع للحاجة إليها كالبيع والاجارة اه‍ معيار (6) والقسمة اه‍ زهور (7) أي تثبت (8) الا الدراهم والدنانير إذا باعها فلا يشفع الشريك لانها لا تملك بالعقد بل يصح () ابدالها والمختار ثبوتها وقرره المتوكل على الله () ولانها تتعين (9) قال الهادي عليلم في الاحكام وعندي أن المناقلة ارض بارض كالمبايعة يصح عقدها والشفعة فيها قرز ظاهره ولو كان موقوفا () قبل انبرامه وفي كب لاحق له وانما الحق للبائع ويكون كما سيأتي في الفاسد قبل القبض ولعله يؤخذ من قوله ملكت ولا ملك قبل الاجازة وفيه تأمل وجه التأمل أن الاجازة تكشف ملكه من يوم العقد بخلاف الفاسد فلا يملك الا بالقبض () وعن مي لا تصح قبل الاجازة قرز والعبرة بمذهب البيعين لا بمذهب الشفيع فلو كان مذهب الشفيع الفساد ومذهب البيعين الصحة كان له أن يشفع فافهم فان اختلف مذهب البيعين فمذهب المشتري وقيل لا شفعة مع اختلاف مذهب المتبايعين قرز (10) على القول بصحة بيعها وهو قول ش وف ومحمد اه‍ ن بل يستقيم عندنا وذلك حيث يدخل تبعا وشفع بالحق لان ملكه يعتد من التبع ومثال ذلك أن يبيع أرضا ولها حق الاستطراق في الاخرى فليس لذي الارض الذي فيها الحق ان يشفع هذا الحق (11) نحو أن تكون دارا بين اثنين فيؤجر أحدهما حصته فانه لا سفعة للآخر ومن الدين أيضا فإذا بعت نصيبك من الدين لم يكن للشريك في الدين أن يشفعك وصورته أن ينذر شخص على رجلين بعبد الذمة ثم ان أحد المنذور عليهما باع حصته من الناذر فشفع الآخر فان الشفعة لا تثبت (12) والرهن

[ 208 ]

[ بعقد ليخرج الميراث والاقرار وما ملك (1) بالقسمة فإنه لا شفعة فيه ولو قلنا أن القسمة بيع وقلنا صحيح ليخرج ما ملك بعقد فاسد فإنه لا شفعة فيه (2) وأحد قولي صلى الله عليه وآله بالله تجب فيه الشفعة (3) بالقيمة وقلنا بعوض (4) إحترازا من الهبة والصدقة (5) بغير عوض فإنه لا شفعة فيهما (6) عندنا وقلنا معلوم يحترز مما ملك بعوض مجهول كالصلح بمعلوم عن المجهول (7) وعن صلى الله عليه وآله بالله أنه يشفع فيه بالقيمة وقلنا مال يحترز مما ملك بعوض غير مال كعوض الخلع والمهر والصلح عن دم العمد (8) وعوض المستأجر (9) فالصحيح للمذهب أنه لا شفعة في هذه الاشياء وقال (ش) تجب الشفعة في الجميع وقلنا على أي صفة كانت يعني سواء كانت العين تحتمل القسمة أم لا منقول أم غير منقول طعام (10) أم غير طعام وقال (ش) لا شفعة فيما لا ينقسم وعند زيد بن علي و (ح) و (ش) لا شفعة في المنقولات وعن صلى الله عليه وآله بالله لا شفعة في المكيلات والموزونات فحمله ]


(1) وكذا ما ملك بالشفعة لانه يؤدي التسلسل قرز (2) لانه معرض للفسخ ولان اللازم فيه القيمة (3) وهو قوي لقوله صلى الله عليه وآله الشفعة في كل شئ ولم يفصل (4) مظهر قرز (5) مسألة وإذا أضمر العوض في الهبة ونحوها عند العقد ولم يفسر لم تثبت الشفعة فان فسر من بعد فظاهر كلام ابن مظفر أنها لا تثبت وقد ذكره الفقيه ى وروي عن حي والدنا القاضي أحمد بن محمد حابس أنها تثبت اه‍ مقصد حسن (6) خلاف ابن أبي ليلا فقال يشفع بالقيمة وخلاف ك في الهبة لا في الصدقة اه‍ قلنا لا لعرف (7) لا ما اشتري بعوض مجهول كالجزاف ومنه ما صار زكوي في المبيعات والمعاملات من أن يصحب الثمن المعلوم مالا مجهولا كصبرة من حب حيلة مثلا ولم يعلم قدرها بل تلفت أو بعضها بعد العقد فانها تبطل وهذه الحيلة ونحوها كأن ينذر البائع بجزء من المبيع أولا ليكون خليطا لتبطل سفعة من عداه كما ذكره في البحر من أنها تجوز الحيلة لا سقاطها حيث قال قلت ولا حرج في تجنب ما يلزم معه حق كتجنب ملك النصاب لئلا تلزم معه الزكاة ونحو ذلك إلى آخر ما ذكره عليلم وهو الذي صار عليه حكام زماننا وقرره علماؤنا اه‍ ح فتح هذا على القول بصحة ذلك الصلح أو المذهب أنه لا يصح () لانه بيع وبيع المجهول لا يصح () حيث هو بمعنى المبيع (8) لا إذا صالح عن الدية وأطلق فتثبت الشفعة ويدفع الشفيع أي أنواع الدية شاء يعني قيمتها إذ تجب القيميات قرز (9) قال ط أو بمنفعة يعني أو يكون العوض منفعة فانها لا تبطل الشفعة بل تصح ويسلم أجرة المثل كأن يؤجر نصف أرض بدار للغير فيها شفعة فان لجار الدار مثلا أن يشفعها (1) ويسلم نصف اجرة المثل للارض لان المشفوع فيه مال قد كملت شروطه والمشفوع به مال في التحقيق كما لو اشترى أرضا بثوب سلم قيمة الثوب لا هو بعينه فكذا يسلم قيمة المنفعة وهي مال فعرفت قوة قول ط وقد قواه الفقيه ح (2) اه‍ فتح (1) وقيل لا شفعة وهو مبني على ان المنافع ليست بمال (2) لكن قال الفقيه ح لا تثبت الشفعة عنده الا بعد مضي مدة الاجارة اه‍ ان قيل ووجه ما شكل عليه ان قد ملكه بنفس العقد (10) وذلك كأن يكون شريكين في أصل طعام كالزرع ونحوه لو أخذا طعاما

[ 209 ]

[ الامير علي والشيخ عطية على أن المراد إذا لم يكن الحب في مدفن والسمن في زق فإن كان كذلك وجبت فيه الشفعة عند صلى الله عليه وآله بالله ولما فرغ عليلم) من بيان ما تجب فيه الشفعة بين من تجب له فقال تجب (لكل شريك (1)) سواء كان آدميا أم غير كمسجد (2) ونحوه (3) وسواء كان الآدمي مؤمنا أم فاسقا أم كافرا (4) صغيرا أم كبيرا وقال الناصر لا شفعة لفاسق إلا أن يكون خليطا قال أبو جعفر وشريك الطريق كالخليط وقيل (ع) لا شفعة بأرض المسجد لان المالك هو الله تعالى وهو لا يتضرر (5) وقوله (مالك) يحترز من ثلاثة أشياء أحدها أرض بيت المال (6) فليس للامام أن يشفع بها * الثاني الموقوف عليه فلا يستحق الشفعة بالارض الموقوفة عليه * الثالث المستأجر والمستعار فإنه لا شفعة بهما وإنما يستحق الشفعة المالك (في الاصل) (7) يحترز ممن هو مالك (8) للحق لا الاصل فإنه لا شفعة بالحق وقال في حواشي المهذب الظاهر من مذهب الائمة ثبوت الشفعة (9) بالحقوق وقواه الفقيهان (ل ي) (ثم) تجب للشريك في (الشرب) (10) ]


ثم خلطا فلا سفعة اه‍ كجوار الشجرة والبناء ونحوه اه‍ يحقق لانهما قد صارا شريكين للالتباس اه‍ مي وقرز (1) ولو حملا قرز ويبطلها له وليه ينظر هل لقوله لكل شريك مزيد فائدة على ما لو قال لكل مال اه‍ ح لي (2) يعني ملكه لا الموقوف عليه ووصية العوام وقف على الاصح (3) وهي الطريق فيشفع بملكها (4) هذا مطلق مقيد بما يأتي (5) قلنا لمصلحة للمسلمين والضرر عليهم اه‍ بحر وكذا غير الوقف ملك لله تعالى لقوله تعالى إن الارض لله يورثها من يشاء من عباده ولكن الوقف إذا كان متوقفا له ما يريد الشفعة وجب له ذلك فان قيل فهلا يصير ما شفع به الوقف وقفا قلنا لا بل يصير من جملة غلة الوقف لانه من فوائده والله أعلم اه‍ من جوابات القاسم بن محمد عليلم (6) الا ما اشتراه له ذو الولاية فله أن يشفع به ذكره الامام ى اه‍ معنى وقيل لا فرق لان الشراء هنا لغير معين بخلاف المسجد فهو كالآدمي المعين قرز (7) لانه مشارك في كل جزء وإذا كانت الشركة في الاحجار والاخشاب المعمور بها ثبتت الشفعة ولو لم تكن العرصة مملوكة كأن يكون وقفا ونحوه كذا عن المفتي وهو جار على القواعد لحصول الاشتراك قرز إنما قدمت لقوتها واجماع العلماء ولان الشفعة موضوعة بدفع الضرر والضرر فيها أكثر اه‍ ان (8) مجاز (9) إذا كان مستقلا () كأن يجري الماء في أرض مباحة ثم يجئ الغير بجنب مجرى الماء وأما إذا كان حقا محضا مضافا فانه لا يثبت فيه نحو أن يوصى للغير لمرور الماء أو يبيع ويستثنى مرور الماء فلا يشفع فيه اه‍ زهور () ذكر ذلك في تعليق الافادة وص بالله وابن معرف () لا فرق وان كان مستقلا أو مضافا إلى ملك الغيرر (10) لانه مشارك في الجاري والمجري اه‍ كب قال في المقصد الحسن وفيه تسامح لان ذلك انما يستقيم في ما السيل والغدران التي لا تملك بالنقل فأما ما يملك بالنقل كالآبار فلا شك ان الذي نقله يملكه بالنقل ولا يشاركه غيره فيه فلا مشاركة حينئذ في الجاري على أنك لا ترى في تصويرهم في الشرب الا ما هو من مسيل أو غدير كما مر في الصور المتقدمة اللهم الا أن يقال المراد الاشتراك في أصل الجاري استقام كما هو كالمصرح به في التعبير المتقدم لكن لو فرضنا

[ 210 ]

[ والشرب بكسر الشين (ثم الطريق (1) ثم الجار الملاصق (2) فالشفعة تستحق بأي هذه الاسباب على الترتيب فلا شفعة للشريك في الشرب مع الشريك في الاصل ولا للشريك في الطريق مع الشريك في الشرب ولا للجار مع الشريك في الطريق ولا خامس لهذه الاربعة عندنا وظاهر كلام الناصر (3) و (م) بالله أنها تستحق بالميراث (4) وعند (ش) لا شفعة إلا بالخلطة وصورة الشركة في الشرب أن يكونوا مشتركين (5) في نهر أو سيح كالسوائل العظمى (6) وأصباب الجبال (7) المهريقة إلى الاموال فهذا هو الذي يستحق به الشفعة وأما صورة الاشتراك في الطريق التي توجب الشفعة فذلك حيث تكون غير (8) مسبلة بل مملوكة لاهل الاستطراق (9) وأما صورة الجوار التي يستحق به الشفعة فنحو الجوار في عراصات (10) الدور المتلاصقة ]


اشتراكهم في المجرى ولا شركة لهم في الماء بل كل واحد يجري فيه ملكه من غدير آخر أو بئر أخرى أو يأخذه بالشراء أو الاباحة أو نحو ذلك وفي هذا لا شركة الا في المجرى فقط فبماذا تكون الشفعة الظاهر أن في هذه الصورة كما في منزلة الشفعة بالطريق يستوي من له الشركة في ذلك المجرى أو من له شركة في طريق فقط فتأمل اه‍ مقصد حسن وإذا كان الماء يسقي صبابة الا على ثم من تحته فلا شفعة لعدم الاشتراك في المجرى اه‍ ن وظاهر الكتاب والتذكرة ومثله في البيان أنه لا يشترط قرز (1) ما يقال في الطريق التي في أعرام الاملاك وليس لصاحبها منع المار هل تمنع الشفعة بين الاعلى والاسفل مع اتصال الطريق ولو أنه خراب العرم لزم صاحب المال اصلاحه أم حكم على ذلك حكم سائر الطرق النافذة سل الظاهر أن فيها الملك لصاحب الارض وللمار حق فقط فلا يمنع الشفعة للجار ونحوه ويستحق بها الشفعة في بيع مجاورتها اه‍ من جوابات عبد الله الصعيتري (2) ووجهه أنه مشارك في جزء رقيق فكأنه خليط إلا أنه لما كانت في جزء يسير غير مقصود آخر وان كان في التحقيق خليطا يقال انما الخلطة في الجزء الذي لا ينقسم وما بعده انما هو بالجوار فكان يلزم ألا يثبت وظاهر المذهب ثبوتها مطلقا والاولى في ثبوتها للجار عموم الادلة نحو قوله صلى الله عليه وآله الشفعة للجار والجار أحق بصقبه ولا يحتاج إلى التعليل بالجزء المشترك اه‍ مي وعن سيدنا ابراهيم حثيث لا تتصور شفعة بالجوار لان الجزء المشترك مخلوط فهو خلطة لا جوار وان لم يكن كذلك بل يكون متميزا فلا شفعة أصلا لعدم الاشتراك فيحقق ومثل ما ذكره في الوابل لابن حميد اه‍ بلفظه عنه لعله من خط سيدنا محمد بن صلاح الفلكي (3) قال الامام ى وهذه المسألة حكاها أصحابنا للناصر ولم أجدها مع شدة بحثي عن مسائله ولا حكاها الشيخ أبو جعفر وهو من أعظم المحصلين لمذهبه (4) قال أبو مضر وهو أقدم عندهما من الخليط قيل ع ولو باع الموروث حال حياته فلمن ورثه أن يشفعه (5) أي مالكين (6) حيث يعلو فيها ما يوجب الملك (7) ولا عبرة بملك الماء وانما الاعتبار بالمجرى أو بمقر الماء () فاما أهل الصبابة فلا شفعة بينهم الا بالجوار اه‍ صعيتري () وقيل لا بد من كون المجرى ملكا مشتركا ليكون المبيع متصلا بالمجرى وظاهر الكتاب والتذكرة انه لا يشترط قرز (8) كالطرق النافذة (9) كالطرق المنسدة أو نافذة شرعت بين الاملاك قرز (10) وأما الجبل لو بني عليه جاران

[ 211 ]

[ ورقاب الاراضي لا جوار الشجرة للارض (1) والبناء للارض (2) والعلو والسفل (3) مقيس عليهما فإنه لا شفعة بهذا الجوار (وإن ملكت (4)) أسباب الشفعة (بفاسد) صحت الشفعة ولم يضر كون العقد فاسدا وعن القاسم والحقيني و (ع) أنها لا تستحق به الشفعة لانه معرض للفسخ واختلف الذين قالوا يستحق به الشفعة هل يشترط أن يقع بيع المشفوع فيه بعد قبض السبب الذي ملكه بعقد فاسد أم لا يشترط قال (عليلم) ظاهر كلام أصحابنا أن ذلك يشترط لانهم يقولون أنه لا يملك إلا بالقبض وقال بعض المتأخرين (5) القياس أن ذلك لا يشرط لان القبض كاشف (6) أن الملك حصل بالعقد (أو فسخ) هذا السبب الذي ملكه بعقد فاسد فإن الشفعة لا تبطل ولو فسخ (بحكم (7)) بعد أن شفع به إذا وقع الفسخ (بعد الحكم بها (8)) ]


فلا شفعة بينهما الا إذا كانوا قد أحيوا جميعا ثم بنوا عليه والصحيح انه لا فرق بين تقدم الاحياء وتأخره إذ قد ملك كل واحد ما تحت عمارته واتصل الملك بالملك فحصل الجوار اه‍ وأما لو بقي فاصل لا ملك لهما فيه فلا جوار ولا شفعة (1) ينظر لو باع رجل الثمرة إلى رجل ثم باع الشجرة إلى غيره هل له أن يشفع الشجرة بذلك سل القياس أن له أن يشفع إذ بينهما جزء لا ينقسم (2) فائدة منقولة من خط سيدنا ابراهيم حثيث إذا كانت الارض المبيعة أعلا من الارض المشفوعة بها بأن كانت على حرة أو العكس فلا شفعة بينهما إذ ليس بينهما جزء لا ينقسم فأشبه مجاورة الارض للشجرة وفي ح لي ما لفظه وتثبت الشفعة بين صاحب الارض العليا والسفلى بالجوار اه‍ من ح قوله والعرم للاعلا (3) الا بالطريق وقرز فيثبت للاعلا فيما باعه الاوسط دون الاسفل الا أن يكون له منزل في علو البيت يثبت للجميع وقال ابن مظفر في البيان إذا كان ثبوت الاشتراك في العلو والسفل بالقسمة تثبت الشفعة والا فلا ونظره للمؤلف عليلم لكن من أثبتها في الحق أثبتها في ذلك وقد مر اه‍ ح فتح بلفظه فائدة عن ابراهيم السحولي عمن أوصى بموضع معين عن حجة الاسلام فاستأجر الوصي حاجا يحج عن ذلك الميت بذلك الموضع المعين ثم شفع الشفيع ذلك فأجاب سيدنا أن الشفعة لا تثبت قرز وقال التهامي تثبت (4) مسألة إذا شفع الواهب بما وهب كان رجوعا عن الهبة ولا تصح الشفعة لانه ملك من حينه وهو الاصح اه‍ ن (5) الفقيه ف (6) فان كان المبيع موقوفا وبيع بجنبه شئ قبل الاجازة كانت الشفعة لمن استقر له الملك لانها منعطفة من يوم الاجازة إلى يوم العقد وقرز يقال الكشف لا يكون الا الموقوف اه‍ مفتي (7) فان قلت أليس الفسخ بالحكم نقض للعقد من أصله حتى كأنه لم يكن فهلا بطلت الشفعة قلت قد ذكر الفقيه ع ان القياس بطلانها لهذه العلة والصحيح عندي ما ذكره الفقيه ح وذلك لان الحكم بالشفعة لا ينقض الا بأمر قطعي ومن الناس وهو ش من لا يقول ان فسخ الحاكم نقض للعقد من أصله اه‍ غيث بلفظه (8) أو بعد التسليم طوعا قرز تنبيه أما لو ملك بعقد فاسد فشفع به ثم أراد الحاكم أن يفسخ العقد لفساده فطلب الشفيع تأخير الفسخ حتى يحكم له بالشفعة احتمل أن له ذلك كما ذكره في الوافي إذا

[ 212 ]

[ ذكره الفقيه (ح) ورواه الفقيه (ع) عن أبي مضر وإن تفاسخا قبل الحكم بالشفعة بطلت قال مولانا (عليلم) وهكذا لو فسخ بعيب (1) أو رؤية بالحكم لم يبطل ما قد أخذه بالشفعة) وقيل (ع) القياس بطلان الشفعة إذا كان الفسخ بالحكم لانه نقض للعقد من أصله قال مولانا (عليلم والصحيح عندي ما ذكره الفقيه (ح) وأبو مضر (فائدة) اعلم أن البائع بعقد فاسد مهما لم يسلم المبيع فله أن يشفع به (2) لانه قبل التسليم على ملكه وإذا شفع به ثم سلمه للمشتري هل تبطل شفعته قال (عليلم) لا نص لاصحابنا في ذلك والقياس أن لا تبطل (3) إن قلنا أن ملكه من يوم القبض لا من يوم العقد فلو شفع به وقد سلمه ثم فسخ عليه بحكم قال (عليلم) فمفهوم كلام الفقيه (س) في التذكرة أنها تتم شفعته وفيه نظر (4) (إلا) أن تكون أي هذه الاسباب ملكا (لكافر) (5) فلا شفعة له (على مسلم مطلقا) أي سواء كان في خططنا أم في خططهم هذا قول الهادي (عليلم) في الاحكام والناصر وصلى الله عليه وآله بالله لقوله صلى الله عليه وآله الاسلام يعلو ولا يعلا عليه (6) وقال (م) بالله و (ح) و (ش) أن لهم الشفعة لعموم الادلة ولانه حق يراد به دفع الضرر فاستوى فيه الكافر والمسلم واختلفوا هل تثبت الشفعة للذمي على ذمي في خططنا (7) أم لا فالذي ذكره في الاحكام أنه لا شفعة لذمي على ذمي في خططنا قال مولانا ]


شفع في السبب المستشفع به أخر الحكم عليه بالشفعة حتى يحكم له بالشفعة واحتمل خلاف ذلك وهو أنه لا يؤجل في الفاسد ولكن يحكم لمن سبق اه‍ غيث (1) وقد تقدم أن الشفعة تصرف فكيف ترد بخيار الرؤية ولعله على أحد الاحتمالين اه‍ واما العيب فمستقيم قبل العلم بالعيب (2) غيره قرز (3) ان قد حصل الحكم بها أو التسليم باللفظ والا بطل كما سيأتي في الفصل الثاني (4) المختار لا شفعة قرز لانه يؤدي إلى ملك بين مالكين كمقدور بين قادرين () اه‍ نجري والى أن يشفع البائع والمشتري اه‍ رياض يقال هو ملك أحدهما فقط () يعني مصنوعا بين صانعين لان ما فعلت أنت يمتنع أن يفعله غيرك بعد فعلك (5) حال العقد فلو كان مسلما حال العقد ثم ارتد وطلب فموقوف يعني ارتد قبل العلم والا يصح أن يطلب حال الردة إذا كان المشتري مسلما فان أسلم ثبتت له وان لحق ورثت عنه وأما إذا طلبها قبل ردته فظاهر وان لم يطلب بل تراخى أو نحوه بطلت عليه فان طلبها الوارث فموقوف فان لحق ثبتت له وان اسلم بطلت اه‍ هبل سؤال وهو يقال إذا كان المذهب قول الهادي عليلم أن لا شفعة لهم على المسلمين فكيف صح البيع منهم ولم تصح الشفعة الجواب أن البيع يؤخذ بالتراضي والشفعة بالقهر اه‍ غيث (6) ولقوله صلى الله عليه وآله وسلم لا شفعة لذمي على مسلم اه‍ أنهار ولقوله صلى الله عليه وآله لا شفعة لليهودي ولا للنصراني اه‍ زهور (7) لانا لا نؤمر بدفع جميع الضرر عنهم اه‍ هداية وفي الغيث انهم لا يستحقون القرار وانما لهم حق السكنى والتملك لا غير فينظر وفي بعض الحواشي وانما

[ 213 ]

[ (عليلم) وهو الذي أردناه بقولنا (أو كافر في خططنا) وقال في المنتخب وم و (ح) و (ش) أن لهم الشفعة على بعضهم بعض ولو في خططنا وأما في خططهم فالشفعة لبعضهم (1) على بعض ثابتة بالاجماع وخططهم أيلة (2) وعمورية (3) وفلسطين (4) ونجران قيل (ع) والشفعة لهم في المنقولات (5) ثابتة في خططنا بالاجماع واعلم ان المستحقين للشفعة وإن كانوا مترتبين في الاستحقاق على الترتيب المتقدم فإن طلبهم إياها لا ترتيب فيه ولهذا قال (عليلم) (ولا ترتيب في الطلب (6)) بل متى علم الجار بالبيع طلب الشفعة فورا وإن كان ثم خليط فلو تراخى (7) بطلت شفعته (8) وسواء طلبها الخليط أم لم يطلبها (و) إذا كان في المبيع شفيعان مستويان في سبب واحد لكن أحدهما له سبب آخر مع ذلك السبب فهل يستحق الشفعة دون من له سبب واحد اختلف في المسألة قال (عليلم) فالمذهب ما ذكرناه وهو أنه (لا فضل (9) بتعدد السبب (10)) بل يستويان وقال (ط) (11) بل يستحق الشفعة ذو السببين دون ذي السبب الواحد (و) كما لا فضل بتعدد السبب كذلك (كثرته (12) فيستحق الشفعة على عدد الرؤوس دون الانصباء فلو كان لاحد الخليطين ثمن وللآخر ثلاثة أثمان (13) كان المشفوع فيه بينهما نصفين وقال (ك) أنها على قدر الانصباء (14) وهو أحد قولي الناصر (عليلم) أما إذا استحق الشخصان الشفعة بسبب واحد كالطريق أو الشرب لكن أحدهما أخص بالمبيع فإن الشفعة لا تكون لهما جميعا (بل) للاخص ]


لهم حق السكنى لا التملك (1) فلو بيعت دار في خططهم ولها جواز ملسم وذمي فعن بعض الناصرية يشفع المسلم وحده وقيل وهو الصحيح انهما يشتركان وهذا هو الظاهر للمذهب اه‍ نجري وبيان (2) وفي المصباح بيت المقدس معرب (3) بلد بالروم اه‍ قاموس (4) بكسر الفاء وفتح اللام ذكره في التمهيد قيل وهي بيت المقدس وهي القرية التي كانت حاضرة البحر (5) قوي وان كان خلاف الاز والمختار ما في الازهار وقرز (6) إذا كان عالما لا جاهلا فلا تبطل وقرز (7) مع علمه انه يستحق الطلب مع وجود الخليط ولم يطلبها وقرز (8) مع العلم قرز (9) يعني لو كان لاحد الشفعاء شركة في الشرب مع كونه خليطا والآخر خليطا فقط فهما على سواء اه‍ ع (8) وهو الذي صححه ض زيد اه‍ غيث وجه كلام القاضي زيد القياس على ما لو اشتركا في الشرب وانفرد أحدهما بالجوار فانه لا حكم للجوار ذكره في الكافي وادعى فيه الاجماع (10) المختلف قرز (11) وقواه الامام في البحر قال لانها شرعت لدفع الضرر وضرره أكثر اه‍ ح فتح (12) وينبغي أن يأتي فيه خلاف ط المتفق قرز كذا لو قام شفيعان أحدهما مشارك في ساقيتين أو طريقين والثاني في أحدهما فهما على سواء وكذا لو كانا جارين أحدهما من جهتين والثاني من جهة (13) والمبيع نصف (14) لان السبب في أخذه الملك فاعتبر تقديره ووجه كلام الازهار القياس على زيادة الجراحة من أحد القائلين وزيادة أحد البينتين وضمان المعتقين للعبد

[ 214 ]

[ دون الآخر وإنما استحقها (بخصوصه) وهذا إنما يتصور في شريك الطريق (1) والشرب فإذا كان الزقاق لا منفذ له وفيه ثلاث دور والدار المبيعة في الوسط فإن صاحب الدار الاولى (2) لا يستحق الشفعة بل صاحب الداخلة (3) لانه ينقطع حق صاحب الدار (4) الاولى من الطريق ويبقى صاحب الدار الداخلة شريكا لصاحب الدار المبيعة فكان أخص فلو كانت الدار المبيعة هي الاولى استوى الداخلان في استحقاق الشفعة ولو كانت المبيعة هي الداخلة استحق الشفعة الاوسط لانه أخص هذا قول الهادي (عليلم) و (م) بالله أخيرا وهكذا عن (ف) ومحمد وقال (ح) و (م) بالله في قديم قوليه أنه لا حكم للاخصية بل يستحق الشفعة من تحت المبيعة ومن فوقها من أهل الزقاق وهكذا عن الناصر وابني الهادي وكذلك حكم الاراضي التي يجري (5) إليها الماء فإن كانت الدار في درب (6) دوار لم تكن الشفعة بالجوار بل لهم (7) على سواء (تنبيه) لو كان في أقصى السكة المنسدة مسجد (8) فقال في البيان لا شفعة بينهم بالطريق (9) لانها كالنافذة وقيل (ح) إن كان المسجد متقدما على عمارة الدور فلا شفعة وإن كان متأخرا فالشفعة ثابتة ولقائل (10) أن يفصل ويقول إن بني بإذن أهل الزقاق بطلت الشفعة (11) وكان كالنافذ لانهم أسقطوا حقهم وإن كان من غير إذنهم (12) فالشفعة باقية (وتجب) (13) الشفعة (بالبيع (14)) فلا تجب قبله ولهذا فائدتان وهما أنه لا يصح طلبها قبله ولا تسليمها ]


لشريكهما اه‍ أنهار (1) ولابد أن يكون ملكها متصلا بالمبيع وكذا النهر وظاهر الازهار والتذكرة وموضعان في البيان لا يشترط ذلك قرز (2) الخارجة (3) والمسامت لها في الباب ونحوه اه‍ ن وكذا المنشر الذي يدخل منه الماء الارض ومسامت البئر في الاراضي كمسامت الباب في الدور ذكره صاحب البيان قرز (4) بالجواز وقيل بالطريق قرز اه‍ صعيتري ودواري وإذا ترك الاجص شفعته أو بطلت بسبب () استحقها من بعده خلاف الاستاذ وأحد قولي م بالله اه‍ ان () كان للاقرب من الا على اه‍ كواكب وكذا في الشرب (5) فرع ومن استحق الاراضي بالشفعة استحق نصيبها من الغدير اه‍ بحر قال في البيان يشترط ايصال () الملك من الاراضي إلى النهر وظاهر الازهار والتذكرة لا يشترط قرز () وقيل لا لاستوائهم في الغذير قلنا الحق يدخل تبعا اه‍ منه باللفظ (6) يعني شارع دوار بحيث أن كل واحد منهم يأتي إلى داره من أي الجانبين شاء ولو كان أحدهما أقرب إلى داره فهما على سواء في الشفعة في الطريق اه‍ كب (7) بالطريق (8) أو وقف عام اه‍ ن (9) وقال الامام المتوكل على الله تثبت لهم الشفعة وان شاركهم السبيل (10) الفقيه ف وفي ن السيد ح (11) حيث كان بابه إلى السكة فحكمها حكم النافذة وان كان إلى خارج فحكمه حكم المنسدة اه‍ غيث (12) أليس الكلام بعد صحة كونه مسجدا (13) أي تثبت (14) قال القدورى من الحنفية تستحق بالبيع وتستقر بالطالب وتملك بالحكم أو التسليم باللفظ قيل ح وهذه عبارة رشيقة اه‍ غيث

[ 215 ]

[ (وتستحق بالطلب (1) أي لا حق للشفيع إلا بعد طلبه لها (2) ولهذا فائدتان الاولى أن المشتري لا يكون متعديا بما فعل قبل طلب الشفيع (3) الثانية أن الشفعة لا تورث (4) قبل الطلب (وتملك) بالحكم بمعنى أن الشفيع يملك المشفوع فيه بأحد أمرين إما (بالحكم) بالشفعة (أو التسليم) من المشتري (طوعا (5) ولا تملك قبل حصول أحد هذين الامرين ولهذا فائدتان الاولى أن تصرف الشفيع في المشفوع فيه قبل أن يحصل أحد هذين الامرين لا يصح الثانية أن الشفيع قبل أن يحصل أحد هذين الامرين لا يستحق الاجرة لتلف المنافع (6) ولا يستحق ضمانا للرقبة (فصل) في بيان ما تبطل به الشفعة ومسائل (7) تعلق بذلك (و) جملة ما تبطل به الشفعة عشرة أمور الاول أنها (تبطل بالتسليم (8) بعد البيع) فإذا قال الشفيع للمشتري (9) سلمت لك ما أستحقه من الشفعة أو نحو ذلك (10) بطلت شفعته إذا قال ذلك بعد البيع (11) لا قبله (12) فلا تبطل بذلك (وإن جهل (13) الشفيع أن البيع لما يقع فسلم الشفعة جاهلا ]


(1) والمراد تتوقف على الطلب والا فحق الشفيع سابق لملك المشتري كما مر (2) والثالثة امتناع الفسخ والتقايل قرز مسألة ذكر م بالله في الزيادات أن الشفيع إذا طلب الشفعة كان للمشتري مطالبة الشفيع ومرافعته إلى الحاكم على أنه يعد لتسليم الثمن إلى ثلاثة أيام أو يأخذ منه الكفيل بذلك فان قصر في تحصيله أبطل الحاكم شفعته قيل ف في شرح الزيادات وهذا بخلاف سائر الدعاوي فان المدعي عليه لا يقول للمدعي تم علي دعوا ك والا ضمنت أنك إذا لم تطالب إلى يوم كذا فقد ابطلت دعواك لان على المشتري مضرة من حيث أنه لا يزرع ولا يتصرف بعد طلب الشفعة الا ويكون متعديا فلو أن الشفيع قر قبل أخذ الكفيل منه بذلك جاء الخلاف فعلى قول المنتخب والاخوين هو على شفعته وإن لحق المشتري الضرر وعلى قول الفنون انه إذا فرط في احضار الثمن بطلت شفعته اه‍ مقصد حسن (3) ولو علم أنه سيطلب (4) بعد علمه والتمكن وقرز (5) بعد قبضه وقيل لا يشترط كما يأتي (6) الاصح أنه كضمان المبيع حيث سلم طوعا لا إذا سلم بالحكم استحق الضمان والاجرة مطلقا () ولو قبل القبض () سواء بقي أو تلف مع الاستعمال (7) الاشهاد والسير (8) وظاهر الاطلاق بطلانها بالتسليم بعد البيع وتمليكها الغير بعد البيع ولو وقع بعد الطلب مهما لم يحكم له أو سلمت طوعا حيث لا خيار للبائع أو لهما والا فلا تبطل ولا يكفي الطلب في مدة الخيار وعليه الاز في قوله وإذا أنفرد به المشتري الخ (9) أو لغيره قرز (10) الدعاء للمشتري نحو بارك الله لك (11) أي لفظ يفسيد الابطال سواء أفاد بصريحه أو بالدلالة عليه فالاول نحو عفوت عن شفعتي أو أبطلتها أو أسقطهتا والثاني نحو بع ممن شئت أو لا حاجة لي في المبيع أو لا نقد معي اه‍ ح بحر (12) ولا حاله أو التبس (13) وذلك لانه اسقاط حق واسقاط الحق يصح مع الجهل كما إذا طلق امرأة معينة () أو أعتق عبدا معينا وهو يظنه لغيره أو أنها امرأة غيره اه‍ كب () أقول قد تقدم في خيار الصغيرة اشتراط العلم بتجدد الخيار مع أن الكل اسقاط حق فينطر يقال هنا تسليم لا هناك والفرق بين هذا وبين ما تقدم في البيع

[ 216 ]

[ (تقدمه (1) بطلت شفعته ولا تأثير لجهله قال أبو مضر إنما تبطل في الظاهر لا في الباطن وقيل (ى) بل في الظاهر والباطن (إلا) أن يسلمه الشفعة (لامر) بلغه نحو أن يبلغه أن الثمن مائة أو يكون عنده أن العقد فاسد (2) (فارتفع (3)) ذلك الامر الذي لاجله سلم بأن حط البائع من ذلك الثمن أو حكم الحاكم بصحة ذلك الفاسد (4) فإنه حينئذ (5) تثبت له الشفعة وقيل (ح) بل تبطل شفعته ولو حكم الحاكم (أو) أخبر (6) بأن الثمن مائة أو أن الشراء لزيد وسلم فانكشف أن ذلك (لم يقع (7) بل كان الثمن خمسين والشراء لعمرو أو أن الثمن من جنس فانكشف من جنس آخر أو أخبر ببيع النصف فسلم فانكشف الكل أو العكس لم تبطل شفعته بذلك التسليم (8) وكذا لو ظن أن العقد فاسد (9) من غير إخبار أو أن الشراء (10) للمشتري فسلم (11) فانكشف خلافه (و) الثاني أنها تبطل (بتمليكه الغير (12) نحو أن يقول الشفيع قدملكتك أو وهبتك حقي في ]


الموقوف أنه يشترط علمه بتقدم العقد لا هنا إذا لحق هنا أضعف (1) أو جهل أن التسليم مبطل اه‍ ح لي قرز (2) العبرة بمذهب المتبايعين لا بمذهب الشفيع (3) وعلى الشفيع البينة في ذلك كله (4) لان الحكم كتجديد العقد فلو طلبها فورا ثم حكم الحاكم بصحته ثبتت الشفعة اه‍ ن واحتاج إلى طلب بعد الحكم وقيل لا يحتاج لانه كاشف (5) شكل عليه ووجهه انها ثابتة حيث أخبر بالثمن الا في الفاسد فتثبت بالحكم بصحته (6) وكذا لو ظن أن المشتري لا يشفع عليه فشفع عليه فان له أن يشفع ويكون كما لو ظنه لزيد فانكشف لعمرو اه‍ مي وقرز (7) وعلى الجملة أينما تركت الشفعة لغرض ثم تبين خلافه فهو على شفعته والقول أنه سلمه لذلك الغرض ما لم يكن الظاهر خلافه ينظر لو ترك الشفعة لكثرة الثمن ثم انكشف انه يستحق بعض المبيع هل يكون ذلك عذرا له أجاب المتوكل على الله أنه يكون عذرا له وقرز سؤال إذا شفع الشفيع الخليط وقيد الشفعة بالطلب ثم تقاسم هو والمشتري ثم بعد ذلك قال أنا باق على شفعتي فهل تبطل شفعته بالمقاسمة أجاب سيدنا أحمد بن حابس انها تبطل قرز ولا مرية ولو قد حكم الحاكم للشفيع بالشفعة أو سلم المشتري الشفعة ثم تقاسما لان المقاسمة أبلغ من الفسخ (8) وذلك لان التسليم مشروط من جهة المعنى بأن يكون الثمن كما سمع ما لم يعلم من شاهد حاله أن التسليم رغبه عن الشفعة اه‍ صعيتري وقرز (9) لانه لا يعرف إلا من جهة والصحيح أنه لا تأثير لظنه اه‍ زهور ومثله في تعليق الافادة واختاره في التذكرة (10) جعلو لظن الشفيع هنا تأثير في عدم بطلان شفعته إذا انكشف خلاف ما ظنه وفي الوصايا في شرح قوله وما أجازه وارث غير مغرور اختاروا خلاف كلام القاسم عليلم أنه إذا أجاز الوارث التصرف وهو يظن أنه الثلث فقالوا لا تأثير لظنه بل ينقذ النصف مع أن الشفعة والاجازة كلاهما اسقاط حق فينظر في الفرق اه‍ سيدنا القاضي العلامة محمد بن علي الشوكاني رحمه الله (11) الاولي فسكت واما إذا سلم الشفعة بطلت لانه معنى قوله وإن جهل وهذا ذكره الامام ى والفقيه ح هذا حيث كانت العادة جارية بالتعامل بالفاسد في أغلب الاحوال نحو بيع الحاء المتعامل به اه‍ عامر (12) بعد البيع ولو جاهلا قرز

[ 217 ]

[ الشفعة فإنها تبطل (ولو) ملكها الغير (بعوض (1) سواء كان ذلك العوض من المشتري أم من غيره فإنها تبطل الشفعة (ولا يلزم) ذلك العوض لانها حق وبيع الحقوق لا يصح (و) الثالث أنها تبطل (بترك الحاضر (2) للطلب (3)) فإذا كان الشفيع حاضرا (4) وقت البيع فنجز البيع ولم يطلب (في المجلس) بطلت شفعته قال (ع) وكذا إن طلب ولم يرافع (5) مرة إلى الحاكم بطلت شفعته يعني إن كان في الناحية حاكم فالهدوية و (ح) يعتبرون المجلس (6) وإن تراخى ما لم يعرض وقال (م) بالله إن لم يطلبها عقيب الشراء من غير تراخ بطلت * نعم * وإنما تبطل الشفعة إذا ترك الطلب (بلا عذر) فأما لو ترك الطلب في المجلس لعذر فإنها لا تبطل كالخوف (7) من ظالم يفعل معه ما يسقط الواجب (8) إن طلب (9) أو رافع (10) (قيل (11) وإن جهل استحقاقها) فترك الطلب في المجلس (12) جهلا منه باستحقاقها بطلت والجهل على وجوه إما أن يجهل كون الشفعة مشروعة بالجملة أو يجهل ثبوتها للجار أو لشريك الشرب أو يجهل كون العقد صحيحا ويظنه فاسدا (13) أو يجهل كون المغصوب يستحق به (14) الشفعة فيترك الطلب فإنها تبطل شفعته عند (م) بالله لا عند الهدوية (15) فإنها لا تبطل مع الجهل (16) لما تقدم ]


(1) ولو جهل كون ذلك يبطل شفعته اه‍ ن وقرز ويكون اباحة فان سلمه المشتري ليستحق المبيع رجع به مع البقاء والتلف وان سلمه لا بطال الشفعة رجع به مع البقاء لا مع التلف اه‍ ع يلزم رده مطلقا ويكون كالغصب الا في الاربعة اه‍ مفتي وفي المقصد الحسن مع العلم كالغصب الا في الاربعة لانه قد سلطه على ماله ومع الجهل كالغصب في جميع وجوهه ومثله عن عامر قرز ما لم يكن التسليم مشروطا بصحة تسليم العوض وكان بعد الطلب فإذا شرط لم يصح الاسقاط إلا بتسليم ما ذكر ولا يلزمه بل يبطل تسليمه الشفعة ذكره ض عامر قرز (2) عند العقد مع علمه أن السكوت مبطل (3) بلسانه حيث أمكن النطق وتكفي الاشارة ممن لا يمكنه النطق فان أمكنه فالا اه‍ بحر وقرز (4) ولو سكرانا قرز (5) وقال الهادي وم بالله لا يحتاج إلى المرافعة قرز (6) ما لم يعرض أو يخرج المشتري من المجلس أو الشفيع قرز (7) وسواء كان الخوف قليلا أو كثيرا وعليه البينة الا أن تكون أمارة الخوف ظاهرة اه‍ ديباج (8) الضرر (9) عندنا (10) عند ع (11) م بالله (12) بل فورا على قول م بالله ولعله على أحد قوليه (13) قلت جهل كون العقد صحيحا يكفي لا فائدة لقوله ويظنه فاسدا قيل لا وجه للاعتراض لينبني عليه قول الهدوية (14) عليه (15) لانهم يفرقون بين السقوط والاسقاط خلاف م بالله فالاسقاط ما كان بقول أو فعل والسقوط عكسه (16) مع الجهل بأن السكوت فيما هو فوري لا يسقط به الحق كالصغيرة إذا بلغت وسكتت وفي بعض الحواشي اللام لا للتعليل بل متعلقة بقوله مع الجهل لما تقدم اه‍ مفتي لكن لا يقبل قوله إن جهل ذلك الا حيث هو محتمل له نحو أن يكون قريب عهد بالاسلام

[ 218 ]

[ قيل (و) تبطل إن أخرها لجهل (تأثير التراخي) أي جهل كونها على الفور وأنها لا تبطل (1) بالتراخي فإن شفعته تبطل عند (م) بالله لا عند الهدوية فإنها لا تبطل قال (ط) وهذا محمول على من لم يعلم أن حق الشفعة مشروع في الاسلام قال بأن يكون قريب العهد به قال مولانا (عليلم) وهذا الحمل فيه نظر إذا جعلنا الجهل عذرا لان المسألة خلافية وقد قال (ش) أنها على التراخي فهذا مما يجهله المسلم وغيره فلا معنى لقوله قريب العهد بالاسلام (لا) إذا جهل (ملكه السبب أو) جهل (اتصاله) بالمبيع فترك الشفعة لجهله كونه مالكا للسبب الذي شفع به أو لجهله اتصال سببه بالمبيع فإن (م) بالله يوافق الهدوية هاهنا أن شفعته لا تبطل (و) الرابع أن يتولى الشفيع بيع ما هو شفيع فيه فإنها تبطل شفعته (2) (بتولي البيع (3) إلا أن يكون وليا (4) أو وكيلا بالطلب فإن ذلك لا يبطل الشفعة وعند (ح) و (ش) أن الشفعة لا تبطل بتولي البيع (لا) لو شرط البائع الخيار لمن له الشفعة فإمضاء البيع لم تبطل شفعته لاجل (إمضائه (5) البيع وقال (ح) بل تبطل (و) الخامس أنها تبطل (بطلب) الشفيع (من ليس له طلبه (6)) ]


أو نشأ في ناحية لا يعرف حكم الشريعة وله أن ينكر العلم بالبيع ويحلف ما علم به وينوي علما يبطل الشفعة في الغيث في مسألة الصغيرة وقال ح لي في معناه أنها لا تبطل مع الجهل (1) الاولى حذف لا (2) ولو جهل بطلانها بذلك والضمانة بالثمن بعد البيع يكون إعراضا وأما قبله فلا قرز (3) حيث شفع لنفسه إذ يلزم تسليم المبيع لتعلق الحقوق به وفي تسليمه تسليم الشفعة اه‍ ح فتح () قيل ح وفي تعليل أهل المذهب نظر لان التسليم لا يجب هنا على البائع بعد طلب الشفعة قلنا لا نسلم أن ليس فيها الا بمجرد الرضاء بل يسلم المبيع ولا يعقل أن يكون طالبا مطلوبا () وهذا المراد به إذا كان له أن يسلم الشفعة أي يبطلها فأما إذا كان وليا أو وكيلا في الطلب فلا اه‍ زهور يقال لو باع ما يملك والآخر شفيع ثم مات ذلك الشفيع والبائع هو الوارث لذلك فقيل انها تثبت له الشفعة لان قد ملك بسبب آخر وهو الميراث اه‍ مفتي ومي وقرز في الصعيتري لا تثبت الشفعة لانه باع ما له فيه شفعة غير فضولي قرز (4) بالطلب (5) حيث الخيار لهما أو للبائع قرز لانه لا يتم البيع الا بذلك ولذا قال الا حيث شرطه أي الخيار له أي للشفيع المشتري فقط فانه إذا أمضاء بطلت شفعته لان ذلك اعراض ورضاء منه ببطلان الشفعة لان البيع قد انبرم بمجرده كما لو كان الخيار للمشتري فانه يشفع ولا ينتظر إنقضاء الخيار وإذا تراخا بطلت مع العلم فافهم الفرق اه‍ ح فتح لكن يأتي بهما بلفظ واحد فيدخل الخيار في الشفعة تبعا لان ذلك ممكن وما سواه تراخ () مبطل للشفعة اه‍ معيار بخلاف وكيل الشراء فان الشفعة قبل القبول واقعة بهذا الملك فلم يصح اه‍ معيار قلنا لا تراخ في حال الامضاء لعدم ثبوتها إلا به اه‍ مفتي (6) قال الامام ى ولا تبطل بمجئ الشفيع إلى الحاكم قبل طلبها من المشتري إذ هو مفزع لطلب الحق اه‍ ح أثمار وعن سيدنا عامر

[ 219 ]

[ والذي له مطالبته هو المشتري (1) سواء كان قبل قبض المبيع أم بعده وأما البائع فإن لم يكن قد سلم المبيع فله مطالبته وإلا فلا (2) قال (عليلم) وهذا هو الصحيح من المذهب على ما صححه (ع) و (ط) لمذهب يحيى (عليلم) وقال (م) إذا طالب غير المشتري بطلت مطلقا (3) وهو ظاهر إطلاق الهادي (عليلم) * وحاصل المسألة أنه إن طلب المشتري صح طلبه إجماعا سواء كان المبيع في يده أم في يد البائع وإن طلب البائع (4) فإن كان المبيع في يده فالخلاف المتقدم (5) وإن كان في يد المشتري فإن علم بذلك وعلم أن شفعته تبطل بطلبه إياه بطلت قال (عليلم) ولعله إجماع وإن كان في يد المشتري فإن علم بذلك وعلم أن شفعته تبطل بطلبه إياه بطلت قال (عليلم) ولعله إجماع وإن ظن بقاه مع البائع فعلى تخريج (م) تبطل وعلى تخريج (ع) لا تبطل لكن عند أن يعلم يطلب المشتري وإن علم بكونه في يد المشتري ولكن ظن أن ذلك لا يبطل فعن (م) و (ح) و (ش) أنها تبطل وعن الهادي و (ط) لا تبطل قال مولانا (عليلم) وهو الصحيح للمذهب السادس قوله (أو) طلب (المبيع بغيرها (6)) أي بغير الشفعة نحو أن يقول بع مني أو هب مني هذا الذي أستحق فيه الشفعة فإنها تبطل إذا كان عالما ومن هذا القبيل (7) أن يدعي أن المبيع ملك له لا بالشفعة فإن ذلك يبطل شفعته إلا أن يدعي أنه ملكه بالشفعة (8) ويصرح بذلك فإنها لا تبطل (9) السابع ]


أما مع الجهل فلا تبطل والا بطلت (1) والمستقيل قرز ولو وكيلا حيث لم يضف قرز لان الحقوق تعلق به خلاف ن وش ولا يكون للوكيل أن يسلم المبيع للشفيع الا برضاء الموكل أو بحكم الحاكم وان طلب الشفيع الموكل كان كمطالبة البائع والعدول عن المشتري اه‍ ن (2) مسألة وإذا ثبت البيع باقرار البائع ثبتت الشفعة وحكم بها ولا تحتاج إلى مصادقة المشتري ولا حضوره إذا كان المبيع في يد البائع وان كان في يد المشتري فلا بد من مصادقته أو قيام البينة أو الحكم عليه فرع وإذا ثبت البيع باقرار المشتري فان أراد تسليم المبيع إلى الشفيع بالتراضي لم يحتج إلى حضور البائع أو مصادقته ما لم يخاصم إذا كان المبيع في يد المشتري وان كان في يد البائع فلا بد من مصادقته أو البينة والحكم وان أراد أخذه بالحكم فلا بد من حضور البائع أو مصادقته اه‍ ن حيث هو في يده (3) سواء قبض أم لا (4) أو وكيله قرز (5) المختار لا تبطل بذلك () اه‍ بحر معنى لانه رجوع عن الشفعة اه‍ يقال لا تبطل بعد الطلب إن ادعى أنه ملكه بالشفعة كما في الشرح فتأمل ذكره في الغاية () وإعراض عن الشفعة (7) مسألة وطلب الشفعة اقرار بالملك للمشتري فلا يصح دعواه ملكه من بعد () فان تقدم دعوى الملك لم يضر إذ لا تنافي إذ دعوى الملك ليست اقرار لبطلان البيع كما أن دعوى الوكيل ليست اقرار لاصله وهي أيضا عذر في التراخي لجهل استحقاقها قبل بطلان الملك اه‍ بحر وظاهر ح الاز بطلان الشفعة بدعوى الملك قرز () لعله أراد الدعوى في المجلس قرز لا في غير المجلس فيصح طلبه للشفعة لجواز خروجه عن ملك المشتري (8) بعد الطلب (9) ويطلبها بعد ذلك بلفظها اه‍ كواكب وقرز

[ 220 ]

[ قوله (أو) طلب المبيع (بغير لفظ الطلب) المعتبر في طلبها (عالما) بطلت شفعته قال (عليلم) وقولنا عالما عائدا إلى الوجوه الثلاثة (1) فلو كان جاهلا فيها لم تبطل ولفظ الطلب هو أن يقول أنا أطلبك الشفعة أو مطالب (2) أو مستشفع أو أستشفع (3) لا لو قال عندك لي شفعة (4) أو نحو ذلك (5) فتبطل إلا أن يجهل الثامن قوله (أو) طلب الشفيع بعض المبيع بطلت شفعته بطلبه (بعضه (6) ولو) طلبه (بها غالبا) يحترز من أن يشتري شيئين صفقة (7) أحدهما يستحق الشفعة فيه والآخر لا يستحق الشفعة فيه فللشفيع أن يشفع فيما يستحق فيه الشفعة دون الآخر بحصته من الثمن (8) سواء تميزت الاثمان أم لا وقال الناصر (9) ليس له إلا أخذ الكل أو الترك وإنما تبطل شفعته إذا طلب بعض المبيع (إن اتحد المشتري) لئلا يفرق عليه الصفقة بخلاف ما لو كانوا جماعة فله أن يشفع من شاء منهم سواء اشتروا لانفسهم أو ]


(1) والفرق بين هذه الثلاثة وغيرها أن هذه الثلاثة متضمنة للبطلان للتراخي فاشترط فيها العلم بخلاف غيرها فهي مبطلة بنفسها اه‍ ح فتح قال في المقصد الحسن بعد كلام طويل فان قيل هذا ابطال بأقوال ومن شأنها عدم الفرق بين العلم والجهل في ابطال الحقوق اللهم الا أن يقال ان هذه الاقوال ليست مبطلة بنفسها ولا يتضمنها الابطال فنزلت منزلة السكوت والاعراض عن الطلب من حيث أن الاشتغال ترك لطلب الشفعة في التحقيق اه‍ (2) أو انا شافع قرز إذا كان عرفا لهم أنه طلب وان كان لفظه لفظ الخبر اه‍ تعليق ض عبد الله الدواري (3) فان قيل هذا مضارع فيه أن معنى الاستقبال فالجواب أن المضارع يحتمل الحال والاستقبال (4) لان هذا اخبار لا طلب الا أن يكون قد قيدها بالطلب قبل هذا اللفظ (5) مثل عندك لي مبيع أو أنا مطالب لك أو سلم لي ما فيه شفعة أو أنا أقدم منك به أو لمشفعك بطلت (6) ورد سؤال على سيدنا عبد الجبار رحمه الله لو صولح الشفيع في بعض المشفوع فيه وترك البعض الباقي للمشتري هل تبطل شفعته فيه سواء كان عالما أو جاهلا أو لا تبطل الجواب أنها تبطل ولا فرق عندنا في اسقاط الحقوق بين العلم والجهل تأمل هذه الفوائد قرز إذا كان عالما ان طلب البعض يبطل اه‍ ح فتح وح أثمار وقيل ولو جاهلا وهو ظاهر الاز ولذا آخره في الاز (7) فأما لو كانا صفقتين أخذ أيهما شاء ولو اتخذ المشتري (8) قال في الزهور الا إذا كان أرضا قيمتها عشرون مع سبيكة وزنها عشرة وثمنهما بخمسين فجاء الشفيع في الارض فلعله يشفعها بأربعين إذ لو أخذها بصحتها وقع الربا ومثل معناه في ن وقرز ينظر لو لم يكن لهذا الذي له فيه شفعة قيمة الا بانضمام الآخر إليه سل قيل تبطل الشفعة وفي بعض الحواشي إذا كان لها قيمة مع الانضمام لا مع الانفراد فما نقص من قيمة الاخرى منفردة فيقسم الثمن عليهما اه‍ شامي وينظر في العكس فما نقص من قيمة الاخرى مع تقويمها منفردة وهو قيمة الاخرى قرز (9) حجتنا أن حق الشفعة متعلق بأحدهما فقط وحجة ن أن الاعتبار بالصفقة على المشتري

[ 221 ]

[ لغيرهم (1) لواحد أم لجماعة وقال (ك) بل يأخذ الجميع أو يدع (ولو) اشترى الواحد (2) (لجماعة) فليس للشفيع أن يأخذ بعض المبيع لان المشتري وإن كان وكيلا لجماعة فالحقوق تعلق به (3) فلا تفرق عليه الصفقة (و) لو اشترى الواحد (من جماعة) فطلب الشفيع البعض بطلت شفعته عندنا (4) وعن (ش) إذا اشترى من جماعة أخذ الشفيع نصيب من شاء من البائعين (تنبيه) أما لو اشترى (5) فضولي لشخصين وأجاز فإن الشفيع يأخذ نصيب من شاء لان الحقوق لا تتعلق بالفضولي (6) (و) التاسع خروج السبب عن ملك الشفيع فتبطل شفعته (بخروج (7) السبب (8)) المشفوع به إذا أخرجه (عن ملكه باختياره) إما ببيع أو هبة أو نحوهما (قبل الحكم (9)) له (بها) ولو قد قيدها (10) بالطلب قال (عليلم) وقولنا باختياره إحتراز من أن يخرج عن ملكه بغير اختياره كالقسمة بالحكم فإنها لا تبطل شفعته وهذا قول (ط) ويأتي مثل هذا لو باعه الحاكم لقضاء دينه أو نفقة زوجته أو شفع ما يستشفع به (11) وقال (م) إن الشفعة تبطل بخروج السبب سواء خرج باختياره أم بغير اختياره قال في شرح الابانة أما لو باع بعض السبب لم تبطل شفعته إجماعا وكذا لو كان جارا وخليطا فباع الخلطة شفع بالجوار (12) (و) العاشر ] * (ها مش) * قلنا لا تثبت له في الثانية فجاز له التفريق (1) إذا لم يضيفوا (2) ما لم يضف قرز (3) إذا لم يضف إليهم (4) يعني بعد القبض واما قبله فيصح ان يطلب أحد البائعين حصته فيصح ذلك ويكون له وإن لم يطلب باقي المبيع اه‍ وظاهر الازهار خلافه قرز (5) وظاهره ولو بعد القبض من الفضولي وقيل اما بعد القبض من الفضولي وأجازه المالك عالما فالحقوق تعلق به فلا تصح اه‍ منقولة عن القاضي عبد الله الدواري (6) وكذلك الوكيل المضيف لفظا لا نية فلا عبرة بها في عدم تعلق الحقوق (7) قيل قوي ولو عاد إلى ملكه () وقيل ما لم يعد بما هو نقض للعقد من أصله فانها تثبت إذا قد قيدها بالطلب () لانها قد بطلت اه‍ بحر قرز وهو ظاهر الازهار وهذا إذا كان غير المشتري فاما المشتري فلا تبطل حصته من الشفعة بخروج السبب عن ملكه ولا تحتاج إلى طلب اه‍ ن لان شراؤه كالحكم بل كالتسليم طوعا قرز وكذا إذا اجتحفه السيل ذكره في التمهيد اه‍ ن () وفيه نظر لان القرار باق اه‍ ح فتح () لانه لم يبق له الا حق لان تخوم الارض لا تملك (8) لانها دفع الضرر وقد زال (9) أو قبل التسليم طوعا قرز (10) أو بعض الاسباب حيث كان المشتري صفقة واحدة لشخص واحد فإذا أخرج بعض الاسباب عن ملكه بطلت مع العلم وقيل تبطل مطلقا () مع العلم والجهل وهو ظاهر الازهار هذا يستقيم مع تفرق المشتري والسبب مفترق وأخرج جميع ذلك البعض اه‍ ع سيدنا عبد القادر رحمه الله تعالى (11) يعني مع الحكم للشفيع الثاني (12) في غير المبيع وهل يحتاج تجديد طلب أم الاول كاف () ينظر قيل ف لا يحتاج بل الاول كاف اه‍ ومثله في ح لي ونقل عن حثيث لا بد من طلب غير الاول () ما لم يخصص كأن

[ 222 ]

[ أنها تبطل الشفعة (بتراخي) (1) الشفيع (الغائب) عن مجلس العقد (2) (مسافة ثلاث (3) فما دون) فإن كانت مسافة غيبته فوق الثلاث لم تبطل شفعته بالتراخي عن الطلب (4) والتوكيل به ذكره في الزوائد عن التفريعات وإن كان ثلاثا فما دون بطلت بتراخيه سواء كان في البلد أم خارجها وقيل (ع) لا فرق (5) على المذهب بين قرب المسافة وبعدها لكن إن بعدت مقدار ما يجوز معه الحكم على الغائب نصب الحاكم وكيلا عن المشتري إن كان ثم حاكم (6) وإنما تبطل إذا تراخى (عقيب شهادة (7)) كاملة على العقد فإن شفعته تبطل (مطلقا) أي ظاهرا وباطنا (أو) تراخى عقيب (خبر يثمر الظن (8)) بطلت شفعته (دينا فقط) أي فيما بينه وبين الله تعالى لا في ظاهر الحكم فلا تبطل (9) فمتى تراخى (عن الطلب) بلسانه (10) (والسير) ]


يقول أنا طالب بالخلطة (1) أو من يقوم مقامه (2) صوابه عن مجلس المشتري (3) من موضع المشتري والمراد من له طلبه من بائع ومشتري اه‍ مفتي فلو كانت مسافة غيبته فوق ثلاث ثم قرب حتى لا يكون بينه وبين المشتري الا قدر ثلاث فدون أو المشتري قرب إلى الشفيع كذلك تجدد وجوب الطلب على الشفيع فإذا لم يطلب بطلت شفعته كما قالوا في التكفير في الصوم لو كان بينه وبين ماله مسافة ثلاث ثم قرب إلى ماله أو قرب ماله إليه لم يجز الصوم وكذا هنا اه‍ تهامي أيام اه‍ ح أثمار وفي البيان مراحل كل مرحلة بريد اه‍ وقيل بسير الابل قرز واعتبار الثلاث مناسب أصل م بالله وقد بنى عليه أهل المذهب هنا وفيما سيأتي في الكفارة (4) وهكذا لو جهل المشتري أو جهل موضعه حتى تراخى بعد العلم اه‍ ح لي (5) قوي عامر وسيأتي مثله في اطلاق الاز في قوله ويحكم للمؤسر ولو في غيبة المشتري اه‍ مي (6) قال في تعليق الدواري على الافادة ان هذا حكم على الغائب وهو جائز عندنا خلاف ح ويقرب أن يكون الحكم كذلك إذا بلغ الشفيع خبر البيع بما له فيه الشفعة وكان المطلوب منه الشفعة غائبا أن يرافع إلى الحاكم وينصب عنه ويحكم ولا يحتاج إلى ظاهر ما ذكره أصحابنا من السير والاشهاد على الطلب والسير إذا كانت الغيبة يسوغ الشرع الحكم معها ويحمل كلام أصحابنا على أن الغيبة يسيرة لا يحكم بها على الغائب اه‍ دواري (7) عددا وعدالة لا لفظا قرز ولعله يعفى له عن المجلس ما لم يعرض كما لو وقع البيع وهو في مجلس العقد وظاهر كلامهم أن الغائب يطلب فورا عقيب أن يبلغه الخبر والا بطلت شفعته بخلاف الحاضر بمجلس المشتري أو نحوه فانه يعفي له المجلس ما لم يعرض فينظر ما الفرق فالذي ذكر المحشي قريب من جهة القياس اه‍ ح لي لفظا وفي البيان ما لفظه وأما في ظاهر الشرع فلا يبطل حقه بالتراخي الا بعد خبر عدلين أو رجل وامرأتين (8) ظاهر اطلاق الاز ولا يشترط عدالة المخبر ولو صغيرا أم كبيرا أم كافرا مع حصول الظن قرز (9) الا بخبر عدلين أو رجل وامرأتين (10) ولو وحده وفائدة الطلب بلسانه حيث هو وحده أنه إذا طلبه المشتري اليمين ان قد طلب وحلف فيمينه صادقة اه‍ منقولة وقد نظره امامنا المتوكل وقال لا فائدة في الطلب بلسانه

[ 223 ]

[ بنفسه (أو البعث (1)) برسول عقيب أن يبلغه خبر الشراء بطلت شفعته قال (عليلم) وفي المسألة أربعة أقوال الاول قول (ع) وهو ما ذكرنا أنه يطلب بلسانه ويشهد (2) عليه (3) ويخرج لطلب المشتري وقال (ح) أنه يطلب بلسانه ويشهد على ذلك إن حضر الشهود وإلا خرج لطلب الشهود ولا يجب الخروج لطلب الشفعة وقال (ط) يطلب ويشهد على الطلب ويخرج ويشهد على السير ولم يذكر الطلب بلسانه إن كان وحده وقال (م) بالله أنه لا يجب إلا الخروج دون الطلب ودون الاشهاد (4) واعلم أنه عند أن يظفر بالمشتري يطلب الشفعة ثم يرافعه (5) ولا يستغني بالطلب المتقدم * واعلم * أن التراخي إنما يبطل الشفعة إذا كان (بلا عذر موجب) فأما لو كان ثم عذر نحو الخوف من عدو أو سبع أو عسس (6) لم تبطل فأما مجرد الوحشة (7) ومشقة المسير بالليل إذا بلغه الخبر فيه فليس بعذر (8) وقال صلى الله عليه وآله بالله بل مجرد الوحشة عذر (9) وعلى الجملة أن المعتبر في العذر هو ما يعتبر في باب الاكراه فعلى قول (م) بالله ما يخرجه عن حد الاختيار قيل (ع) وعلى قول الهدوية يعتبر الاجحاف (10) * نعم * وحد التراخي المبطل أن يبلغه خبر البيع وهو في عمل فأتمه (11) إن كان إتمامه (قدرا يعد به متراخيا (12)) نحو أن يكون في قطع شجرة أو خياطة ثوب أو شرع في نافلة أو في فريضة والوقت متسع (13) أو نحو ذلك (فلو أتم نفلا (14) ]


في غير وجه المشتري ولا تبطل بتركه ذلك الطلب في غيبة المشتري (1) أو وكيل ولعل الكتاب إلى المشتري يقوم مقام الرسول قرز (2) لم يذكر الاشهاد قال النجري والعمدة على ما في الازهار عن ع لا على ما في الشرح كما قال عليلم حين سألته وأمر باصلاح الغيث حيث قال الاز على ظاهره والشرح يحتاج إلى اصلاح وكذا في كثير من المواضع يحتاج إلى اصلاح لا سيما في الجزئين الآخرين وأنما أمر بالاصلاح لتعذره عليه في ذلك الوقت اه‍ ح حميد فعلى هذا قول الاز قول خامس لانه لم يشترط المرافعة والاشهاد واشترط الطلب والسير (3) لا يحتاج قرز (4) وقواه في البحر والمفتي والشامي وصدره في الاثمار وهو المعمول عليه (5) وقال الهادي والقاسم والناصر وص بالله لا تجب المرافعة قرز (6) الحرس (7) بفتح الواو اه‍ ضياء (8) ويجب السير ليلا حيث جرى به عرف وان لم يجر العرف لم يجب ذكره ابن راوع وقرره وسواء بلغه الخبر ليلا أو نهارا (9) لعل ص بالله أراد من قلبه ضعيف يتولد منه ضرر ويجعل هذا تلفيقا فيرتفع الخلاف حينئذ اه‍ غيث (10) والصحيح أنه خشية الاضرار قال في البحر ما يبطل به أحكام العقود (11) أو استمر فيه وقرز (12) بعد أن طلب بلسانه (13) يعني حيث يدرك المشتري في الوقت ويفعلها اه‍ هداية فلو كان لا يظفر بالمشتري الا وقد خرج الوقت جاز له التقديم ولو في أول الوقت اه‍ غيث (14) ويقرأ المعتاد فلو طول فيها أكثر من المعتاد فلعلها تبطل وظاهر الاز الاطلاق أي فرض كان من رد وديعة أو انقاذ غريق أو قضاء دين فلو كان في صلاة التسبيح

[ 224 ]

[ ركعتين أو قدم التسليم (1) أو فرضا تضيق لم تبطل) وأما صلاة الفريضة إذا بلغه الخبر وهو فيها فإنه يتمها بسنتها (2) ولا تبطل شفعته قيل (ع) ولو بلغه وهو في الثالثة من النافلة الرباعية سلم عليها وإلا بطلت إن أتم وقال (م) بالله والمترضى إن الشفعة تبطل بتقديم السلام على المشتري (3) ولا فرق بين أن يكون مبتدئا أو رادا (فصل) في بيان ما لا تبطل به الشفعة (و) إذا مات المشتري فالشفيع على شفعته (لا تبطل بموت المشتري (4) مطلقا) سواء مات (5) قبل المطالبة أم بعدها قيل (ع) ويطلب الشفيع الوصي أو أحد الورثة (6) بالشفعة وإبطال القسمة (ولا) تبطل بموت (الشفيع بعد الطلب (7) أو) مات قبل العلم) بالبيع (8) ]


أتمها على صفتها وقيل يتم ركعتين قرز اضطراري وهو ما يسع خمس ركعات اه‍ مفتي وفي عطف الفرض على النفل تسامح لان مراده ابتداء الفرض مع تضيق وقته وفي النفل بلغه وقد دخل ولو ابتدأه بطلت فهما متغايران يقال هذا معطوف على قوله أو قدم التسليم فلا اشكال اه‍ املاء شامي فان كان مستمعا لخطبة وهو ممن لا يجوز له الانصراف لم يبطل بسكوته حين بلغه الا أن يجوز له الكلام عند () سكوت الخطيب طلب بلسانه ويعفى له انتظار تمام الخطبة والسلام () وهذا على القول بأن الفصل ليس منها الا أن يكون خطيبا (1) اللفظي لا العرفي وقيل لا فرق قرز (2) الداخلة فيها وسجود السهو لانه كالجزء منها (3) قيل والوجه أنه دعا له بالامان () لنا قوله صلى الله عليه وآله السلام قبل الكلام وقوله صلى الله عليه وآله وسلم من بدأ بالكلام قبل السلام فلا تجيبوه قالوا إنه اعراض قلنا لا نسلم قالوا تراخي قلنا لا يعد تراخي كلبس الثياب والانتعال واتمام غسل الجنابة () وقد قال صلى الله عليه وآله وسلم أمان لذمتنا وتحية لملتنا (4) ونحوه الردة قرز اجماعا إذ لم يفصلل الدليل مسألة ومن اشترى شقصا فأوصى بخ لشخص ثم مات وحضر الشفيع فهو أولى به لتقدم حقه على الوصية والثمن للورثه لا للموصى له إذ لم يوص الا بالعين لا ببدلها اه‍ بحر لفظا (5) لان الدليل على ثبوت الشفعة لم يفصل بين أن يكون المشتري حيا أو ميتا ولانها لدفع الضرر عن المال فلا تبطل بموت المشتري اه‍ ان وإذا مات وقد طلب فالشفعة للورثة حسب الميراث وان مات قبل الطلب فعلى عدد الرؤوس وعن حثيث على حسب الميراث قرز مطلقا سواء مات قبل الطلب أو بعده وقواه المتوكل على الله عليلم (6) حيث لا وصي قرز (7) ولا يحتاج الوارث إلى تجديد طلب وإذا أبطل أحد الورثة الشفعة فلا تبطل على الباقين لا إذا طلبها أحدهم استحق بقدر حصته على عدد الرؤوس () إذا لم يكن قد طلبها الموروث وان قد طلبها كانت على قدر الارث وذا أبطلها بعد بطلت بقدر حصته وقرز وأما سائر شركائه فلا تبطل عليهم لكن يأخذون الكل لئلا تفرق الصفقة قرز () وعن سيدنا ابراهيم حثيث أنها على الحصص مطلقا مات قبل الطلب أو بعده وقواه المتوكل على الله إذ هم وارثون له ولا ملك لهم وقت البيع (8) أو جهل المبيع أو الثمن أو المشتري له قرز

[ 225 ]

[ (أو) قد علم ولم يتمكن من الطلب لعذر (1) ثم مات قبل (التمكن) فإن الشفعة حينئذ تورث وقال (م) و (ح) (2) أنها لا تورث مطلقا (ولا) تبطل (بتفريط الولي (3) والرسول (4) نحو أن يتراخى ولي الصبي عن الطلب من غير عذر أو رسول الغائب لم تبطل الشفعة قال أبو مضر إلا أن تكون عادة الرسول التفريط والتراخي بطلت الشفعة بتراخيه (5) إذا عرف المرسل (6) ذلك منه فأما إذا سلم الولي أو تراخى لمصلحة (7) الصبي أو لعدم ماله (8) بطلت شفعة الصبي ولم يكن له أن يطالب بها إذا بلغ وقال (ح) و (ف) يصح تسليم الاب مطلقا وقال محمد وزفر لا يصح التسليم مطلقا (ولا) تبطل (بالتقائل (9)) بين البائع والمشتري (مطلقا) أي سواء تقايلا قبل الطلب (10) أو بعده (11) بل لو كان قد أبطل شفعته عادت له بالتفائل لانه بيع في حقه لكن يطلب المستقيل (12) لانه كالمشتري فإن طالب المقيل وهو المشتري الاول ]


(1) غير الاعسار قرز (2) لان الشفعة عندهم من باب التروي فاشبهت خيار الرؤية فلا تورث اه‍ وظاهر كلام الهادي عليلم وأطلقه في الزوائد عن القاسم ونصره م بالله للهادي أنها تورث بشرط الطلب قبل موته والمختار في الكتاب تحصيل ط للهادي عليلم وهو قول ك وش اه‍ زهور (3) فان كان الحظ للصبي في تركها لم يجز للولي طلبها ولا يجوز له التصريح بتركها وابطالها حيث يكون الصلاح والحظ في الطلب ويجوز له السكوت في الصورتين وان كان الاولى له الطلب حيث الحظ والصلاح فيها وأما الوجوب فلا يجب عليه طلب الشفعة () إذ ليس على الولي الا حفظ ما الصغير لا استدخال الملك له ولا فرق بين وجود المال وعدمه اه‍ دواري () وقيل يجب عليه لان فيه دفع ضرر بخلاف الشرى فلا يجب لانه لا يجب عليه طلب المصلحة للصغير ذكره في البحر والبستان ولا تبطل بردة الشفيع بعد البيع فان طلب كان موقوفا فان رجع إلى الاسلام تمت الشفعة وان لحق بدار الحرب بطلت عليه وأما الوارث فان لم يطلب فلا حق له وان طلب بقيت موقوفة حتى يلحق مورثه بدار الحرب فان لحق صحت وان رجع إلى الاسلام بطلت شفعة الوارث قرز (4) أي الوكيل (5) وأما لو لم يتراخا لم يكن ارساله تراخي قرز (6) أو عرف تفريطه بعد الارسال وتراخى (7) فلو اختلفا هل سلمه لمصلحة أم لا فالقول للصبي أنه سلم لغير مصلحة اه‍ تذكرة وأما المال فالبينة على الصبي أنه ترك وله مال (8) بناء على أن الاعسار غير مبطل للشفعة وهو قول ض زيد وقال ابن أبي الفوارس بل هو مبطل وهو الذي يأتي في قوله ولا للمعسر وان تعيب الخ فتكون المبطلة أحد عشر قرز (9) والفرق بينهما أن في الطرف الاول ذكر أن مجرد ايقاعهما لا يمنع الصحة وفي الطرف الثاني وهو قوله ويمتنعان بعده معنى أنه لا يصح وقوعهما ونفوذ صحتهما وهو يفرق بين الايقاع والوقوع فالايقاع مجرد اللفظ فقط والوقوع هو نفوذه وصحته اه‍ مفتي (10) مبني على انه قد كان طلب ثم أبطلها ثم تقايلا بعده فتثبت الشفعة (11) شكل عليه ووجهه أنهما يمتنعان بعده (12) وهو البائع

[ 226 ]

[ فعلى الخلاف لانه كالبائع (1) وحيث لم تبطل الشفعة قبل الاقالة يكون ذلك كما لو تنوسخ المبيع فيطلب من شاء من المقيل والمستقيل قال (عليلم) ولا يشترط (2) أن تكون الاقالة بعد قبض المشتري لانهم لم يعتبروا قبولها في المجلس مع كونها بيعا في حق الشفيع فكذلك لا يعتبرون القبض في حقه وقال أبو جعفر هي قبل القبض بيع فاسد (3) فلا شفعة فيه وعن (ط) أنها قبل القبض فسخ بالاجماع قال مولانا (عليلم) ولعل الاجماع فيما عدى حق الشفيع (ولا) تبطل الشفعة (بالفسخ (4)) بين البائع والمشتري إما بعيب أو غيره من رؤية أو شرط إن كان (بعد الطلب (5) للشفعة وإن كان قبل الطلب بطلت وقال في الكافي لا تبطل في الخيارات الثلاثة سواء كان الرد قبل الطلب أم بعده وقيل (ح) التحقيق على قول الهدوية أنه لا فرق بين الرد قبل الطلب وبعده في الخيارات كلها (6) لكن يعتبر اعتبار آخر وهو أن يقال في الرد بالرؤية يبطل ولو بغير حكم وكذا خيار الشرط إن كان مجمعا عليه (7) وأما في رد المعيب فإن رد بحكم بطلت لا بالتراضي وكذا خيار الشرط إن كان مختلفا فيه (و) الاقالة والفسخ جميعا (يمتنعان (8) بعده) أي بعد طلب الشفيع الشفعة فلا يصحان (ولا) تبطل (بالشراء (9) ]


(1) ولو كان هو المستقيل (2) ولعل كلام الامام مبني على ان الشفيع قد ابطل شفعته (3) قلنا الثمن هنا معلوم بخلاف الفاسد فهو مجهول لاختلاف المقومين (4) ما لم يكن من جهة البائع قرز فرع فلو باع رجل نصيبه في أرض مع خيار ثم باع شريكه نصيبه لا بخيار في مدة خيار الاول فلا شفعة للمشتري الآخر عند انبرام العقد لتأخر ملكه عن العقد اه‍ بحر وأما البائع فتثبت له الشفعة حيث الخيار لهما أو للبائع ويكون فسخا بينه وبين المشتري وفي البيان خلافه وهو ان استقر له الملك كان على شفعته هذا إذا فسخ المشفوع فيه فأما لو قايله مبيع ثم فسخ ذلك بعيب أو رؤية أو صفة بطلت الشفعة () اه‍ كب وكذا لو تلف المقايل بطلت الشفعة قبل القبض وقيل لا تبطل وقرز () وقيل لا تبطل قرز (5) ولو الطلب الذي تقيد به الشفعة مع الغيبة فان تقارنا فالفسخ فان التبس () فالظاهر عدم الشفعة لان الاصل عدم الطلب وقيل الاصل اللزوم فتثبت () فالفسخ وان علم ترتيبهما ثم التبس صحة الشفعة لان الاصل بقاء العقد وبقاء الشفعة (6) انها تبطل (7) وهو أن يقارن العقد وأن يكون ثلاثا وكان للمشتري (8) يقال غالبا احتراز من أن يكون الفسخ لغبن في عقد الوكيل () أو الفضولي لم يمتنع بل يثبت الفسخ وتبطل الشفعة () لانه خيار اجازة لان فيهما ابطال حق قد ثبت للشفيع بعد عقد البيع فلا يصحان يقال ما وجه الامتناع في الاقالة سل يقال الوجه أن الهادي عليلم قال لا يحل للبائع وقد علم مطالبة الشفيع أن يقيل المشتري اه‍ تعليق الفقيه س بل يبقيان موقوفين فان بطلت الشفعة صح التفاسخ (9) أو وهب له أو ورثه أو أوصى له بما له فيه الشفعة ويشاركه باقي الشفعاء وصورته أن يهب المشتري للشفيع ويكون الثمن

[ 227 ]

[ لنفسه) ما له فيه شفعة بل شراؤه استشفاع وشاركه (1) باقي الشفعاء (2) قيل (ح) ولا يحتاج إلى طلب ولا حكم ذكره (م) وأبو جعفر لانه قد ملك وعن (ك) و (ش) إذا شرى ما له فيه شفعة بطلت شفعته (3) (أو) اشترى (للغير (4) ما له فيه شفعة بالوكالة من الغير لم تبطل شفعته وعن (ح) تبطل (و) إذا شراه للغير وجب أن (يطلب نفسه (5) قيل (ح) (6) ويشهد على الطلب ولا يحتاج مرافعة (7) لانه لا يناكر نفسه قيل (ع) (8) والقياس أنه لا يحتاج إلى اشهاد قال مولانا (عليلم) وإنما يطلب نفسه حيث كان وكيلا (9) أو وليا لان الحقوق تعلق به بخلاف ما إذا كان فضوليا فإنه يطلب الاصل وكذا من قال أن حقوق العقد لا تعلق بالوكيل (10) (ولا يسلم إليها (11) أي ليس له أن يسلم إلى نفسه وإنما يملك المشفوع فيه بالحكم (12) أو تسليم الموكل (فصل) في بيان ما يجوز للمشتري فعله في المبيع وما على كل واحد منهما لصاحبه (و) الذي يجوز (للمشتري قبل الطلب الانتفاع (13) بالمبيع (14) (والاتلاف) لانه ملكه (15) ولا يثبت للشفيع فيه حق حتى يطلب وهذا قول (م) بالله ومثله عن الناصر وقال (ع) ليس له ذلك بعد العلم بأن الشفعة مستحقة (16) ]


للمشتري () أو يكون للورثة لانه لم يهب ولم يوص الا بالعين () ما عدا الموهوب له فقد استحقها في الصعيتري وشراؤه شفعة يعني كالحكم لنفسه وهذا ذكره في شرح الابانة عن أهل البيت والوجه أن الشراء قصد إلى تمليكها من جميع الوجوه والشفعة وجه من وجوه التمليك فدخلت تحت الشراء (1) مسألة إذا اشترى ثلاثة أو أربعة شيئا لهم فيه الشفعة ثم جاء الشفيع شفع عليهم استحق نصف ما في يد كل واحد فيكون له النصف وللمشتريين النصف حيث لم يشفعوا على بعضهم بعضا والا كان على الرؤوس اه‍ حيث كان كل واحد له سبب الشفعة فيما شراه الآخر وطلب كانت على الرؤوس (2) الذين في درجته اه‍ ذويد (3) لانه لا يثبت للانسان على نفسه حق اه‍ بحر (4) وكذا الضمانة بالثمن قبل البيع لا تبطل بها وأما بعده فالضمانة اعراض قرز والفرق بين الشراء والبيع أنه في البيع يقتضي أن يسلم كما مر وهذا يقتضي أن يتسلم فيه اه‍ فتح (5) وان ناكر المشتري له الطلب بين به المشتري قرز (6) لسقوط اليمين على التراخي (7) عند أبي العباس (8) ان كان الاز على كلام ع فالقوي كلام الفقيه ح وان جعلناه قولا خامسا فالمقرر كلام الفقيه ع (9) ولم يضف قرز (10) وهو الناصر وش (11) لانه بمثابة الحكم لنفسه (12) فان تعذر جاز أن يسلم لنفسه للضرورة اه‍ مفتي وحثيث ولو قيل يرافع نفسه إلى من صلح لم يبعد (13) هذا يستقيم في غير المنقول وكان الشفيع جارا أو منقولا وكان قسمته افرازا قرز (14) حسا قرز (15) يقال فان قلت اليس قد قلت في أول الكتاب هي الحق السابق لملك المشتري وقلت هنا هو لا يثبت للشفيع حق حتى يطلب قلنا هناك هو الحق العام وهنا هو الحق الخاص الذي يمنع المشتري من التصرف وغيره اه‍ مي وفي بعض الشروح يزيد في الكتاب لم يثبت له في المبيع حق مؤكد مستقر يحرم الانتفاع بعده فأما الحق السابق فهو لا يمنع من الانتفاع كما في ولاية الحقوق من الامام كما تقدم (16) يعني في الاسلام

[ 228 ]

[ وقال (ش) و (ف) أنه يجوز له فيه جميع التصرفات حتى يحكم الحاكم للشفيع (لا بعده) (1) أي لا بعد الطلب فليس للمشتري أن يتصرف فيه بوجه قيل (ل) فيأثم إن قطف الثمار (2) بعد الطلب عند (م) بالله (لكن) المشتري وإن كان عاصيا بالتصرف بعد الطلب (لا ضمان) عليه (للقيمة (3) ولو أتلف (4) المبيع (ولا أجرة) عليه (وإن (5) استعمل إلا) أن يتصرف في المبيع (بعد الحكم (6) أو) بعد (التسليم (7) باللفظ) فإنه يضمن قيمة ما أتلف وأجرة ما استعمل لان الشفيع قد ملك حينئذ (وللشفيع الرد (8) بمثل ما يرد به المشتري) فله أن يفسخ بخيار العيب (9) ]


اه‍ زهور (1) الا لعذر كما يأتي كعدم جنس الثمن (2) التي شملها العقد أو كان خليطا (3) فلو كان المشفوع مثليا واتلفه هل يغرم مثله أو تبطل الشفعة لم يذكر عليلم جواب ذلك في الشرح ولعل الظاهر أنها تبطل لان الشفعة إنما تكون مع بقاء المبيع اه‍ نجري قرز وقيل يلزم مثله لانه لم يفوت على الشفيع الا حق غير مضمون ولذلك لو رجع شهود اسقاطها بعد الحكم له إلى أنها لم تسقط لم يضمنوا شيئا اه‍ معيار (4) حسا قرز لا حكما (5) لا فائدة للواو هنا (6) لكنها بعد الحكم تكون في يد المشتري كالامانة على ما سيأتي فيضمن بالجناية والتفريط والاجرة إذا استعمل سواء تلف أو سلمه إلى الشفيع ولو سلمت باللفظ كانت للمبيع فان استعمل وقبضها الشفيع رجع عليه بالاجرة على الاصح خلاف الوافي كما قال في البائع إذا استعمل قبل التسليم وإن تلفت عند المشتري فلا ضمان للعين ولا للاجرة كالبيع فاطلاق الاز متأول اه‍ ح لي (7) أما بعد التسليم بالتراضي فلا يضمن لانه كتلف المبيع قبل قبضه يعني إذا كان بعد القبض من الشفيع وقرز (8) وحاصل ذلك أن للشفيع الرد على المشتري بخيار الرؤية والعيب إن كان التسليم بالتراضي وان كان بالحكم لم يكن له الرد بالرؤية (1) لانه دخل في ملكه بغير اختياره وله الرد بالعيب وأما المشتري إذا أراد الرد على البائع فان سلم المبيع بالحكم كان له الرد بالعيب سواء كان المشتري قد علم به أم لا ما لم يحصل منه رضا وان كان التسليم بالتراضي وكان جاهلا فان رد عليه بحكم كان له الرد وان كان بالتراضي بطل الرد واستحق على البائع الارش فقط وأما خيار الرؤية فقد بطل سواء سلم بالتراضي أو الحكم وسواء رد بحكم أو تراضي (2) وأما خيار الشرط فهو باطل في حق الشفيع مطلقا وأما المشتري فان سلم للشفيع بالتراضي في مدة خياره فقد بطل وسواء رد بحكم أو تراض وان سلم بحكم فان رد عليه بالتراضي لم يكن له الرد وان رد عليه بالحكم وكانت مدة الخيار باقية كان له الرد وان قد مضت لم يكن له الرد اه‍ سعيد هبل وقرز والصحيح أنه لا فرق مضت المدة أم لا أن له الرد لانها مضت وهو غير متمكن من الرد (1) وعن الامام المتوكل على الله أنه يرد مطلقا وقرز (2) بل يرد حيث سلم بحكم ورد بحكم وقرز وسواء أخذه بالحكم أو بالتراضي اه‍ املاء المتوكل على الله اسمعيل (9) فلو كان الشفعاء جماعة ورد بالعيب ورضي الآخرون كانوا كالمشترين اه‍ ن وكان التسليم بالتراضي لا بالحكم فلا يلزم الا أخذ حصته والقياس في خيار الرؤية أن يأخذ الراضي جميعا والفرق بينهما وبين المشتريين أن كل واحد منهما في البيع لا يستحق الا بعضه وهنا له أخذ الكل لولا شريكه فإذا بطل حقه ثبت للراضي اللهم الا أن يكون الرد بعد القبض استحق

[ 229 ]

[ وبخيار الرؤية (1) وسواء كان العيب حادثا مع المشتري أم مع البائع وإذا رده الشفيع بالعيب (2) أو الرؤية فهل للمشتري رده على البائع لابن أبي الفوارس احتمالان (3) في خيار الشرط كما سيأتي قيل (ى) وهكذا يأتي الاحتمالان إذا رد الشفيع بعيب أو رؤية وفي الكافي إذا رد الشفيع بالعيب القديم فللمشتري رده (4) على البائع أو أخذ الارش (5) (إلا) خيار (الشرط (6)) فلا يثبت للشفيع لكنه إذا شرطه لنفسه بطلت شفعته كما تقدم (7) وأما إذا شفعه في مدة خيار المشتري فقال الوافي وصححه (ض) زيد لمذهب يحيى عليه السلام أنه يبطل الخيار فلا يكون له الرد وقال (ط) بل يكون له من الرد ما كان للمشتري وكذا ذكر (م) بالله وإذا قلنا أن للشفيع فيه الخيار فرده ففي بطلان رد المشتري إلى البائع احتمالان (8) لابن أبي الفوارس (و) إذا جاء الشفيع وقد قاسم المشتري فله (نقض مقاسمته (9)) سواء كانت بحكم أم بغير حكم وقال في الكافي أنها لا تنقض مطلقا واختار في الانتصار أنها إن وقعت بحكم لم تنقض (10) وإلا نقضت ومثله ذكره الفقيه ل (و) إذا جاء الشفيع وقد وقف المشتري المبيع على مسجد أو غيره أو أعتقه فله أن ينقض (وقفه (11) وعتقه) وفي أحد قولي صلى الله عليه وآله بالله أن المسجد والقبر (12) ]


نصيبه إذ قد حصل الملك (1) أو فقد الصفة اه‍ ح لي (2) وإذا رضي الشفيع بالعيب الذي من عند البائع فللمشتري قبل أن يرضى به الرجوع على البائع بأرشه فيحط للشفيع بقدره من الثمن ذكره في ح البحر والمصابيح (3) أصحهما يرد حيث أخذ بالحكم (4) حيث رد عليه بحكم (5) حيث رد بالتراضي (6) يعني إذا كان الخيار للمشتري فلا يكون للشفيع مثل ما كان له من الخيار (7) في قوله ويبطل الصرف والسلم قيل ولو كان جاهلا لانه يكون كالتسليم قرز (8) أصحهما الرد حيث كان بالحكم اه‍ بحر واخذ بحكم والخيار باق (9) لان حقه سابق لملك المشتري اه‍ ن أو بقدرها ويأخذ ما استقر بالقسمة ولو متباينا اه‍ كب لانه كالمقاسم عنه وصورة المسألة أن يكون الشفيع جارا وقد أبطل الخيلط شفعته ثم تقاسم هو والمشتري فان للشفيع إيجار نقض مقاسمته اه‍ كب (10) الا أن يقع غبن على الشفيع اه‍ كب (11) ما لم يكن المشتري رحما في جميع الاطراف وظاهر الاز ولو ذي رحم وعتق على المشتري حتى يطلب الشفيع شفعته وقرز والفوائد في الوقف للموقوف عليه اه‍ بيان الحاصلة بعد الوقف وقبل الحكم وكذا في البيع والهبة ولا يكون النقض الا بحكم لاجل الحلاف أو اتفاق مذهب اه‍ مفتي وقرز فرع فلو رجع المشتري عن العتق ثم أبطل الشفيع شفعته لم يبطل العتق لانه قد نفذ من جهة المشتري قيل وكذا سائر التصرفات (12) قوي إذا كان قد دفن فيه فان دفن في بعضها كان له الشفعة في الباقي بحصته من الثمن وإذا قبر المشتري في المبيع ثم قام الشفيع وحكم له بالشفعة ثم إذا سبع الميت هل يحكم به للمشتري لانه لم يحكم للشفيع الا بغيره أم للشفيع لانه حقه متقدم الجواب أنه للمشتري لانه استهلكه بالقبر كما لو فعل في ملك الغير ولانا لم

[ 230 ]

[ لا ينقضان وعن الشيخ (ط) أنه لا ينقض العتق (و) له نقض (استيلاده (1)) وقال صلى الله عليه وآله بالله (2) لا يبطل الاستيلاد واختلف المذاكرون هل الولد يشبه الثمرة (3) أو يشبه الزرع (4) فقيل (ح) هو كالثمرة واختاره في الانتصار وحكي عن الفقيه ى أنه كالزرع واختاره الفقيه س في تذكرته وتوقف الفقيه ل وحاصل الكلام في الولد (5) انه لا يخلو إما أن يكون موجودا حالة العقد (6) أو لا إن كان موجودا استحقه الشفيع مع أمه (7) سواء حكم له بالشفعة متصلا بأمه أم بعد انفصاله وأما إذا لم يكن موجودا فلا يخلو إما أن يكون من المشتري أم من غيره (8) إن كان من غيره فإن حكم بالشفعة وهو متصل كان جميعه للشفيع سواء شبه بالزرع أم بالثمرة وقيل (س) إذا شبه بالثمرة كان جميعه للشفيع وإن شبه بالزرع كان بينه وبين المشتري نصفين (9) وأما إذا حكم له بالشفعة وهو منفصل فإنه يكون بينهما نصفين (10) سواء شبه بالزرع (11) أم بالثمرة وأما إذا كان الولد من المشتري فقد عتق (12) لكن إن حكم وهو متصل (13) ضمن المشتري للشفيع جميع قيمته إن شبه بالثمرة وحصته إن شبه بالزرع وإن حكم وهو منفصل ضمن له نصف قيمته إن كان له النصف سواء شبه بالزرع أم بالثمرة قيل (س) (14) وإذا حكم بالولد للمشتري حيث يكون منه وكان في البطن حكم عليه بأجرة الجارية (15) حتى تضع (و) له نقض ]


نحكم على الشفيع بجميع الثمن بل أسقطنا عنه حصة القبر فسبعته لا توجب عوده للشفيع بل هو للمشتري وعن سيدنا عبد القادر التهامي بل يبقى موقوفا حتى يسبع الميت أو يخدده السيل وعن الهبل أن الارض تعود للشفيع لانها انما بطلت لكونه حال بينه وبينها قرز (1) ولا مهر إذ وطئ في ملكه اه‍ بحر يعني مهرا كاملا بل حصة شريكه قيل ما لم يكن الشفيع ابنا اه‍ تهامي وظاهر الاز الاطلاق ومثله عن عامر وقرز لان مائة غير محصن بملك البعض بخلاف أمة الابن الخالصة وقد ذكر معناه في الزهور (2) وأنه استهلاك بل يضمن للشريك قيمة نصيبه في الامة وولدها اه‍ كواكب وجعله أقوى من العتق لان فيه حرية الولد (3) فيكون للشافع (4) فيكون للمشتري لانه من الفوائد الفرعية (5) إن كان من نكاح أو من زنى وان كان من وطئ شبهة كان التفصيل في قيمة الولد الذي يلزم الواطئ اه‍ كب (6) عقد البيع (7) إذا يشفع الاصل بالاصل والفرع بالفرع (8) ولو كان من المشتري حيث يكون زوجا واشتراها وذلك لتقدم حق الشفيع (9) وهذا فيه نظر والصحيح أنهم هنا يتفقون أنه لا يشبه بالزرع بل بالثمرة لان وجه التشبيه بالزرع حيث هو من مائة كالزرع الذي هو من بذره وها هنا الماء لغيره فاشبه الزرع النابت بغير انبات أو من بذر في مباح فيكون كالثمر عند الجميع اه‍ صعيتري (10) بل على قدر الملك قرز (11) لانه لم يشمله العقد (12) بل هو حر أصل بالدعوة وقيل ليس بحر أصل لانه قد مسه الرق (13) ما لم يكن الشفيع رحما في جميع الاطراف (14) قوي يعني حيث حكم بعتقه وذلك حيث يكون منه (15) لانه

[ 231 ]

[ (بيعه) وجميع تصرفاته وقال ابن أبي ليلا أنه لا يبطل شئ من ذلك (1) (فان تنوسخ (2)) بأن باعه المشتري من غيره ثم باعه ذلك الغير واختلفت الاثمان أو اتفقت ثم جاء الشفيع (شفع بمدفوع (3) من شاء) واعلم أن العقود كلها موجبة للشفعة فإذا أخذ بالبيع الاول (4) فقد أبطل ما وقع بعده وإن أخذ بالثاني (5) فقد أبطل ما وقع بعده وقرر الاول وحيث يأخذ بالاول له المطالبة للثاني (6) وحيث يأخذ بالثاني ويطالب الاول (7) يكون كمطالبة البائع والعدول عن المشتري (فإن أطلق) أي لم يذكر الثمن الذي شفع به بل طلب الشفعة فقط (فبالاول (8)) أي فإنه يحكم عليه (9) بالثمن الاول هذه ظاهر إطلاق الهادي عليه السلام وهو قول صلى الله عليه وآله بالله وقال (ض) زيد بل بثمن من يأخذه منه (10) قال في الزوائد إذا التبست عليه الاثمان قال أنا شافع بأوفق الاثمان (11) (و) أما حكم المشترين فيما بينهم فإذا اشترى الاول بألف درهم وباعه بألف ومائة ثم باعه الثاني بألف ومائتين ثم باعه الثالث بألف وثلاثمائة ثم جاء الشفيع فشفع ]


كمن وضع أحمالا في أرض الغير وقيل لا شئ لانه غير متعدي فان لم تجر العادة بتأجيرها فلا شئ على المشتري قيل يحتمل أن الاجرة هي قدر ما نقص من منافعها مدة الحمل يعني اجرة المنفعة ويعرف ذلك بأن ينظر كم بين منفعتها حاملا وغير حامل والمختار أنه لا أجرة لانه لم يجر العرف باجارتها والا لزم في وطئ الغلط والثماني المتقدمة قلنا ملتزم اه‍ مفتي حيث تعطلت منافعها أو بعضها (1) وتبطل الشفعة (2) قبل الطلب أو بعده قرز وكذا لو تنوسخ بعض المبيع شفع في المتناسخ بمدفوع من شاء وفي الباقي بالاول (3) فان شفع العقود كلها جميعا صح طلبه ثم له الخيار يأخذ أي الاثمان شاء اه‍ ن قرز قيل هذا إذا كانت الاثمان كلها مستوية (4) أي الثمن (5) فان باع المشتري نصف المبيع ثم شفع الشفيع في هذا النصف بعقده بطلت شفعته في النصف الباقي لانه قد قرر بيع المشتري اه‍ ن لفظا (6) ومن بعده (7) ويثبت التراجع فيما بعد الذي أخذ به لا فيما قبله فلا يراجع فيما بينهم فان شفع بعقد الآخر كان إجازة لما قبله فإذا بطلت في الآخر لجهل الثمن أو نحوه (1) بطلت أصلا بخلاف ما إذا شفع بالاول فله الانتقال إلى ما بعده حيث بطلت فيه اه‍ معيار معنى وقرز وذا طالب غير من هو في يده فان كان بعقده صح وان كان بعقد غيره فان كان بعقد من هو قبله صح وان كان بعقد من بعده بطلت (2) اه‍ تعليق شرفي (1) وظاهر الاز خلافه لان العقود كلها موجبة للشفعة وانما الكلام في التراد في الثمن فقط اه‍ مفتي (2) لعله مع العلم (8) وذا أخذه بالشراء الاول وقد استثمره الآخرون فلا شئ عليهم فيما حدث بعد الشراء الاول لانها ثمرة أملاكهم وان كان الملك غير مستقر اه‍ برهان فلو كان العقد الاول فاسدا فلعله يأخذ بما بعده (9) فان شفع بأحد الاثمان والتبس الذي شفع به رجع إلى الآخر من الاثمان قرز (10) قلنا الموجب للشفعة هو الاول فيتعين ما عقد به (11) أي أقلها

[ 232 ]

[ بألف فإنه يحكم له بالمبيع (ويرد (1) ذو الاكثر لذي الاقل) فيرجع الرابع (2) على الثالث بثلاث مائة والثالث على الثاني بمائتين والثاني على الاول (3) بمائة وإن كان المشتري باع بدون ما اشترى (4) كبتسعين ما اشتراه بمائة ثم جاء الشفيع فشفع بالمائة رد الثاني (5) العشرة للاول (ولما فرغ) عليه السلام من ذكر ما يجب للشفيع ذكر ما يجب عليه (و) الذي يجب (عليه مثل الثمن النقد المدفوع (6) قدرا وصفة) قال (عليلم) وقولنا المدفوع يحترز مما لو عقد بثمن ثم حط عنه البائع بعضه قبل قبض المبيع (7) فإن الواجب مثل المدفوع لا ما أنطوى عليه العقد وقولنا قدرا وصفة فلو كانت سودا أو مكسرة وجب عليه مثلها ولو عقد بصحاح (8) لانه كالحط (و) إذا كان ]


(1) يثبت التراجع حيث كان التسليم بالحكم وظاهر كلام أهل المذهب أنه لا فرق قرز (2) فان اختلف جنس ما دفعوا وشفع بالاول فالذي يسلم الشفيع يسلم للاول ويرجع كلا بما دفع أو مثله أو قيمته فلو سلمه الشفيع إلى المشتري الآخر رده على من باعه منه ويقبض منه ما اشترى به حتى ينتهي إلى الاول فلو تلف في يد أحدهم هل يضمنه لكونه سلمه معاوضة أم لا لكونه أمانة سل لعل الاول أقرب ومثل معناه عن المفتي وسيأتي هل هي نقض أو فسخ وان كان صاحب البيان بنى على عدم الضمان الا بجناية أو تفريط (3) وكذا لو كان في المبيع ثمرة وأخذها الاول فانها تسقط عن الشفيع حصتها من الثمن ويتراجعوا فيها كما مر حتى تصل إلى الاول (4) ولم يكن بيعه بدون ثمنه لنقصان عينه (5) إذا كان قبل القبض وأما بعده فلا يرد لانها ربح المضمون وقبل القبض ربح ما لم يضمن فلا يستحقها فيحقق اه‍ مفتي وقال الفقيه ف لا يطيب له ووجهه أن عقده قد بطل فلا يستحق اكثر مما سلم قرز (6) وحاصل الكلام لا يخلوا أما أن يدفع الثمن المعقود عليه فيلزم الشفيع أو يدفع من جنسه أو يسلم عن الثمن النقد سلعة كثوب أو نحوه ان دفع من جنس الثمن فان كان أعلا لم يلزم الشفيع الا ما عقد عليه لان الزيادة لا تلحق في حق الشفيع وان دفع من جنس الثمن وكان أدنى لزم ما دفع المشتري وان دفع جنسا آخر كأن يسلم عن الذهب فضة فهي كالزيادة ولا يلزم الشفيع الا ما عقدا عليه ما لم يكن المدفوع جنسا آخر فانه لا يلزمه فلو عقد على فضة ثم سلم ذهبا لم يلزم الشفيع الا الفضة لان ذلك كالبيع لا كالحط ذكره الفقيه ع لان المدفوع هنا ليس هو الثمن لان هذا صرف اه‍ مي مسألة إذا اشترى ذميان () أرضا بخمر أو خنزير فلا شفعة لمسلم إذا العقد فاسد بل صحيح قرز ويدفع قيمتها كلو اشترى بعرض اه‍ بحر وبيان حيث دفعه بلفظ القضاء والاقتضاء وان سلم له العرض عن النقد لا بلفظ القضاء والاقتضاء قلت فالعرض باق لمالكه ويلزمه الثمن فينظر اه‍ مفتي () وفي الغيث إذا اشترى ذمي من ذمي الخ وهو أولى فان عقد على نقد ثم سلم له اعراضا فان قضاه العرض عن النقد لزمه تسليم النقد جميعه وان سلم له العرض لا غن النقد لزم تسليم قيمة العرض إذا كان بأقل من الثمن لانه نقصان من الثمن وهو يلحق العقد في حق الشفيع اه‍ غيث معنى قلت العرض باق لمالكه واللازم الثمن إذ هي معاطاة وهي غير مملكة قرز وعن مولانا المتوكل على الله لا يجب الا تسليم قيمة العرض فقط مطلقا كما تقدم في المرابحة (7) صوابه الثمن قرز (8) وفي العكس ما عقدا عليه فقط قرز

[ 233 ]

[ الثمن مثليا من طعام أو غيره وجب على الشفيع (مثل) ذلك (المثلي جنسا (1) وصفة (2) فإن جهل) جنسه أو قدره (أو عدم (3)) جنسه (بطلت (4)) الشفعة وقيل (ل) يحتمل أن لا تبطل إذا عدم الجنس ويسلم قيمة المثل وكذا ذكر الفقيه (ع) قال والقيمة يوم الانقطاع (5) قيل (ف) لعله يريد وقت التسليم إلى المشتري (6) (نعم) وإذا عدم جنس الثمن أو جهل جنسه أو قدره بطلت الشفعة (فيتلف المشتري) المبيع (أو ينتفع) به (حتى يوجد (7)) ذلك المثل ومتى وجد المثل وجبت الشفعة (8) قال في البحر فيسلم الباقي وقيمة التالف (9) (و) أما إذا كان الثمن قيميا وجب على الشفيع أو يوفر (قيمة (10)) ذلك (القيمي) يوم العقد فإن اختلف المقومون قال (عليلم) فالاقرب أنه يكون كإختلاف الاثمان حيث تنوسخ فيشفع بتقويم من شاء (11) فإن أطلق استفسر وإنما تجب القيمة إذا لم تكن العين (12) في ملك الشفيع فإن كانت في ملكه قيل لا يبعد أن يأتي هذا على الخلاف بين (م) بالله والاستاذ (13) في مسألة الخلع إذا خالع على بقرة الغير ثم ملكتها (و) إذا باع بثمن مؤجل فطالب الشفيع بالشفعة وجب عليه (تعجيل المؤجل (14)) نص عليه في المنتخب وقال في الفنون يلزمه مؤجلا (و) إذا شفع في المبيع وقد حصلت فيه عناية من المشتري وجب على الشفيع تسليم (غرامة زيادة (15)) وقعت في المبيع بشروط ثلاثة الاول ]


(1) ونوعا (2) الا أن يجد الاعلى صفة سلمه (3) في الناحية (4) المراد أخرت (5) يعني العدم (6) أي إلى البائع (7) أو يعلم ظاهر هذا أنه إذا ترك الطلب مع عدم المثل ان لا يبطل وهو كذلك لان العدم عذر فإذا وجب طلب اه‍ بحر (8) ولو بين ورثة المشتري والشفيع قرز (9) يعني ما أتلف على وجه يضمن بعد الحكم والمراد انه حكم قبل أن يجهل ويعدم والا لم يكن له أن يحكم معهما كما ذكره الفقيهان س ى اه‍ ح فتح أو على الخلاف انه يسلم له القيمة (10) فان جهل أي المشتري القيمة بطلت الشفعة حيث صادق الشفيع على جهلها (11) وقيل بأوسط القيمة كما في المهور وهو الاولى لان الاثمان موجبة للشفعة اه‍ بخلاف القيمة (12) التي هي ثمن المبيع (13) فيلزم تسليمها على قول م بالله ومثله أو قيمته على قول الاستاذ ولعله يفرق بينهما بأن الزوج هناك قد رضى بذلك الشئ فلم يستحق الا هو عند م بالله وليس كذلك هنا اه‍ كب قلت ان طلبها من البائع وجعلناها فسخا فقد رضي اه‍ مفتي (14) إذا التأجيل ليس بصفة للثمن بل تأخير مطالبة ولانه لم يكن بين الشفيع والمشتري عقد يدخل عوضه التأجيل كما مر اه‍ ح فتح (15) وان لم تحصل زيادة وقرز ولعل المراد في ذلك كله حيث شفعها الشفيع والزيادة باقية لا لو قد تلفت فلا شئ وان تلف بعضها وبقي البعض استحق غرامة الباقي فلو اشترى أرضا فسقاها أو حرثها وشفع فيها وأثر العمل باق ينتفع به الشفيع استحق المشتري غرامة الزيادة لا لو زرعها المشتري حتى ذهب الحرث والسقي أو مضى عليها وقت ذهب فيه أثر ذلك فلا يستحق المشتري

[ 234 ]

[ أن تكون تلك الزيادة (فعلها المشتري) فلو كانت من فعل غيره لم يلزم ذلك الثاني أن تكون (قبل الطلب (1)) فإن فعلها بعد الطلب لم يستحق شيئا (2) لانه يكون متعديا (3) الثالث أن تكون الغرامة جعلت (للنماء) سواء كان له رسم ظاهر كالبناء والغرس (4) أم لا كالقصارة والحرث (5) (لا للبقاء) كالعلف للحيوان (6) والدواء للمريض (7) وكذا الدابة المهزولة حتى سمنت وإذا جاء الشفيع وقد غرس المشتري في المبيع أو بنى فيه أو زرع (و) جب عليه للمشتري (قيمة غرسه (8) وبنائه وزرعه قايما لا بقاء له إن تركه وأرش نقصانها (9) إن رفعه (10)) ]


شيئا لو اشترى أرضا فيها غروس ضعيفة فسقاها وأصلح الارض لما يعتاد نماها حتى زادت وصلحت ثم استمر على الغرامة المبقية لها على حالة الاصلاح مدة مديدة حيث ما تعتاد مع اهل الغروس ثم شفع فيها فانه يستحق الغرامة لنماها ابتداء حتى استقرت على حالة الصلاح التي ذكرناها فيما مر () والقول قوله في قدر ما غرم الا أن يخالف الظاهر ثم لا يغرم الشفيع شيئا مما غرم المشتري للاستمرار على حالة الصلاح لان الغرامة للبقاء حينئذ فلو فرضنا تقاصر الاشجار حتى عادت إلى حللتها يوم الشراء لم يستحق المشتري شيئا على الشفيع وان نقصت عن حالة الشراء نظر هل بسبب منه أو بآفة سماوية فسيأتي حكم ذلك في حال نقض المبيع وهذا حاصل ما اقتضاه صريح كلامهم وقواعدهم اه‍ مقصد حسن وقرز بعد مذاكرة في مسألة حادثة وأفتى بها سيدنا حسن رحمه الله قرز () وعن التهامي في أن البينة عليه لانه يدعي الزيادة وهي مما يمكن عليه البينة قرز (1) أو بعده قبل العلم به قال في الكافي فان اختلف المشتري والشفيع فيما فعله هل هو قبل الطلب أو بعده فالقول قول المشتري مع يمينه ويكون القول قول المشفوع في الغرامة قبل التسليم كالبائع اه‍ وعن المفتي ومي القول قول الشفيع لانه يدعي عليه الزيادة (2) ولو الطلب الاول حيث كان وحده وقيل غير الاول (3) ولا شئ له فيما زاد ولا شئ عليه فيما أتلف الا الاثم (4) هذا إذا كان من المبيع مؤنته لا من المشتري فسيأتي في قوله وغرسه وبيانه (5) والسقي والجلا (6) ويرجع بالزائد على المعتاد في العلف والدوى (7) الحادث عند المشتري لا الحادث عند البائع فهو للنما وكذا الهزال على التفصيل إذا اختلفا في الزيادة (8) والقول للمشتري في قيمة غرسه وبنائه والغرامة التي فعل وكذا إذا اختلفا في الزيادة فالقول للمشتري () أنه قد زاد ذكره في شرح الابانة اه‍ كب وبيان والقياس أن عليه البينة لانه يدعي الزيادة وهي مما يمكن عليها البينة اه‍ تهامي ومفتي ومي () فان جهلت الغرامة فالقياس أنها تبطل وقيل لا تبطل بل تقوم الغرامة وهو ظاهر الازهار وقرره ض محمد بن علي قيس ومثله عن سيدنا محمد بن عبد الله بن حسن القاسمي فان لم يكن للغروس قيمة بعد القلع قومت الارض قبل الرفع وبعده فما بينهما فهو الارش يوم الاستحقاق للشفعة لانه وقت الاستحقاق للضمان اه‍ ان لعله يوم الحكم أو التسليم طوعا إذا بناه بنقض منه وإن بناها بنقضها الاول فليس له الا الغرامة (9) والخيار للمشتري قرز (10) وذا نقصت الارض بالرفع لزمه الارش هنا بخلاف

[ 235 ]

[ ويختص الزرع ونحوه (1) مما له حد ينتهي إليه بخيار ثالث وهو قوله (أو بقا الزرع بالاجرة (2)) حتى يبلغ حد الحصاد فيصير في الزرع ثلاثة خيارات وفي الغرس ونحوه خياران فقط (و) اعلم أن الشفيع تجب (له الفوائد (3)) (الاصلية (4) والفوائد الاصلية هي الصوف واللبن والولد والثمر (5) وهذه الاشياء إنما يستحقها الشفيع (إن حكم له) بالشفعة (6) (وهي متصلة) بالمبيع وسواء كانت حادثة حال العقد أم بعده (لا) إذا حكم الحاكم للشفيع وقد صارت هذه الفوائد (منفصلة فللمشتري) سواء كانت حاصلة حال العقد أم حدثت بعده (إلا مع) الشفيع (الخليط) في المبيع فإن المشتري لا يأخذ الفوائد المنفصلة بل يحكم بها للشفيع جميعا (7) إن شملها العقد نحو أن يشتري الجارية حاملا أو الشجرة مثمرة فإن الشفعة تناول الحمل والثمرة لانه شريك فيهما وأما إذا لم يشملها العقد بل حدثت بعده كانت فوائد القدر المبيع للمشتري وللشفيع قدر فوائد نصيبه فقط (لكن) المشتري إذا لم يكن (8) خليطا وقد أخذ (9) الفوائد المفصلة (10) يوم الحكم بالشفعة لزمه أن (يحط بحصتها من الثمن إن شملها العقد (11)) أي إن كانت حاصلة عند البيع فإن لم تكن حاصلة عند البيع ]


العارية لان الاذن في العارية اسقاط لما تولد منها () وفي التمهيد لا أرش للارض فلا يلزم وهو المذهب وظاهر الازهار (1) كالبصل والثوم والفجل وغير ذلك مما له حد ينتهي إليه من البقولات (2) من يوم الحكم أو التسليم طوعا (3) خليطا كان أو غيره إذ المشتري كالشريك للشفيع فكان الملك من يوم العقد (4) وعليه ما غرم المشتري لا الفرعية لقوله صلى الله عليه وآله الخراج بالضمان (5) ومهر البكر بعد الدخول وأروش الجنايات (6) أو سلمت له بالتراضي (7) وحاصل ذلك ان تقول ان حكم له وهي متصلة فهي للشفيع جارا كان أو خليطا شملها العقد أم لم يشملها وان حكم وهي منفصلة فان لم يشملها العقد فاللمشتري جارا كان الشفيع أم خليطا وان شملها وحكم وهي منفصلة فان كان خليطا كانت له وان كان جار فللمشتري ويحط بحصتها من الثمن اه‍ ح فتح قرز (8) أي الشفيع (9) المشتري (10) ظاهره ولو كانت باقية (11) قوله إن شملها العقد هذا يعود إلى الشفيع غير الخليط والى قوله الا مع الخليط ان شملها العقد فتكون الفوائد الاصلية التي شملها عقد البيع بالخليط وذلك حيث اشترى المشتري المبيع وهي حادثة فيه فيكون للشفيع الخليط سواء حكم له وهي منفصلة أو متصلة يعني في المبيع كما تقدم هذا تحقيق معنى الكتاب فافهم فعلى هذا إذا باع أحد الشريكين نصيبه في الجارية المشتركة بينهما وهي حامل فالولد للشفيع سواء حكم له وهو منفصل عن امه أو متصل إذا كان عن تزويج ولو من المشتري كأن تكون زوجة له أو من غيره من تزويج أو زنا لانه من جملة المبيع والشفيع خليط وان باعها وهي غير حامل ثم حملت من بعد من غير المشتري فان حكم للشفيع وهو متصل فهو له وان حكم له وهو منفصل فله حصته منه والباقي للمشتري فيكونان شريكين فيه وإن كان الولد من المشتري فهو حر بكل

[ 236 ]

[ وإنما حدثت بعده لم يلزم المشتري أن يحط لاجلها شيئا من الثمن وصورة ذلك أن تقوم الاشجار مثمرة (1) وغير مثمرة والارض مزروعة وغير مزروعة إن كان الزرع قد ظهر (2) عند العقد وصار حقلا (3) وإن لم يكن قد ظهر قومت مبذورة (4) وغير مبذورة فما بينهما فهو التفاوت فإذا كان الفرط ثلث القيمة (5) مثلا حط ثلث الثمن ونحو ذلك وهذا إذا لم يكن البذر مملوكا (6) فإن كان مملوكا كان الزرع لرب البذر (7) سواء كان للمشتري أم غيره (وكذا) يجب على المشتري الحط (في كلما نقص) من المبيع في يده (8) أما (بفعله) نحو أن يستهلك بعضه كأن يشتري دارا بمئة ويأخذ من أبوابها بخمسين (9) أو نخلا أو بستانا مثمرا أو أرضا مزروعة (10) فقطع ذلك فإنه يحط بحصته من الثمن (11) هذا حيث يستوي ثمن المبيع وقيمته وأما إذا اختلفا نحو أن يشتريه بمائة وخمسين وقيمته مائة ثم استهلك ما قيمته خمسون فقد ]


حال وإن حكم للشفيع وهو متصل بأمه ضمن له المشتري قيمته وإن حكم له وهو منفصل ضمنن له المشتري حصته فقط هنا لانه لم يشمله العقد بل حدث من بعد وطئ المشتري قرز (1) الصواب يقوم الارض مع الاشجار مثمرة وغير مثمرة وأما تقويم الاشجار مثمرة وغير مثمرة فلا يتأتى الا مع الخليط (2) ولا يقوم الزرع والتمر منفردا لانه لا يباع منفردا الا إذا كان قد أدرك عند البيع قوم منفردا وكذا في الاشجار التي في الارض ما كان منها يباع منفردا قوم منفردا وما كان منها لا يباع الا مع الارض قوم معها اه‍ ن قرز (3) قال في الصحاح والضياء الحقل هو الزرع إذا تشعبت ورقه قبل أن يغلظ اه‍ زهور (4) يعني وهو يتسامح به لانه من جملة الحقوق فان كان لا يتسامح به فالمسألة مبنية على قول ابن أبي الفوارس لانه يجعل البذر حقا وأما على المذهب فالبذر للبائع فإذا أدخل في المبيع وكان مجهولا (1) أو معلوما وقد تسارع إليه الفساد فسد البيع قرز (2) وامتنعت الشفعة وان كان معلوما ولم يفسد كان للمشتري ويحط بحصته من الثمن (1) ينظر في الفساد حيث كان مجهولا لانه قد ذكر في البستان في بيع الكامن أنه خص الاجماع واعترضه الفقيه ح (2) لانه يصير قيميا والقيمة مجهولة لانه غير مشاهد اه‍ عامر (5) يوم البيع اه‍ ن (6) بل مباحا أو مملوكا وهو مما يتسامح به والا فلبيت المال يقال هذا الاشتراط لما حدث بعد البيع مستقيم إذ حكم وهو متصل وأما ما شمله العقد فهو يتبع العقد (7) ان عرف والا كان لبيت المال (8) لا فرق قرز (9) وتبطل الشفعة فيه ولو كان باقيا بعينه في يد المشتري فانه يقوم ويسقط من الثمن بحصته اه‍ كب وقال في الصعيتري حيث تعذر رد الابواب إذ لو أمكن لوجب اه‍ وللمفتي أنه إذا كانت الشفعة للخليط فكلام الصعيتري قوي وان كان للجار فكلام كب قوي وفي التذكرة في الثمرة إذا فصلت مثل كلام كب (10) فرع فلو اشترى أرضا فيها زرع من البر قدر خمسة امداد قد أدرك بعشرة أمداد برا ثم قام شفيع بعد حصد الزرع فانه يأخذها بخمسة أمداد لانها ثمنها اه‍ ن حيث لم يكن للتبن قيمة فان كان له قيمة لم يلزم الشفيع الا الزائد على قيمته قرز (11) ويكون التقويم يوم اتلافه وقيل يوم

[ 237 ]

[ إستهلك نصف المبيع فيحط نصف الثمن وهو خمسة وسبعون وإن إشتراه بمائة وقيمته مائة وخمسون ثم استهلك ما قيمته خمسون فقد استهلك ثلث المبيع فيحط ثلث الثمن وهو ثلاثة وثلاثون وثلث (1) (أو) كان النقصان من (فعل غيره (2) وقد اعتاض (3)) أي أخذ العوض من الفاعل فإنه يحط بقدر ما اعتاض وأما إن نقص (4) بآفة سماوية أو بفعل الغير (5) ولم يأخذ المشتري عوضا فإنه لا يجب على المشتري حط شئ من الثمن بل يخير الشفيع إن شاء أخذه بجميع الثمن (6) وإن شاء ترك قال ابن معرف وللشفيع أن يرجع على الغاصب (7) بقيمة ما استهلك قيل مد فيه نظر لانه لا يطالب بما جنى عليه في غير ملكه (8) قيل (ى) يحتمل أن يقال المطالبة إلى المشتري ثم يسلمه للشفيع (9) (فصل) في كيفية أخذ الشفيع للمبيع (وإنما) يؤخذ المبيع قسرا) أي لا ينتزع المبيع على وجه القهر إلا في حالين أما (بعد الحكم (10)) بالشفعة (فهو كالامانة) مع المشتري (أو) بعد (التسليم والقبول باللفظ فهو كالمبيع (11)) قبل التسليم ]


العقد اه‍ بحر وتعليق لمع قرز (1) هذا إذا أمكن تقويم المستهلك على انفراده وأما إذا لم يمكن تقويمه على انفراده قوم مع بقاء المستهلك ومع عدمه فما بينهما فهو قيمة المستهلك فيقسم الثمن عليه اه‍ زهور (2) أو أذن للغير وان لم يعتض (3) أو صالحه أو أبرأ اه‍ ن مع امكان الاستيفاء فرع فلو كان أرض الجناية على العبد مثل قيمته (1) أو أكثر (2) فالاقرب أنه يسقط عن الشفيع بقدر ما نقص من قيمته ولا يعتبر بالارش المقدر اه‍ ن وقيل النصف كما تقدم في المرابحة (1) فان كان الثلث نقص ثلث الثمن فيكون بالنسبة ما بين القيمتين (1) كأرش المذاكير شفع بنصف الثمن ذكره الفقيه ف في الزهور ومثله في ح الفتح قال فيه ما لفظه والا لزم لو اشترى دارا بمائة ثم أخذ من أبوابها بمائة أن يبطل والقياس ان تقوم الدار بعد أخذ الابواب على انفرادها فيسقط من الثمن قدر التفاوت بالنسبة اه‍ شرح فتح أو يأخذ الدار بلا شئ قرز (4) وظاهر الازهار والبيان لا فرق بين نقص العين والقيمة (5) فان كان من الشفيع قبل علمه بالبيع أو بعد طلب الشفعة فالاقب أنه ان قد سلم الارش أسقط عنه من الثمن بقدره وان لم يسلم فلا أرش عليه وعليه جميع الثمن اه‍ صعيتري قرز () فان كان من المشتري خير الشفيع اما شفع والا ترك قرز وتحط عنه بقدره (6) وهذا إذا كان نقصان صفة لا نقصان قدر نحو أن يتلف أحد دارين أو أحد عبدين أو أحد قطعتي أرض فانه يحط بحصتها من الثمن سواء تميزت الاثمان أم لا لكن إذا لم تتميز الاثمان نسبت من القيمة ذكر معنى ذلك يحيى حميد () وظاهر الاز لا فرق قرز (7) ومثله في التذكرة والفتح إذ المشتري كالوكيل له وكما لو جنى عليه من قريب الشفيع اه‍ بحر (8) والمذهب أنه يأخذ بكل الثمن ويسلم الغاصب الارش للمشتري ويحط المشتري بقدر ذلك للشفيع اه‍ ن معني (9) وقيل ع يطالب للمشتري بالارش ويحط بحصته من الثمن وهو أولى اه‍ ن وقيل يتنزل على الخلاف في كونها نقلا أو فسخا اه‍ مفتي (10) ويسلم الثمن قرز (11) وهل يشترط أن يقع التسليم باللفظ بعد القبض

[ 238 ]

[ فيفترقان من وجوه أحدهما إذا تلف في يد المشتري بعد الحكم بالشفعة كان كتلف الامانة في يد الامين (1) وإذا تلف بعد التسليم باللفظ كان كتلف المبيع قبل التسليم (2) الثاني أنه بعد الحكم له (3) أن يتصرف فيه قبل قبضه لا بعد التسليم بالتراضي (4) الثالث أنه إذا غرس فيه (5) أو بنى بعد الحكم ثم استحق لم يرجع بالغرامات (6) لا بعد التسليم بالتراضي فيرجع بها (7) الرابع أنه إذا استعمله (8) بعد التسليم بالتراضي لم يلزم الكرى على قول الوافى (9) بخلاف ما إذا استعمله بعد الحكم فإنه يلزم الكرى * واعلم * أنه لا بد في التسليم من إيجاب وقبول (10) وهو قول المشتري سلمت والشفيع تسلمت أو سؤاله التسليم وقال الناصر و (ش) أن للشفيع أخذ المبيع من غير حكم ولا تراض (11) إلا أن الناصر عليه السلام يشرط تعذر محاكمة المشتري بأن يمتنع قول أبو مضر إن كان مذهبهما متفقا أو المسألة إجماعية (12) فله ذلك من غير حكم وكلامه يصلح أن يكون حملا لكلام الناصر و (ش) * نعم * وإذا ثبت أنه يملكه بالحكم أو التسليم باللفظ تبعته أحكام الملك (فيؤخذ (13) من حيث وجد (14)) سواء كان في يد المشتري أم في يد غيره ]


أم تصح وان لم يقبض قيل يصح قرز وان لم يكن قد قبض إذ ليس كالبيع من كل وجه ولفظ ح قد وجد في ح البحر على قول م بالله ولو قبل القبض ما لفظه لان المأخوذ للشفعة ملك قهري فاشبه الميراث في أن بيعه قبل القبض يصح (1) ما لم تجدد مطالبة (2) فيكون من مال المشتري ان كان قد قبضه والا فمن مال البائع اه‍ مرغم قرز (3) أي للشفيع (4) الا ما كان استهلاكا (5) يعني الشفيع (6) وأما المشتري فيرجع بها على البائع مع الجهل لانه غير مغرور (7) على المشتري دون البائع وإذا كان المشتري جاهلا رجع بذلك على البائع اه‍ ن (8) يعني المشتري (9) المختار أن يلزمه مع البقاء سواء كان بالحكم أو بالتراضي (10) ولا يغني الايجاب وحده مع القبض بل لا بد من القبول أو تقدم السؤال () اه‍ ح أثمار وأما قبض المشتري الثمن من الشفيع فلا يوجب الملك اه‍ ح فتح قيل وكذا إذا دعا له بالبركة في المبيع قيل ف ان العرف يقتضي أن الدعاء بالبركة كالتسليم اه‍ ن () وذهب في البيان عن اللمع أنه يغني القبض قرز وان لم يقبل (11) بعد تسليم الثمن (12) كأن يكون الشفيع خليطا وكان مؤسرا مؤمنا وكان في غير المنقول وكان فيما تحتمله القسمة ولم يحصل تراخي وأن يكون الثمن غير قيمي لان فيه خلاف الحسن (13) وليس للمشتري مطل البائع بعد قيام الشفيع إذ الثمن لازم له فلا يسقط بالشفعة إذ لا يؤمن بطلانها اه‍ بحر وقيل هذا مبني على أنه بعد الطلب وقبل الحكم أو بعده والمبيع في يد المشتري لانه نقل فلو حكم بالشفعة وهو في يد البائع لم يلزم تسليم الثمن لانه يقول قدانفسخ العقد بيني وبينك اه‍ ح بحر قرز ومثله في ن ولفظه (مسألة) وذا طلب الشفيع الشفعة إلى آخره (14) فلا يمنع

[ 239 ]

[ قهرا أو طوعا وعهدة المبيع على من أخذه منه بمعنى أنه يرجع عليه بالثمن إذا استحق المبيع (1) (ويسلمه من هو في يده) إلى الشفيع بعد الحكم أو التراضي (وإلا) يسلمه من هو في يده بل امتنع (فغصب (2) إلا) أن يحبسه من هو في يده (لقبض الثمن) لم يكن غاصبا بل يجوز له ذلك هذا إذا كان ممن له حبسه كالبائع والمشتري (3) (ولو) كان الذي في يده المبيع (بايعا (4) ولو كان أيضا (مستوفيا) للثمن فإن له حبسه من الشفيع حتى يسلم الثمن قيل (ح) لانا إن قلنا أنها فسخ فظاهر وإن قلنا أنها نقل فهو كالوكيل للمشتري (وهي هنا) يعني حيث أخذ المبيع من البايع الذي قد استوفى الثمن (نقل (5)) لا فسخ (في الاصح) وهو أحد قولي (ح) وأحد قولي (ع) قيل (ل) وهو الصحيح وقال محمد وهو أحد قولي (ح) وأحد قولي (ع) ورواه الامام يحيى عن العترة أنها فسخ (6) وفائدة الخلاف تظهر في مسائل أحدها إذا قبض (7) الثمن من الشفيع هل يرد ما دفعه المشتري أو يسلم ما دفعه الشفيع إن قلنا أنها نقل سلم ما دفعه الشفيع وإن قلنا أنها فسخ رد المشتري ما دفع ويدخل في ذلك لو كان الثمن عرضا هل يرده إلى المشتري أم قيمته * المسألة الثانية لو تلف ما سلم الشفيع مع البائع إن قلنا أنها نقل تلف من مال المشتري (8) وإن قلنا أنها فسخ تلف من مال البائع واسترد المشتري ما سلم أما إذا تلف ما سلم المشتري فالبائع ضامن له (9) الثالثة لو حكم للشفيع بالشفعة فالعهدة (10) في درك المبيع وكتب الكتاب (11) على البائع ]


منه الا ذو حق كالمستأجر (1) بل على المشتري حيث هي نقل ولو أخذه من البائع إن كان مستوفيا وحيث هي فسخ كقبل قبض الثمن فعلى البائع اه‍ من حاشية ابن موسى (2) وتلزم الاجرة وان لم ينتفع قرز في جميع وجوهه بعد الحكم وان كان بالتراضي فان كان بعد القبض فكذلك والا فكالبيع قبل قبضه من البائع لا كالغصب الا في الاثم حيث مع المطالبة فلا يمضي القيمة بل يرد الثمن فقط ان قد سلمه اه‍ أثمار ونجري غالبا احتراز من أن يكون في يد المشتري بعد التسليم طوعا وتلف فانها لا تلزم القيمة وكذا الاجرة أن لم يستعمل اه‍ أثمار قرز (3) ونحوهما كالوديع (4) ظاهر هذا أنه قد صح تسليم المشتري للشفيع ولو كان المبيع في يد البائع ولم يجعلوه من التصرف قبل القبض قرز (5) مسألة قلت ذكروا أن الزيادة في حق لا تلحق حيث قلنا أن الشفعة نقل فان الزيادة تطيب للبائع وان قلنا أنها فسخ يجب عليه أن يردها للمشتري عكذا اقتضاء النظر اه‍ مقصد حسن (6) بين البائع والمشتري (7) البائع (8) ولا ضمان على البائع إذ هو كالامانة لا يضمن الا ماجنا أو فرط (9) يتلف من ماله قرز لعله ان قلنا أنها فسخ () وأما إذا جعلناها نقلا فانه يتلف من ماله ويسلم للمشتري ثمن الشفيع () لان الفسخ يوجب على البائع رد الثمن أو بذله للمشتري (10) يعني بالعهدة الرجوع عن الاستحقاق على من أخذه منه من بائع أو مشتري اه‍ زهور (11) قيل س معنى كتب الكتاب

[ 240 ]

[ إن جعلناها فسخا وعلى المشتري إن جعلناها نقلا فأما إذا أخذ الشفيع المبيع المشتري فإنها تكون نقلا قولا واحدا وإن أخذه من البائع ولم قد يقبض الثمن (1) فإنها تكون (2) فسخا قولا واحدا (و) إذا طلب الشفيع الشفعة وعلم الحاكم (3) يسره وجب أن (يحكم للمؤسر (4) بالشفعة (5) (ولو) كان (في غيبة المشتري (6) لان القضاء جائز على الغائب عندنا وسيأتي الخلاف فيه (و) إذا طلب الشفيع من الحاكم الامهال بدفع الثمن وجب أن (يمهل) ما رآه الحاكم وتكون غايته (عشرا (7) وعند القاسم و (م) بالله والفقهاء لا تجوز الزيادة على الثلاث (ولا تبطل) شفعته (بالمطل) الزائد على المدة التي ضربها الحاكم (8) (إلا لشرط (9) يشرطه على نفسه أو الحاكم (10) أو المشتري وقبله (11) (و) يحكم بالشفعة (للملتبس (12) حاله في اليسار والاعسار حكما (مشروطا بالوفاء لاجل معلوم) فإن وفى بالثمن لذلك الاجل وإلا بطل ذلك الحكم وهل تبطل شفعته بذلك (13) قال (عليلم) الاقرب أنه يأتي فيه الخلاف في بطلانها بالاعسار (14) إذ الظاهر حينئذ الاعسار وليس للحاكم أن يحكم له ناجزا قيل (ع) (15) فلو حكم حكما ]


بينهما هذا ما شفع به فلان على فلان فاما اجرة الكتاب فعلى طالبه منهما اه‍ صعيتري وقيل العمل على العرف قرز (1) جميعه (2) قال الفقيه مطهر بن كثير الفسخ لعقد البيع هنا مجاز إذ لا تؤخذ الشفعة إلا بذلك العقد إذ لو كان حقيقة لزم بطلانهاكما ذكره الصعيتري اه‍ ح فتح (3) أو ظن قرز (4) اليسار أن يملك ثمن المشفوع فيه من غير السبب الذي يشفع به إلا أن يكون السبب متسعا بحيث يبقى جزء يشفع به اه‍ صعيتري والعبرة باليسار والاعسار عند العقد وفي الصعيتري عند الطلب وقيل عندهما جميعا قرز ولو تخلل بينهما اعسار وقرز (5) الا أن يكون معروفا بالمطل حكم () له حكما مشروطا بالتسليم حيث لا يمكن اجباره اه‍ ن وقرز () والمراد بهذا حيث لا يكون سببا في تعدي الشفيع وظلمه وإلا لم يحكم له الا بعد تسليم الثمن قرز (6) مبني أنه قد طلب ثم غاب المشتري مسافة قصر أو على كلام الفقيه ع الذي تقدم أنه يرفع قصته إلى الحاكم ولا يلزمه السير أو على أن الغيبة فوق ثلاث ذكره في ح لي (7) قلت الاقرب أن ذلك موضع اجتهاد للحاكم متحريا للتنفيس غير المضر وهو مختلف باختلاف أحوال الجهات والاشخاص والاثمان وذلك مقتضى كلام الهادي في الاحكام اه‍ بحر بافظه (8) بل يحبسه الحاكم حتى يسلم الثمن فان تمرد أو غاب غيبة يجوز معها الحكم قضى الحاكم عنه من ماله فان احتاج إلى بيع شئ من ماله باعه حتى المشفوع فيه اه‍ ن (9) عائد إلى المفهوم والمنطوق (10) ولو محكم وقرز (11) أي الشفيع اه‍ ن حيث الشارط المشتري لا الحاكم فلا يحتاج إلى قبول وقرز (12) أو مؤسر عرف بالمطل قرز (13) لا تبطل الشفعة الا لشرط قرز (14) فان لم يسلم بطل الحكم ولا تبطل الشفعة قرز وما حدث من القوائد بعد الحكم وقبل الخلف للوعد فلمن استقر له الملك اه‍ عامر قرز وإذا ادعى المشتري اعسار الشفيع كانت البينة عليه اه‍ كب وقيل القول قول المشتري لانه يدعي بعض الاخذ كما تقذم قرز (15) وقد روى عنه عدم الصحة اه‍ غيث

[ 241 ]

[ ناجزا (1) نفذ (2) لان الظاهر اليسار (3) ولو انكشف اعساره هنا لم تبطل الشفعة لكن يبيع عليه ماله ومن جملته ماله المشفوع فيه فيبيعه عليه (4) (و) إذا حضر الشفيع (5) في مبيع وله شفيع أولى منه وطلب الشفعة وجب أن يحكم (للحاضر) وإنما يحكم له (في غيبته الاولى (6) ولا يؤخر الحكم إلى حضور من هو أولى منه (ومتى حضر (7) الاولى وهو الخليط مثلا بعد الحكم للجار فطلب الشفعة (حكم له) بها لان الحكم الاول كالمشروط بأن لا يقوم من هو أولى منه (وهو معه كالمشتري (8) مع الشفيع) أي والجار إذا حكم له ثم جاء الخليط كان الجار كالمشتري والخليط كالشفيع فإذا كان الجار قد استهلك شيئا من الفوائد كان الحكم فيه (9) ما تقدم في استحقاق المشتري للفوائد وعن الحقيني أنه لا يطيب شئ من الفوائد للجار يعني بل يردها للمشتري (و) إذا بعث الشفيع الغائب وكيلا يطالب له بالشفعة فلما طلب قال المشتري اطلب يمين من وكلك أنه ما سلم لي الشفعة أو ما قصر بعد أن علم وجب أن يحكم (للوكيل (10) وإن طلب المشتري يمين الموكل (11) ]


(1) خطأ قرز (2) مع الجهل (3) بل لاجل الخلاف والمسألة اجتهادية وينفذ حكمه مع الجهل قرز (4) والسبب ولو قبل القبض اه‍ ح أثمار إن كانت بالحكم فان كانت بالتراضي فلا بد من القبض من الحاكم قرز (5) عند الحاكم (6) عن مجلس الحكم ولم يكن قد طلب أو عدم طلبه أو عدم علمه بالبيع قرز (7) وطلب اه‍ فتح قرز (8) صوابه كالشفيع مع المشتري اه‍ ح فتح ظاهره أن له مطالبة بالبيع شاء () من المشتري أو الشفيع لانه قال وهو معه كالمشتري مع الشفيع وقيل ليس له طلبه وإنما يطلب المشتري اه‍ ح فتح ولهذا لو تنوسخ لم تكن العقود موجبة وظاهر الاز والبيان يطلب من شاء قرز () ويكون المشتري كالبائع والشفيع كالمشتري اه‍ مفتي قرز (9) في انه يأخذ الثمرة ان كانت متصلة لا منفصلة لكن يحط بحصتها من الثمن ان شملها العقد بأن تكون موجودة أن يحكم للاول بالشفعة اه‍ نجري وفي تذكرة علي بن زيد ما لفظه فأما ما قد استثمره الاول وهو الجار فهو لا يحكم للثاني به بل يفصل فيه فان كان قبل الحكم للثاني فهو لا يستحقه الثاني لانه حادث بعد الشراء وإن شمله الحكم فهو للثاني ب اه‍ عامر وقرره مى وهو يفهم من قوله حادث بعد العقد أن الثاني يستحق ما شمله العقد لا ما حدث بعد العقد فللاول فلا يحط بحصته من الثمن قرز وفائدة الخلاف في الحط لا غير (10) ولو طلب يمين الوكيل أنه ما يعلم أو يظن أن موكله تراخى أو سلم وجبت لانه يلزم باقراره حق لآدمي وهو ترك المطالبة اه‍ سماع وهل تبطل شفعة الموكل بنكوله لعله يأني الخلاف () في اقرار الوكيل لان النكول كالاقرار قرز () يبطل قرز (11) الا أن تكون اليمين المطلوبة هي المتممة للشاهد أو المؤكدة لشهادة الاثنين أو المردودة أذا الاصلية على المشتري في أنه لا سبب للشفيع يشفع به أو نحو ذلك فإذا ردها على الشفيع لزمت فبعدها

[ 242 ]

[ الغائب (1) في نفي التسليم أو التقصير) قيل (ح) (2) فإذا جاء الشفيع ونكل بطل الحكم (3) لانه كالمشروط وقال (ف) لا يحكم حتى يحضر الشفيع فيحلف بالله لقد طلبها وما سلمها قال ابن أبي الفوارس وهكذا نص الهادي (عليلم) في المنتخب وإذا عرف الحاكم إعسار الشفيع فإنه (لا) يحكم بالشفعة (للمعسر (4) وإن تغيب) بعد طلبه للشفعة (حتى أيسر) وحضر وطالب فإنه لا يحكم له بعد إيساره وذلك مبني على قاعدة وهي أن مجرد الاعسار كاف في بطلان حق الشفيع (5) ذكره ابن أبي الفوارس ومثله في الزيادت وقال (ض) زيد وصاحب البيان (6) أن مجرد العدم لا تبطل به الشفعة بل يحكم له حكما مشروطا بأن يسلم الثمن في مدة الاجل وقال علي خليل وأبو جعفر (7) أنها لا تبطل بالعدم إن كان يرجو إمكان القرض فإن كان لا يرجو بطلت (والحط (8) والابراء والاحلال (9) من البعض قبل القبض (10) يلحق العقد) (11) بمعنى أنه يصير كأنه عقد بما بقي بعد الحط ]


يكون الحكم من الحاكم لا قبلها إذ هي التي توجب الحق ويسند إليها الحاكم حكمه هكذا ذكره الفقيه ع وقرز المؤلف اه‍ شرح فتح ينظر لو مات الموكل حلف الورثة على العلم وقيل تورث فيحلف الوارث أن مؤرثه ما تراخا ولا سلم فان لم يكن ثم وارث سل قيل تبطل قرز فان قال موكلي لا يحلف كان نكوله كنكول موكله تبطل الشفعة وقرز (1) عن المجلس قرز (2) وإذا كانت الشفعة للمحجور صح منه طلبها ويكون بعد الطلب كالمعسر ينظر في قياسه على المعسر لان الاعسار مبطل بخلاف المحجور فيكون كالملتبس فيمهل عشرا (3) في دعوى التسليم لا التراخي لانه قد وافق قول قائل الا أن يكون مشروطا بعدم التراخي اه‍ عامر قرز (4) حال العقد وكذا لو كان مؤسرا ثم أعسر حال الطلب قرز (5) مع الاتفاق والا فلا بد من الحكم قرز (6) والدواري (7) وهو مذهب أمامنا المتوكل على الله اسمعيل ويجعل له أجلا كأجل المؤسر مشروطا فان وفا لذلك الاجل والا بطلت شفعته (8) إذ لو رده المشتري بعيب لم يرجع الا بما بقي بعد الحط فكأن العقد وقع بما بقي وإذا لحق بالعقد ثبت للشفيع كالمشتري اه‍ بحر ينظر في هذا فان ظاهر المذهب أن الحط والابراء كالاستيفاء فيرجع بكل الثمن كالمرأة إذا أبرأة من المهر فهلا قيل يأتي الخلاف الذي بين ط وح والفقيه ح اه‍ لي وهذا قريب الا أن يفرق بين المهر والبيع والثمن أن المهر في حكم المقبوض ولهذا يصح التصرف قبل القبض في المعين بأي تصرف وإذا تلف تلف من مالها وضمنه الزوج والمبيع إذا تلف بطل البيع ورجع المشتري بالثمن لا بالقيمة بخلاف ما إذا ردت بخيار الرؤية رجعت بقيمته على الخلاف هل يوم العقد أو يوم الرد بخلاف المبيع إذا رد رجع بالثمن فهذا فرق كافي اه‍ مى وقرز ينظر في التقرير فقد تقدم في النكاح خلاف (9) والاسقاط قرز (10) فلو التبس الحط والابراء هل وقع القبض أو بعده أتى على الاصلين على قول الهادي القول للشفيع وقرز ينظر اه‍ ع سيدنا عبد القادر رحمه الله وقرز وسيأتي الاز في قوله والحط وكونه قبل القبض (11) إذا كان الحط دفعه وإن كان دفعات شفع بآخر دفعه اه‍ بحر وقرز وإن التبس آخر دفعة

[ 243 ]

[ فلا يلزم الشفيع أن يسلم للمشتري الا ما بقي من الثمن قوله من البعض يعني فلو حط الكل (1) لم يلحق العقد (2) في حق الشفيع بل يشفع بجميع الثمن وقوله قبل القبض يعني قبل قبض المبيع (3) (لا بعده (4)) أي لا إذا وقع الحط أو نحوه بعد القبض فإنه لا يلحق (ولا) لو كان الحط بلفظ (الهبة (5) ونحوها) من نذر أو تمليك أو صدقة لم يلحق في حق الشفيع (6) (مطلقا) أي سواء كانت قبل القبض أم بعده (والقول للمشتري (7) في قدر الثمن وجنسه (8)) قال (عليلم) وكذا في نوعه (9) فإذا قال الشفيع الثمن خمسون وقال المشتري بل مائة أو قال بدراهم وقال المشتري بدنانير فالقول قول المشتري قيل (س) (10) هذا إذا اختلفا والمبيع في يد المشتري إذ لو سلم إلى الشفيع ثم اختلفا بعد ذلك كان القول قول الشفيع (11) كالبائع والمشتري إذا اختلفا في الثمن وقد قبض المشتري المبيع (و) القول للمشتري (في نفي السبب (12) وملكه) فإذا قال ]


بطلت الشفعة اه‍ عامر وقرز (1) دفعة واحدة (2) اتفاقا إذ لو لحق العقد بطل إذ يصير كأنه عقد بغير ثمن اه‍ ن (3) والذي يذاكر به قبل قبض الثمن وقد وقع في هذه المسألة مراجعة كبيرة لمولانا عليلم فما رجع عن ذلك وراجعته مرة أخرى وقلت المذكور الثمن وقد ذكره الفقيه ف قال ان صح ذلك فلا بد أن يكون قد قبض المبيع أيضا إذ الاصول تقتضيه ثم انه أسقط تقرير ذلك وتعليله وألحقه في شرحه وقال انما يلحق إذا كان قبل القبض لان الحط بعد التقابض بمنزلة عقد جديد لمجيئه بعد تمام العقد بالتقابض فأشبه الهبة بخلاف الحط قبل القبض فهو كالواقع قبل تمام العقد بالايجاب والقبول بدليل تلف المبيع حينئذ من مال البائع لا من مال المشتري فكان القبض من تمام العقد كذا ذكره عليلم اه‍ نجري بلفظه (4) لانه بعده تمليك وليس بحط (5) والفرق بين الهبة ونحوها وبين الحط ان الهبة ونحوها تمليك جديد وعقد آخر فلا يلحق () بخلاف الحط ونحوه فانه اسقاط لبعض الثمن فلا يسلم الا المدفوع اه‍ ن () قد ذكروا أن هبة الدين اسقاط اه‍ مفتي قد جعلوا لاختلاف الالفاظ مدخلا في اختلاف الحكم فلا اعتراض اه‍ مي وقرز (6) ولو حيلة قرز (7) ووصيه ووارثه قرز (8) وجهله وصفته قرز إذ هو مباشر للعقد والظاهر معه وليتقرر ملكه فلا سبيل الا إلى ما يقوله اه‍ بحر فلو أقر البائع بأن الثمن دون ما ادعاه المشتري فان كان اقرار البائع قبل قبض الثمن كان ذلك كالحط فلا يلزم الشفيع الا ما أقر به البائع وان كان بعد قبضه فان القول قول المشتري ولا حكم لاقرار البائع اه‍ ح لي قرز إذا كان يتعامل به في البلد والا كان عليه البينة اه‍ عامر لا فرق حيث ادعى كل واحد غير نقد البلد أو كان فيها النقدان مستويين (9) وصفته وفساد (10) قال في الاثمار بل القول قول المشتري مطلقا والفرق بينه وبين ما تقدم أن المشتري هنا مباشر للعقد والظاهر معه إذ هو أعرف بذلك ولان المبيع ملك متقرر فلا ينقض الا بما يعرفه بخلاف الشفيع إذ هو يدعي استحقاق الشفعة والنقل اه‍ ح فتح (11) وقيل لا فرق قرز (12) وذلك لان الاصل عدم ثبوت الشفعة إذ لو بين المشتري كانت

[ 244 ]

[ المشتري للشفيع أنه لا سبب لك تستحق به الشفعة أو هذا السبب الذي تطلب به الشفعة ليس بملك لك فالقول قوله والبينة على الشفيع (1) (و) القول للمشتري في نفي (العذر (2) في التراخي (3)) فإذا تصادق الشفيع والمشتري على أنه قد وقع تراخ من الشفيع حين علم لكن قال الشفيع التراخي كان لعذر وأنكر المشتري ذلك فالقول قول المشتري (4) مثال ذلك أن يقول الشفيع ما تراخيت إلا أني سمعت (5) أن البائع وهب منه سهما فلذلك أعرضت عن طلبها فتكون عليه البينة أن مخبرا أخبره بذلك (6) وكذا لو قال أخبرت أنها اشتريت بكذا فتركت الطلب كان عليه البينة (7) (و) القول للمشتري (8) في نفي (الحط (و) نفي (كونه) وقع (قبل القبض (9)) فلو ادعى الشفيع أن البائع حط للمشتري من الثمن أو اتفقا على أنه حط لكن قال المشتري بعد القبض والشفيع قبله كان القول قول المشتري وكذا إذا قال المشتري بلفظ الهبة وقال الشفيع بلفظ الحط فإن القول قول المشتري (و) القول (للشفيع في قيمة الثمن (10) ]


على النفي أو انه لفلان وهو غير مدع فلا يصح اه‍ بحر وفي ذلك نظر لانه يمكن أن يبين على اقرار الشفيع بعدم ملك السبب اه‍ زهور (1) ولو كان الظاهر معه فهو يريد الزامه كما إذا ادعى على المقذوف المجهول أنه عبد أو كافر فعلى المقذوف البينة بالحرية والاسلام ولو كان الظاهر معه لانه يريد الزام القاذف الحد اه‍ بحر (2) وإذا ادعى الجهل بذلك فانه يقبل قوله () مع يمينه كما إذا بلغت المزوجة وتراخت ثم فسخت من بعد وادعت انها جاهلة ثبوت الخيار لها اه‍ كب () مع الاحتمال قرز (3) إذ الاصل عدمه اه‍ بحر لفظا وكذا الشفعاء فيما بينهم (4) وأما إذا ادعى المشتري التراخي وأنكر الشفيع كان القول قول الشفيع وقرز والبينة على المشتري والا كانت على نفي (5) لا ظننت فالقول قوله (6) فان لم يبين حلف المشتري وبطلت الشفعة لكن كيف تكون يمين المشتري ولعله يحلف ما تستحق عليه الشفعة اه‍ كب ولا يقال ان هذا مخالف لما تقدم حيث قال ظننت أن الشراء لزيد فان هنا ادعى ما يمكن البينة عليه بخلاف ما تقدم فلا يعرف الا من جهته فكان القول قوله وقد ذكره في الزهور (7) فلو بين الشفيع أنه حين علم وبين المشتري أن الشفيع علم يوم كذا فلا بد أن يشهد ببينة الشفيع أنه طلب في ذلك الوقت الذي أرخ به المشتري اه‍ ان ويحتمل أن القول قول الشفيع لان الاصل عدم القبض ويحتمل أن يقال يرد إلى الاصل الثاني وهو أن لا قبض عند الهادي وعلى الاصل عند م بالله وهو لزوم الثمن جميعه اه‍ زهور لان الحط والاسقاط انما يستعملان قبل القبض (10) العرض لجميع المثلي والقيمي غير الذهب والفضة فلا أن يقال القيمي فافهم يوم العقد اه‍ لي ومن ادعى زيادة قيمة العرض الباقي أو نقصانه عن وقت العقد فعليه البينة لانه بالشراء كأنه قد أبطل حقه بالثاني يعود خليطا ولعله إذا كان

[ 245 ]

[ العرض التالف) (1) أي إذا كان ثمن المبيع عرضا وجاء الشفيع وقد تلف واختلف هو والمشتري في قيمته فالقول قول الشفيع وقال (ح) وهو أحد قولي (م) بالله أن القول قول المشتري قال عليه السلام وإنما قلنا التالف لانه لو كان باقيا زال التشاجر بتقويمه (2) (و) إذا اشترى رجل أرضا أو أرضين وجاء الشفيع فشفعه فيهما جميعا فقال إني اشتريتهما صفقتين وقال الشفيع بل صفقة واحدة كان القول قول الشفيع في (نفي الصفقتين (3)) وإنما يكون ]


خليطا لا بشراء الصفقة الاولى والا فلا يستقيم (1) وفي الفتح لا وجه لتقييده بالتالف (2) قلنا المقومون يختلفون فيؤدي إلى التشاجر فالقول قول الشفيع كما قرره المؤلف وهو ظاهر البيان أيضا لانه لم يتعرض لذكر التالف بل ذكر العوض وأطلق مع اتفاق المقومين في التقويم من يوم العقد إلى يوم الشفعة لان قد تقدم أن القيمة يوم العقد فان اختلف المقومون فكالمهور اه‍ ح لي قرز (3) وتحصيل ذلك أن الشفيع لا يخلو إما أن يكون خليطا أو جارا فان كان خليطا مع كون المشتري خليطا فالصفقة الاولى للشفيع والثانية بينهما وان كان خليطا والمشتري جارا فللشفيع كل الصفقتين (1) وان كان جارا والمشتري خليطا فالاولى للشفيع والثانية للمشتري وان كانا جارين فالاولى للشفيع والثانية بينهما (2) هذا حاصل ما في التذكرة ون وغيرهما وقرز (1) ينظر في هذا بل تكون الصفقة الاولى للشفيع والثانية بينهما لان المشتري قد صار خليطا وهو صريح كلام الزهور وقرز (2) حيث تقدم شراء المباين وقرز فلو ادعى الشفيع ان شراء المشتري صفقتان فيأخذ أحدهما وقال المشتري بل صفقة واحدة فالقول قول المشتري اه‍ ع ومثله عن المتوكل على الله وعن حثيث القول قول الشفيع كما في المشتري من قوله ونفي الصفقتين الخ وذلك لا يخلو أما أن يكون الشفيع خليطا أو جارا ان كان خليطا فالمبيع لا يكون الا مشاعا نحو أن يشتري المشتري ثلثين من دار كل ثلث صفقة وللخليط ثلثها فشفع الثلثين فان الصفقة الاولة تكون له لانه خليط فيها وليس للمشتري فيها حق وأما الصفقة الاخرة فانها تكون بينه وبين المشتري نصفين لان المشتري بشراه للثلث الاول قد صار خليطا أيضا وان كان الشفيع جارا فالمبيع لا يخلو اما أن يكون مشاعا أو مفرزا فان كان مشاعا استحق الشفيع الشفعة في الصفقة الاولى بحق الجوار ولم يستحق في الصفقة الاخرة شيئا لان المشتري فيها قد صار خليطا ولا شفعة للجار مع الخليط وان كان المبيع مفرزا فان تقدم شراء المباينة لم يكن للشفيع فيها شفعة إذ لا سبب له فيها فتكن للمشتري وتكون الملاصقة بينهما نصفين لانهما قد صارا جارين مستوين في سبب الشفعة وان تقدم شراء الملاصق ثبت له الشفعة في الصفقة الاولى كلها دون المشتري ولم يستحق في الصفقة الآخرة شيئا إذ لا سبب له فيهما حينئذ فتكون للمشتري وهذا مبني على أن للمشتري أن يشفع بما اشتراه وان شراءه استشفاع وان المشتري اشترى الصفقة الاخيرة قبل الحكم للشفيع بالاولى وحاصل ذلك أن نقول ان حكم له وهي متصلة فللشفيع جارا كان أو خليطا شملها العقد أم لم يشملها وان حكم وهي منفصلة فان لم يشملها العقد فللمشتري جارا كان الشفيع أم خليطا وان شملها وحكم وهي منفصلة فان

[ 246 ]

[ القول قول الشفيع (بعد) قول المشتري (اشتريتهما (1)) فإذا قدم المشتري اشتريتهما على قوله صفقتين كان القول للشفيع قال أبومصر والفقيه (ل) هذا إذا فصل قوله اشتريتهما إذ لو وصله قبل قوله (2) قيل (ل) وظاهر كلام الحقيني أنه يقبل قوله سواء وصل أم فصل قيل (ع) ولا خلاف إذا قدم لفظ الصفقتين أو إذا قال اشتريت هذه ثم هذه أنه يقبل قوله * وفائدة (3) ]


كان خليطا كانت له وان كان جارا فللمشتري فيحط بحصتها من الثمن اه‍ ح فتح وقرز لم يذكر في ح الاز وهامشه والبيان وهامشه في مسألة الصفقات الا حيث كان الشفيع خليطا أو جار الا حيث كانت الشفعة بالطريق أو بالشرب فالذي يحصل من المذاكرة حيث الشفعة بالطريق أن للشفيع أول صفقة وباقي الصفقات للمشتري لانه قد صار خليطا بالصفقة الاولى فيكون حكم الشافع الطريق حكم الشافع بالجوار في مسألة الصفقات وأما حيث الشفعة فلا يخلو عقد البيع أما أن يكون لكورة البئر أو الغيل مع الارض أو للكورة من دون الارض أو العكس ففي الصورة الاولى يكون الشفيع في الكورة حكم الخليط لا في الارض فليس له الا الصفقة الاولى وباقي الصفقات للمشتري لانه قد صار خليطا بالصفقة الاولى ومثاله لو اشترى نصف أرض معها ما يخصها من الكورة صفقة والنصف الآخر فيهما صفقة وكان جملة الثمن عشرون فان للشفيع الصفقة الاولى فيهما ويسلم في مقابله عشرة ريال وله من الصفقة الاخيرة نصف ما يخصها في الكورة لا من الارض فإذا كان قيمة نصف ما يخصها من الكورة ريالان () سلمها فحينئذ صح له من الجميع ثلاثة أرباع المبيع من الكورة ونصف المبيع من الارض وعليه للمشتري في الجميع اثني عشر ريالا نعم وأما حيث المبيع في الكورة فقط فيكون حكم الشفيع والمشتري حكم الخليط بل هو خليط حقيقة فيكون للشفيع أول صفقة والباقي بينهما وأما حيث المبيع الارض فقط فللشفيع أول صفقة اه‍ عن سيدنا عبد الله بن حسين دلامة سماها قرز اه‍ نقل من الاصل () والارض ثمانية وفي هذا المثال قد استوت القيمة لتلك الصفقة وثمنها وأما مع الاختلاف نحو أن يكون الثمن عشرة وقيمة نصف ما يخص تلك الصفقة الاخيرة من الكورة خمسة وقيمة الارض عشرة فانك تنسب قيمة الحصة وهو خمسة من جميع القيمة وهي خمسة عشر يأتي ثلثا فيسلم الشفيع مثل تلك النسبة من ثمن تلك الصفقة وقد صرح بمثل ذلك السيد المفتي حيث قال وللشركاء في كورة البئر الشفعة ويشاركهم المشتري وكان للمشتري عليهم من الثمن بقدر حصصهم من الشفعة منسوبا من القيمتين مع البئر ومع عدمها وما بينهما كاللازم للشركاء وتسقط حصة المشتري من ذلك اه‍ والمطلوب من الناظر التأمل اه‍ من خطه (1) وقال المفتي ولا بد أن يكون عارفا معناه قرز إذ قوله اشتريتهما يقتضي وجوب الشفعة وقوله صفقتين دعوى لسقوطها فيبين عليها اه‍ بحر لفظا (2) أي المشتري (3) وصورة ذلك ان اشترى صفقتين فأما أن يكونا مشاعين أو منفردين ان كانا مشاعين كانت الصفقة الاولى للشفيع والثانية للمشتري إذا كانت شفعة الشفيع بالجوار لانه قد صار المشتري خليطا وان كان الشفيع خليطا فالاولى له والثانية بينهما نصفين وان كانت الصفقتان

[ 247 ]

[ هذه الدعوى هو أن قصده يبطل الشفعة في المباين (1) ويشتركان في الملاصق إن كان الشفيع جارا (2) وتثبت الشفعة في الصفقة الاولى إن شرى مشاعا لا في الثانية (3) (وإذا) اشترى رجلان دارين ثم (تداعيا الشفعة) فادعى كل واحد منهما أنه يستحق الشفعة في دار صاحبه لانه المتقدم فإنه ينظر إن كان لاحدهما بينة دون الآخر (حكم للمبين (4) ثم الاول) إن كان لهما جميعا بينتان وهما مؤرختان (ثم المؤرخ) أقدم فيحكم له إن كانت الاخرى مطلقة (ثم تبطل (5)) الشفعة فلا يستحقها واحد منهما إن كانا مطلقتين جميعا (6) أو مؤرختين إلى وقت واحد (كتاب الاجارة) (7) الاجارة مشتقة من الاجر وهو عوض المنافع وفي الاصطلاح عقد (8) على منافع مخصوصة (9) لاعيان ]


منفردتين فان اشترى المباينة أو لا لم يكن فيها الشفعة والثانية بينهما وان اشترى الملاصقة فهي للشفيع والثانية له ولا شفعة فيها وهذا مبني على انه اشترى الصفقة الثانية قبل الحكم للشفيع اه‍ زهور وقرز (2) يعني حيث هو شفيع بالجوار لانه قد صار خليطا عند شراه للصفقة الاولى فلا يشفع الجار إذ الشراء للصفة الثانية متقدم على الحكم بالشفعة في الصفقة الاولى اه‍ صعيتري يعني حيث اشتراها متقدمة متميزة ثم اشترى الملاصق بعدها وان عكس المشتري كان للجار الملاصقة فقط وهذا بناء على أنه يشفع بما قد شفع فيه () وعلى أنه قبل الحكم للشفيع وعلى انه حكم له قبل الحكم للشفيع أيضا فهذه ثلاثة وجوه اه‍ كب () واختص المشتري بالمباينة اه‍ ح لي وقرز (2) فلو كان الشفيع خليطا والمبيع مشاعا كانت الصفقة الاولى للشفيع والثانية بينهما نصفين وهذا بناء على أن المشتري يصح أن يشفع بما اشتراه ولو قد وجبت فيه الشفعة لغيره ما دام باقي في ملكه اه‍ كب (3) وصورته أن تكون جربة () بين اثنين لاحدهما ثلث وللثاني ثلثان فاشترى من صاحب الثلثان نصف حقه يوم الاحد ثم اشترى النصف الثاني يوم الاثنين وجاء صاحب الثلث يطلب الشفعة يوم الثلاثاء فانه يأخذ الصفقة الاولى ويشتركان في الثلث الآخر لان السبب حال شراء الصفقة الثانية كان ملكا للمشتري فاشترك هو والخليط الاول () وهي القطعة من الارض (4) ونحوه وهو حيث حلف ونكل صاحبه أو حلف أصلا وردا قرز (5) بعد التحالف والنكول فاما إذا أضافا إلى وقت واحد فلا شفعة ولا تحالف ولا تكاذب لانه يمكن استعمالهما لان ملكهما حصل في وقت واحد قرز (6) وحلفا أو نكلا قرز (7) هي ثابتة في شريعة كل نبي يدل عليها قوله تعالى في شريعة موسى عليلم لو شئت لاتخذت عليه أجرا وفي شريعة شعيب قوله تعالى على أن تأجرني ثماني حجج وفي شريعة يوسف ولمن جاء بحمل بعير وأنا به زعيم اه‍ صعيتري وهذا يكون على سبيل الاجرة اه‍ ن (8) القياس أن يقال عقد على أعيان المنافع أي لاستيفاء المنافع والمنافع لها حكم الاعيان لا حكم الحقوق ولهذا صح أخذ العوض عليها أو جعلها مهرا أو عوض خلع أو نحو ذلك اه‍ ن (9) ليخرج المحظور والواجب حقيقة أجرة الاعيان عقد على عين مخصوصة يستحق به استمرار قبضها لاستيفاء منافعها مدة معلومة باجرة معلومة وحقيقة اجرة المنافع عقد على

[ 248 ]

[ مخصوصة (1) بعوض مخصوص (2) والاصل في الاجازة من الكتاب قوله تعالى فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن ومن السنة (3) قوله صلى الله عليه وآله من استأجر أجيرا فليعلمه (4) أجره والاجماع قد انعقد (5) على جوازها بعد انقراض المخالفين (6) (فصل) في بيان ما يصح تأجيره وما لا يصح وبيان المنفعة التي يصح عقد الاجارة عليها وشروط صحة الاجارة أما بيان ما يصح تأجيره فهي (تصح (7) فيما يمكن الانتفاع (8) به مع بقاء عينه (9) ونماء أصله (10) قال (عليلم) قلنا فيما يصح الانتفاع به احترازا مما لا نفع فيه نحو الباز والحمار الصغير وقولنا مع بقاء عينه احترازا من استئجار الطعام والنقد ونحوهما مما لا يمكن الانتفاع (12) به إلا باستهلاكه ]


تحصيل منفعة معلومة في عين موجودة معلومة باجرة معلومة (1) ليخرج ما لا نفع فيه (2) ما يصح ثمنا (3) وقوله صلى الله عليه وآله اعطوا الاجير أجرته قبل أن يجف عرقه اه‍ ح بهران وغيث (يجف بكسر الجيم ذكره في الصحاح وروى أبو زيد يجف بفتح الجيم أو انكسرها الكسائي وأما فعله فلما إن اراد الهجرة استأجر رجلا هاديا خريتا فأخذ به وبأبي بكر على طريق الساحل اه‍ شفا والخريت الماهر اه‍ شفاء وقوله صلى الله عليه وآله وسلم ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة رجل باع حرا وأكل ثمنه ورجل استأجر أجيرا فلما تم عمله لم يوفه أجرته ورجل أعطاني بيعته ثم غدر اه‍ صعيتري ولقوله صلى الله عليه وآله وسلم من ظلم أجيرا أجرته أحبط الله عمله وحرم عليه الجنة وان رائحة الجنة لتوجد من مسير خمس مائة عام اه‍ صعيتري (4) أي يسمى (5) وهي مخالفة للقياس إذ هي بيع معدوم وهي المنافع اه‍ بيان (6) وهم الاصم وابن علية والنهرواني والقاساني وابن كيسان اه‍ بحر ولا يخالفون هؤلاء في عدم جوازها وإنما يخالفون في كونها غير لازمة فلكل منهما الفسخ قوله القاساني منسوب إلى قاسان بالقاف والسين من بلاد الترك وذكر ذلك في حاشيته على شرح المنهاج وفي البرهان ما لفظه سماعنا فيه وروايتنا عن مشايخنا بقاف وشين معجمة وروى بالسين المهملة نسبة إلى بلد اسمه قاسان من بلاد خراسان قال في كتاب الطبقات أي طبقات الزيدية واسمه محمد بن أحمد القاساني من أصحاب داود الظاهري الا أنه خالف داود في مسائل كثيرة في الاصول والفروع (7) ويصح استئجار الجوارح للصيد كالكلب ونحوه اه‍ شكل عليه ووجهه أنها لا تصح أخذ الاجرة لانها على حق (8) ولو في بعض المدة في الحال أو لا تمر مدة الاجارة الا وقد أمكنه اه‍ ح لى وقيل بل في الحال اه‍ دوارى قرز (9) فاما تأجير الحائط بفتح طاقة فيه للضوء فلا يصح ذكر ذلك في التفريعات ووجهه أن عقد يتناول الهوى وهو حق وأخذ العوض على الحق لا يجوز قرز (10) ما لم تكن ضئرا فانه يصح استئجارها واستهلاك نماها قرز (11) ما لم يكن للايناس وأرض لا يصلح استئجارها للزرع (12) لان هذه الاشياء أعيان والاجرة لا تكون الا على المنافع فإذا وقعت على هذه الاشياء كان بيع معدوم ذكره في الشرح اه‍ كب

[ 249 ]

[ فإنه لا يصح تأجيره (1) فإن استؤجر للعيار أو الوزن أو التجمل (2) أو نحو ذلك (3) جاز عندنا (4) قيل (ح) فإن استأجرها ليرهنها لم يصح لان الرهن موجبه البيع وذلك يتضمن إتلافها (5) قال مولانا (عليلم) وفيه نظر (6) لانه يستلزم ألا تصح الاجارة للرهن وقد نصوا على جواز ذلك وقولنا ونماء أصله احتراز من استئجار الشجر للثمر (7) والحيوان للصوف واللبن فإن ذلك لا يصح قال في الشرح فإن استأجر أرضا فيها شجر (8) ولم يستثنه فسدت الاجارة بلا خلاف لان الاشجار (9) تدخل في إطلاق الاجارة كالبيع قال في الانتصار ويجوز استئجار الديكة (10) للاعلام بالاقات والقمارى (11) للتلذذ بأصواتها الحسنة والطاووس للنظر إلى صورته العجيبة (12) * نعم ومتى كان المستأجر يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه ونماء أصله صحت الاجارة (ولو) كان المستأجر (مشاعا (13) نحو أن يستأجر ثلث الدار أو الارض أو الدابة مشاعا فإن ذلك يصح من الشريك (14) وغيره أما من الشريك فجائز إجماعا قال في شرح الابانة وكذا ]


(1) ويكون قرضا فاسدا اه‍ ن بل يكون قرضا صحيحا لان اللفظ فيه غير شرط اه‍ مفتي وقرز (2) فعلى هذا لو غصب الدراهم ونحوها وجبت الاجرة على غاصبها حيث جرت العادة بتأجيرها للتجمل ونحوه قرز (3) كالحك للعين بدينار () الذهب والفضة وللاختبار () وقد قيل أنه ينفع من الورق وهو بياض العين وقد نظره الصعيتري لان ذلك استعمال وهو محظور فلا تصح اجارته لكن يقال من التداوي وقد أجازوا ذلك في لبس الحرير للحكة ونحوها كما روي عن عبد الرحمن بن عوف (4) إذا كان لتلك المنفعة قيمة (5) ويجوز اجارة المسك للشم والثوب للبس ولو بلي والفرق بين هذا وبين اجارة الشجر للثمر أن المقصود بالثوب الانتفاع وهو اللباس وكذلك سائر الصناعات (6) المختار الجواز قرز (7) يعني أخذ الثمر (8) مما يثمر في العادة قرز (9) ان قصد الثمار أولا قصد لاشتماله على ما يصح وعلى ما لا يصح فيستلزم الجهالة فان قصد التضحية عليها أو نحو ذلك صحت بالاجماع لانه يمكن الانتفاع بها كغيرها والمنفعة جائزة اه‍ ان (10) روي أن الديكة تقول إذكروا الله يا غافلون والقماري تقول سبحان ربي الاعلا قال الامام ى وكذا لاصلاح الدجاج ورعايتهن لان ذلك معلوم من حالها لا لتسافدها فكالفحل للضراب قرز (11) والبلبل (12) لان الله سبحانه وتعالى خصه من بين سائر الطيور بالاتقان البالغ والتأليف البديع من جميع الالوان وتأليفه على أحسن تأليف وأعجبه فصار مشتملا على الابيض اليقق والاحمر القاني والاخضر الناضر والاصفر الفاقع والاسود الحالك والزرقه اللازوردية فصارت هذه الالوان مجتمعة في الريشة الواحدة فإذا انضمت إلى غيرها صارت الالوان في أحسن حال وأحسن هيئة فإذا رآها الرائي كان الماء يسيل عليه لشدة بروق هذه الالوان ورونقها قال الامام ي وأما صوته فليس فيه اعجاب بديع بل هو كغيره من ذوات المنطق يقهقه قهقهة (13) وتجب قيمته ليتمكن المستأجر من حقه اه‍ ن (14) بخلاف الاستئجار على مشاع لانه لا يمكنه

[ 250 ]

[ لو أجر الشريكان (1) من ثالث أو استأجر إثنان من واحد فذلك يجوز بالاجماع ولو فسخ نصيب أحدهما لعذر لم ينفسخ الآخر وأما إذا أجر شريك (2) نصيبه من غير شريكه فتخريج ع وم (3) للهادي (عليلم أن ذلك جائز وهو مذهب (م) بالله و (ك) و (ش) و (ف) ومحمد قال في شرح الابانة وهو قول عامة أهل البيت قياسا على البيع قيل (ع) ويكون التسليم كما في البيع إما بأذنه (4) وإن غاب أو بحضوره ولو كره أو بأذن الحاكم (5) وقال (ح) وزفر لا تجوز من غير الشريك لانه لا يتمكن من الانتفاع بما استأجر عقيب عقد الاجارة قال في شرح الابانة ويجوز عندنا ولو كانت قسمته بالمهاياة (6) (و) أما المنفعة التي يصح عقد الاجارة عليها فلها شروط ثلاثة وهو أن يكون (في منفعة (7) مقدورة للاجير) احتراز من أن يستأجر شخصا على نزح البحر (8) أو نقر الجبل أو ما أشبه ذلك فإن ذلك لا يصح وكذا لو استأجره على حجتين في سنة واحدة لم تصح قال (ط) و (ح) وكذا الاستئجار على نفس البيع ونفس الشراء فإنه لا يدخل تحت مقدور الاجير (9) لتعلقه بالغير وعند الناصر و (م) بالله وصلى الله عليه وآله بالله و (ش) أنه يصح الاستئجار على نفس البيع والشراء فعلى قول (ط) يستحق أجرة المثل باع أو لم يبع (10) وعلى قول الناصر و (م) بالله وصلى الله عليه وآله بالله و (ش) إن باع استحق الاجرة وإلا فلا الشرط الثاني أن تكون المنفعة (غير واجبة (11) ]


تسليم العمل الا بعد القسمة وهي لا تجب له على المالك (1) بلفظ واحد قرز (2) ولا يؤجر الشريك الا على الوجه الذي كان بينه وبين شريكه في جميع الوجوه والاغراض لا يزيد ولا ينقص (3) من المزارعة الفاسدة (4) ولا يكفي اعلامه بكتاب أو رسول وكذا في البيع قرز (5) أو في نوبته اه‍ عامر وقرز (6) ولا يقال من الجائز ان تؤخر نوبة المستأجر فتكون من الاجارة على مستقبل قلنا التجويز لا يفسد اه‍ غيث (7) والا لم يصح كالطير في الهوى والحوت في البحر ومنه ما يتعذر لمانع شرعي كالحائض لكنس المسجد أو لقلع السن الصحيح وتعليم السحر والغناء والتوراة والانجيل والكتب المنسوخه أو لتعليم اليهودي القرآن فلا يصح لتعذر تسليم العمل لمانع شرعي اه‍ بحر ولو لفرد من الناس ولو يكن قادرا عليها إذ يستنيب من يفعلها عنه فيمن يصح منه أن يستنيب وهو المشترك حيث يكون له كما سيأتي اه‍ ح فتح (8) وهذا حيث كان الجبل ملكا أو متحجرا وإلا كان كبيع ما لا قيمة له ولا أجرة عليه لان ذلك عبث اه‍ غيث أن يتعلق به غرض اه‍ فلكي وقيل يستحق أجرة المثل مطلقا (9) لانه لا يتم الا بايجاب وقبول وهو لا يقدر عليهما معا فان كان لا يمكنه انقاذ ما استؤجر عليه لم تصح الاجارة كاستئجار الفحل للضراب لا يصح لانه لا يقدر على تسليم ما وقع عليه العقد وهو الانزال لان ذلك فعل الحيوان اه‍ خ (10) ينظر لو تلف قبل بيعه بيض له في الشرح والاقرب عدم الضمان لانه إن باع فهو أجير وان لم يبع فهو أمين (11) غالبا ليخرج الاستئجار على حفر القبر وحمل الميت ونحوه () اه‍

[ 251 ]

[ عليه (1)) يحترز من الاستئجار على الواجبات نحو الجهاد (2) والاذان وتعليم القرآن (3) وقال ش يجوز الاستئجار على الآذان وقال القاسم و (ك) و (ش) يجوز الاستئجار على تعليم القرآن وهكذا عن الناصر * واعلم * أنه يجوز أخذ الاجرة على تعليم الهجاء والخط إجماعا (4) ذكره أبو مضر قيل (ف ى) وكذا على تعليم الصغير القرآن إجماعا (5) ولا يجوز على تعليم البالغ (6) القدر ]


ح لى لفظا () الختان وأجرة الشاهد قرز (فائدة العبادات) البدنية لا تصح الاستنابة عليها الا الحج للادلة الشرعية الواردة فيه لانه عبادة مخصوصة بوجوب الادى من أماكن مخصوصة لا يصح اداوها في غيرها فقاس أصحابنا الاعتكاف عليه لمشاركته في عدم صحته الا في أماكن مخصوصة فعلى هذا يعرف أن سائر العبادات لا يصح قياسها على الحج وقد ورد صحة الاستئجار على الرقية في الحديث الصحيح فيفهم منه صحة الاتيان به في القراءة والصحيح أن مثل هذا ليس من قبيل الاستنابة في القربة البدنية وانما هو استئجار على أن يدعو الاجير للمستأجر ويتوسل له والدعاء والقراءة من الداعي والقارئ بالاصالة لا بالنيابة فعلى هذا يصح الاستئجار على القراءة للقرآن بنية الدعاء للمستأجر والموصي بالاستئجار والتوسل بالقرآن في اجابة الدعاء له ولكن حيث يجوز الدعاء وبما يجوز ولمن يجوز له () ذلك اه‍ من خط سيدنا العلامة الحسين محمد بن علي سليمان الذريعي () ليخرج الكافر والفاسق (1) يعني الاجير (2) قبل أن يفعله أحد (3) مسألة قال المنصور بالله تجوز القراءة في مصحف الغير ولو كره قال السيد يجوز أخذ المسألة من كتاب الغير وان كره إذا لم يجدها الا فيه ولم يجد من يسئله عنها اه‍ ن بلفظه يعني ولو كانت المسألة مما يجب تعلمها وكذا المصحف إذا كان القدر الواجب ولا فلا وظاهر اطلاق المذهب أنه لا يجوز قرز اه‍ ح لى لخبر عبادة بن الصامت قال كنت أعلم ناسا من أهل الصفة فأهدى إلى رجل منهم قوسا فذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وآله فقال إن أحببت أن يطوقك الله بطوق من نار فاقبلها اه‍ ن وغسل الميت وتكفينه والصلاة عليه وكذا تعليم الصلاة ونحوها وتزويج الراضية البالغة من الكفؤ اه‍ ن لانه واجب بعضه فرض عين وبعضه فرض كفاية (4) وحفظ الصبي وتأديبه فلو وقعت الاجارة على تعليم الهجاء والخط وفي ضميرهما عليهما وعلى تعليم القرآن فعلى قول م بالله لا حكم للضمير في عقود المعاملات وعلى قول الهدوية له حكم فيجب التصدق بما قبض من جهة أجرة القرآن وكذا في الواجبات والمحظورات اه‍ ن قيل المراد هجاء الخط لا هجاء القرآن اه‍ غاية قرز (5) لكنه يحتاج إلى ذكر مدة معلومة أو اشراف معلومة () لا على تعليمه حتى يحفض فلا يصح لجهالة ذلك اه‍ ن () فان فهم قبل مضي المدة استحق الاجرة اه‍ وابل وقيل يكفي على ختم القرآن لانه في حكم المدة (6) قال في البحر قلت ظاهر أدلة المنع لم تفصل ولان تعليم القرآن جملة فرض كفاية موسع في حق الصغير فلا وجه للفرق وقرز عن سيدنا حسين المجاهد الصحة الفرق ظاهر إذا المانع حديث أهل الصفة وهم كانوا مكلفين وأما الصغير فلا وجه للمنع فيه فليتأمل

[ 252 ]

[ الذي لا تصح الصلاة (1) إلا به إجماعا والخلاف فيما عدا ذلك قال مولانا عليلم وفي دعوى الاجماع في الطرف الثالث نظر لانه وإن كان واجبا فهو فرض كفاية (2) وأما استئجار المصاحف والكتب فقال أبو مضر وصلى الله عليه وآله بالله أن ذلك لا يجوز على الجميع القول الثاني لمن أجاز أخذ الاجرة على تعليم القرآن أجاز تأجير المصاحف والكتب والمذهب أنه يجوز (3) في الكتب لا في المصاحف (4) قال أبو مضر والامام (ي) والفقيه (ى) ولا يجوز الاستئجار على سائر العلوم الدينية (5) قال أبو مضر ويلزم من تجويز (ع) إجازة الكتب أن يجوز قيل (ى) فرق أصحابنا بين إجارة الكتب والمصاحف في الجواز ولم يفرقوا بين تعليم القرآن وسائر العلوم الدينية فينظر في الفرق (6) قال مولانا عليه السلام الاقرب أنهم لا يفرقون (7) بل من أجاز بيع المصحف (8) أجاز تأجيره ومن منع من بيعه (9) منع من تأجيره قال والاقرب أن كتب الهداية متفق على جواز بيعها وتأجيرها وفي رواية المنع عن أبي مضر وصلى الله عليه وآله بالله نظر وأما أخذ الاجرة على قراءة القرآن على قبور الموتى (10) أو على غير قبورهم فجائز كما قال أهل المذهب ]


(1) قلنا هو غير متعين فلا يجوز قرز (2) ولم تجز الاجرة عليه (3) وهو قول ع (4) ولعل الفرق بين المصاحف والكتب أن القرآن الوجوب يتعلق بلفظه العربي ومعناه فلم يجز الاستئجار للمصاحف وأما كتب الهداية فالواجب متعلق بالمعنى فقط فلم تتعين فيها الكتب والاشخاص الذين يعلمون العربية (5) قال أبو مضر الخلاف في أخذها على الحكم والفتوى كالخلاف في تعليم القرآن اه‍ ن السنن والفرائض والفقه والتفسير والفتوى والحكم اه‍ دواري (6) فقالوا يحرم في الجميع (7) قال الشيخ لطف الله الغياث لم يتضح مناسبة كلام الامام لما هو المطلوب من الفرق المذكور ولعل الفرق أن التعليم واجب بخلاف تأجير الكتب (8) والفرق بين البيع والاجارة أن البيع إشتمل على الجلد والكاغد ولفظ القرآن دخل تبعا وعقد الاجارة إشتمل على القرآن إذ لا منفعة فيهما غيرها فلم يجز وكلام الامام عليلم صريح بعدم الفرق وهو المعتمد (9) وهو عمر وابن المسيب (10) ولا يشترط الترتيب بين الاجزاء () والسور الا بين الآي فيشترط ويشترط عدالة القارئ في الظاهر واعرابه إذ عقاب الملحنون أكثر من ثوابه ولا يجوز أخذ الاجرة لمن يلحن في قراءته وجد بخط ابن مظفر رحمه الله تعالى ويجب تجديد النية إذا عرض ما يكون اعراضا ولا يكفي عند أول القرآن وقد أجيب بأنه يكفي ذلك عند الابتداء وقيل لا يكفي لان الاوقات فاصلة () ولعل هذا في غير المستأجر وأما هو فينصرف إلى العرف قرز المؤمنين ذكره الامام شرف الدين واختاره سيدنا ابراهيم حثيث وظاهر كلام الكتاب لا فرق وقواه المفتي وأما الفساق فان كانت القراءة على قبره أو إلى روحه لم يجز أخذ الاجرة على ذلك وان كان إلى روح النبي صلى الله عليه وآله وسلم أو أهل الكساء أو غيرهم من الفضلاء جاز ذلك وحل أخذ الاجرة على ذلك

[ 253 ]

[ في جواز أخذ الاجرة على الرقية (1) لانها ليست واجبة على الراقي (و) الثالث أن (لا) تكون (2) (محظورة (3) احترازا من استئجار المغنية والبغية وآلات الملاهي فإن ذلك لا يصح ويدخل في ذلك إذا أجر بيته من ذمي ليبيع فيه خمرا (4) أو ليصلي فيه (5) الذمي أو ليجعله ]


كالتحجيج اه‍ عامر (ولفظ سؤال) ورد على سيدنا العلامة ابراهيم بن محمد حثيث نقل من خط يده الكريمة رحمه الله تعالى الحمد لله رب العالمين وصلى الله على سيدنا محمد وآله وسلم ما قولكم رضي الله عنكم وأصلح أحوالكم وختم بالصالحات أعمالكم وأدخلكم الجنة عرفها لكم بالقراءة مما تيسر من القرآن الكريم على قبور الموتى لمن ظاهره التهتك في العصيان وأخذه الاجرة عليها مع الوصاية وغيرها هل يجوز ذلك وتصح الوصية وتحل الاجرة أم لا أفتونا مأجورين لا عدمكم المسلمون وصلى الله على سيدنا محمد وآله وسلم (فأجاب) مقتضى نصوص أهل المذهب والمتقرر من القواعد الشرعية منع القراءة إلى أرواح الفساق لوجوه أحدها قوله تعالى ما كان للنبي والذين آمنوا أن يستغفروا للمشركين الخ والفاسق داخل في العلة إذ هي كونهم من أهل النار والسبب الشرك ولا شك أن القرآن العظيم أعظم من الاستغفار وثانيها منع الدعاء للفاسق والترحم عليه وموالاته بعد الموت كحياته وقراءة القرآن إلى روحه من أعظم الدعاء والترحم والموالاة ومنها أن في ذلك تعظيما له ولا شك في منعه وقد منعوا ما هو أهون من ذلك في التعظيم كبناء قبة عليه ورفع قبره ومنها اني وقفت على أن ذلك ممنوع بالاجماع في الفاسق كالكافر وكفى به دليلا ومنها أنه يلزم جواز القراءة إلى روح الكافر ولا شك في منع ذلك ومن قال ان القرآن ليس بدعاء فقد أوغل في الابعاد إذ قد صرح العلماء في غير موضع بأنه أفضل الدعاء وكيف لا وفي صلاة الكسوف والزلزلة وغير ذلك من المواضع أفضل الدعاء القرآن وهذا ظاهر لا لبس فيه ولعل شبهة من قال ليس بدعاء من قول أصحابنا في القنوت ولا يجزي بقرآن ليس فيه دعاء وهذا غير جيد إذ المراد ليس فيه دعاء مخصوص ومنها ان هذا غير مستنكر كما استنكر غيره من أمر الكفار ومن في حكمه بقراءة القرآن على المؤمنين بذلك يثبت بطلان الايصاء بذلك إذ هو وصية بمحظور وإذا بطلت الوصية بذلك كان المال الموصى به لذلك موروثا ومع عدم الوارث لبيت المال ولو وجدت سعة في الوقت والكاغد لبسطت في الجواب ردعا للمكابرة والله أعلم اه‍ بلفظه (1) وهي قراءة الفاتحة على العليل ولو فاسقا وكذا مداواة الفاسق والذمي لانه محترم اه‍ مفتي قرز (2) على الاجير غالبا احتراز من الازبال المتنجسة فانه يجوز الاستئجار عليها وكذا السنداس كالحجامة قلت لانه يجوز مباشرتها عند العذر كغسل النجاسة وكما باشر الرسول صلى الله عليه وآله دم البدنة عند الاشعار قال المؤلف لا يقاس على تلك لان الحجامة لا ترطب فيها ولان اختبار النجاسة انما يكون مع الشك وعدم تيقنها كما في ما يدرك باللمس دون الطرف لا مع اليقين فلا وحالة غسلها ضرورية ومسألة الهدي مخصوصة (3) قال في التفريعات ويجوز على حمل ميتة الكافر من أمصار المسلمين إلى خارج لا على إدخالهم لان ذلك محظور اه‍ غيث (4) مع قصده ذلك أو لفظ به قرز (5) ان شرط في العقد اه‍ قرز ينظر ما الوجه في هذا ولعل الوجه في الصلاة التي يصلونها لم يتعبدهم الله على لسان نبينا

[ 254 ]

[ كنيسة (1) فإن ذلك لا يجوز ذكره (ط) وهو قول (ك) و (ش) و (ف) ومحمد وقال (ح) بل يجوز (2) وعن الوافي يجوز إذا كان في خططهم وأما شروط صحة الاجارة فهي خمسة (3) أولها قوله (وشرط كل مؤجر (4)) صحة (ولايته (5)) من المؤجر إما بملك (6) أو غيره وسواء كان جمادا أو حيوانا آدميا أم غير آدمي حرا أم عبدا ويشترط اللفظ أيضا (7) وهو لفظ الاجارة أو الاكراء قال في مهذب (ش) وكذا ملكتك منافعها (8) بكذا وأما بلفظ البيع (9) ففي الشرح خرج (ع) و (ط) جوازه وفي مهذب (ش) وجهان اختار في الانتصار أنها لا تصح بلفظ البيع لمخالفتها في حكمه قال في الانتصار فلو قال أجرت منك منفعة داري صح وهو محكي عن (ح) و (ك) (و) الثاني (تعيينه (10) ]


بل بصلاتنا وشروطها أيضا وهو الاسلام فكانت في حقهم كتناول دون المسكر من الخمر وبيعه من بعضهم بعضا فيكون مما يقرون وصولحوا عليه ونحن ممنوعون من اعانتهم على ذلك ان شرط في العقد اه‍ بحر قرز (1) ولو كانوا مصالحين على ذلك لان المعاونة عليه محظورة وقرز يقال هم ممنوعون من الاحداث مطلقا وتجديد ما خرب في خططنا فالمراد لو أراد (واعلم) ان اصحابنا ذكروا شروط اجارة الاعيان ولم يعدوا لفظ الاجارة شرطا بل استغنوا بذكر تعيين المدة والمنفعة فكأنهم يقولون إذا حصل تعيين هذه بأي لفظ انعقدت به الاجارة وأشاروا إلى ذلك في اجارة الاعمال على ما سيأتي فعلى هذا لو قال احمل هذا الحمل على هذه الدابة بكذا فحمل استحق المسمى وكذا لو قال صاحب الدار أسكن هذه الدار فسكن استحق صاحب الدار المسمى فلو كان للفظ شرطا لم يستحق الا أجرة المثل وكذا لو قال في اجارة الاعمال خط لي هذا الثوب بكذا فخاطه استحق المسمى هذا ما يقتضيه كلام أصحابنا اه‍ غيث اشتراط عقد الاجارة للزوم العقد واما المسمى فيلزم بالامر ذكره في البحر المذهب اشتراط العقد الا في المحقر ذكره في ح البحر والا فمعاطاة قرز تجوز ولا تصح عند الهدوية وعند الناصر وص بالله وقم يصح اه‍ ن (2) في السواد لا في المصر (3) بل ستة (4) بفتح الجيم (5) للنفوذ قرز قلت وعلى ما سيأتي أنه يملك مشتريها الجاهل غلتها انه يملك الغلة ويكون عقده صحيحا وكان له ولاية على ذلك (6) مسألة ولا يصح اجارة الانهار للاصطياد منها () ولا حق الاستطراق ولا مسيل انما ذكر ذلك في التفريعات ولعل الوجه كون المنفعة غير مملوكة وفي النهر كون المنفعة أعيانا اه‍ ن لفظا () هكذا في البيان قال في التذكرة الا الموصى له بالمنافع فليس له أن يؤجرها لان الوصية بالمنافع كالاباحة فليس له فيها ملك والمقرر ان له أن يؤجرها كما يأتي في العارية والوصايا (7) والقبول أو ما في حكمه وهو تقدم السؤال وهذا هو الشرط السادس في غير المحقر وهي تصح بماض ومستقبل عند الهدوية ذكره الامام ى وابن الخليل وقيل الفقيه ح لا يصح بذلك عندهم كالبيع وقرز (8) إذا تناولت المنفعة لا الرقبة (9) وفي تذكرة علي بن زيد تصح الاجارة إذا تناولت المنفعة أو الرقبة ويلفظ البيع ان تناولت المنفعة وكذا في البيان يصح البيع أو التمليك إذا تناولت المنفعة وقرز (10) وهو

[ 255 ]

[ أي تعيين العين المؤجرة كالمبيع (1) فلو قال أجرت منك أحد دوابي لم تصح إلا بخيار (2) لاحدهما مدة معلومة (3) (و) الثالث تعيين (مدته (4)) وهو أن تكون مدة التأجير معلومة الانتهاء (أو في حكمها) يعني به الاعمال المحصورة (5) كخياطة القميص وقصارة الثوب (6) والذهاب إلى كذا (و) إذا لم يذكر إبتداء وقت الاجارة بل أطلق كسنة صح عقد الاجارة وكان (أول مطلقها (7) وقت العقد) وعن ش لا بد من ذكر أول المدة (8) (و) الرابع تعيين (أجرته (9)) والمعتبر في تعيينها ما يعتبر في تعيين الثمن (10) (وتصح) أن تكون الاجرة (منفعة (11)) نحو أن يستأجر دارا سنة بخدمة عبد سنة ونحو ذلك قال (عليلم) فإن إختلف المنفعتان فذلك مجمع على جوازه كما مثلنا وإن اتفقا كمنفعة (12) دار بمنفعة دار أو منفعة عبد بمنفعة عبد فالمذهب جواز ذلك حكاه في الشرح عن (م) بالله و (ك) و (ش) وذكر صلى الله عليه وآله بالله في مهذبه قال في حواشيه وهو قول القاسم ويحيى وقال (ح) وصلى الله عليه وآله وحكاه في الكافي عن أكثر أصحابنا ]


انها لا تصح الا في معلوم والبيع لا يصح الا في معين موجود الاولى في التعليل أن يقال لها حكم مخصوص ولا ينعقد بالبيع كما لا ينعقد البيع بلفظها (1) فلو فرض استواء الدوز في المنفعة من كل وجه فلا تبعد الصحة كبيع أحد الاشياء المستوية قرز (2) لاحدهما لا لهما لانه يؤدي إلى التشاجر هذا في المستوي لافي المختلف فيفسد ينظر ما وجه الفساد (3) وهذا خيار تعيين لا شرط (4) ما لم تعد المدة امكان الانتفاع بطولها وذلك يختلف باختلاف غالب حال العين فالعبد إلى غالب منتهاء أجله وذلك لستين سنة والدابة إلى عشرين سنة والثوب إلى سنة أو سنتين أو نحو ذلك لا ما بعد الستين لقرب المنايا وأما الاراضي فما أراد العقد عليه من المدة اه‍ فتاوي ولا حد لمدة الاجارة في الكثرة وأما في القلة فأقلها ماله اجرة وما كان لا اجرة له لم تصح اجارته اه‍ ن كأن يستأجر رؤيتها لحظة مسألة إذا أجر الدار كل شهر بكذا أو كل سنة بكذا فالاجارة فاسدة لجهل المدة (5) لان ذكر الاعمال في حكم تعيين المدة لما كان معلوم الانتهاء (6) وكذا تعليم القرآن المذهب ما تقدم في ح كب على قوله وقيل وكذا تعليم الصغير القرآن (7) عبارة الفتح وأول مطلق مؤقتها وقت العقد قيل المراد وقت التمكن لعله في لزوم الاجرة وأما مدة الاجارة فمن يوم العقد كما يأتي مثله في الفصل الثاني في الحاشية حيث تكون صحيحة وفي الفاسدة من يوم القبض قرز (8) كآخرها (9) مسألة من قال لغيره بع هذا وما زاد فهو لك أو بيننا وبينك فهذه أجارة مجهولة وكذا إذا قال ولك ما أخذه غيرك أو ما قد أخذوه وكان الذي أخذوه مختلفا فان كان مستويا صح اه‍ ن لعله في المحقر قدرا ونوعا وصفة (10) اما جملة والا تفصيلا اه‍ ن (11) ويجوز اجارة حلية ذهب بالذهب وحلية فضة بفضة نقدا ونسأ لان هذا ليس بصرف اه‍ ن وزهور (12) ولو انهدمت أحد الدارين لم تبطل الاجارة في الاخرى والاقرب للمذهب أن لصاحبها قيمة منفعة داره لا منفعة المنهدمة إذ لا يضمن بالمثل وقيل منفعة المنهدمة إذا لم يختر الفسخ قرز

[ 256 ]

[ أنه لا يجوز قال صلى الله عليه وآله بالله ويجوز أن يؤجر ثوره ثلاثة أيام (1) بمنافع ثورين يوما واحدا وهو ظاهر إطلاق أصحابنا وقيل (ع) إذا اتفق الجنس لم يجز النسأ (2) مثل أن يؤجر دارا شهرا بمنفعة دار شهرين (وما يصح ثمنا) للمبيع صح أن يكون أجرة وما لا فلا هذا مذهبنا وهو قول (ح) و (ش) وقال الصادق (3) والناصر و (ك) لا تصح إجارة الاراضي بالطعام (و) الخامس تعيين (منفعته إن اختلفت (4) منافعه (و) اختلف (ضررها) فبعضها أشد مضرة من بعض نحو أن يستأجر دارا تصلح للسكنى فيها وتصلح للحدادة أو عبدا يعمل أعمالا مختلفة بعضها أشق من بعض (5) فإنه لا بد من تعيين المنفعة التي أستؤجر لها وكذلك الارض إذا كانت تصلح لاجناس مختلفة بعضها أضر من بعض (6) فلا بد من تعيين ما يزرع فيها أو يقول إزرع ما شئت (7) فأما لو كانت لا تصح إلا لنوع واحد أو لانواع مستوية في المضرة لم يجب التعيين وعند (م) بالله لا يجب التعيين ولو صلحت لانواع لكن يزرع ما نعتاده (8) هذه الارض (ويجوز فعل الاقل (9) ضرا وإن ]


(1) أو أقل أو أكثر (2) قلنا لا ربا في المنافع وإذا اختلفت المدة لزم النسأ وأما اجارة دار شهرا بمنفعة دارين شهرا فيجوز وان تفاضل لانه وان اتفق الجنس فالمنافع مما لا تقدير له فيجوز فيها التفاضل لا النسأ اه‍ حاشية على الغيث (3) يحقق قولهم فهو خلاف ما ذكروه في المزارعة يقال هناك أجرة الارض بنصف الخارج منها وهو عندهم صحيح مأخوذ من فعله صلى الله عليه وآله في خيبر وهنا نهى صلى الله عليه وآله عن اجارة الارض بالطعام غير المعين (4) مسألة من استأجر بهيمة للحرث فلا بد أن تكون الارض مشاهدة لاختلافها بالصلابة ولا تنضبط بالوصف وان أنضبطت كفى ويصح الاستئجار للحرث وان لم يعين ما يحرث به كالحمل وأن لم يعين الحامل إذ صار العمل معلوما للاجير اه‍ ح أثمار (5) ولا غالب فيها (6) وأضر ما يكون على الارض الحلبة اه‍ سيدنا محمد راوع (7) في غير حيوان وأما الحيوان فلا يستباح بالاباحة () فلا يصح أن يقول حمل على الدابة كم ما شئت وما شئت وأما الجماد فهي تدخله الاباحة هكذا ذكره في شرح الذويد وذكره في مهذب ش اه‍ ح فتح () لانه يؤدي إلى تلفها وعقد الاجارة لم يتضمن ما يؤدي إلى التلف بخلاف الارض فانها لا تتلف بالزارعة وما روي عن سيدنا عامر ان الجدار كالحيوان لا يصح أن يقول حمل ما شئت وقيل بل يصح في الجدار كالارض () وفيه نظر لان الشرع قد أباح ايلام الحيوان فالمالك مبيح ما أباحه الشرع ولم يبح الا ما يمكن استعمال ذلك الحيوان فيه فيكون كأنه قال استعمله فيما شئت مما يستعمل فيه من المنافع اه‍ ح بحر للسيد احمد ابن لقمان (8) أما حيث كانت معتادة لشئ مخصوص فهو وفاق أنه لا يجب عليه التعيين () ولو صلحت لانواع وسيأتي نظيره في قوله ويعمل المعتاد اه‍ ح لي () ولفظ البيان وان كان يعتاده الكل لكن العادة جارية باستعمال نوع واحد فقال م بالله تقع الاجارة عليه فلا يجب البيان وقال في ح لا بد من البيان عند الهدوية (9) عبارة الاثمار المساوي والاقل وقرز فائدة هل يجوز للمستأجر أن يضع في الدار ما يجلب الفأرة

[ 257 ]

[ عين غيره) فمن استأجر عينا لمنفعة معينة فله أن يستعملها في غير تلك المنفعة إذا كانت المضرة مثل مضرة ماعين أو دونها فإن شرط عليه أن لا يستوفي إلا تلك المنفعة لا مثلها ولا دونها ففي مهذب (ش) وجوه ثلاثة تفسد الاجارة لانه خلاف موجب العقد وتصحان جميعا ويصح العقد لا الشرط قيل (ف) ولعل الاول أقرب إلى المذهب (و) والاجارة (يدخلها) أربعة (1) أشياء الاول (الخيار) أي خيار الرؤية والعيب والشرط (2) أما الرؤية والعيب فسيأتيان (3) وأما الشرط فحاصل الكلام فيه أن تقول لا يخلو إما أن تجعل مدة الخيار من مدة الاجارة نحو أن يستأجره شهرا معينا وله الخيار ثلاثا من أوله أو يجعل مدة الخيار من غير مدة الاجارة أو يطلق إن كان الاول صح فإن سكن في مدة الخيار فعن صاحب الوافي (4) يبطل خياره (5) وقيل (ح) (6) لا يبطل لكن إن كان الخيار للمؤجر أولهما معا لزمته الاجرة (7) وإن تمكن ولم ]


لاصش قولان المذهب أنه يجوز للعرف الا أن يكون العرف المنع من ذلك وقرز (1) بل سبعة منها التولية والمرابحة بالاذن أو زيادة مرغب والاقالة والمخاسرة وقرز (2) وكذلك سائر الخيارات اه‍ مفتي وقرز (3) في قوله والصحيحة بأربعة بالرؤية (4) وقيل إن كلام صاحب الوافي قوي في بطلان الخيار وكلام الفقيه ح قوي في التفصيل قرز لان استعماله امضاء كما في البيع الا أن يرضى المالك ان يسكن في مدة الخيار قرز (5) ومثله في ن والتذكرة والبحر (6) يرد على كلام الفقيه ح اشكال وكذا على كلام الوافي اما على كلام الفقيه ح فيقال الخيار جعل للتروي وجميع المدة معقود عليها ولو صح الخيار ثلثا من شهر صح سبعة وعشرين من شهر ومثل هذا يستبعد ومن التروي أن يتمكن من النظر في المتروي فيه وهو لا يبقى له وقت ينظر فيه الا وقد مضى جزء من المعقود عليه ومثل هذا يرد على كلام الوافي اه‍ غيث ولان المدة ان حسبت على المكتري كان ذلك نقصانا من مدته وان حسبت على المؤجر كان ذلك زيادة وقواه الامام المهدي عليلم في الغيث فعرفت أن خيار الشرط في إجارة الاعيان فيه غاية الاشكال ويستقيم خيار الشرط في غير إجازة الاعيان وهو الذي يراه المؤلف رحمه الله تعالى اه‍ املاء وابل لانه مأذون له بالسكون قلنا المأذون كالمشروط بالانفاذ للاجارة (7) المسمى أن تمت الاجارة وأجرة المثل ان فسخت الاجارة قرز (وحاصله) أن نقول الخيار لا يخلو اما أن يكون لهما أو لاحدهما إن كان الاول فان سكن المؤجر انفسخ العقد وان سكن المستأجر مضى العقد من جهته فقط وعليه الاجرة تم العقد أو فسخ وان تمكن ولم يسكن لزمته الاجرة ان تم العقد وان لو فلا وان لم يسكن ولا تمكن فلا أجرة عليه تم العقد أم لا وان كان الثاني فان كان الخيار للمؤجر فقط فان سكن انفسخ وان لم يسكن في المستأجر كما مر وان كان الخيار للمستأجر فقط فان سكن بعد العقد وان تمكن لزمته الاجرة بكل حال وان لم يسكن ولا تمكن فلا أجرة اه‍ من خط سيدنا صلاح الفلكي قرز وهذا التفضيل حيث كانت الثلاث من الشهر فان كانت من غيره قبله فلا تصح الاجارة وان أطلق كانت من الشهر المعين

[ 258 ]

[ يستعمل فإن تمت الاجارة فعليه الاجرة (1) وإن انفسخت فلا أجرة عليه (2) وإن لم يستعمل ولا تمكن فلا أجرة عليه لان المنافع باقية على ملك المؤجر وسواء تم العقد أم فسخ وأما إذا كان الخيار للمستأجر وحده فإن سكن أن تمكن فعليه الاجرة تمت الاجارة أم فسخت وإن لم يستعمل ولا تمكن فلا أجرة عليه تمت الاجارة أم فسخت (3) وأما إذا جعل مدة الخيار من غير مدة الاجارة كأن يستأجر شعبان وله الخيار ثلاثا من آخر رجب فإن قلنا أن الاجارة على وقت مستقبل تصح صحت هذه وإن قلنا لا تصح لزم أن لا تصح وليس له أن يسكن في مدة الخيار (4) ولا يبطل السكون خياره إن قلنا بصحتها وعليه الاجرة (5) وأما إذا أطلق فقيل (س) في تعليقه (6) إن سكن في الثلاث كانت أول الشهر وتكون كالوجه الاول (7) وإن لم يسكن كانت الاجارة بعدها كالوجه الثاني (8) قيل (ف) وهذا فيه نظر لانه يلزم منه فساد الاجارة لاجل (9) جهالة العقد هل هو من أول الثلاث أو من آخرها وقال في الروضة (10) في المسألة نظر ويحتمل (11) أن يقال أن مع الاطلاق يكون ذلك كالشهر المعين (12) لان مع اطلاق الاجارة تكون المدة من وقت العقد ويحتمل أن يقال أن العقدلا يستقر حتى تمر مدة الخيار فتكون المدة من آخر مدة الخيار (و) الثاني (التخيير (13) إما في الاعمال نحو أن يستأجره على أن يزرع هذه الارض أو هذه (14) أو في الاجرة نحو أن يقول على أن تخيط هذا الثوب بخمسة (15) أو هذا بعشرة (16) أو هذه الدار على أنك أن أقعدت (17) فيها حداد فالاجرة عشرة (18) ]


(1) ان أذن بالاستعمال اه‍ ينظر (2) بل وللثلاث لا أجرة عليه قرز (3) هذا آخر كلام الفقيه ح (4) وفاقا لانها ليست من مدة الاجارة (5) أجرة المثل قرز (6) على اللمع (7) حيث جعل مدة الخيار من مدة الاجارة فيأتي فيه الخلاف بين الوافي والفقيه ح (8) حيث جعل مدة الخيار من مدة الاجارة (9) بل المدة (10) روضة ابن سليمن (11) هذان الاحتمالان يحتمل أنهما لصاحب الروضة ويحتمل أنه حكاهما لاهل المذهب (12) ويأتي فيه التفصيل للفقيه ح والوافي الذي جعل الخيار من أوله (13) قال في الشرح عن ط انما صحب الاجارة مع التخيير لانه عقد عقدين خير فيهما مدة كما لو اشترى ثوبين وله الخيار في أحدهما مدة معلومة (14) والخيار للعامل وقيل للمالك يقال هذا تخيير في العين لا في العمل وصورة التخيير في العمل أن تخيط هذا الثوب قميصا أو قباء قرز (15) هذا تخيير في العمل والاجرة (16) صوابه بدرهم أو دينار والا فهو تخيير في العمل والاجرة (17) في الام ثبوت الالف وفي الغيث خلافه (18) فان مضت المدة ولم يفعل أيهما لزم الاقل مع التخلية اه‍ كب وقرز لانه المتيقن والاصل براءة الذمة اه‍ ان فان كان الخيار للمستأجر وتمكن من الاستعمال لزمه الاقل من الاجرتين

[ 259 ]

[ وإن بعت فيها البر فخمسة (1) أوفي المسافة نحو إلى موضع كذا أو موضع كذا (2) فإن هذه الصور كلها صحيحة وإن لم يذكر خيارا لاحدهما مدة معلومة على ما يقتضيه كلام (ض) زيد ومثله ذكر علي خليل والامير (ح) والفيهان (ل ح) قال الامير (ح) والفقيه (ح) ويكون الخيار في المسافة للمستأجر وقيل (ل) (3) بل لمن سار (4) وأما الاعيان فلا بد من ذكر الخيار لاحدهما مدة معلومة نحو أن يقول أكريتك هذه الحانوت أو هذه ولي الخيار (5) ثلاثة أيام أو لك فإن لم يذكر خيارا فسدت كالبيع (6) وحكى أبو مضر عن بعض أهل المذهب وذكره الفقيه (س) في تذكرته أن الاجارة لا تصح مع التخيير (7) إلا بذكر الخيار لاحدهما مدة معلومة (8) وقال (ش) أنه لا يصح التخيير في الاجارة (9) مطلقا (و) الثالث (التعليق (10) نحو أن يقول المستأجر (11) ]


(1) فان فعلهما معا لزم الاكثر () منهما اه‍ وابل وقرز () وللثاني أجره المثل هكذا في بعض الحواسي قرز فان ترتبا لزم أجرة ما استعمله أو لا توللثاني أجرة المثل قرز (2) يعني استأجر البريد أو البهيمة (3) فان سارا جميعا فلمن شرط اه‍ زهور () والمراد بالشرط ابتداء العقد () فان التبس فسدت بعد التحالف والنكول قرز وأما الاغيان والاعمال فللاجير وفالا والمخيار أن الخيار في مسألة البريد ونحوه للاجير وفي مسألة الراكب ونحوه للمستأجر اه‍ عامر وقرز (4) منهما (5) قلت الاقرب كالبيع وقيل يفرق بينه وبين البيع لانه وان ورد العقد على العين فليس هي المملوكة وإنما المملوك به السكون فيها وما هية السكون شئ واحد قطعا والمملوك بالعقد شئ واحد والتخيير إنما هو في أمر مغاير له وهو اختيار محله ولذا صحت مع ذكر الخيار ولم نقل بأنها على مستقبل لان ملك المنفعة بالعقد قد حصل من عند العقد فلا يضر تغيير محلها في المستقبل اه‍ ح بحر لابن لقمان (6) وظاهر الازهار خلافه وهو المذكور في اللمع ومثله في البيان ولفظ البيان فرع فان كان التخيير في العين المؤجرة نحو خذه الدار أو هذه فقال في اللمع كذا أيضا وقيل س () لابد فيه من ذكر مدة الخيار لاحدهما مدة معلومه كما تقدم في البيع في قوله ومحهول العين () وكلام الفقيه س هو القياس الا أن يوجد فرق بين الاجارة والبيع قبل (7) عائد إلى أصل مسألة الاعيان وغيرها (8) هذا الخلاف راجع إلى التخيير في الاعمال قلت وهو الاقرب للمذهب كالبيع اه‍ ع وفي الفتح لا فرق بين الاعمال والاعيان أنه لا يشترط كما هو ظاهر الاز (9) وقواه الامام شرف الدين (10) ولعل التعليق يدخل الاجارة الصحيحة والفاسدة فيكون الحكم لما وقع به الشرط اه‍ ح لي قرز لكن لو تلف في يده هل يضمن أم لا فيه نظر لانه ان باع (1) فهو أجير وان لم يبع فهو أمين والاقرب أنه لا يضمن لجواز أن لا بيبع وكذا عن سيدنا عامر فإذا باع ضمن وان رد عليه بأي الخيارات (1) وقد يقال يضمن على كل حال لانه دخل في اجارة ولا يكون له حالتان حالة يكون فيها أمينا وحالة يكون فيها ضمينا للمنافاة بل غاية ذلك أن تكون الاجارة فاسدة والاجير يضمن مطلقا اه‍ مي (2) فليحقق ان كان مشتركا ضمن نتوان كان خاصا لم يضمن (11) صوابه استأجر تك الا أن

[ 260 ]

[ أعرض هذه السلعة مدة كذا بكذا فان بعت وإلا فلا شئ لك أو فإن بعت بكذا فلك كذا وإلا فلا شئ لك فإن تعليق الاجرة على هذا الشرط يصح ويصح العقد (1) وقال (م) و (ش) بل تفسد الاجارة فيلزم أجرة المثل (و) الرابع (التضمين (2) للعين المؤجرة فيضمنها ولو فاتت بغير تفريط ولو فسدت الاجارة بأي وجه وضمانه ضمان المشترك (3) في الصحيحة والفاسدة جميعا وعند (ح) و (ش) أن المستأجر لا يضمن ولو ضمن وأعلم أن شرط التضمين إن قارن العقد لزم بلا إشكال وإن تأخر عن العقد فقيل (ح) لا يلزم اتفاقا (4) وقيل (س) بل يلزم (5) قوله (غالبا) يحترز من تضمين ما ينقص بالاستعمال (6) فإنه لا يصح بل يكون الشرط باطلا (7) قيل (ى ل) وتكون هذه الاجارة فاسدة لان هذا الشرط ينفي موجب العقد وقيل (ف) بل ظاهر كلام أصحابنا يقتضي أن هذا الشرط يلغو (8) ويصح العقد (و) من استأجر عينا من الاعيان أو دارا فانقضت (9) مدة الاجارة فإنه (يجب) عليه (الرد (10) لتلك العين (والتخلية) لتلك ]


يحمل انه محقر قرز (1) وكذا يصح حيث شرط المستأجر على الاجير إنه ان يتم عمل الكل والا فلا شئ له أو شرط الخاص على المستأجر أنه إن فسخ بعض المدة سلم كل الاجرة فعلى هذا الخلاف اه‍ ن المذهب الصحة في الكل وإذا باع قبل مضي مدة العرض استحق كل الاجرة إذا قد أتى بالمقصود اه‍ بحر وقرز (2) وإن جهل كما في العارية اه‍ ح لى والمقرر أنه لا بد من علم المستأجر والمشترك وان لم يقبل وقرره المتوكل على الله والمفتي ويمكن الفرق بينهما في أنه هناك أخذ لنفع نفسه بخلاف هنا فانه أخذ لنفعه ونفع المالك فانه يشترط العلم فلو أن المستأجر غير المضمن أجر العين من غيره وضمنه فلعله يصح تضمينه لها ويكون كان المستأجر الآخر تبرع بتضمينها لمالكها كما لو شرط المستعير الضمان على نفسه ابتداء سيأتي في قوله وللمستأجر القابض خلافه قرز (3) مع التضمين الغالب وغيره قرز لكن مع الاطلاق لا يضمن الغالب الا بالتضمين اه‍ ح فتح واعلم ان ظاهر الكتاب فيما سيأتي انه يضمن الغالب إذا ضمن فلا يقال ضمان المشترك اه‍ نجري وقرز فاما إذا شرط الحفظ ضمن ضمان المشترك قبل التضمين (4) لان المستأجر قد استحق المنافع بالاجرة () فلا يقابل التضمين شيئا فلا يصح كتضمين الاجير الخاص () فكان كادخال عقد على عقد فلا يصح (5) مع القبول وقرز أن العلم كاف مع عدم رد التضمين (6) وهذا حيث ضمنه ما نقص أو ما انكسر بالاستعمال فلا يضمن واما إذا أطلق الضمان صح ودخل ذلك في ضمانه كالغالب هذا هو الصحيح () قلنا ليس كذلك إذ مطلق الضمان ينصرف إلى غير ما ينقص بالاستعمال اه‍ وكذا ما ينكسر بالاستعمال المعتاد وقرز (7) اجماعا لانه يؤدي إلى منعه من الانتفاع وأما المستعير إذا شرط عليه ذلك فقيل س لا يصح ذلك قرز وقيل بل يصح اه‍ ن (8) لانه غير لازم كتضمين الوديعة (9) هذا في المنقول والا فسيأتي أن مدة التخلية عليه ففي العبارة تسامح (10) الا لعرف

[ 261 ]

[ الدار (فورا) من غير تراخ هذا مذهبنا وهو قول الهادي و (ش) و (ف) ومحمد وقال (م) بالله (1) لا يلزم الرد مطلقا وقال (ح) لا يلزم فيما لا حمل له (2) وقال ابن أبي الفوارس عكسه واتفقوا (3) في العارية أنه يلزم الرد (4) وفي الوديعة (5) أنه لا يلزم (6) قيل (ع) والخلاف بين الهادي و (م) بالله إذا لم يضمن المستأجر وأما إذا ضمن فلا خلاف (7) أنه لا يجب (8) الرد (وإلا) يرد المستأجر العين المستأجرة أو يخليها إذا كانت دارا بعد استيفاء المنافع (ضمن) ذلك الشئ (هو و) ضمنت (أجرة مثله (9) وإن لم ينتفع) به لانه صار كالغاصب (10) فيضمن كما يضمن الغاصب (11) (إلا) أن يترك الرد والتخلية (12) (لعذر (13) فانه لا يضمن العين ولا أجرتها (14) والعذر على وجهين أحدهما أن يشرط على المالك أن يأتي لها الثاني أن يعرض له مانع من الرد من مخافة أو غيبة (16) أو غيرهما (17) فإنه لا يضمن العين ولا الاجرة إن لم يستعمل وقال (ش) يضمن ولو لم يمكن الرد قيل (ح) (18) وحد الغيبة التي تكون عذرا عندنا أن تكون بريدا فصاعدا وفيما بين الميل والبريد (19) تردد فأما في الميل فليس بغائب (20) بلى إشكال (ومؤنهما) أي مؤن الرد فيما لحمله مؤنة ومؤن تخلية الدار ونحوها (21) (و) كذلك (مدة التخلية (22) للدار وحشوشها ]


وسواء كانت العين مضمونة أم لا كالعارية قاله عليلم اه‍ نجري (1) وحجة م بالله أنه أمانة في يده كالوديعة (2) أي لا مؤنة لحمله (3) إذ قبض لنفع نفسه (4) ما لم يشترط قرز (5) إذ قبض لنفع المالك (6) ولو شرط قرز (7) هكذا ذكره الفقيه ع في تعليقه بالمعنى لانه قد صار أجيرا مشتركا () والصحيح أنه يجب الرد لانه قد اجتمع موجب وهو العقد الاول وغير موجب وهو التضمين اه‍ ح أثمار وقواه مي () وهو لا يجب رد المستأجر عليه (8) بل يجب (9) من يوم انقضاء المدة (10) بل غاصب (11) وان لم ينقل (12) أما مع ترك التخلية فالاجرة لازمة ولو ترك التخلية لعذر اه‍ بحر قيل الا لخوف على العين فلا اجرة ولا ضمان (13) العذر في ترك الرد لا في التخلية فتلزم الاجرة مطلقا وقرز (14) الا لتفريط أو تضمين قرز (15) سواء كان الخوف على نفسه أو ماله أو العين فلا ضمان وقرز (16) يعني المالك عن موضع القبض وأما غيبة المستأجر فليس بعذر وإذا غاب المالك وادعى انه انتفع ولم يفرغ نظر في حالها فان كانت مفرغة فالبينة عليه وان كانت مشغولة فالقول قوله ذكره في التفريعات اه‍ ن (17) حبس أو مرض ومنه مرض الدابة (18) ينظر في كلام الفقيه ح لان العبرة في سقوط الرد على المستأجر هو أن لا يكون المالك في موضع القبض لانه لا يجب عليه الرد الا إلى ذلك الموضع وان كان خارجا لم يجب من غير فرق بين قرب المسافة وبعدها اه‍ ذماري (19) المذهب أنه عذر فلا يجب الرد قرز (20) بل غائب قرز (21) مسألة وإذا حصد المكتري زرعه فعليه قلع ما بقي من اصوله () ليرد الارض فارغة كوجوب تفريغ الدار اه‍ بحر المذهب خلافه قرز () لعله حيث لم يجر عرف بخلافه (22) وإذا استأجر الدابة مدة معلومة إلى موضع كذا كانت مدة الرد من

[ 262 ]

[ تجب (عليه) أي على المستأجر (1) ويجب أن تكون من مدة المستأجر (2) فيأخذ في تفريغ الدار ومدة الاجارة باقية فإن لم يفرغها إلا بعد مضي المدة ضمن العين (3) وأجرتها فهذه الثلثة (4) يجب؟ على المستأجر (لا الانفاق) للعبد المستأجر والدابة المستأجرة فعلى مالكها لا على المستأجر وكذلك الوديعة والعارية قيل (ع) وإذا كان العرف أن النفقة على المكتري كانت الاجارة فاسدة (5) لجهالة الاجرة (فصل) في ذكر أحكام إجارة الاعيان (وإنما) تستحق أجرة الاعيان (6) بأحد أمرين إما (باستيفاء المنافع (7) المدة المضروبة (أو التخلية (8) الصحيحة (9) في المدة المضروبة فإن كانت التخلية غير صحيحة نحو أن يستأجر منزلا ولا يعطيه (10) ]


مدة الاجارة وان استأجرها إلى موضع كذا من دون ذكر المدة بعد بلوغها ذلك المكان على مالكها وقرز يعني فلا أجرة له (1) الا لعرف انه على المالك (2) هذا في غير المنقول وأما المنقول فلا يجب حتى تتم الاجارة والفرق بينهما أن مجرد بقاء الطعام ونحوه في الدار استعمال لا مجرد الرد فليس باستعمال اه‍ ع هبل وفي ح لي وكذا مدة الرد ان كانت مدة الاجارة محدودة كان يستأجر منه البهيمة للحمل عليها إلى كذا كانت مدة الرد على المالك فلا اجرة له فيها وقرز (3) لانه لم يؤذن بالامساك بعد المدة وانما أخذ لغرض نفسه فاشبه المستعير اه‍ صعيتري (4) وهي الرد والتخلية لمؤنهما ومدة التخلية (5) فيلزمه اجرة ما انتفع به وله اجرته فيما أصلح من الدار وقيمة ما انفق من علف الدابة مما هو معتاد اه‍ ن الا أن يكون الانفاق معلوما جنسا ونوعا وقدرا فيصح في المثلية لا في القيمية فلا كالقصب والتبن الا أن يذكر دراهم ويأمره أن يشتري بها علفا صح ذلك ويكون مستأجرا على علفها فيضمن ضمان المشترك اه‍ نجري لانه يكون من جملة الاجرة وهو مجهول وقرز (6) وقد أخذ من هذا أنه لا يصح تأجير الحقوق لانها ليست بأعيان وفي بعض الحواشي يصح تأجير ذلك المراد الاستقرار وسيأتي الاستحقاق (7) كل ما استوفى قصدا من المنفعة له كراء وجب تسليم كراءه (8) وتكفي التخلية وان لم يقبض الاجرة بخلاف المبيع فلا بد من قبض الثمن وقرز ومعنى التخلية التمكن من الانتفاع وان لم ينتفع فلو استأجر دارا وهي على مسافة منه فتخليتها بمضي مدة يمكن فيها القبض () بخلاف المبيع وهذا في غير المنقول لا فيه فلا بد من القرب اه‍ بحر ون وقرره التهامي عن مشائخه وقرز () وان لم يكن قريبا من المخلى له ووجه الفرق بين هنا والبيع أن في الاجارة قد فاتت المنافع عنده فلو لم تكن التخلية قبضا لكانت قد فاتت بغير عوض وهو اتلاف مال الغير بخلاف البيع فالعين باقية لم يستهلك منها شيئا لكن ان كان المستأجر بعيدا عنها عفي عن قدر المدة التي يصل فيها يعني لا تلزم الاجرة في هذا القدر وأما بعد فتلزمه وان لم يصل (9) في العقد الصحيح قرز (10) فرع وعلى المكري تسليم المفتاح وان ضاع () مع المكتري فعلى المكري ابداله ولا يضمنه المكتري الا ان فرط

[ 263 ]

[ المفتاح وهو لا يمكن فتحه من دونه (1) إلا بمشقة أو مؤنة لم تكن صحيحة فلا يستحق الاجرة قيل (ف) فإن لم يمكن إلا بكسر الغلق (2) لم يجز لكن إن فعل وجبت الاجرة (3) فأما لو أمكن بالفك أو التسلق جاز ذلك ولم يجب (4) (فإن تعذر الانتفاع لعارض) وقع (في العين (5) المستأجرة نحو أن يستأجر دارا أو نحوها (6) فانهدم جميعها فإن كان قبل التسليم بطلت الاجارة قال في الشرح بلا خلاف (7) وإن كان بعد قبضها لم تبطل عندنا (8) وإن كان بعض الدار لم تنفسخ (9) مهما بقي منها ما يمكن الانتفاع به (10) إلا أن يختار المستأجر الفسخ فله ذلك و (سقط) من الاجرة (بحصتها) أي بحصة المتعذر (و) يجب (على المالك (11) الاصلاح) للعين المستأجرة لينتفع المستأجر بها فيجب على رب الدار إعادة بنائها (12) وهذا إذا كان رب الدار مؤسرا ولم يختر المستأجر الفسخ فإن فسخ قبل إعادة البناء فله ذلك ولو أسقط خياره (13) كان له الفسخ ما دامت الدار منهدمة (14) (فإن تعذر) على المالك الاصلاح (في المدة) إما لاعساره (15) أو لم يبق من مدة الاجارة ما يتسع للانتفاع بها بعد الاصلاح (سقط) من الاجرة (16) (بحصتها) من مدة الانهدام (17) ]


اه‍ ن () الضياع تفريط (1) فان لم يمكنه لبلاهته وهو يمكن أحاد الناس فان امكنه يأمر غيره بالفتح لزمه الكراء وان لم يمكنه لم يلزم اه‍ ن حيث لا منة ولا أجرة وقرز (2) وأما المالك فيلزمه ذلك وأكثر منه إذا لم يمكن التسليم الا به فإذا لم يفعل كان للمستأجر ولاية في فعله (3) وضمن ما كسر وأرشه اه‍ بحر قرز (4) ولا تجب الاجرة حيث لم يفعل (5) لا لو تعذر الانتفاع لحبس المستأجر لم يسقط شئ ان لم يفسخ (6) أرضا فانقطع ماؤها أو غلب عليها الماء أو غصبت أو دابة فعجزت أو آدمي فمرض أو حبس أو نحو ذلك اه‍ ح بهران قرز (7) كتلف المبيع قبل قبضه إذ المنافع كالاعيان (8) خلاف ح وش اه‍ غيث ون (9) في الباقي (10) فيما استؤجر له لكن ان كان قبل القبض بطلت فيما خرب لا بعد القبض ويخير في الباقي في الطرفين معا (11) ونحوه المتولي ويستثنى له ما يستثنى للمفلس غير هذه الدار ويصلح بالزائد اه‍ تذكرة وكب قرز (12) قدرا وصفة اه‍ ن فلو أعاد الكل على غير صفتها الاولى خير المكتري بين أن يسكنها فيما بقي بحصته من الكرى وبين الفسخ قرز (13) كخيار تعذر التسليم لان سبب الخيار متجدد لعدم الانتفاع اه‍ غيث (14) أو بعضها قرز (15) قيل ف وللمستأجر أن يعمر الدار إذا تعذر على المالك ويرجع على المالك بغرامته وفي اعتبار الحكم الخلاف لا يحتاج اه‍ كب وعليه الاز في قوله وكذلك مؤن كل عين لغيره في يده اه‍ الخ (16) حيث يكون النقصان في المنازل فان كان النقصان في الصفة نحو الملاحة ورضي بها المستأجر ناقصة في الصفة فلا ينقضي شئ من المسمى اه‍ كب وقرز (17) ولا يسكن بدلها لان المنافع لا تضمن ببدلها لانها من ذوات القيم وضمانها هنا سقوط اجرتها اه‍ كب وكذا إذا سكن أحد الشريكين لم يكن للآخر أن يسكن بقدرها لكن يلزم أجرتها الاولى في العبارة أن يقال يسقط من مدة الانهدام بحصتها وشكل على لفظة من ولا وجه له لان من هنا

[ 264 ]

[ ونحوه (1) وكيفية تحصيص الحط من الاجرة أن الحانوت إذا تعطل شهرا نظرنا كم أجرة مثله في تلك الايام ثم نظرنا كم أجرته باقي الشهور وتقسم أجرته (2) المسماة على ذلك (وإذا عقد لاثنين) أي أجر داره أو دابته من اثنين (فللاول إن ترتبا) أي إن وقع العقدان مرتبين فإن كانا وقعا في وقت واحد (3) أو التبس (4) هل وقعا في وقت أو في وقتين (5) فإنها تبطل الاجارة (6) (و) إذا أجاز المستأجر الاول للمالك العقد الثاني فإنه ينظر إن كانت (إجازته عقد المالك لنفسه (7) لا للمجيز فهي (فسخ) بينه وبين المالك (8) (لا إمضاء) للعقد الثاني وقال أبو مضر وابن أبي الفوارس بل إجارته تكون فسخا للعقد الاول وإمضاء للعقد الثاني (9) وهذا موافق لما ذكره الهادي (عليلم) في الهبة (10) قال مولانا (عليلم) ولعل مراد أبي مضر إذا عقد المالك العقد الثاني لنفسه ليكون ذلك فسخا من ]


بيانيه لا للتبعيض (1) كغصب مستأجرة ولم يمكن المستأجر استرجاعها من غير بذل مال وكان غصبها بعد القبض والا فلا شئ عليه وان تمكن (2) ومثال ذلك أن تكون أجرة الحانوت ثلاثة أشهر أربعون درهما وأجرة المثل ستون درهما وتعطل أحد الشهور الثلاثة وقسط الشهر من أجرة المثل ثلاثون درهما وقسط الشهرين الآخرين ثلاثون درهما فانه يحط نصف المسمى وهو عشرون درهما لانه في أيام النفاق وان كان تعطل أحد الشهرين فانه يحط ربع المسمى وهو عشرة دراهم لانه في أيام الكساد اه‍ لمعة وعلى هذا فقس فان استوت أجرة مدة الانهدام والمسمى بأن يكون المسمى ثلاثين في هذا المثال ضممت أجرته إلى أجرة باقي الشهور ونسبتها فإذا أتت نصف أسقطت نصفا وان كانت ثلثا أسقطت ثلث المسمى وعلى ذلك فقس (3) نحو ان يؤجرها هو ووكيله والتبس هل هو في وقت واحد أو وقتين اه‍ عامر ولفظ الاجارة أجرت جميع داري من كل واحد منكما فيقبلان أو يؤجر وكيلاه في وقت واحد اه‍ زهور ولانه لا اختصاص لاحدهما على الآخر فيتعين البطلان لكن تحقق الفرق بينه وبين البيع قلنا لا فرق بينهما إذا وقع عقد البيع على هذه الصفة (4) أصلي (5) كما في النكاح (6) اللبس مبطل هنا وفي جمعتين أقيمتا في دون الميل وفي امامين دعيا والتلبس أيهما المتقدم وفي وليين عقدا على الاصح (7) وضابطه أجرت لي وأجاز لي فسخ لا امضاء أجرت له وأجاز له صح لمثل وبمثل وفوق ان كان قد قبض أجرت لي وأجاز له استحق لمثل فقط أجرت له وأجاز لي بقى العقد موقوفا اه‍ ح لي وهو الذي قال الامام في الشرح يلغو العقد (8) فيحتاج المالك تجديد عقد بينه وبين الثاني (9) فلا يحتاج إلى تجديد عقد الثاني (10) في قوله رجوع وعقد وموافق لما ذكروا في العقد الفاسد أن تجديده صحيح بلا فسخ ويمكن الفرق بينهما أن يقال في الهبة يجوز للمالك الرجوع واخذ العين الموهوبة وان كره المتهب فكان عقده رجوع وامضاء بخلاف الاجارة فلا يكون فسخها الا لعذر ولا أخذ العين المؤجرة فافهم اه‍ فتح

[ 265 ]

[ جهته (1) وإجازة المستأجر متممة (2) فأما لو أجر عن المستأجر (3) لم يكن تأجيره فسخا من جهته ولا إجازة المستأجر (4) متممة له قال عليلم والقياس أن يلغو (5) عقد الثاني في هذه الصورة لكونه عقد عن المستأجر ولم يجز المستأجر العقد له بل للمالك فلو أجازه لنفسه (6) صحت الاجارة إن كان قد قبض واستحق الاجرة لنفسه ولو بأكثر مما استأجره به ولاكثر مما استأجره له لان تأجير المالك كاذنه (7) فأما إن أجر (8) المالك لنفسه وأجاز المستأجر لنفسه (9) صح العقد إن كان بمثل ولمثل لان تأجير المالك هنا ليس بأذن وأما إذا لم يكن (10) قد قبض المؤجر لم تصح إجازته والاجارة (11) باقية له (ثم) إذا التبس (12) المتقدم من العقدين حكم بالعين المستأجرة (للقابض (13)) لها لان قبضها أمارة التقدم (ثم) إذا لم يكونا قد قبضا جميعا أو كان في أيديهما جميعا فإنه يرجع إلى المالك فإن أقر بأن عقد أحدهما متقدم دون الآخر حكم (للمقر له (14) وألا) يعلم أيهما المتقدم ولا قبض أحدهما ولا أقر المالك لاحدهما بالسبق (اشتركا (15)) وتكون العين المؤجرة بينهما نصفين فإن كانت وترا نحو ثلاثة أبعرة (16) حملا جميعا على الجمل المنفرد ولهما الخيار في فسخ الاجارة بانكشاف الاشتراك لا للمؤجر (إلا لمانع (17)) من الشركة وذلك نحو أن يختلف (18) طريقهما ويكون الشئ المؤجر وترا كثلاثة أبعرة بخلاف ما إذا كانت ]


(1) وهي صورة الكتاب (2) أجرت له وأجاز لي للفسخ والامضاء (3) الثانية (4) للمالك (5) والاولى أن تصح مطلقا وتكون موقوفة على اجازة المستأجر لنفسه (6) أو أطلق هذه الثالثة وصورتها أجرت له وأجاز له (7) بأكثر أو لا كثر (8) الرابعة (9) أو أطلق كما لو قصد البائع الفضولي أن لا يبيع الا عن نفسه صح وهذا إذا كانت الاجرة في الذمة أو معينة وكانت بما لا تتعين والا لم تصح الاجارة للمستأجر بل تبقى موقوفة على إجازة () من المستأجر للمالك لا له اه‍ لي بل تلحق الاجازة من غير فرق بين العرض القيمي والنقد كما يأتي في الغصب () شكل على لفظ اجارة ووجهه أنه إذا أجاز للمالك كان فسخا لا امضاء (10) المستأجر الاول (11) بالمهملة والمعجمة (12) بعد أن علم لئلا يناقض ما تقدم وذلك في صورتين حيث التبس المتقدم منهما مع التيقن أنهما في وقتين أو علم ثم التبس وأما إذا التبس هل في وقت أو وقتين بطلت كما مر قرز (13) مع يمينه اه‍ ن قرز (14) يكون القول قوله مع يمينه ويمين المالك لوجوب الاستفداء (15) بعد التحالف والنكول اه‍ ن (16) والمسألة مبنية على أن الاجارة متعينة في الحامل لا في الاحمال لانها لو عينت الاحمال كان على الاجير حملها على تلك الجمال وغيرها شراء أو كراء أو غيرهما اه‍ مفتي (17) ويبطل من غير فسخ اه‍ هداية ون بل لا بد من الفسخ اه‍ سلامي (18) فلو اتحدت طريقهما الا أن أحدهما أبعد في المسافة فانه لا يحمل على الجمال جميعا بعد وصول صاحبه إلى بلده لان الاجارة في النصف الاخير قد بطلت اه‍ نجري بل تحمل للابعد قدر

[ 266 ]

[ شفعا فانهما يقسمانها ولهما الخيار (1) كما تقدم وكذا للمؤجر هنا الخيار إذا كانت عادته أنه يسير ولا يستنيب (2) (وللمستأجر (3) القابض (4) التأجير) بشروط ثلاثة أحدها أن يكون قد قبضها (5) الثاني أن يؤجرها (إلى غير (6) المؤجر) فأما منه فلا يصح ذكره (ط) وهو قول (ح) وقال (م) بالله (7) و (ش) بل يصح الثالث أن يؤجرها (لمثل ما أكترى (8) وبمثله) أي لمثل العمل الذي استأجرها له أو دونه وبمثل الاجرة التي استأجرها به أو بدون ذلك هذا مذهبنا وهو قول الهادي في الاحكام وأكثر العلماء وقال (ع) والهادي في المنتخب لا يجوز ذلك إلا بإذن المالك مطلقا سواء كانت بمثل أم بدون أم بأكثر وكذا في العمل (9) قيل (ع) وأما العارية (10) فجائزة من غير إذن المالك إجماعا (وإلا) يكن المستأجر قد قبض أو أراد أن يؤجر من المالك أو لاكثر من العمل الذي استأجرها له أو بأكثر مما استأجرها به (فلا) يجوز (إلا بإذن (11) ]


حصته اه‍ غيث (1) فلو فسخ أحدهما ولم يفسخ الثاني لم يستعمل الا نصفها لانه قد بطل حقه من النصف الآخر ذكره الفقيه ف اه‍ ن ولعل الفرق بين هذا وبين ما تقدم في البيع في قوله وفي العيب لمن رضي أنه لا أرش هنا يجبره بخلاف المعيب في البيع (2) بل يثبت للمؤجر الخيار وان كان عادته الاستنابة اه‍ زهور لانه يحتاج مؤنة اثنين (3) فرع ويدخل في ذلك الاجير الخاص فلمن استأجره أن يؤجره من غيره اه‍ ن () قال في شرح الفتح إذا كان عبدا لا حرا فلا يصح لان منافعه تحت يده فلم يقبض بخلاف العقد () سواء كان حرا أو عبدا اه‍ ع المتوكل على الله وليس له أن يشرط الضمان ان لم يشرط عليه لانه كالزيادة في الاجرة اه‍ تهامي (4) ولو فاسدة (5) قياسا على البيع فلا يصح قبل القبض وقبضه الرقبة في حكم قبض المنفعة (6) مالك أو غيره ممن تتعلق به الحقوق قرز لانه يؤدي إلى أن يكون كل واحد يستحق تسليم الرقبة المؤجرة والقيام لما يصلحها على صاحبها اه‍ كب (7) لانه قد ملك منافعها فله أن يملكها من أحب قلنا يصير طالبا مطلوبا وذلك متناقض (8) وقد دخل لدون وبدون من باب الاولى فان شرط عليه أن لا يؤجر فسدت اه‍ قاله الفقيه ع قال ض عبد الله الدواري وفيه نظر لان جواز اجارته ليست مما يوجبه العقد الا مع الاطلاق وأما مع الشرط فالشرط أملك اه‍ ديباج (9) وكذا في الاجير على العمل المشترك هل يصح أن يستأجر المستأجر له على ذلك العمل كما يستأجر غيره عليه هو على هذا الخلاف اه‍ كب وكذا في المضاربة إذا دفع المال إلى المالك مضاربة ثانية معه وكذا في المرتهن إذا رهن الرهن من الراهن وكذا فيمن استعار شيئا ليرهنه ثم رهنه من المعير قيل ف وفي هذه التفريعات نظر إذ لا علة تربط بينها وبين مسألة العين المستأجرة اه‍ ح بحر ومثله في الزهور (10) من المستأجر لمثل ولدون (11) أو اجازة الاذن لا يصح الا للتأجير الاكثر أو بأكثر فاما قبل القبض أو من المالك فلا يجوزه الاذن إذ لم يقبض المنافع بقبض الدار لعدمها فلم تكن مضمونة بالقبض وقد نهي صلى الله عليه وآله عن ربح ما لم يضمن اه‍ بحر لكن كيف

[ 267 ]

[ من المالك (1) أما لاكثر فذلك إجماع وإما بأكثر فهذا مذهبنا وقال (ح) و (ك) و (ش) و (م) بالله يجوز بأكثر من غير إذن ثم اختلفوا فقال (ح) يتصدق بالزائد وقال (م) بالله و (ش) و (ك) يطيب له (2) (أو) زاد المستأجر في العين المستأجرة (زيادة (3)) أمر (مرغب) فيها كالبناء والاصلاح ثم أجرها بأكثر (4) لاجل تلك الزيادة طابت له الزيادة وإن لم يأذن المالك قيل (ف) وإذا انقضت مدة الاجارة فصل ما يمكن فصله (5) كالابواب لا ما لا يمكن فصله كالجص (ولا يدخل عقد (6) على عقد) فإذا كانت العين مؤجرة مدة معلومة لم يصح أن يعقد بها لاحد ولو لبعد (7) انقضاء المدة (8) (أو نحوه) وهو حيث تكون العين غير مؤجرة واستأجرها لوقت مستقبل فإن ذلك لا يصح وهذا ظاهر قول (ط) و (ش) أعني أن عقد الاجارة على وقت مستقبل (9) لا يصح سواء كانت العين مؤجرة أم لا وقال (م) بالله والناصر و (ح) بل يصح على وقت مستقبل (10) سواء كانت العين مؤجرة أم لا وقال في الفنون وذكره في شرح الابانة أنها إن كانت مؤجرة لم تجز (11) وإلا جاز (إلا في الاعمال (12)) فإنه يصح عقدها على وقت مستقبل سواء كان فيه إدخال عقد على عقد أم لا (13) نحو أن يستأجره على أن يخيط هذا الثوب ثم يستأجره على خياطة ثوب آخر بعد ذلك الثوب وكذا إذا استأجر الحاج ليحج هذا العام ثم استأجره غيره (14) ]


حلت مع الاذن قال في البحر لانه يكون كالوكيل ثم قال في شرحه وكان الربح حصل للمالك ثم انتقل إلى المستأجر من جهة المالك فلم يكن من ربح ما لم يضمن ذكر معنى ذلك في اللمع والانتصار للاخوين قيل ف وفيه نظر لان الاذن لا يخرجه عن ربح ما لم يضمن (1) نعني المؤجر (2) وقال في التقرير يروح الابانة أنه يرد الزائد إلى المستأجر وقرز هذا حيث اجر بأكثر واما إذا أجر لاكثر كان الزائد لمالك العين وقرز (3) إذا كانت الزيادة بغير اذن المالك فان كانت الزيادة بأذن المالك لم يستحق شيئا () لان له أن يرجع عليه بالغرامات () فيما لا يمكن فصله (4) لا لاكثر قرز (5) وعليه أرش ما نقص من العين قرز (6) ولو من المستأجر الاول قرز (7) الاولى حذف ولو (8) بل المراد لبعد انقضاء المدة وأما لو أجرها من شخص ثم من شخص آخر فقد مر في قوله وإذا عقد لاثنين (9) يعني أن عقده في الحال على وقت مستقبل وأما إذا علق العقد نفسه بمجئ وقت مستقبل لم يصح وفاقا (10) قالوا كما لو أجر الجمل من اثنين ليركب عليه كل واحد نصف الطريق إلى موضع معين وكما في الاستئجار على الاعمال فانه يصح وفاقا (11) فوافقوا في ادخال عقد على عقد (12) ينظر هل الخاص مثل المشترك تصح اجارته على وقت مستقبل أم لا سل قيل لا يصح كالاعيان ظاهر الكتاب الاستواء وهو يؤخذ من علة ثبوتها في الذمة والفرق بين المنافع والاعمال أن الاعمال تثبت في الذمة والمنافع لا تثبت في الذمة اه‍ تعليق ناجي ولعله خصه الاجماع والا فهو مستقبل (13) لان التقييد في العمل لا في العقد (14) أو هو

[ 268 ]

[ ليحج العام المستقبل فإن ذلك كله جائز (غالبا (1)) يحترز من الحاج إذا استؤجر بحجتين (2) على أن ينشئ (3) لهما جميعا ولم يرض الشركاء (4) فإن ذلك لا يصح ويحترز أيضا من أن يعين الحجتين (5) في عام واحد فإن ذلك لا يصح بخلاف سائر الاعمال (وما تعيب (6)) أي إذا انكشف أنه معيب وأراد المستأجر فسخه (ترك فورا (7) ولو خشي تلف ماله) نحو أن يكون في سفينة ولا يجد غيرها إلا لنفسه فإنه إذا فسخها ألقى ماله ونجا بنفسه وكذا لو كانت دابة وهو يخشى تلف المال إن لم يحمله عليها فإنه يلقي حمله (8) (لا) لو استأجر الدابة أو السفينة لركوبه فانكشف بها أو حدث بها عيب وخشي تلف (نفسه (9) إن تركها صح له الفسخ مع ركوبها فيستحق المالك إجرتها معيبة من الابتداء إن كان العيب قديما (10) وإن كان حادثا فمن يوم حدوثه ولما قبل حدوثه حصته من المسمى (وإ) ن (لا) يتركه فورا عند ]


(1) يقال العقد في الصورة الاولى صحيح وانما المانع عدم الرضاء من المستأجر الاول وليس له أن يرضى إذا كان المستأجر له ميت وأما الثانية فالمانع له كون المنفعة غير مقدورة شرعا فلا تظهر فائدة لغالبا (2) أو زيارتين (3) صوابه أراد أن ينشئ (4) مفهومه أما لو رضوا صح وهذا يستقيم إذا كانوا مستأجرين لانفسهم لاجل العجز وأما لو كان الوصي أو الورثة لم يجز وإذا فعلوا لم يصح الا أن يكون الاجير معين من الموصي وامتنع من السير الا لهما معا جاز كما ذكروا في المقدمات (5) وكذا العمرتين وأما من أوصى بحجة وزيارة كاملتين فالاقرب انه يصح أن يستأجر لهما رجل واحد ينشئ لهما معا للعرف وأما من أوصى بالزيارة فقط فاستؤجر لها من يريد الحج لنفسه أو غيره ففي صحة إنشائه لهما في سفر واحد نظر والاقرب الصحة قرز للعرف بذلك اه‍ بهران وأما الزيارتان إذا استؤجر لهما فتكونان كالحجتين هل أذن له أم لا ولفظ البيان في الحج قال السيد ح وكذا فيمن استأجره اثنان لزيارة قبر النبي صلى الله عليه وآله فليس له جمعهما في سفر واحد الا أن يؤذن له في ذلك (6) ولو مع المستأجر ولو بفعله لانه يجب تسليمها جميع المدة على ما اقتضاه العقد قرز (7) المراد بالفور ترك الاستعمال والا ففسخ المعيب على التراخي ولا بد من الفسخ وانما الترك لسقوط الاجرة مع عدم الاستعمال والا كان رضا (8) وأما إذا ردها راكبا فلا أجرة عليه للرجوع بها راكبا لجري العادة بذلك ولا يكون رضاء بالعيب ذكره أبو جعفر والفقيهان ل ح اه‍ ن قرز (9) ومال الغير مطلقا وماله إن كان مجحفا قرز (10) قال سيدنا ويكفي في معرفة ارش العيب أن ينظر في أجرتها معيبة وسليمة من العيب وما بينهما حط بقدره من الاجرة المسماة مثاله لو كانت أجرتها معيبة عشرين وصحيحة ثلاثين والاجرة المسماة ستين حط عشرين لاجل العيب وان كان ظاهر الشرح أنه يستحق أجرة المثل معيبة لكن يلزم لو كان أجرة المثل أكثر من المسمى أن يستحقها المالك مع الفسخ فتكون فيه حيف ونقض لغرض الفاسخ اه‍ زهور وصعيتري

[ 269 ]

[ الاطلاع على العيب (كان) الاستعمال (رضاء (1)) وقال (ض ف) (2) لا يجب عليه القاء الحمل (3) إذا خشي تلف المال ولا يكن حمله عليها رضى لان في ذلك إضاعة مال ولكن تجب عليه أجرة المثل (ومنه نقصان (4) ماء الارض (5) الناقص للزرع (6)) أي من العيب الذي تفسخ به الاجارة أن يستأجر أرضا للزراعة مدة معلومة ثم يتناقص ماؤها بعد ما زرع حتى أثر في نقصان الزرع ولم يبطل الزرع بالكلية فإن نقصان الماء يكون عيبا فإن شاء المستأجر الفسخ قلع زرعه (7) ولزمه أجرة ما مضى من المدة فإن لم يقلع كان رضى بالعيب ولزمه المسمى (8) قال (عليلم) ويلزم أن يأتي خلاف (ض ف) لانه لا يمكنه الفسخ إلا بقلع الزرع واتلافه وذلك يشبه إلقاء الحمل في مفازة (لا) النقصان (المبطل له) أي المبطل لجميع الزرع (أو بعضه فتسقط) الاجرة (كلها (9)) حيث بطل كله لبطلان النفع بالعين المستأجرة (أو) بطل بنقصان الماء بعض الزرع سقط (بحصته) من الاجرة وعلى الجملة ففي المسألة أربع صور الاولى أن يتناقص (10) فيستمر على الزراعة أو يبتدئها (11) وهو يجري على جميع الارض (12) فنقصانه ]


(1) ويلزمه المسمى وفي المعيار له الفسخ ما دام العيب باقيا ومثله في البيان انهدام بعض الدار () فينظر وهو الاولى خلاف ما في الفتح فقال لا يصح الفسخ بعد ذلك الرضاء وتلزمه الاجرة جميعا () قال شيخنا القياس البطلان هنا والفرق بينهما وبين خراب البعض أن منافع البعض تالفة فله الفسخ بخلاف العيب فقد رضي وإذا تركها حفظها له ما لم يكن الحفظ رضاء (2) وهو شيخ ض زيد خطيب السيدين قال قرأ علي أبي ط ستة عشرة سنة فما وجدته تبسم ضاحكا (3) قيل ح وهو ضعيف لانه لا يجب حفظ () ماله لتلف مال غيره اه‍ زهور في بعض النسخ لا يجوز () صح في نسخة عن الزهور عن المصنف لا يحفظ وجدته على يجب وهو أحسن اه‍ مي (4) أو تزايد قرز (5) قال الفقيه ف فان يبس الزرع لامر يرجع إلى غير عيوب الارض لم يكن عذرا في فسخ الاجارة ووجبت جميع الاجرة الا أن يعرف أنه إذا زرع مرة أخرى لم يتم الزرع في باقي المدة كان ذلك عذرا في الفسخ اه‍ ح أثمار المختار أنه عذر كما قرره المشايخ اه‍ أملا مي قرز فائدة إذا أراد المؤجر استحقاق الاجرة انقطع الماء أو المطر أو لم ينقطع فانه يقول أجرتها منك أرضا بيضاء لما شئت فيها انقطع الماء منها أو لم ينقطع مدة معلومة بأجرة معلومة اه‍ ديباج وقرز وكذا نقصان تراب الارض باجتحاف السيل لها ونحو ذلك اه‍ ح لي وكذا تخريق الفيران عيب في الارض اه‍ وابل (6) وكل آفة سماوية لا ما يصيب الارض من ضريب ونحوه لان الارض لا تنقص بذلك (7) ولا أرش قرز (8) ولو انفسخ بعد ذلك بعيب آخر (9) وكذا حكم الغصب في سقوطها بالنظر إلى الاجرة فتسقط كلها إذا بطل وأما الاجارة فان كانت قبل القبض بطلت وان كانت بعد القبض لم تبطل الا بالفسخ فإذا لم يفسخ وعاد الماء بقيت الاجارة قرز (10) بعد أن زرع (11) الزارع بعدما نقص الماء (12) متناقص وهو جاهل لذلك

[ 270 ]

[ عيب واستمراره رضى فتجب عليه جميع الاجرة (1) الثانية أن ينقطع جميعه في بعض المدة فإن الاجرة تجب إلى وقت الانقطاع (2) ولا يجب لما بعده شئ قيل (ح) إلا أن يترك الزرع يابسا (3) ولا يقلعه كما لو ألقى أحمالا في أرض الغير الثالثة أن يجري إلى بعض الارض وينقطع عن باقيها (4) فإنها تجب الاجرة للذي جرى عليه لا للباقي الرابعة أن يكون يجري إلى جميع الارض وفيه تناقص فسقى به البعض وقصره عليه قيل (ل) فإن قصره برضاء المؤجر (5) لم يكن رضاء بالعيب (6) ولزمه القسط من الاجرة وإن لم يكن برضاه كان رضاء بالعيب ولزمه جميع الاجرة ولا فرق بين ماء السماء وغيره في أن إنقطاعه يبطل الاجرة ونقصانه الذي ينقص الزرع عيب حسب ما مر (وإذا) استأجر رجل أرضا مدة معلومة ليزرعها أو ليغرس فيها و (أنقضت) تلك (المدة ولما يحصد الزرع (7)) أي لما يبلغ حد الحصاد أو ثمره ]


(1) وله الخيار بعد ذلك اه‍ معيار (2) حيث قد مضى ما فيه غرض بالزرع ولا للعلف اه‍ كب وقيل حيث قد زرع فيما مضى من المدة ما ينتفع به وحده قرز وكذا إذا أصاب الزرع آفة أهلكته وجب كراء ما مضى من المدة وما بقي من المدة ينظر فيه إن كان يمكنه أن يزرع ما أكترا هاله لزمه الكراء لما بقي ولا خيار له وان كان يمكنه يزرع فيه ما يصلح للعلف خير بين الرضى والفسخ وإذا رضي سلم كرا ما بقي من المدة وان كان لا يصلح لشئ فلا شئ عليه اه‍ ن (3) قيل ح المراد حيث قد زرع فيما مضى من المدة ما ينتفع به وحصده لا إن لم يزرع لان الاجرة لا تلزم الا فيما انتفع به أو يمكن الانتفاع اه‍ تعليق ابن مفتاح () وفي تعليق المدحجي إذا كان قد زرعها مرة وحصدها وبطلت الزراعة الثانية قبل الحصاد () فإذا لم تمض من المدة ما يمكن فيه الزرع وحصاده فلا شئ اه‍ تعليق ابن مفتاح قال في الصعيتري وصورة المسألة أن يستأجر أرضا تصلح لثلاث ثمار في سنة واحدة فتصلح في ثمرة وينقطع في غيرها من تلك السنة حيث لمثله أجرة اه‍ كب وهي أجرة المثل يابسا وقيل المسمى يقال قد بطل النفع بالكلية كالهدم فلا يلزم الا أجرة المثل لبقائه يابسا (4) ويثبت الخيار في الباقي قرز كما لو خرب منزل من الدار سقطت اجرته ويثبت الخيار في الباقي اه‍ زهور (5) حيث رضي بقصره وبقصده من الاجرة لا بقصره فقط إذ لا يقتضي الرضى بقصده اه‍ غشم وقيل لا فرق قرز إذ قد رضي بقصره (6) ويؤخذ من هذا أن معالجة المعيب برضى المالك لا يكون رضى في المبيع وغيره اه‍ ن (7) مسألة إذا حمل السيل تراب أرض لرجل إلى أرض رجل غيره فعلى مالكه رفعه وكذا أجرة وقوفه في أرض غيره على قول م بالله لا على قول الهدوية فلا تلزم الاجرة () لانه بغير فعله فرع فلو نبت فيه زرع بغير انبات كان لمالك التراب ان كان التراب كثيرا بحيث يتم الزرع به وحده وان كان قليلا لا حكم له في الزرع كان لمالك الارض وان كان متوسطا يتم به الزرع وبالارض كان لمالكها معا ذكره م بالله اه‍ ن () الا أن يكون سبب متعدي في اه‍ ع مي أو بعد المطالبة بالرفع فلم يفعل كما في ح

[ 271 ]

[ حد الايناع أو استأجر سفينة ليعبر عليها فانقضت المدة (و) لما (ينقطع البحر) وكان تأخر الزرع والسفينة (بلا تفريط (1)) منه (بقي) الزرع والثمار وما في السفينة الجميع (بالاجرة (2) يعني أجرة المثل (3) فإن قصر الزارع كأن يستأجر مدة ثم يزرع بعد مضي جزء منها وبقي ما لا يتأتى للزرع أو يستأجر مدة يسيرة لا تتسع (4) للزرع فإن المالك بالخيار بين أن يأمره بالقلع أو يعقد إجارة ثانية (5) بما شاء المالك وأما مسألة الغروس فإن لم تكن عليها ثمار أمر بالقلع (6) وإن كان عليها ثمار فكما تقدم في الزرع وأما مسألة السفينة فإن كان فيها نفوس غير مأكولة أو مأكولة (7) على الصحيح من المذهب (8) أو أموال الغير المكتري تركت بأجرة المثل وكذا يترك للمكتري من أمواله بأجرة المثل ما يأمن معه الاجحاف والزائد عليها يخير المالك للسفينة بين أن يعقد عليه (9) بما شاء وبين أن يلقيه (10) (فصل) في أحكام إجارة الحيوان (وإذا اكترى) البعير أو الدابة (للحمل) عليه إلى جهة معينة (فعين المحمول (11)) بأن قال استأجرتك على أن تحمل لي هذا إلى جهة كذا ثبتت خمسة أحكام الاول أنه إذا عين المحمول (ضمن) (13) ]


الاز في باب ما أخرجت الارض في قوله وان لم يبذر (1) يؤثر في نقصانها قرز بل لكثرة الماء أو قلته (2) يعني بعقد جديد بأجرة المثل قيل ف والنظر في فائدة العقد إذ الواجب هو أجرة المثل قيل له مزيد فائدة وهو أن يقال إذا قلع الزرع ونحوه وجب له أرش ما نقص بالقلع بخلاف إذا لم يعقد فقال ض زيد لا يجب وهو الصحيح وقال ط يجب قرز كالعارية المطلقة اه‍ نجري (3) وكذا إذا أخر البذر لكثرة الماء أو نحوه لم يكن تفريط اه‍ ن معنى وان لم يرض إذ هو على جهة اللزوم قرز (4) وهو يتأتى في مثلها للعلف والا فلا أجرة (5) ان رضي المستأجر ببقاء الزرع اه‍ فتح فان لم يعقد صحيحا استحق أجرة المثل قرز (6) وعليه تسويت الارض فيردها كما استأجرها اه‍ بحر هذا على أحد قولي البحر الذي يأتي في العارية والصحيح أنه لا تجب التسوية الا لعرف اه‍ عامر أو يضرب عليها من الاجرة ما يشاء قرز (7) حيث كانت لغير المكتري قرز ولم يحظر مالكها (8) وفيه نظر في بعض الحواشي ووجهه أن تخليص مال الغير واجب فإذا لم يتمكن الا بالذبح وجب لان ذبح الحيوان قد جاز في المباح فبالاولى في الواجب وهو تخليص مال الغير اه‍ صعيتري وهو قياس ما يأتي في الغصب والمذهب أن المالك للسفينة مخير بين أن يضرب عليه ما يشاء والا ذبحها مالكها والقاها في البحر كما في الغصب (9) ان عقد والا فلا يلزم الا أجرة المثل مع عدم العقد وقرز (10) قلنا هذا إذا قصر وأما إذا لم يقصر فالقياس أن يبقى بالاجرة يعني اجرة المثل كالزرع لان له حد ينتهي إليه (11) ولو ادمي بالمشاهدة أو وصفا ينضبط وقرز أو مما يتعين كالمبيع وقرز (12) والسادس أن يكون المحمول في ملك المستأجر اه‍ ن أو في ملك غيره وأجاز اه‍ ن أن عين الحامل فقط وكذا ان عين المحمول وحده أيضا وان عينا معا فلا حكم لتعيين الحامل كما مر فلا يشترط وجوده في الملك حالة العقد والتعيين يكون بالمشاهدة أو الوصف الا في الراكب () فلا يكفي الوصف الا أن ينضبط وقرز () ويبين كونه ذكرا أو انثى (13) إذا كانت اليد له قرز الا لشرط

[ 272 ]

[ أي ضمنه الحامل له (إلا من) الامر (الغالب (1) وإذا عين المحمول فلا فرق في ثبوت هذه الاحكام بين أن يعين الحامل أيضا أو لا على ما ذكره (ع) و (ط) (2) لمذهب الهادي (عليلم) (و) الحكم الثاني أنه إذا عين المحمول فتلف الحامل (لزم) المكري (إبدال حامله (3) إن تلف) ذلك الحامل وكذا يفعل وكيله باكرائها لان الحقوق تعلق به (4) * نعم * ومن حق البدل أن يحمل المحمول على الصفة التي كان يحمله عليها التالف (بلى تفويت غرض (5) على المالك فلو أبدل حاملا يحمل دفعات والاول كان يحمله دفعة لم يلزمه قبوله (6) لان فيه تفويت غرض (و) الحكم الثالث أنه يلزم المكري (السير معه (7)) لان العرف جار بذلك ولانه في ضمانه فليس له أن يستنيب (و) الحكم الرابع أن المكتري (لا يحمل) المكري (غيره (9) أي غير الحمل الذي عينه (و) الحكم الخامس (9) أنه (إذا امتنع المكتري (10) أن ]


أو عرف المكتري قرز ووجه الضمان كونه أجيرا مشتركا قرز (1) ما لم يضمن قرز (2) ولا فرق بين أن يكون المحمول متقدما أو متأخرا (3) فلو لم يجد حاملا قط لم يلزمه يحمله بنفسه الا أن يكون يعتاد الحمل بنفسه قرز وله ابداله وان لم يتلف بما لا مضرة فيه على الاحمال قرز يعني الجمل وهو الراحلة هذا قول الهدوية أنه لا حكم لتعيين الحامل (4) قيل وإذا كان الموكل معسرا لزم الوكيل ويرجع على الموكل اه‍ نجري ومثله في الوابل ليس للوكيل أن يوكل مع تعيين المحمول الا مفوضا أو مأذونا أو جرى عرف قرز لئلا تلزم الاحكام التي تقدمت (5) وذلك حيث تعينا أي الحامل والمحمول واما لو لم يتعين الا المحمول فقط فلا يقال فوت الغرض إذ لم يكن عليه الا الحمل فقط والايصال ما لم يؤد إلى ضرر على المستأجر أو مشقة كأن يحتاج إلى غرائر وأمتعة أو يكون سليطا مثلا في اناء فيطلب الاجير تفريغه في أوعية فيتلف بعضه أو لا يوجد أو نحو ذلك اه‍ ح فتح (6) والعكس (7) الا لشرط أو عرف (8) وإذا تلفت بطلت ولو دونه اه‍ ح لي وينظر في الفرق بين هذا وبين ما تقدم في قوله ويجوز فعل الاقل ضرا الخ قيل لانه عين المحمول فأشبه المبيع وعن المفتي () ليس كذلك إذا خالف إلى مثل ذلك قدرا وصفة ثم ان قيل إذا لم يكن له ذلك فهو متعد فالقياس الضمان بخلاف ما إذا تعينت اجارة الحيوان اه‍ مي () وقيل الفرق أن الارض قد ملك المستأجر كل المنافع فله أن يزرع غير ما عين بخلاف هنا فان الاجارة على حمل ليس له أن يحمل غيره اه‍ مفتي وقرز (9) وألحق سادس وهو أجرة الدليل للطريق يكون على المكري ان عين المحمول وعلى المالك ان عين الحامل وحده (10) قال في البيان لانه أجير مشترك وإذا كان أجيرا مشتركا كانت له الاستنابة الا لشرط أو عرف والضمان عليه فائدة إذا فر المؤجر بجماله فللحاكم أن يستأجر من ماله كقضاء دينه وأن يقرضه من بيت المال أو غيره ويرجع فان تعذر خير المستأجر بين الفسخ للعذر كلو أفلس المشتري والسلعة باقية وبين أن ينتظر الظفر به اه‍ تذكرة

[ 273 ]

[ يحمل ما عين في العقد (ولا حاكم) يجبره (1) (فلا أجرة (2)) يستحقها المكري (والعكس) إن عين الحامل وحده) وهو إذا قال استأجرت منك هذا البعير على أن تحمل لي عليه عشرة أرطال حديدا من كذا إلى كذا فلا يضمن المكري الحمل إن تلف وإذا تلف الحامل لم يلزمه إبداله وللمكتري أن يحمل غير الحمل الذي ذكره إذا كان مثله أو دونه وإذا امتنع المكتري وخلي له الحامل تخلية صحيحة لزمته (3) الاجرة ولا يلزم المكري (4) السير (إلا لشرط (5) أو عرف في السوق) أي شرط على نفسه (6) السير أو هو يعتاد السير مع دوابه فإنه يجب عليه السير (فيتبعه ضمان الحمل) أي يتبع وجوب السير ضمان الحمل فيضمنه إن تلف إذا كانت اليد له (7) (و) إذا حمل المستأجر على البهيمة غير الحمل الذي ذكره للمؤجر أن سلك بها غير الطريق الذي ذكره له فإنه (لا يضمن بالمخالفة (8)) إذا خالفه (إلى مثل الحمل إو) مثل (المسافة قدرا وصفة) فالقدر في الحمل أن يكون وزنه كوزنه والمساواة في الصفة أن يكون الحمل مثل الحمل في الخشونة (9) والصلابة والجفو قال (عليلم) وقد نص أصحابنا أنه لو استأجر على أرطال معلومة من التمر فحمل بوزنها حديدا أو قطنا فتلف الحامل لم يضمن إلا أن يكون فتيا لا يحمل على مثله الحديد فقولهم إلا أن يكون فتيا يقتضي ما ذكرناه أنه لا بد من المماثلة في الصفة وإلا ضمن لان الحديد والتمر بالنظر إلى البازل مستويان في الصفة وبالنظر إلى الفتي مختلفان وأما القدر في المسافة فنحو أن يستأجر إلى بلد فيسير بالبهيمة إلى مثل مسافة ]


(1) على التحميل وإذا امتنع الحمال أجبر وإذا امتنع المكتري استحق الحمال الاجرة مع التخلية (2) لان الاجارة وقعت على عمل ولم يحصل والتمكين هنا لا يكفي انما يكفي في الاعيان (3) مع حضور المكتري لا لو فر فلا شئ له قرز (4) الاولى حذف المكري وقد حذفها في كثير من النسخ إذ معناها لا يفهم (5) فائدة وهي انه يجب على المكري إشالة الحمل وحطه وينزل الراكب للطهارة والصلاة صلاة الفرض لا النفل وللاكل اه‍ زهور والاناخة حيث يحتاج كالمريض للعرف قرز ويجب على المكري الوطاء والحبال وأما فراش الشقد ف فعلى المكتري وعليه النزول فيما يعتاد الناس من النزول فيه لمعسر وان اختلفت العادة وجب تبيينه والا فسدت الاجارة وليس للراكب أن يلف رجليه في السرج لان يتعب الدابة بل يرسلهما وان كان في محمل قعد فيه ولا يضطجع الا أن يجري في ذلك شرط أو عرف ذكره في البحر اه‍ ن قال في روضة النووي ليس للمؤجر منع الراكب من النوم في وقته ومنعه في غير ذلك لان النائم يثقل ذكره ابن كح اه‍ ام (6) أو شرط عليه (7) وان كانت لهما يحصص بينهما نصفين وقيل لا شئ لضعف يد الاجير اه‍ حثيث ولي مي (8) وهذا بناء أنها تعينت في الحامل وأما في المحمول فيكون غاصبا (9) كالحديد فان فيه خشونة وصلابة قبل اخلاصه فأما بعده فلا خشونة فيه والخشونة في

[ 274 ]

[ ذلك البلد في الذرع والمساواة في الصفة أن تكون المسافة مثل المسافة في السهولة والصعوبة (1) (فإن زاد) في الجمل (2) أو في المسافة (3) (ما يؤثر (4)) مثلها في البهيمة فتلفت (ضمن الكل (5)) من البهيمة وسواء تلفت بسبب الزيادة أو بغيرها وقال (ح) لا يضمن من قيمتها إلا قسط الزيادة فقط واختلفوا في تقدير المؤثر فقيل (6) ماله وحده كراء وقيل (ي) ما لا يحمل مع الحمل المسمى إلا بزيادة في الاجرة وقيل (ل) (7) هو الذي تحسر به البهيمة مع الحمل (8) الذي يوقرها (9) (و) يلزم المستأجر (أجرة) تلك (الزيادة (10)) أما الزيادة في الحمل (11) فلاصش ثلاثة أقوال الاول أجرة المثل (12) قال مولانا (عليلم) وهو الاقرب على المذهب الثاني المسمى والزائد للزيادة (13) كما لو كانت تميز الثالث يخير المالك بين هذين هكذا ذكره مولانا (عليلم) ولعل ذلك حيث كانت الزيادة في صفة الحمل فأما إذا كانت الزيادة في القدر فالواجب للمسمى ]


التبر والصلابة في الذهب والفضة والرصاص والنحاس والجفو في العطب أي القطن والحنا ونحو ذلك (1) والخوف والامن قرز مع التلف وأما مع البقاء فلا فائدة قرز (2) أو في صفة السوق ضمن الكل اه‍ يحيى حميد (3) وظاهر هذا أنه يعتبر المؤثر ولو في المسافة ولم يجعلوه كالغاصب يضمن بأدنى نقل لانه هنا مأذون لا يظهر النقل للعدوان الا بما يؤثر في المسافة وهو ما لمثله أجرة اه‍ ح لي (4) ويدخل في ذلك مسألة الرديف وهو إذا اكترى ليركب وحده وأركب معه غيره فان كان الرديف صغيرا أو مقيدا ضمن المردف فقط وأما إذا كان الرديف هو الذي ركب بنفسه فان كان يمكن المستأجر منعه كانا في الضمان على سواء () وان تعذر كان الضمان كله على الرديف اه‍ ح فتح () يقال ولم يمكنه النزول اه‍ عامر ان كان لا تقدر على حملهما وهو ما زاد على المعتاد والمعتاد الزمزمية للماء والسفرة والفرو والشملة اه‍ وشلى قرز (5) ولو بعد رده أو نزعه إذ قد صار متعديا اه‍ بحر وبعد التعدي لا يعود أمينا قرز (6) قوي حثيث (7) قوي تهامي وح لي (8) وفي البحر ما لا يتسامح به قال شارحه وهو الصحيح (9) تحقيقا أو تقديرا (10) يعني من اجرة المثل للزيادة هذا بناء على أن اجرة المثل أكثر أما لو كان المسمى أكثر فلعله يقال يجب الاكثر لانه قد تمكن مما استؤجر له وإذا استأجره إلى بلد أوصل إلى باب الدار للعرف (11) يعني في صفته قرز (12) يعني للجميع القياس الاكثر كما يأتي () وعليه الاز في قوله وعليه الاكثر مستأجرا وقد ذكر ذلك في ن () فيهما أي في صفة الحمل والمسافة اه‍ ح لي وان كان ذلك في القدر لزمته اجرته ان كان لمثله اجرة في الحمل أو في المسافة (13) لكنه يقال ما الفرق بين هذين القولين ولعل الفرق على أن القول الاول تجب اجرتة المثل للمحمول قلت أم كثرت وعلى القول الثاني ان زادت اجرة المثل على المسمى لزمت الزيادة وان لم تزد فالمسمى فعلى هذا يجب الاكثر مثاله أن تكون اجرة المثل لمائة رطل من الحديد اثني عشر درهما ومائة رطل من العطب أي القطن عشرة دراهم فاستؤجر للعطب بثمانية فحمل حديدا وجب العشرة الدراهم وهي الثمانية

[ 275 ]

[ المسمى وأجرة المثل للزيادة (1) ذكر ذلك في البحر وأما أجرة الزيادة في المسافة فإن لم يتلف الجمل وجبت بلا خلاف بين السادة وهي أجرة المثل وأما إن تلف فقال (ط) كذلك وقال (ع) لا تجب (2) (فإن حملها المالك (3) أي هو الذى تولي اشالة حمل الزيادة إلى ظهر البهيمة (فلا ضمان (4)) على المستأجر (ولو) كان المالك (جاهلا) للزيادة (فإن شورك) المستأجر (5) أي شال معه غيره (خاص (6)) في الضمان (وكذا المدة (7) والمسافة (8)) حكم الزيادة فيهما كالزيادة في الحمل (و) إذا انتهى المستأجر (9) إلى مفازة أو نحوها فخشي التلف على نفسه وعلى البهيمة أو على نفسه إن وقف معها من لصوص أو غيرهم جاز له الذهاب وتركها و (لا) يضمن (بالاهمال) إذا أهملها (لخشية تلفهما (10)) جميعا وحاصل هذه المسألة أنه إما أن يتركها خوفا أم لا إن لم يكن خائفا فهو ضامن ولو أودع (11) إلا أن يحتاج إلى الايداع وإن كان خائفا فإن كان وقوفه لا ينجيها لم يضمن (12) وفاقا وإن كان ينجيها لكنه يخاف على نفسه فإن أودع لم يضمن وإلا ضمن (13) عند (م) بالله لا عند (ط) قيل (ح) وكلام (م) بالله أقيس قال مولانا (عليلم) وهو الذي في ]


المسماة والدرهمان من اثني عشر (1) وهي ماله اجرة قرز (2) إذ يدخل تحت قيمة الرقبة قلنا سببان مختلفان فانفرد كل بضمان كالمبيعين اه‍ بحر (3) وساقها مالكها اه‍ ن جميع الطريق أو تلفت تحت العمل فورا فلو كان السائق المكتري كان متعديا يضمنها قرز (4) لان المالك مباشر والمستأجر فاعل سبب (5) صوابه المالك قرز للرقبة بل يأثم لاجل الغرر وتلزمه أجرة المثل للزيادة والمسمى للمسمى (6) ذكره ط وهذا يستقيم إذا كان الحمل الذي وضعا عليها مما يعلم () انها لا تقدره وأما إذا كان تقدر فالتعدي من المكتري وحده لتغريره على المالك فيضمنها الكل اه‍ ن حيث ساقها وان ساقها المكري فلا ضمان وان ساقها الغير جاهلا ضمن ورجع على المكري اه‍ ح لي إذا تلف بالسوق لا إذا تلف بنفس الوضع فلا يرجع على من غر كما في العارية في الرد () وقيل لا فرق إذا وقع التلف بسبب الزيادة قرز (7) لعله يريد الزيادة في الصفة والذي تقدم في القدر لئلا يكون تكرار ولعله يقال من عطف الخاص على العام (8) وتلزم أجرة المثل فيما لمثله أجرة وان لم فلا وتضمن العين مطلقا ومثله في البحر والاصح خلافه وهو أنه لا يضمن العين الا إذا كانت المسافة لمثلها أجرة (9) وكذا المستعير والوديع اه‍ ن (10) وكذا لو خشي تلفها ولا يخشى تلف نفسه ولم يكن وقوفه ينجيها ولا يمكن الايداع فإذا أهملها على هذا الوجه فلا ضمان ومثل معناه في ح لي فلو كان يمكن الايداع عند خشية تلفهما ظاهر الاز لا يضمن ومفهوم كلام ض زيد في البيان يضمن ويمكن أن يقال إذا كان يمكنه الايداع ولا يخشى تلفها مع الايداع فمفهوم كلام الاز الضمان قرز (11) ويكون معه الايداع من مدة الاجارة ذكره في البرهان اه‍ ان قرز فيه نظر لان له أن يعير ولا يضمن فكذا في الايداع أولا وآخرا لعذر ولغير عذر ذكره عليلم والفقيه ع قرز (12) مع عدم التمكن من الايداع قرز (13) قيل مع التمكن من الايداع والا فلا وقيل

[ 276 ]

[ الازهار لانه قال لخشية تلفهما فمفهومه أنه لو لم يخش تلفهما جميعا ضمن (ومن اكترى من موضع ليحمل من آخر إليه) مثاله أن يكتري بعيرا من المدينة ليحمل عليه من مكة فلما انتهى إلى مكة بداله (1) في ذلك (فامتنع أو فسخ (2) قبل الاوب) لعذر (3) (لزمت) الاجرة (للذهاب (4)) من المدينة إلى مكة بشرطين أحدهما أن لا يمتنع (5) المؤجر من الحمل من مكة إلى المدينة في رجوعه فإن امتنع لم يلزم للذهاب كالمقدمات في الاجارة الصحيحة الشرط الثاني (أن) يكون المستأجر في حال الذهاب قد (مكن فيه) من البعير (وخلى له (6)) ظهره قيل (ف) ولا يضر إذا عارضه (7) وهو راكب على الجمل بخلاف ما إذا حمل عليه متاعا (وإلا) يمكنه أو حمل عليه (فلا) أجرة للذهاب وقيل (س) بل يستحق قسط الذهاب وهو ما بين أجرته إذا استأجره من المدينة ليسير به فارغا ثم يحمله وبين أجرته إذا استأجره ابتداء من مكة والمسألة مبنية على أن الاجارة تعينت في الحامل دون المحمول. (باب إجارة الآدميين (8) (فصل) في بيان الاجير الخاص (9) وأحكامه (إذا ذكرت المدة وحدها (10)) ولم يعين العمل نحو أن يقول استأجرتك هذا اليوم أو يوما ولا يذكر عملا (أو) يذكر العمل مع المدة لكن ذكرها (مقدمة (11) على العمل (12)) نحو استأجرتك هذه اليوم أو يوما (13) ]


مطلقا وهو ظاهر الاز (1) عذر (2) أو لم يفسخ قرز (3) تحذف من بعض النسخ إذ لا فائدة تحته وقيل هذه اللفظة في مسودة الغيث والزهور ووقفت على نسختين من الغيث فلم أجد فيها هذه اللفظة وفي الوابل والبيان ولغير عذر قرز (4) يقال في الفاسدة أو مع ذكر المقدمات مطلقا أو لم يذكر في الصحيحة وعادتهم التحميل يلزمه للذهاب قدر أجرة المثل في الفاسدة والقسط في الصحيحة اه‍ ح محيرسي قرز (5) يعني للمستأجر ولم يخل الجمال بعيره فان خلاه في المدة التي يصل فيها إلى المدينة استحق كل الاجرة اه‍ زهور فان زاد حمل بعد مضي المدة التي خلاه فيها لزمته لاجل التحميل أجرة المثل أيضا وذلك نحو أن يكون أجرة من يحمل من مكة إلى المدينة عشرون وأجرة من يسير عطلا من مكة فيحمل اليهما من المدينة ثلاثون فما بين الامرين عشرة وهو اللازم اه‍ صعيتري (6) حيث جرى العرف بتخليته في الذهاب والا فلا يلزم تخليته اه‍ تعليق أثمار (7) المكري لا ركوب غيره فيكون مانعا والفارق بينهما العرف والعادة اه‍ ن معنى (8) الاصل فيها فعله صلى الله عليه وآله انه استأجر خريتا أي دليلا وهو عبد الله بن أريقط الليثي ولم يعرف اسلامه (9) هذه عبارة أهل المذهب قيل واصش يقولون اجارة العين واجارة ذمة قال الامام الشهيد زيد بن علي عليلم الخاص من يعمل لك وحدك والمشترك من يعمل لك ولغيرك اه‍ ان (10) هذا خاص الخاص (11) إذ تقدمها على اعتمادها (12) هذا هو الخاص (13) وأول مطلق اليوم من وقت العقد يكون تمامه من اليوم الثاني اه‍ عامر ما لم تكن في الليل فسدت لانه مستقبل اه‍ مفتي وظاهر

[ 277 ]

[ على أن تخيط لي فيه هذا الثوب (1) قميصا أو ما أشبه ذلك (2) (فالاجير) في هاتين الصورتين ونحوهما (3) (خاص) (4) تتبعه أحكام مخصوصة الاول أن (له الاجرة بمضيها (5)) فمتى مضت المدة استحق الاجرة وإن لم يحصل (إلا أن يمتنع) من العمل (أو يعمل للغير (6)) في تلك المدة فإن عمل للغير من غير اذن المستأجر سقط (7) من أجرته بقدر المدة التي فيها للغير ويكون له على ذلك الغير أجرة المثل (8) (و) هذه (الاجرة له (9)) يستحقها هو دون المستأجر الاول (و) الحكم الثاني أنه (لا يضمن) وإن ضمن (إلا) في صورتين أحدهما أن يتلف (لتفريط) وقع منه والثانية قوله (أو تأجير (10) على الحفظ) فإنه يضمنه (11) ضمان المشترك (12) (و) الحكم الثالث أنه (يفسخ معيبه (13) ولا) يجب أن ]


الاز خلافه فيما تقدم في قوله الا في الاعمال (1) أو ثوبا (2) السنة والشهر والاسبوع (3) الضئر (4) واعلم أن الخاص أن تكون المدة معلومة والاجرة معلومة والعمل غير معلوم وخاص المشترك أن يكون العمل معلوما والاجرة معلومة والمدة غير معلومة اه‍ دواري (5) مع تسليم نفسه قرز (6) لا لو عمل لنفسه وهو يشبه مسألة الدابة حيث عارضه المكري وفي حاشية أو لنفسه على الصحيح وهو مفهوم الاز قرز عملا يمنعه قرز أو ينقصه والا استحق الاجرتين معا نحو أن يستأجره الاول على خياطة فيؤجر نفسه بقراءة وهو ناقل أي غيبا اه‍ زهور (7) ولو كان حاضرا ولو لم يمنعه وأما لو أذن له كانت الاجرة للمستأجر الا أن يأذن له لنفسه كانت له قرز (8) لان الاجارة فاسدة لان منافعه مملوكة لغيره كما ذكر النجريان جمال الدين في شرحه وفخر الدين في معياره قال وتنفسخ إجارة الاول اه‍ شرح فتح (9) هذا إذا كان عمله للثاني ينقص من عمل الاول فان كان لا ينقص استحق الاجرتين معا اه‍ زهور قرز كمن استؤجر للقراءة غيبا وللخياطة الا أن يكون عبدا فللمستأجر لان اليد لا تثبت عليه اه‍ مفتي ومثله في شرح الفتح وقيل لا فرق بين الحر والعبد لانه يملك منافعهما ذكر معناه في الكافي قرز (10) مسألة إذا فسدت اجارة الاجير الخاص صار أجيرا مشتركا لانه لا يستحق الاجرة الا بالعمل فيضمن ما تلف معه اه‍ ن هذا بالنظر إلى استحقاق الاجرة وأما الضمان فيما له قرز وكذا لو شرط عليه الحفظ كان أجيرا على الحفظ اه‍ ن يقال شرط الحفظ من التضمين والتضمين غير ثابت فما وجه الفصل بينهما الا أن يكون من اختيار صاحب البيان على خلاف المذهب فيحقق اه‍ قال المفتي هذا قد علقناه الزاما على كلام البيان اه‍ ح محيرسي لفظا قرز لا لو شرط عليه الضمان فلا يضمن قرز ولعل الفرق بينهما أن الحفظ يصح الاستئجار عليه بخلاف الضمان (11) ما صار في يده (12) أي قبل التضمين (13) ويثبت خيار الرؤية في الاجير الخاص كما في الرقبة المؤجرة اه‍ ن فما الحكم حيث فسخ بالرؤية أو العيب بعد استيفاء المنافع سل يقال استيفاء المنافع من الاجير كقبض المبيع وتلفه لان المنافع تتلف عقيب تمامها ففي خيار الرؤية لا شئ للفاسخ كتلف المبيع في يده وفي خيار العيب يرجع بالارش كما في المبيع إذا استهلكه قبل العلم بالعيب اه‍ ع سيدنا محمد بن علي العنسي قرز (14) بعد موته والا فله

[ 278 ]

[ (يبدل (1) بدله (وتصح) الاجارة (للخدمة) على الاطلاق (2) وإن لم يعين للاجير العمل فإن كان له حرف كثيرة (و) وجب أن (يعمل المعتاد) أي معتاد عمله منها وإن اعتادها جميعا واستوت مضرتها استعمله في أيها شاء وإن اختلفت مضرتها (3) فسدت الاجارة إلا أن يبين أيها وإن كان له حرفة واحدة استعمله فيها وإن كان لا حرفة له صحت الاجارة واستعمله فيما يستعمل مثله يعني غير متعب (4) ولا دني (و) يتبع (العرف (5) في تقدير وقت العمل هل في بعض النهار أم في جميعه (6) (لا) لو استأجره (بالكسوة والنفقة) فلا تصح (للجهالة) فيهما فلو قدر قيمتهما صح ذلك (والضئر (7) كالخاص) الظئر مهموز وهو في اللغة اسم للمرأة التي ترضع ولد غيرها (فلا تشرك (8) في العمل واللبن) أي ليس لها أن توجر نفسها من آخر إلا باذن ولا تحضن غيره ولا ترضعه إلا بإذن (وإذا تعيبت (9) لمرض أو حبل أو سقته لبن السائمة (فسخت) بذلك ولزمها (10) قيمة لبن السائمة (11) للصبي إذا دفعته من ماله (1 2) (إلا أنها تخالف الاجير الخاص بحكم وهو (أنها تضمن ما ضمنت) كالمشترك (13) إذا ]


الاستنابة كما يأتي قرز قبل الفسخ والا فلا (1) لان المنافع لا تضمن بالمثل اه‍ ح فتح (2) وذكر الخدمة ليس من الجمع بين المدة والعمل لانه ذكر جنس العمل لا عينه (3) فانه يعمل بالغالب منها حيث وجد اه‍ ح فتح (4) في الاجير قرز (5) عرف الاجير قرز وقيل عرف البلد المستوي لا المختلف فيجب تبيينه والا فسد قرز (6) ويستثنى للخاص ما جرت به العادة من الوضوء والصلاة وسننهما والرواتب وقضاء الحاجة والاستراحة المعتادة عند الحمل على الظهر ونحوه قيل ع وللمستأجر أن يمنع الاجير من الصلاة في أول الوقت وكذلك السيد يمنع عبده وقيل ليس لهما ذلك قرز اه‍ ن يعني المنع من الصلاة في أول الوقت كما تقدم في الزوجة والعبد الخ (7) هو مأخوذ من الضار وهو العطف يقال ضارت الناقة أي عطفت على ولدها اه‍ زهور إذا عقدا مشتركا والا فخاص حقيقة وظاهر الازهار لا فرق (8) وتكون لها أجرة المثل على الآخر والمسمى للاول إلى وقت ارضاع الثاني ويلزم في باقي المدة الاقل منه ومن أجرة المثل اه‍ ن وهذا حيث يكون مضرا بالاول والا استحقت الاجرتين والاولى اه‍ ح بحر قرز (9) ولها أن تفسخ الاجارة لما يلحقها من المضرة قرز (10) حيث عدم المثل في الناحية والاولى انها لا تضمن لانها غاصبة وقد صار الصبي عين ماله يعني والسائمة للصبي اه‍ غاية وقرز القاضي عامر الضمان لانه كالآلة لها وقيل لا تبرأ بالرد إلى الصبي (11) يعني الثمن (12) قال في المنتخب ان سقتة لبن السائمة فمرض فعليها علاجه ودواه حتى يبرأ فان مات نظر فان كان اللبن يتلف الصبيان فهي عامدة الا أن تدعى الجهل اه‍ تعليق الفقيه س وإن كان من مالها لم يستحق شيئا لانها متبرعة ومتعدية ذكره ض زيد وأن مرض الصبي من ذلك لزمتها حكومة له وإن مات ضمنت ديته قرز (13) بناء على أنه تعبد واما الحر فلا يضمن الا بجناية أو تفريط والمختار أنها تضمن من غير فرق بين الحر والعبد فيضمن الصبي

[ 279 ]

[ ضمن الغالب ضمن هذا كلام أبي الحسن الكرخي ومثله عن صلى الله عليه وآله بالله وأبي مضر وقيل (ل ح ع) بل مذهبنا أنها كالمشترك في الضمان فتضمن وإن لم تضمن إلا الغالب وحكاه الفقيه (ح) عن (م) بالله * (تنبيه) قال في الانتصار لا بد في صحت إجارة الظئر من أذن زوجها (1) فإن أذن لم يكن له أن يطأها في غير بيته (2) وأما في بيته فقال (ح) والوافي ليس لهم منعه (3) قال في الانتصار إلا أنه لا يطأ إلا إذا نام الصبي أو روي من اللبن وقال ك بل لهم منعه من الوطئ مطلقا لانه يؤدي إلى الحبل (4) فيضر بها الولد قال في الانتصار ولا بد من ذكر المكان (5) هل في بيتها أو في بيت الصبي لان الاعراض يختلف في ذلك قال فيه ولا بد من أن يكون الصبي معلوما (6) بالمشاهدة (7) فلا يصح إبداله (فصل) في تحقيق الاجير المشترك وذكر أحكامه أما تحقيقه فقد أوضحه (عليلم) بقوله (فإقدم العمل) في الذكر (8) على المدة أو ذكر وحده (9) (فمشترك وتفسد) الاجارة (إن نكر (10) العمل وقدم على المدة نحو أن يقول استأجرتك على أن تخيط لي ثوبا هذا اليوم أو ترعى لي غنما هذا اليوم (مطلقا) أي سواء كان في الاربعة (11) أم في غيرها (أو عرف) العمل وقدم على المدة إذا كانت غير صفة (12) نحو استأجرتك على أن تخيط هذا الثوب هذا اليوم فإن الاجارة تفسد ذكره ط وح وقال ]


وما عليه وهذا إذا أكلته السباع أو قتلته أعداءه فلم يمكنها المدافعة وأما لو مات حتف أنفه فلا يضمن لان الموت لم يقصد بالتضمين غاية قرز قال أبو مضر فلو رقصته فسقط ضمنته أن استؤجرت على الحفظ والقياس الضمان مطلقا لانه جناية وانها لا تستحق الاجرة بمضي المدة وتستحق الاجرة وان لم يسلم الصبي كان يموت اه‍ ح لى (1) إذا لم تكن مستحقة للحضانة قرز (2) الا باذن الولي قرز (3) الا في حال ارضاع الصبي قرز (4) قلنا مجرد التجويز لا يبطل حقه (5) قلت وظاهر المذهب أنه لا يشترط اه‍ بحر فلها أن تنقله كما تقدم الا لشرط حيث لا حق في الحضانة والا فلا معنى للشرط الا أن يقبل صح ولو كان لها حق (6) وترد بالرؤية (7) أو وصف مميز قرز (8) قيل لا يستقيم الا في مسألة البريد لانها صفة أو في الاربعة فقط (9) ويسمى خاص المشترك (10) والمراد بالتنكير عدم التعيين والتعيين عدم التنكير لا التعريف بالالف واللام (11) لان في ذلك جهالة تؤدي إلى الشجار بخلاف ما لو تقدمت المدة معرفة صح مطلقا ذكر العمل أم لا كما مر في الحاص اه‍ تجري (12) يعني فأما إذا كانت صفة للعمل صحت الاجارة كمسألة البريد كما يأتي قال ابن معرف والفقيهان ع ح ويعرف الصفة أن يأتي بعلى نحو استأجرتك على أن تخيط لي هذا الثوب هذا اليوم وأما إذا كانت المدة غير صفة نحو أن يأتي بفي () نحو أن يقول استأجرتك على أن تخيط لي هذا الثوب في هذا اليوم ولا يأتي بعلى فأما لو أتى بهما جميعا صحت لانهما صفة () يقال لا فرق بين اللفظين فلا يصح فيها جميعا قرز (13) لانه يؤدي إلى التشاجر في ذلك اليوم

[ 280 ]

[ أبو مضر وعلي خليل وف ومحمد بل تصح ويلغو ذكر المدة (إلا في الاربعة (1) وهم المنادي (2) والحاضنة (3) ووكيل الخصومة والراعي (4) فإنه إذا ذكر العمل مقدما على المدة معرفا لم تفسد الاجارة وظاهر كلام أبي مضر وعلي خليل والفقيه (ح) أن الاجير مشترك في هذه الاربعة سواء قدم العمل أو أخر (5) قال مولانا (عليلم) والاقرب عندي أن المدة إذا قدمت كان خاصا كغيره (وتصح) الاجارة (إن أفرد) العمل بالذكر (معرفا) ولم يذكر المدة (6) وذلك نحو أن يقول استأجرتك على أن تخيط لي هذا الثوب بدرهم فإن هذا يصح ويكون مشتركا قولا واحدا (إلا فيها) أي في الاربعة التي تقدم ذكرها فإنه لا يصح إفراد العمل على المدة (فيذكران معا (7) وإلا لم يصح (وهو فيهما) يعني الاجير المشترك في الصحيحة والفاسدة (يضمن ما قبضه (8) بحيث تكون اليد له لا للمالك قال في مهذب (ش) فلو استأجره ليخيط ]


إذ لو فرغ في بعض اليوم تشاجرا إذ المستأجر يطلب عمل نفس اليوم لذكر المدة والاجير يقول قد عملت المشروط اه‍ بحر والوجه فيه أن عقد الاجارة يتردد بين خاصة الخاص وخاصة المشترك فتفسد لتنافي الاحكام بينهما اه‍ لمعة (1) وقد جمعها بعضهم في قوله وكيلا للخصومة ثم راع * وحاضنة وسمسار منادي (2) لان المدة صفة في حقه (3) لان المدة غير محصورة في حقها (4) وتعليم الصنعة والحامي معين اه‍ ن والحارسي والمهجي فرع وما ولدته البقر والغنم فهو غير تداخل في الاجارة فلا يضمنه الاجير بل يكون في يده أمانة الا أن ياخذ أجرة على حفظها أو رعيها أو كان العرف جاريا بدخولها ضمنها اه‍ ان وتكون الاجارة فاسدة لجهالة الاولاد (5) لان العمل في هذه لا ينحصر الا بذكر المدة وكذا ما أشبهها (6) فيما ينحصر من الاعمال كما تقدم في قوله أو ما في حكمه (7) والوجه أن العمل في الاربعة ليس له حد يتوقف عليه بخلاف الخياطة ونحوها فلها حد يتوقف عليه فكفى ذكره مفردا معرفا ولانهما مقصودان معا اه‍ نجري (8) لان عليا عليلم ضمن رجلا حمل قارورة فكسرها وقال لا يصلح الناس الا ذلك وروي عن ابن عمر اه‍ زهور وأما من استؤجر على حفظ الحانوت المغلق أو حضيرة العنب ونحوه من خارج الجدار فظاهر الاز لا يضمن وبه عمل بعض الحكام وقرز السيد العلامة احمد الشامي () انه يضمن غير الغالب لجري العرف بذلك ولا يشترط في هذا قبض المال وثبوت يده الحسية عليه وإنما يشترط ثبوت يده على الحانوت وقت حفظها وحراستها فان وقع اختلاف في وقوع التفريط فالقول قول من الظاهر معه كأن تصبح الحانوت مفلوسة أو مقلوع بابها وإن وقع الاختلاف في القدر المأخوذ منها فالبينة على صاحب الحانوت اه‍ من جوابات المتوكل عليلم () هذا هو المختار قرز لكنه يخالف قولهم يضمن ما قبضه وقد أخذه بعضهم من الكفالة في قوله وضمنت ما يغرق أو يسرق الا لعرض وهنا عرض اه‍ وهو جيد

[ 281 ]

[ له في بيته أو دكانه لم يضمن الاجير ورواه أبو مضر عمن ضمنه (1) من الحنفية (2) قال وكذا عندنا قال مولانا (عليلم) وقياس المذهب أنه يضمن ما نقله إلى حجره أو لزمه بيده (3) ولو في دكان المستأجر لان اليد له (4) (ولو) قبضه (جاهلا) نحو أن يسوق المستأجر للراعي بعض بهائمه فيدخلها في المواشي من غير علم الراعي (5) فإنه يضمنها إذا ساقها (6) وإن لم يعلم قيل (ح) والتخلية كالقبض وإن لم يعلم قيل (ع) (7) الاولى أنها لا تكون كالقبض إلا مع العلم قيل (س) (8) ولو كان له موضع معتاد تجمع إليه البقور فساق رجل بقرته إلى ذلك الموضع كان كالقبض (9) (إلا من) الامر (الغالب) فإنه لا يضمن واختلف في تحقيقه فقيل ما لا يمكن الاحتراز منه قيل (ع) يعني حالة حصوله فأما من قبل فكل واحد يمكنه الاحتراز وقد يقال ما لا يمكن دفعه (10) مع المعاينة (11) كالموت والحريق العام والسلطان الجائر واللصوص المتغلبين لا السرق والنسيان والاباق وفريسة الذئب في حال الغفلة (12) فيضمن ذلك (أو) كان التلف واقعا (بسبب ]


(1) أي ضمن الاجير (2) ف ومحمد (3) وتلف تحت يده أو السبب منه قرز (4) الا حيث تكون العادة جارية ان الاجير المشترك لا يضمن الا ما فرط في حفظه أو جنى عليه فانه لا يضمن غير ذلك لان العرف الجاري كالمشروط في العقد لان العقد يصح على ما جرت به العادة اه‍ كب قلت وكالدارهم التي يحملها أهل الاسباب إلى البنادر فلا يضمنون ولو كانوا أجراء اه‍ مفتى بحيث يكون القول قوله لو تداعيا وفي الغيث يضمن ما نقله وتلف تحت يده (5) إذا أشهد أو صادقه الراعي (6) إذا قد تقدم عقد اجارة اه‍ زهور (7) قوى في الصحيحة (8) أو كان عادته يرعا البقور بغير استئجار اه‍ زهور مع العلم قرز (9) مع العلم قرز قوى مع العلم وكان العقد صحيحا وظاهر ح الاز أنه يضمن بالتخلية مع العلم ولو فاسدا (10) عرفا ليخرج ما أتلفته الحشرات ونحوها وقواه سيدنا عامر لعدم المعاينة عادة قلت وظاهر المذهب أنه يضمن لسع الحشرات إذ تعتبر المعاينة لا العادة اه‍ مقصد حسن وقرز (11) وحيث يمكن حفظ البعض دون البعض فلعله يقال يضمن الاكثر (1) مما يمكنه حفظه ويقسطها بين أرباب الثياب (2) أو الغنم أو الزرع لكل بقدر قيمة حقه اه‍ ن وهكذا في الراعي إذا كثر عليه الذئاب في حالة واحدة وهكذا الحامي إذا كثرت عليه الطير أو الجراد في حالة واحدة ويجب عليه الخروج من الصلاة كانقاذ الغريق (1) وقيل الاقل لان الاصل براءة الذمة من الاكثر إذ لو فرض أنه يمسك الادنى من الغنم لم يلزمه إلى ذلك اه‍ عامر (2) فان حضر وحفظ واحدا كان لمالكه ولا شئ للآخرين لانه قد فعل ما قدر عليه وما عداه غير مقدور فلا ضمان عليه فيه اه‍ مي وقرز ولا الاحتراز منه قبل حدوث امارة قاضية بذلك فأما حيث أمكنه الاحتراز من الظالم برفع المال إلى موضع آخر قبل وصول الظالم وبعد الظن بأنه يصل فانه يضمن لان ذلك تفريط في الحفظ ذكره في البرهان وكب اه‍ ان (12) وكذا يضمن ما تعثر به أو سقط من يده أو من فوق رأسه بغير اختياره أو الدابة تعثرت أو سقطت وصدمت حجرا اه‍ ن أو ينطح بعضها بعضا فانه يضمن ما لم تجر العادة بعدم التحفظ

[ 282 ]

[ من) جهة (المالك (1) كاناء مكسور) يضع فيه سمنا (أو شحن (2) شحنا (فاحشا) ثم استأجر (3) من يحمله على تلك الصفة فإن الحامل لا يضمنه (4) إذا تلف بذلك السبب (5) لان الجناية وقعت من المالك (و) الاجير المشترك (له الاجرة بالعمل (6) فما بطل من عمله قبل تسليمه سقط بحصته (و) له (7) (حبس العين لها (8) أي حتى يستوفي أجرته ولا يحتاج إلى حكم حاكم وكذلك كل عين تعلق بها حق كالمبيع في البيع الصحيح والفاسد لو تفاسخا أو المعيب أو المزارعة الفاسدة (9) فإن له الحبس في هذه حتى يسلم ما هو له (10) إذا حبس العين لاستيفاء الاجرة لم يتغير الحكم وبقاء (الضمان بحاله) على ما كان عليه أي ضمان أجير مشترك (11) لا ضمان رهن أو غصب (12) (و) إذا تلف المصنوع في يد الصانع والمحمول في يد الحامل قبل التسليم إلى صاحبه فضمن قيمته فإن أجرته (لا تسقط) بضمان القيمة (إن ضمنه) أي ضمنه المالك إياه (13) (مصنوعا أو محمولا (14)) وأما ان ضمنه قيمته غير مصنوع أو محمول فلا ]


منه فلا يضمنه قرز (1) الاولى المستأجر (2) فلو شحنه البائع واستأجر المشتري من يحمله ثم تلف سل قبل ان يضمن على ظاهر الكتاب ولعله يرجع على البائع لانه غرم لحقه بسببه وظاهر التذكرة انه لا ضمان على الاجير لانه قال الا لعيب في الظرف أو الشحن الفاحش فائدة قال في روضة النواوي لو استأجر لبناء درجة فلما فرغ منها انهدمت في الحال فهذا قد يكون لفساد الآلة وقد يكون لفساد العمل فالرجوع فيه إلى أهل المعرفة فان قالوا هذه الآلة قابلة للعمل المحكم وهو المقصود لزمت غرامة ما تلف قرز (3) وله الاجرة إلى الموضع الذي انتهى إليه (4) وهذا إذا لم يعلم الاجير بذلك قبل التلف إذ لو علم به لزمه الاصلاح فان لم يفعل ضمن اه‍ كب (5) وعليه البينة ان تلفه بذلك (6) أي تسليم العين كما يأتي أو تمضي المدة في المنادي قرز (7) وكذا الخاص قرز (8) لا فوائدها وما غرم عليها الحابس فله الرجوع ان نوى قرز (9) حيث البذر من المالك (10) من ثمن أو أجرة (11) ويكون عليه بأوفر قيمة من القبض إلى التلف اه‍ ع قرز (12) لان ضمان الاجير المشترك بخلاف ضمان الرهن من حيث انه لا يضمن الغالب الا بالتضمين ويتفقان في أن الضمان بأوفر القيم ذكره في البيان وفي البستان وفي ح الذويد على التذكرة اه‍ مفتي وأما المبيع فان كان الفسخ بحكم أو بخيار رؤية أو شرط فامانة وان كان بالتراضي فمضمون عليه كالشفعة إذا سلمت بالتراضي وتلفت قبل التسليم تلفت من مال المشتري اه‍ مفتي والمختار انما تلف قبل القبض أو التخلية الصحيحة تلف من مال المشتري سواء كان الفسخ من حينه أو من أصله (13) فان قيل لم يستحق الاجرة وهو لم يسلم العمل فالجواب أن تضمينه مجهول لا بمنزلة تسليم العمل اه‍ تعليق ع (14) يقال لو زادت القيمة في المصنوع والمحمول على الاجرة المسماة هل يضمنها الاجير مفهوم الازهار ذلك مثاله لو استأجره على عمل سكاكين بدرهم وقيمة الحديد قبل الصنعة ثلاثة دراهم وبعدها ثمانية فيلزم أن يضمن خمسة دراهم وهذا حيث تلف بعد صنعته أو صنعة بعضه

[ 283 ]

[ أجرة له قيل (ع) فلو كان مثليا (1) أو استوت القيمة (2) فلا فائدة إلا في سقوط الاجرة وقال (م) بالله لا خيار للمالك وله قولان قول أنه يضمنه قيمته (3) يوم قبضه في موضعه لانه دخل في ضمانه في هذا الوقت وقوله الاخير يضمنه قيمته يوم التلف (4) (وعليه أرش يسير (5) نقص بصنعته) فلو دبغ الاديم فنغل أو صنع الحديد فاحترق أو الخشب فتكسر فإنه ينظر في النقص فان كان يسيرا وهو النصف فما دون ضمن الارش فقط للمستأجر وهو ما بين القيمتين (6) (وفي الكثير) وهو ما فوق النصف (يخير المالك (7) بينه وبين القيمة) أي بين أن يأخذه مع الارش أو يأخذ قيمته يوم قبضه إلا أن يأخذ أجرة عمله ضمنه معمولا (8) وقال (م) بالله و (ح) لا خيار له بل يأخذه مع الارش مهما بقي له قيمة قيل (ع) و (للم) بالله قول مع الهدوية (ولا أرش للسراية (9) عن المعتاد من بصير (10)) فإذا استؤجر الخاتن أو نحوه فحصل مضرة من عمله لم يضمن بشروط ثلاثة الاول أن يكون عن سراية فلو كانت عن ]


أو حمله أو حمل بعضه قبل الوصول أو بعده فانه يخير المالك وأما قبل ذلك فانه يضمنه على صفته ولا خيار قال في البيان فلو استوت قيمته في الحالين أو كان تلفه بأمر غالب بحيث لا يجب ضمانه فقيل ع لا تجب أجرة الحمل وقال في التقرير تجب في غير الغالب (1) حيث ضمنه غير مصنوع وغير مجهول يعني بذلك أن الاجرة تسقط أن ضمنه قبل الصنعة لا إن ضمنه بعدها فلا تسقط اه‍ لمعة قرز (2) في أي موضع أراد اه‍ تعليق ع لكن أن طلب قبل فلا أجرة وان طلب بعد لزمته الاجرة قرز فتسقط الاجرة لان له المطالبة بالمثل (3) ولا أجرة (4) وتلزم الاجرة (5) المراد ما كان مضمونا على الاجير وهو ما زاد على المعتاد في الصنعة قرز إذا غيره إلى غير غرض قرز وإلا خير بينه وبين القيمة كما في الغصب (6) معيبا وغير معيب قبل الصنعة (7) فرع وهذا التخيير فيما كان مضمونا كالرهن والمغصوب وما في يد الاجير المشترك لا فيما كان غير مضمون وحصلت عليه جناية فلا خيار له بل تجب أرش الجناية فقط اه‍ ن وإذا اختار المالك أحدهما لم يكن له الانتقال إلى الثاني اه‍ كب لانه كأنه قد أبرأ الاجير قرز (8) ان رضى المالك لان الخيار له (9) فان قطع البصير المعتاد فخبثت فهلك الصبي بمباشرة سبب ذلك المعتاد ففي البيان لا ضمان قرز وهو ظاهر الاز وقرز وهذا القاضي محمد السلامي وقد وقعت في رجل قطع له طبيب فهلك بالمباشرة بسبب المعتاد فأخذ كثير من العلماء بظاهر الاز يضمن وأفتى القاضي محمد بعدم الضمان ونقل عن ذلك عن البيان فلو فعل بغير اذن العليل الكبير وولي الصغير ضمن لانه متعد ولو أصاب اه‍ ح بحر قلت ان كان يتلف فكانقاذ الغريق اه‍ مفتي يقال الغريق يعلم بالانقاذ حياته بخلاف العليل لانه فعل الله تعالى ولا تعدي منه في الفعل (10) وهو من يعرف العلة ودواءها وكيفية علاجها ويثق بذلك من نفسه وأن يكون قد أجاز له مشايخه () اه‍ كب وفعل مرتين فأصاب فان أخطأ في الثالثة فليس بمتعاطي اه‍ ديباج () لا الاخذ من الكتب كما في سائر العلوم

[ 284 ]

[ مباشرة (1) نحو أن يقطع حشفة الصبي ضمن عمدا (2) كان أو خطأ (3) الشرط الثاني أن يفعل المعتاد فلو فعل غير المعتاد ضمن الشرط الثالث أن يكون بصيرا فلو كان متعاطيا ضمن (4) (تنبيه) قال في الكافي يجوز (5) للاب (6) أن يأمر الطبيب الحاذق (7) البصير أن يقطع مثانة (8) الصبي لاخراج الحصاة قال ولو استأجر طبيبا للمداواة كل يوم بأجرة معلومة جاز ذلك عند أصحابنا (9) وله ما سمى أن برئ وإلا فأجرة المثل وقيمة الادوية وقال (ك) لا شئ له إن لم يبرأ وقالت الحنفية له ما سمى (10) برئ أم لا قال مولانا (عليلم) وما حكاه لاصحابنا ينبغي أن ينظر في تحقيقه (11) (والذاهب (12) في الحمام) يجب ضمانه (بحسب العرف) لان الحمامي كالاجير المشترك في ضمان اللباس (13) والطاسة وما أشبه ذلك إن جرى عرف بتضمينه (14) وإنما يضمن بشرطين الاول أن يضع الثياب بحضرته أو في حضرة أعوانه (15) الثاني أن يترك الثياب (16) ]


(1) هو ما زاد على المعتاد قرز (2) أرش باضعة إن لم يتلف (3) الا أن يبرأ من الخطأ قبل العمل وهو بصير اه‍ قرز غيث (4) ولا يجوز لهم الايهام ان الدواء بأكثر مما هو عليه ظاهره ولو فعل المتعاطي المعتاد مأمورا به ولم تحصل جناية فلا ضمان وبغير أمر ضمن ولو لم يفعل الا المعتاد اه‍ ح لي (5) ل يجب (6) وكذا سائر الاولياء (7) لا فائدة للحاذق (8) وهو عرق بين السبيلين (9) فان شرط البراءة فسدت إذ ليست بمقدورة له فيلزم أجرة المثل (10) ان كانت الاجارة صحيحة والا فاجرة المثل قرز (11) والتحقيق أن يقال إن كانت الادوية من العليل فلا بد من كونها موجودة في ملكه معلومة ويستأجر الطبيب على أن يداوي بها في مدة معلومة على صفة معلومة فان شفي في أول المدة استحق الاجرة المسماة وبقيت الادوية لمالكها وان لم يشف حتى مضت المدة استحق المسمى وان كانت الادوية من الطبيب فلا بد من كونها موجودة في ملكه معلومة ويعقد البيع () عليها وعلى أن يداويه بها مدة معلومة على صفة معلومة فان شفي في أول المدة استحق الثمن والاجرة المسماة جميعا وباقي الادوية للمشتري وكذا لو مضت المدة مع استعمال الادوية استحق الثمن والاجرة المسمى وان لم يحصل الشفاء اه‍ من املاء سيدنا عامر الذماري رحمه الله () قيل لا يحتاج إلى لفظ البيع ويكون كالبيع الضمني كما يأتي في المغارسة (12) وذهب؟ مسجد وسمسرة () وحمام عام وسفينة عامة يكون الضمان فيه حسب العرف اه‍ فتح وكذا المعلم يضمن ما ذهب في معلامته أي مكتبه قرز () وهو الخان الذي ينزل فيه المسافرون (13) وهل يشترط أن ينقل الحمامي أم تكفي التخلية قيل يشترط لانها اجارة فاسدة فلا يضمن الا ما نقل قاله المذاكرون وقيل لا يشترط قرز فيضمن وان لم ينقل ولعله أولى لانه كالمحقرات وتكون الاجارة صحيحة لعادة المسلمين عليها من دون تناكر سلفا عن خلف وهي مما خصه الاجماع اه‍ بهران وان كان فيها أعيان معاوضة قرز (14) صوابه ان جرى عرف بعدم تضمينه لم يضمن والا ضمن لانه أجير مشترك قرز (15) وكذا لو جرى عرف في غيبته أو غيبة أعوانه اه‍ صعيتري قرز مع العلم قرز (16) لا الدراهم والدنانير وكا ما لا حاجة إلى ادخاله قرز

[ 285 ]

[ في الموضع المعتاد لا لو أدخلها في البيت الداخل والقول للحمامي في قيمة ما ذهب (1) وعينه قيل (ف) إلا أن يدعي شيئا لا يلبسه الداخل فعليه البينة (فصل) فيما للاجير بعد عقد الاجارة وما يتعلق بذلك (وللاجير (2) الاستنابة (3) فيما لا يختلف (4) بالاشخاص) فإذا استؤجر على عمل فله أن يستأجر من يعمله إذا كان ذلك العمل لا يختلف بالاشخاص فإن كان يختلف كالحج (5) والحضانة ومن عمله دون عمل الاول لم يجز إلا أن يشرط (6) لنفسه ذلك أو يجري العرف به فإنه يجوز له وإن اختلف (إلا لشرط (7)) من المستأجر على الاجير أنه لا يستنيب (أو) يكون ثم (عرف (8) بذلك فإنه لا يجوز له حينئذ الاستنابة (و) الاجير الاول والثاني (يضمنان معا (9)) ضمان المشترك (10) * وحاصل الكلام في المسألة أن المالك لا يخلو اما أن يأذن للاجير بالاستنابة أو يمنعه أو يطلق إن أذن فلا تعدي (11) وكان ضمانهما ضمان المشترك وإن منع كان متعديا (12) وإن أطلق فان كان عمل الثاني دون الاول كان متعديا وإن كان مساويا فان كان له عرف بالدفع إلى الغير أو كانت اليد له فلا تعدي (13) وإن لم يكن كذلك فقال م بالله وأشار إليه أبوط وأبوع في باب الشركة أن الاول ليس بمتعدي (14) وقال الناصر وابن أبي الفوارس وهو الاظهر من قول أبي ط أنه متعدي ]


(1) أما في المتعين فكمسألة القصار أو اختلافهما بعد تلفه حيث ادعى الحمامي أن التالف قطن وأدعى الداخل أنه حرير (2) المشترك لا الخاص لان منفعته معينة وقيل ولو خاصا وهو ظاهر الكتاب ومثله في ح لي (3) غير المؤجر قرز (4) قال ض عبد الله الدواري أن الذي يختلف هو ما لا يطلع عليه بعد فعله كالقراءة والحج والحضانة ونحو ذلك لان من قرأ ختمة فانه لا يدري هل قرأ أم لا وكذا طوافات الحج قرز فانه لا يظهر لها أثر بعد فعلها (5) لان الاعمال تختلف باختلاف النية والمقاصد وان استويا في العدالة الا لعذر كما تقدم فيكون مطلقا مقيدا بما تقدم قرز (6) استثناء من المفهوم (7) ويرجع الاستثنى وهو قوله الا لشرط أو عرف إلى المفهوم أيضا وهو ما يختلف بالاشخاص فليس للاجير الاستنابة الا لشرط أو عرف فانه يجوز له الاستنابة اه‍ نجري (8) وعرف الاجير مقدم على عرف الجهة قرز (9) ويضمنان معا يعني حيث تلف بغير غالب فيكون مضمونا على الثاني للاول وعلى الاول للمالك ولكل واحد ما شرط له من الاجرة ولو كانت أجرة الثاني أقل من أجرة الاول لانه يستحق زائد أجرته في مقابلة ضمانه اه‍ كب قرز (10) حيث عقد للثاني مشتركا فان عقد للثاني خاصا فالقياس أن لا يضمن وكذا لو لم يضمن الغالب والاول مضمن فان كان الاول خاصا والثاني مشتركا ضمن للاول إذ هو كالوكيل قرز (11) ولو أدنى قرز (12) ولو أعلا قرز ولا أجرة لهما الا أن يكون الثاني جاهلا لزمت الاجرة () على الاول اه‍ ن () ويضمنان ضمان غصب قرز (13) في المجهول والمعلوم (14) قوي وهو ظاهر الكتاب

[ 286 ]

[ فيكون ضمانهما ضمان الغاصب (و) من أجر عبده أو صبيه فعتق العبد وبلغ الصبي فالاجارة صحيحة ويجوز له (الفسخ إن عتق (1)) العبد (أو بلغ (2)) الصبي ومدة الاجارة باقية هذا مذهبنا (3) وأبي (ح) وقال (ش) لا خيار لهما أما لو كان العبد هو المؤجر لنفسه فاعتقه السيد (4) كان ذلك إجازة فلا يفسخ العبد (5) كما ثبت مثله في النكاح (6) فلو أجر العبد نفسه ثم أجاز السيد ثم أعتقه فالظاهر أنه ليس له أن يفسخ (7) قال في الياقوتة وكذا المكاتب إذا أجر نفسه ثم عتق لم يفسخ (8) قال مولانا (عليلم) والاقرب أن فسخ العبد والابن على التراخي كالامة (9) تعتق مزوجة (و) للصبي الفسخ إذا بلغ و (لو لعقد الاب (10) في رقبته) كما تقدم (لا) لو أجر الاب (11) (ملكه (12)) أي ملك الابن فليس له الفسخ إذا بلغ (وإذا شرط على الشريك الحفظ (13) ضمن كالمشترك (14) ]


(1) عطف على الاستبانة اه‍ من هامش الهداية فان لم يفسخ العقد كانت الاجرة له من يوم العتق () اه‍ ن وقبل العتق للسيد () قبضها إليه أو لا أي السيد غالبا احترازا من أن لو كان العبد مستأجرا على الحج فأعتق وقد أحرم فليس له الفسخ حتى يتم مناسكه ذكر معناه في الحفيظ وعن حثيث له أن يفسخ ولا يستحق أجرة من يوم الفسخ ويجب عليه تمام الحج لنفسه ولا تسقط عنه حجة الاسلام قرز (2) فلو أجر الصبي نفسه ثم بلغ فله الفسخ إذا بلغ ولا يقاس على العبد لانه ليس من أهل التكليف هذا حيث كان بغير اذن وليه وقيل لا فرق قرز ولفظ ح الفتح وأما الصغير إذا أجر نفسه باذن وليه ثم بلغ فلم أجده ولعله يفسخ قرز لانه ان كان في ذلك العبد قياسا فلا يقاس مقيس على مقيس ولان العبد من أهل التكليف وممن يدخل تصرفه الغبن مع الاذن والاجازة والصغير لا يدخله بحال فليبحث فان وجد نص فهو اه‍ ح فتح (3) قيل ع ولا تحتاج إلى حكم ولا تراض لان فاسد الاجارة باطل من حيث المنافع غير مضمونة لكونها معدومة () قيل ى ويحتمل أن هذا كفساد السلم فيأتي فيه الخلاف المتقدم ليس هذا من باب الفاسد فتكون هذه الحاشية من قوله ولكل منهما فسخ الفاسدة () إن كان الفسخ لامر مجمع عليه لم يحتج إلى حكم ولا تراض والا احتاج كما في الاز في الفصل الثالث قرز (4) قبل علمه بالاجازة (5) بل له الفسخ به اه‍ ح فتح (6) في الامة حيث عقد عليها فضولي باذنها فأعتقها سيدها قلنا لها الخيار على ما هو مقرر كما تقدم في النكاح لظاهر الخبر () واختير فيما تقدم أنه لا خيار لهما إذ لم يطر العتق على النكاح اه‍ بحر بلفظه (7) بل له أن يفسخ كما لو أجره المالك اه‍ عامر (8) بل له أن يفسخ اه‍ عامر لانه كالمأذون له من جهة السيد (9) ما لم يحصل منه رضاء أو ما يجري مجراه قرز (10) ولم يصح فسخ النكاح لورود الدليل في النكاح وهو أنه صلى الله عليه وآله لم يخير عائشة وهو في موضع التعليم اه‍ صعيتري (11) وكذا سائر الاولياء كالاب في ذلك وانما تعتبر المصلحة اه‍ ح أثمار (12) والوجه فيه أنه لو باع ماله في حال صغره نفذ ولا يكون له فسخه بعد البلوغ فكذا لو أجره اه‍ صعيتري (13) أو العلف قرز أو استأجره على الحفظ أو جرى عرف (14) بعد التضمين وقبل التضمين

[ 287 ]

[ أي لو اشترط مالكا بقرة أو نحوها أن يحفظها هذا الضيف وهذا الشتاء أو نحو ذلك (1) سار كل واحد منهما أجيرا مشتركا (2) على حفظها فأما لو كانت المناوبة للبن أو للركوب فلا ضمان لان كلا منهما يشبه المستأجر (3) وإن كان لمجموع الامرين اللبن والحفظ ضمنا لانه قد وجد سبب الضمان (4) كالمستأجر إذا استؤجر على الحفظ * (تنبيه) إذا سلم دابته إلى آخر ليحطب عليها ويكون الحطب نصفين فتلفت الدابة بغير أمر غالب فهل يجعل أجيرا فيضمن (5) أو مستأجرا (6) فلا يضمن (7) قال (عليلم) لعل الثاني أقرب والله العالم (فصل) في أحكام الاجارة الصحيحة والفاسدة (والاجرة في الصحيحة تملك بالعقد (8) قيل (ح) هذا مذهبنا و (ش) وقال في شرح الابانة أنها لا تملك بالعقد (9) وهو ظاهر كلام القاضي زيد قوله (فتتبعها أحكام الملك) (10) أي يصح البراءا منها والرهن عليها (11) والتضمين بها (12) ويصير بها غنيا (13) ويزكيها (14) ولو قبل قبض العين المعمول فيها والمؤجرة (و) إنما (يستقر) ملك الاجرة (بمضي المدة (15) ]


(1) فلو سلم رجل إلى رجل بقرة ليعلفها بلبنها قيل س يكون أجيرا مشتركا فيضمن وقيل أنه يكون مستأجرا فلا يضمن اه‍ ن وتكون الاجارة فاسدة قرز (2) وذلك لان كل واحد منهما يحفظ نصيب شريكه فصار كل واحد منهما أجيرا لشريكه على حفظ نصيبه أو علفه اه‍ ان إذا جعل كل واحد منهما حفظه أجرة حفظ الآخر اه‍ بحر (3) حيث كانت النفقة منهما جميعا يعني كل واحد ينفق حصته في نوبة صاحبه والا ضمن قرز ولفظ ن (مسألة) وإذا كانت الدابة أو البقرة بين اثنين يتدا ولانها الخ (4) وهو الاستئجار على الحفظ (5) ذكره الفقيه ل (6) إذا كان الحطب من ملك الحاطب أو من مباح على الخلاف وان كان من ملك صاحب الدابة فأجير مشترك بلا اشكال اه‍ ح لي قال المفتي كلام يملا في مجلس التدريس لجريه على القواعد اه‍ ح لي والمقرر ما في شرح الاز اه‍ محيرسي (7) ذكره الفقيه ف (8) وفوائدها (9) بل لا بد من القبض عندهم اه‍ ح فتح (10) فان تلفت عين الاجرة بعد تمام العمل استحق الاجير قيمتها وهو أحد وجهي الامام عز الدين بن الحسن والوجه الثاني أجرة المثل قرز وقواه الشامي كما إذا تلف المبيع لم يجب رد القيمة بل الثمن الا حيث كانت عينا فلا يصح التصرف فيها قبل قبضها اه‍ كب كما في البيع قبل القبض ولا تساقط الاجرة الدين الا مع شرط تعجيلها أشار إلى ذلك في التذكرة في آخر باب الصرف قرز بخلاف الثمن فانه يساقط وصرح به في كب قال فيه أو كان ذلك بعد مضي مدة الاجارة اه‍ كب قرز (11) حيث شرط التعجيل أو سلم تبرعا (12) يعني على وجهة اللزوم والا فهي تصح بما سيثبت (13) قيل انها لا تلزم الزكاة لان من شرطها الاستقرار وهنا لم يستقر كالمكاتب اه‍ مفتي ويمكن الفرق بأن الاجارة هنا لازمة ويكفي في استقرارها تخلية المنافع ونحوها ويجبر من امتنع بخلاف المكاتب يقال هي تنفسخ بالاعذار فلا وجه للفرق (14) بعد القبض (15) في الخاص أو مع التمكن من استيفاء المنافع في غيره وذلك في الاعيان وكذا المنادي فان كان المؤجر قد تصرف في الاجرة ببيع أو نحوه

[ 288 ]

[ أو ما في حكمها من تسليم العمل فيصير ملكها مستقرا أي لا ينتقض (وتستحق) أي تصير حقا يستحق المطالبة بها (1) بأحد وجوه الاول (بالتعجيل (2)) قبل أيفاء العمل فمتى عجلت إليه صارت له حقا لا يجوز للمالك استرجاعها مهما لم يقع فسخ الثاني قوله (أو شرطه (3)) أي إذا شرط في العقد تعجيل الاجرة لزم ذلك الشرط وكان له المطالبة بتعجيلها الثالث قوله (أو تسليم العمل (4)) في الاعمال (أو استيفاء المنافع) في الاعيان فله المطالبة بعد ذلك (أو التمكين (5) منها (بلى مانع) فإذا مكن المستأجر منها (6) من دون مانع من الانتفاع بها استحق المالك الاجرة (والحاكم فيها) أي في الاجارة الصحيحة (يجبر الممتنع (7)) من الخصمين عن الوفا بما عقدا عليه لانه قد لزم بالعقد (ويصح) أن يستأجره على حمل طعام ويجعل الاجرة (بعض المحمول ونحوه بعد الحمل (8) يعني لو استأجر على حمل طعام بنصفه أو ثلثه أو رعي غنم (9) بنصفها أو ثلثها صح ذلك نص عليه الهادي (عليلم) في المنتخب وقال زيد بن علي والناصر وأبو (ح) و (ش) و (ك) لا تصح هذه الاجارة لانه استؤجر على حمل ملك نفسه وملك غيره أما لو استؤجره على حمل نصف هذا الطعام بنصفه فلا خلاف في صحة هذه الاجارة وحكي في الانتصار عن ]


ثم انفسخت الاجارة بوجه من الوجوه فهل ينفذ تصرفه كالبيع الفاسد أم لا اه‍ مفتي ويمكن الفرق بأن التصرف في البيع الفاسد مستند إلى اذن البائع فصح ونفذ بخلاف هنا فهو مستند إلى ملك ولم يتم فحيث لم يكن قد استحق من تلك العين شيئا يبطل التصرف فحيث ملك البعض نفذ فيه وللمشتري الخيار قرز (1) يقال سماها مطالبة بالنظر إلى الوجهين الآخرين لانها فيهما مطالبة حقيقة فتكون من باب التغليب اه‍ مي (2) تبرعا ويجوز له الوطئ إذا كانت أمة وعجلت له وإذا فسخت الاجارة لبعض الاعراض رجعت () لمالكها ولزم الواطئ مهرها إذ الوطئ في شبهة لعدم الاستقرار ويلحق الولد وتلزمه قيمته قرز فان وقع الفسخ وقد كان أعتق أو باع سل أقول كالفاسد يصح ما ترتب عليه اه‍ مفتي () حيث لم يكن قد استحق شيئا من الامة والا فقد ملك الواطئ بقسطه ولفظ البيان فرع فلو فسخت الاجارة الخ (3) ولو بعد العقد وقبل المستأجر قرز (4) أي تمامه والا فهو لا يجب على الاجير أن يسلم العين المعمول فيها حتى يسلم أجرته (5) بل مع مضي المدة اه‍ كب ون أو نحوها كمضي قدر يصل فيه إلى الموضع الذي استؤجر البهيمة إليه اه‍ ح لي لفظا وقرز (6) وكل ما مضى من المدة أو حصل من العمل ماله قسط من الاجرة استقر قسطه ويستحق طلبه اه‍ ن (7) مما عليه لا بماله ولفظ ح لي ويجبر الممتنع عن ايفاء الغير ما يستحقه لا على استيفاء حقه فلا يجبر بل تكفي التخلية بلا مانع ممن عليه الحق اه‍ ح لي لفظا قيل الا على قبض الاجرة لتبرأ ذمة من هي عليه قرز (8) يعني ذكر الحمل (9) هذا نحو المحمول مسألة عن السيد أحمد الشامي رحمه الله تعالى في صورة تأجير البقر ونحوها يسمونه الآن مرابعة فقال مثاله أن يقول مالك البقر ملكتك ربع هذه البقرة باقامة ثلاثة أرباعها في أربع سنين مثلا في كل

[ 289 ]

[ أبي (ح) و (ش) المنع من صحة هذه أيضا قيل (ع) (1) ولا يجب عليه إلا حمل النصف في المسألتين (قيل (س) لا المعمول بعد العمل) يعني لو استأجر من ينسج له غزلا بنصف المنسوج أو يعمل سكاكين بنصفها بعد العمل فأن ذلك لا يصح ذكره الهادي عليلم في الفنون في مسألة الغزل قال ابن أبي الفوارس والامير (ح) للهادي قولان في المحمول والمصنوع قول يصح فيهما جميعا وقول لا يصح فيهما وقيل (س) بل الهادي (عليلم) يفرق بين المحمول والمصنوع لان الصنعة معدومة فلا يصح أجرة (2) بخلاف المحمول فهو موجود قال (عليلم) وقد ذكرنا هذا في الازهار وأشرنا إلى ضعفه والعلة التي ذكرها صعيفة لانه لا يجب إلا عمل نصف الغزل كما ذكر الفقيه (ع) ولانه يصح الاستئجار بمنفعة معدومة كما تقدم (3) (وفي) الاجارة (الفاسدة (4)) ثلاثة أحكام الاول أن الحاكم (لا يجبر (5) الممتنع فيها لان العقد غير لازم لاجل فساد (و) الثاني أنها (لا تستحق (6)) بما تقدم في الصحيحة (و) الثالث أن الذي يستحق فيها (هي أجرة المثل (7)) لا المسمى إذا كان الفساد أصليا (8) فان كان طارئا (9) فالاقل من المسمى وأجرة ]


سنة قرشين مثلا قيمة العلف وقدح ملح مثلا أو قدحين وأجرة الحفظ في كل شهر بقشتين مثلا ونحو ذلك ونذرت عليك بربع أولادها وربع درها حتى يكون لك نصفا ولي نصفا اه‍ بلفظه من خط أحمد ابن محمد الحسني أما إذا كان العرف جاريا بأن ما ولد دخل في الحفظ والرعي فانها تفسد كما ذكر ذلك في البيان وقرز اه‍ عن سيدنا زيد الاكوع (1) فان شرط على الاجيرة حمل الكل فسدت الاجارة اه‍ ح اثمار وقيل يصح ويلغو الشرط لعل هذا مع شرط التعجيل والا أدي إلى التمانع (1) لان للمستأجر حبس الاجرة حتى يعمل ولا تلزم (2) المقاسمة (3) والاجير لا يعمل الا بعد المقاسمة وله أخذها فيما قسمته افراز اه‍ معيار (1) والمختار في الصحة من غير شرط التعجيل لانه لا يجب الا حمل النصف ذكره الفقيه ع فلا تمانع لكن تجب القسمة ليمكن العمل ولا يجب تعجيل الاجرة الا بأحد وجوه استحقاق التعجيل كما تقدم (2) بل يلزم قرز (3) الا بشرط التعجيل قرز (2) قلنا الا أجرة المصنوع لا الصنعة (3) ويصح في منفعة (4) والباطلة كالفاسدة في الاجارة وهي ما اختل فيها أحد الاركان الاربعة التي تقدمت في البيع الا أن يؤجر المكلف من صبي أو مجنون فلا اجرة اه‍ وابل وقرز (5) الا أن يحكم بصحتها قرز (6) بالتعجيل بل يردها (7) والرابع استحقاق الاجرة على المقدمات فان اختلفت الاجرة فكالمهور قرز (8) نحو أن يؤجر ملكه والمسجد (9) الطارئ لا يستقيم الا في الظئر أو في مسألة البريد (1) أو في المضاربة اه‍ قال يحيى حميد وقع التتبع التام في تقرير الفساد الطارئ فلم يثبت الا في المضاربة كما سيأتي (1) لا يستقيم في مسألة البريد الا على قول ح (2) وأما على المختار فهي صحيحة قرز كما سيأتي والظئر أيضا لانها انما استحقت الاقل الا لاجل المخالفة (2) الذي سيأتي في آخر الفصل الثاني نحو أن يؤجر ملكه وملك المسجد فان الاجارة صحيحة في الابتداء على القول بصحة

[ 290 ]

[ المثل (1) وقال (ش) ان الواجب أجرة المثل مطلقا وقال أبو (ح) وحكي عن ابن أبي الفوارس أن الواجب الاقل من المسمى وأجرة المثل مطلقا ففارقت الفاسدة الصحيحة بأن الحاكم فيها لا يجبر وأنها أجرة المثل وأنها لا تستحق (إلا باستيفاء المنافع (2) في الاعيان وتسليم العمل (3) في المشترك) هذا هو مذهبنا وأبي (ح) وهو قول (م) بالله أخيرا وقال (ش) و (م) بالله قديما بل تجب الاجرة فيها بالتمكن كالصحيحة (4) (فصل) في بيان ما تسقط به الاجرة وما لا تسقط به (ولا تسقط (5) بجحد) الاجير المشترك (6) الشئ (المعمول فيه (7)) كالقصار إذا جحد الثوب فإنها لا تسقط بجحده (في) الاجارة (الصحيحة مطلقا (8)) أي سواء قصره قبل الجحد أم بعده (وفي الفاسدة (9)) أيضا لا تسقط الاجرة بجحده (إن عمل قبله (10)) وإن عمل بعده لم يستحق ]


العقود الموقوفة فإذا لم تحصل اجارة فأحكامها طارئة فيفسد العقد اه‍ تعليق تذكرة (1) بعد المخالفة ولما قبلها حصته من المسمى قرز (2) يقال ما المراد باستيفاء المنافع هل المراد كل جزء حيث المؤجر بيت حتى لو سكن في جانب من المنزل وترك بقية المنزل أو ما المراد سل الجواب انه لا بد من الانتفاع في الفاسدة في كل جزء منها إذ لا يكفي التمكن اه‍ تهامي وشامي وفي بعض الحواشي ما أوجب الملك في البيع الفاسد أوجب الاجرة هنا والملك وان لم يستعمل قرز (3) أي تمامه (4) قلت وهو قوي لتلف النافع في يد المستأجر (5) الاجرة ولا بد أن يكون الجحود في حضور المستأجر أو علمه بكتاب أو رسول (6) وكذا الخاص اه‍ هداية (7) عبارة الاثمار نحو المعمول فيه ليدخل المحمي والمرعي والمحمول قرز (8) ووجهه أن الاجرة في الصحيحة مستندة إلى العقد وهو لا يبطل بالجحود وفي الفاسدة إلى الاذن وقد بطل بالجحود اه‍ ح فتح (9) فهي كالوكالة تبطل بالجحود ويروى أن هذه المسألة أعني الاجارة الفاسدة أرسل بها ح إلى ف وأمر الرسول بأن يخطئه في النفي والاثبات فلما سئل ف فقال يستحق الاجرة فقال أخطأت فقال لا يستحق فقال أخطأت فجاء إلى ح فقال ما جاء بك يا أبا يعقوب فقال مسألة القصار جاءت بي اليك فقال ح إن قصره قبل الجحود استحق الاجرة وان كان بعده لم يستحق اه‍ زهور (10) فلو اختلفا هل فعل ذلك قبل الجحود (1) أو بعده (2) فالبينة على الاجير وقال في الهداية القول قول الاجير في أنه فعل قبل الجحود والوجه في ذلك أنه بعد الحجة يكون غاصبا للعين وعمله لا يستند إلى عقد لاجل الفساد فكان كعمل الغاصب لا أجرة له وأما قبل الجحود فعمله بأمر المالك فاستحق العوض اه‍ غيث (1) فان التبس فالاصل عدم العمل وبراءة الذمة من الاجرة اه‍ شامي قرز (2) لانه يدعي استحقاق الاجرة اه‍ ن ولان الاصل عدمه قال في البرهان ولانه لا وقت أولى من وقت اه‍ ان ما لم يكن الظاهر معه بان لا تمضي من المدة بعد الجحود ما يمكن قصره فيها قرز يعني أنه إذا جحد الاجير في الصحيحة العين المعمولة ثم أظهرها أو أقيمت البينة فانه يستحق الاجرة لما عمله قبل الجحد وبعده قرز

[ 291 ]

[ الاجرة (وتسقط في الصحيحة (1) بترك) الاجير (المقصود (2)) من العمل (وإن فعل المقدمات) كمن استؤجر على زرع أرض فحرثها وأصلحها للزرع ولم يزرع وكمن استؤجر على خبز أرز فدقه (3) وطحنه وعجنه ولم يخبزه (4) وكمن استؤجر على عمل حديد سكاكين فعمل ما لا يسمى سكينا (5) وكمن استؤجر على خياطة الثوب قميصا فقطعه وخاط بعضه بحيث لا يسمى قميصا وكن استؤجر للحج فانشأ وسار إلى مكة ولم يفعل الاركان الثلاثة ولا أحدها (6) فإنه في هذه المسائل لا يستحق شيئا وأما إذا كانت الاجارة فاسدة أو أدخل المقدمات في العقد (7) فانه يستحق بقسط ما فعل ما المقدمات (و) يسقط من الاجرة (بعضها بترك البعض) من المقصود فمتى ترك بعضه استحق بقسط ما فعل من الاجرة قيل (ح) فلو شل القميص (8) ولم يكفه استحق بقدر ما عمل وقيل (ي) إنما يستحق إذا عمل عملا لا يتبعه عمل نحو أن يخيط كما ويكمله شلا وكفا قال مولانا (عليلم) وكلام الفقيه (ح) أظهر (ومن خالف في صفة للعمل بلا استهلاك) نحو أن يستأجر رجلا ينسج له عشر أواقي غزلا عشرة أذرع فنسجها إثنا عشر ذراعا أو أمره أن يجعله إثني عشر ذراعا فجعله عشرة أو نحو ذلك فله الاقل (9) من المسمى وأجرة المثل أن اختار المالك أخذه وإن اختار مثله (10) أو قيمته إن عدم مثله (11) فله ذلك قيل (ى) في إيجاب الاجرة إذا أخذه نظر والاولى أن لا يجب كما لو أمر أن يصبغه أسود فصبغه أحمر وقيل (ح) بل يجب هنا لان هذا مخالفة في الصفة وفي مسألة الصبغ مخالفة في الجنس ]


(1) لانها تستحق العمل وهو باق (2) ما لم يمنعه المالك لغير عذر اه‍ ن قرز ولفظ البيان فرع فان كان الذي منعه من فعل المقصود هو المستأجر لغير عذر استحق بقدر ما عمل وفاقا وان كان () لعذر فلا أجرة الا حيث ذكرت المقدمات في العقد على الخلاف أو تراضيا على الفسخ بها قرز (3) أي قشره (4) فان خبزه ولم يخرجه من التنور استحق بقدره قرز (5) وهل يكون هذا تغيير افيلزم الارش قلنا هو مأذون له وهذه مقدمات فلا تعد اه‍ سيدنا حسن وقرز (6) المراد ولم يحرم اه‍ ولفظ حاشية العبرة بالاحرام إذ لا يفيد الوقوف من دونه (7) لكن ينظر لو امتنع في الاجارة الفاسدة من اتمام العمل هل يستحق أجرة ما عمل في الرياض أنه يستحق وقيل لا يستحق شيئا () كمن بطل عمله قبل التسليم اه‍ مي () ينظر في القياس (8) على وجه يمكن لبسه وقيل لا يشترط قرز (9) إذ الفساد طارئ () وقد يقال ليس ذلك لاجل الفساد بل لئلا تكون حالته مع المخالفة أبلغ من حالته مع الموافقة () لانه قد ذكر انه لا يستقيم الطارئ الا في مسألة الظئر أو في مسألة البريد أو في المضاربة قرز (10) هكذا في الغيث وكتاب؟ التخيير أيضا وهذا يستقيم إذا غيرها إلى غرض وكان النقض فوق النصف لا دونه فأما إذا غيرها إلى غير غرض غيره فحكمه ما يأتي في الغصب ان شاء الله تعالى (11) في الناحية وهذا يدل على أن العزل مثلي وقال المفتي ظاهر الاز انه

[ 292 ]

[ فلم يفعل بعض ما أمر قال مولانا (عليلم) هذا هو الصحيح كما في الازهار أما لو كانت المخالفة تؤدي إلي الاستهلاك لم يستحق شيئا (1) من الاجرة بل يملكه ويغرم القيمة (2) فعلى هذا لو استؤجر على نسج عشرة أذرع من غزل فنسج منه إثني عشر ذراعا لم يستحق للذراعين (3) من الاجرة شيئا بل يملكهما (4) ويغرم غزلهما واستهلاكهما يحصل بالنسخ لا بالمد (أو) خالف (في المدة لتهوين أو عكسه) مثاله أن يستأجره على حمل كتاب أو غيره إلى بلد كذا في ثلاثة أيام (5) فسارا ربعا أو خمسا أو ستا وعكسه أن يستأجر بعيرا ليسير به إلى موضع كذا في خمسة ]


لا خيار للمالك حيث لا استهلاك بل للاجير الاقل والله أعلم ومثله عن الاصلعي اه‍ بحر (1) يعني في الزائد (2) مع عدم المثل في الناحية والا وجب مثله إذ هو مثلي قرز (3) ويقعطها فان كان القطع يضر العشرة الاذرع خير المالك اه‍ ولفظ حاشية فان كان القطع يضر فهل يبقى مشتركا أو يقتسمانه بالمهاياة سل القياس ان كان يضرهما جميعا أن لا يجابا والا أجيب المنتفع كما سيأتي في القسمة اه‍ مي اقول الاجير متعد بنسج الذراعين فيكون الخيار للمالك بين قطع الذراعين ويأخذ أرش الضرر أو يدفع قيمة الذراعين للاجير منفردين لا متصلين هذا إذا كان القطع يضر المقطوع والمقطوع منه أو المقطوع منه وحده وأما إذا كان يضر المقطوع وحده فلا عبرة به فيقطعه مالك الثوب ولا يستحق الاجير أرشا لانه متعد بنسجه واستهلاكه كما ذكروا مثل ذلك في الغاصب إذا ركب حلية على المغصوب والله أعلم اه‍ من املاء حسين بن محمد العنسي وأما العشرة الاذرع فيستحق المسمى عليها وفي البرهان يستحق الاقل من المسمى وأجرة المثل اه‍ الاول قوي حيث لم يحصل ضرر على المالك والثاني حيث حصل ضرر بالمخالفة قرز (4) ويملك الآخر من الطرفين فان التبس الآخر ملك الحائل من كل طرف ذراعين (1) فيقطعهما ويغرم مثل غزلهما ويحتمل ان يغرم مثل غزل ذراعين لانه استهلكهما غزلا وقيمة ذراعين (2) لان الاستهلاك وقع باللبس وقد صار قيميا ويخير المالك في الباقي (3) أما أخذ مثل الغزل والا الثمانية الاذرع وسلم الاقل من المسمى وأجرة المثل اه‍ برهان قرز (1) وعليه الاز في قوله وبخالط متعد ملك القيمي (2) قيل هذا حيث كان حصل منه تفريط في تعيين الذراعين الآخرين والا كان كالاختلاط (3) حيث كان النقص فوق النصف والا فالارش اه‍ بهران أو كان إلى غرض قرز (3) الوسط الخ واحتمل أن لا يكون استهلاكا لانه لم يصدر منه فعل اه‍ نجري (5) مسألة من استؤجر على حمل كتاب إلى رجل معين فانه يستحق الاجرة إذا أوصله إليه أو إلى وكيله المفوض أو إلى من جرت العادة بالتسليم إليه كولده وزوحته ولو لم يوصله إليه وكذا لو أعطاه الغير وأمره بايصاله إليه فاوصله لا ان لم يوصله ولا إن وجد المكتوب إليه ميتا أو غايبا فأعطاه الحاكم أو رده فرع فلو أوصل بعض الكتاب استحق بقسطه إن كان فيه بعض المقصود وان كان فيه كل المقصود استحق كل الاجرة وان لم يكن شيئا من المقصود لم يستحق شيئا فرع وان استؤجر على رد الجواب فقط () لم يستحق شيئا الا برده والاستئجار على رد الجواب يصح على قول الهادي وزيد وش كعلى البيع والشراء لا على قول ط وح الا على المطالبة

[ 293 ]

[ أيام (1) فحث السير حتى وصل الثلث (2) فإنه قد خالف في الصورتين في صفة العمل (فله الاقل (3) من المسمى وأجرة المثل حيث يكون (أجيرا) على حمل كتاب أو غيره (و) يجب (عليه الاكثر) من المسمى وأجرة المثل حيث يكون (مستأجرا) وقد اختلف في صحة هذه الاجارة على هذا الشرط فقال (ف) ومحمد أنها صحيحة قال (ض) زيد وهو الظاهر من مذهب يحيى (عليلم) وقال (ح) أنها فاسدة وكلام (ط) متردد في الشرح (فصل) في بيان ما تنفسخ به الاجارة وما لا تنفسخ به (ولكل منهما فسخ الفاسدة (4) المجمع على فسادها (5) بلا حاكم) ولا تراض وعن صلى الله عليه وآله بالله أنها تحتاج إلى حاكم وظاهره الاطلاق في المجمع عليه والمختلف فيه وقال (ض) زيد أبو مضر أنها لا تحتاج إلى حاكم ولا تراض وبعض المذاكرين (6) لفق بين القولين بأن الفساد إن كان مجمعا عليه لم يحتج وإلا احتاجت قال مولانا (عليلم) وهذا الذي اخترناه في الازهار (و) تفسخ الاجارة (الصحيحة بأربعة بالرؤية والعيب (8) والكلام فيهما كالكلام في المبيع (9) (و) الثالث (بطلان المنفعة (10) فتسقط الاجرة بنفس البطلان (1) وذلك لخراب الدار وغصبها (13) ]


به مده معلومة اه‍ ن بلفظه () يقال هي فاسدة فيستحق أجرة المثل على المذهب قرز (1) وتضمن الرقبة إذا تلفت في هذه الصورة اه‍ جربي (2) فلو قال المستأجر للاجير على أن يوصله في ثلاث فأوصله في يومين كان متبرعا (3) الا حيث لم يفت غرض فالمسمى وقيل الاقل من غير فرق (4) قيل هذا قبل القبض كالبيع وقيل لا فرق قرز اه‍ ن وهو ظاهر الاز (5) ان شرطا أو أحدهما الفسخ متى شاء لغير عذر أو لا يذكرا أجرة () رأسا أو يستأجره على أن يبيع له أو يشتري له شيئا مجهولا في مدة مجهولة اه‍ غيث () والمختلف فيه أن يعقد على وقت مستقل () شكل عليه ووجهه أنها باطلة لان مدتها صارت مجهولة اه‍ ان (6) الفقيه س (7) والخامس التراضي والاقالة اه‍ ن (8) ويعتبر في العيب الذي يفسخ به أن ينقص من أجرة المثل ولو بالنظر إلى غرض المستأجر كما في البيع اه‍ ح لفظا في الاعيان لا في الاعمال كما يأتي قريبا في قوله ولا بجهل قدر مسافة جهة وكتاب الخ وفقد الصفة اه‍ ح لي لفظا (9) ليس كالبيع لان المبيع إذا تعيب عند المشتري فليس له الرد بخلاف الاجارة فله الفسخ وهذا وجه التشكيل قيل إنما يثبت له الفسخ هنا لانه يستحق الاجرة حالا فحالا اه‍ برهان (10) بعد القبض وأما قبل القبض فتبطل بالاجماع من غير فسخ (11) لا العقد فلا يبطل بنفس بطلان المنفعة إذا كان بعد القبض وقيل يبطل قرز (12) ولو غصبت الارض بعد قبضها وكذا غيرها من سائر المؤجرات فان كان يمكن المستأجر منع الغاصب منها ولم يفعل أو كان يمكنه ارتجاعها من الغاصب بلا عوض فالاجرة لازمة له وله الرجوع على الغاصب بأجرة المثل بعد القبض قرز فلو كانت أكثر من الاجرة المسماة كان الزائد كما إذا أجرها بزائد على الخلاف () المتقدم ذكره الفقيه س إذا كان لا يمكنه ذلك فلا أجرة عليه كما أطلق في الكتاب ويكون للمالك مطالبة الغاصب بأجرة المثل اه‍ كب ولفظ البيان (مسألة) إذا غصبت الدار المؤجرة

[ 294 ]

[ وإنقطاع ماء الرحا (1) وماء الارض وغلبت الماء عليها ومرض الاجير (2) وعجز الدابة عن السير (و) الرابع (العذر الزائل (3) معه الغرض بعقدها) وذلك نحو أن يستأجر من يقلع له سنا (4) فيبرأ قبل القلع (5) وكذا لو أفلس المستأجر (6) قبل تسليم الاجرة وكذا لو عرض له عذر عن السفر وقد استأجر دابة أو خادما كخوف يغلب معه العطب (7) قيل (ع) وكذا الضرر ويضعف رجا السلامة وكذا لو استأجر دارا وعرض له مانع (8) عن الاقامة وكذا لو منعه عن التجارة أو الحرفة التي استأجر لها إفلاس (9) وكذا لو أضرب عن عمارة الدار (10) التي استأجر لعمارتها (11) أو عن عمارة الاساطين (12) وأراد حيطانا (13) أو أضرب (14) عن الزرع وقد استأجر الارض له فهذه الاعذار كلها يزول معها الغرض بعقد الاجارة قال (عليلم) وهذا ضابطها أعني لفظ الازهار (ومنه) أي ومن العذر (مرض من لا يقوم به إلا الاجير (15) فلو أجر نفسه ثم مرض ولده (16) وهو لا يجد من يقوم به في مرضه إلا هو فإن ذلك عذر في فسخ الاجارة (17) قيل (ع) وكذا إذا احتاج إلى حفظ بيته ]


الخ () وقيل بل تطيب له هنا لانها في مقابلة منافع مملوكة أتلفها عليه الغاصب فيضمنها له بقيمتها (1) وهو ماء يوضع حول الرحاء يدور باخشاب تحركه (2) الخاص أو المشترك حيث لم يتمكن من الاستنابة بل ولو أمكنه الاستنابة لانه يجوز ولا يجب لعله في المشترك لا في الخاص فلا تصح منه الاستنابة بل لا فرق كما تقدم (3) من المستأجر أو العين المستأجرة (4) أو قطع عضو حصلت به علة ثم شفي فانها تبطل الاجارة اه‍ ن (5) فيبطل قرز (6) قيل ف وكذا إذا كان يمطلة ولو علم بذلك () عند العقد فيكون له الفسخ ولو كانت مؤجلة يعني الاجرة فان لم تفسخ مع اعساره أجرت عن المستأجر كبيع سلعة المفلس يعني حيث شرط تعجيل الاجرة اه‍ ح لي () هلا قيل إذا علم بذلك المستأجر يكون كالبائع من المفلس مع علمه قيل انما يثبت له الفسخ هنا لانه يستحق الاجرة حالا فحالا اه‍ برهان (7) التلف على النفس أو المال (8) من مرض أو خوف (9) انتهى على أصل الهدوية (10) قيل ى وانما يكون تغير العزم عذرا في حق المستأجر لا في حق المؤجر لانه قد ملك منافع العين قال كنت أقوله نظرا فوجدته نصا في الزوائد اه‍ غيث (11) هذا للم بالله ولا نص للهدوية ولكن في كلامهم ما يدل عليه حيث قالوا لو استأجر ما ينتفع في الحضر ثم عزم على السفر كان له أن يفسخ وقد رواه عنهم في الروضة اه‍ كب (12) وهي الدعائم المعروفة (13) ولو كان الاجير صانعا فيما تغير العزم إليه فلا يجب أن يكون هو الذي يصنعه (14) وسواء كان الاضراب لعذر أم لغير عذر (15) ولو أجنبيا وكذا لو عرض ذلك للمستأجر وهو يعتاد الحضور أو يحصل تسهيل من الاجير في العمل أو يقل نصحه فللمستأجر الفسخ قرز (16) أو سائر المسلمين (17) فان قال المستأجر لا فسخ لكن أقض هذه الاعذار وارجع إلى اجارتك فلعل له

[ 295 ]

[ لمرض زوجته أو إلي التحلل منها (1) أو يلحقه عار إن لم يحضر موتها (2) كانت هذه أعذارا في فسخ الاجارة (3) (و) من العذر (الحاجة) الماسة (إلى ثمنه (4) فلو أجر أرضا له أو دار ثم احتاج إلى ثمنها لضرورة نحو دين يرتكبه ولا مال له سواها (5) أو لعجزه عن نفقة أهله أو نفسه كان عذرا في فسخها وجاز له بيعها (6) (و) منه (نكاح من يمنعها الزوج (7) كلو استأجرت امرأة أرضا (8) تزرعها ثم أنها تزوجت والزوج يمنعها من الخروج كان عذرا في فسخ الاجارة إذا لم يمكنها الاستنابة (9) وكذا لو لم يمنعها إذا لم يحصل منه إذن وياتي مثل هذا أنه تجوز الفسخ لكل واجب من رد وديعة أو جهاد لا الحج (10) * تنبيه إعلم أن الفسخ (11) بالاعذار جائز عندنا والحنفية وقال (ش) لا تنفسخ للاعذار إلا حيث يصير العمل محظورا نحو أن يستأجر لقلع السن أو اليد المتأكلة ثم تبرأ (ولا تنفسخ بموت أيهما (12) أي بموت المستأجر ولا المؤجر بل تتم الاجارة لورثة من مات منهما هذا مذهبنا ومالك و (ش) قال في شرح الابانة وهو إجماع أهل البيت وقال أبو (ح) وصلى الله عليه وآله وصلى الله عليه وآله بالله أنها تفسخ بموت أيهما وهذا الخلاف في إجارة الاعيان ومن جملتها إجارة الخاص (13) وأما إجارة الاعمال فقيل (ل وح) لا تجب على الورثة أن ]


ذلك ما لم يكن للرجوع مسافة يتضرر بها الاجير اه‍ صعيتري وغيث معنى والمختار أن له الفسخ قرز لانه قد وجد سبب الفسخ وقرز مي (1) ولا نائب في التحلل (2) أو مرضها وذلك كقبائل اليمن فانه ان لم يحضر كان عارا اه‍ هداية من ح المفتي (3) ولو رضي المستأجر ببقاء العقد قرز (4) لكن ينظر لو احتاج المستأجر إلى الاجرة بعد أن عجلها هل يكون عذرا أم لا قال في حاشية سواء كان العذر للمستأجر أو للمؤجر أو العين المؤجرة ثبت الفسخ اه‍ لي وقيل أنه لا يكون له الفسخ لان قد تقدم أن الاجرة في الاجارة الصحيحة تملك بالعقد (5) غير ما يستثنى للمفلس قرز (6) وتنفسخ بالبيع (7) حرة لا أمة قرز (8) بخلاف ما لو أجرت نفسها أن ترعى غنما سنة ثم تزوجت لم يكن لها ولا للزوج الفسخ اه‍ معيار ومثله في النجري وهذا يشبه ما تقدم حيث أوجبه لا معه وفي ح ابن بهران ولو أجرت نفسها (9) وكذا لو أمكنها ولكن عادتها الحضور اه‍ صعيتري (10) لان وقته العمر ويجوز تأخيره للعذر وقيل هذا على القول بأنه على التراخي والصحيح أنه على الفور (11) في وجهه أو علمه بكتاب أو رسول قرز (1) وكذا لا تنفسخ بموتهما قرز الا أن يكون الاجير وارثا أو العكس انفسخ بقدر ما ورث اه‍ ن غالبا احتراز من أن يكون ماله مستغرقا بالدين لم تنفسخ قرز ظاهره ولو فاسدة وقد يقال أما الفاسدة فتفسخ لارتفاع الاذن اه‍ وفي ح الصحيحة فقط وفي الفاسد ان قد عمل عملا لمثله أجرة والا انفسخت كما تقدم في الحج قرز (13) يعني إذا مات المستأجر له فانها لا تنفسخ وأما إن مات الاجير الخاص أنفسخت اه‍ نجرى لانه قد تقدم في قوله ولا يبدل اه‍ ولفظ ح قال في البيان تبطل الاجارة بموت الخاص

[ 296 ]

[ يعملوا ولهم ذلك (1) وقال الامير (م) ليس لهم ذلك قال مولانا (عليلم) ولعل الخلاف إذا قلنا أن للاجير أن يستأجر (2) قوله (غالبا) احتراز من صورة وهو أن يؤجر (3) وقفا يرجع بعد موته إلى من بعده بالوقف فإنه يبطل تأجير الاول (4) (ولا) تنفسخ (5) أيضا (بحاجة المالك إلى العين (6) المؤجرة فلو أجر داره ثم احتاجها ليسكنها أو عبده ثم احتاجه ليخدمه لم تنفسخ الاجارة بذلك (7) (ولا يجهل قدر مسافة جهة وكتاب ذكر لقبهما (8) للبريد والناسخ (9) فلو استأجر رجلا إلى موضع أو لنسخ كتاب (10) مشهورين (11) بتسمية والاجير لا يعرف تفصيل قدرهما فانكشف كثيرا فإنه لا خيار له يفسخ به (12) (فصل) في ذكر جملة من أحكام الاجرة (و) من أحكامها أنها (تنفذ مع الغبن الفاحش من رأس المال) إذا وقع العقد (في) حال (الصحة وإ) ن (لا) يكون التأجير واقعا في الصحة بل في المرض (13) (فالغبن من الثلث (14) فلو أجر عينا شهرين بخمسة وأجرتها كل شهر خمسة ]


وظاهر الشرح مشكل فان أراد المستأجر فمستقيم (1) في الصحيحة مطلقا والفاسدة حيث قد عمل الميت عملا لمثله أجرة اه‍ مفتي قرز وقد مر نظيره في الحج (2) فيما لا يختلف بالاشخاص كما مر أو قد كان شرط أو جرى عرف (3) وكان المؤجر هو المصرف وأما غير المصرف فلا يبطل تأجيره بموته ولا بموت مستحق الغلة (4) وذلك لانتقال المنافع إلى من بعده بالوقف لا بالارث فكأنه أجر غير ملكه لاستحقاق من بعده إياه لا من جهته بل من جهة الواقف اه‍ ان (5) حيث كانت صحيحة (6) والفرق بين الحاجة إلى الثمن والحاجة إلى العين أن في الثمن هو محتاج إلى ثمن الرقبة التي لم يخرجها عن ملكه وفي العين محتاج إلى المنافع التي قد خرجت عن ملكه (7) قيل هذا ان كان يمكنه يكتري غيره أو كانت الحاجة إليه لا يتضرر بتركها والا كان عذرا له في الفسخ اه‍ كب وفي البيان ما لفظه فأما إذا احتاج الدار للسكنى أو الدابة للحمل أو الركوب ولم يجد غيرها فلا يكون له الفسخ بذلك اه‍ ن بلفظه (8) فلو شحن الكتابة بحيث بقي بعض الورق كان مخالفا فيستحق الاقل من المسمى وأجرة المثل وأخذه مالك الورق وان شاء تركها للاجير وضمن قيمتها وهكذا في العكس () كما في مسألة الحائك اه‍ ن بلفظه () يعني جلل الخط فلم يكف الورق اه‍ ان (9) ولا بد من تعيين الورق (1) التي ينسخ فيها بالمشاهدة أو ذكر قدرها والا لم يصح ولا بد أن يكون البياض موجودا في ملك المستأجر (2) ويكون تحصيل الام المنسوخ عليها على المستأجر اه‍ عامر ومفتي وقرز (1) ولا يحتاج إلى ذكر عدد السطور بل ينسخ المعتاد (2) حيث عين كما تقدم في قوله فعين المحمول اه‍ سيدنا حسن وقرز (10) قيل وله خيار الرؤية اه‍ ن وقال في ح البحر لا خيار له لانه بائع للمنافع ولا خيار للبائع اه‍ ح بحر وقواه المفتي ولفظ البيان وقيل إنه يثبت للاجير خيار الرؤية فيما يفعل فيه إذا لم يكن قد رآه كما في البيع اه‍ بلفظه (11) الموضع والكتاب (12) إذا لم يمكن منه تغرير ولا تحقير كما تقدم في البيع (13) المخوف (14) ما لم يكن مستغرقا بالدين فلا ينفذ شئ قرز حيث

[ 297 ]

[ فله (1) بخمسة شهر ثم إذا كان ثلث تركته (2) خمسة استحق الباقي وإن كان أقل فبحسابه فأما إذا أجر نفسه في مرضه (3) بغبن فاحش نفذ بكل حال لانه لا حق للورثة في بدنه (و) الاجرة (لا يستحقها المتبرع (4)) فلو عمل رجل لرجل عملا من غير أمر (5) ولا شرط (6) أجرة كان العامل متبرعا ولا أجرة له (ولا) يستحقها (الاجير حيث عمل غيره لا عنه (7)) فلو استؤجر على خياطة ثوب فخاطه غيره لا بأمره (8) ولا بنية كون العمل عنه لم يستحق الاجير ولا العامل شيئا من الاجرة (أو) استؤجر على عمل فعمله ثم (بطل عمله قبل التسليم (9)) سقطت الاجرة (10) وذلك ]


كان له وارث (1) أي المستأجر (2) ومن جملة التركة العين المؤجرة وتقوم مسلوبة المنافع قرز يعني جميع ما يملك يوم مات من الرقبة المؤجرة وغيرها بالخمسة التي أجرها بها إن كانت باقية معه أو على ذمة المستأجر فان كان ذلك كله بخمسة عشر درهما صحت الاجارة في الشهر الثاني وإن كانت دونها صح من الشهر الثاني بقدر ثلثه فقط اه‍ ح بحر وقرز (3) نحو أن يكون مقودا أو حاملا في السابع إذ لا يصح تأجير المريض (4) وكذلك الزوجة ما عملت في بيت زوجها فلا اجرة لها () حيث لم يأمرها الزوج ولو طلقها فان أمرها وفعلت قاصدة حسن العشرة أو لئلا يطلقها فان حصل غرضها والا لزمته الاجرة اه‍ ن معنى يعني إذا اعتادتها أو شرطتها قرز () ومثل مسألة الزوجة الاولاد لو عملوا مع أبيهم لاحسانه إليهم وتزويجهم مثلا أو نحو ذلك مما جرت به العادة فانه إذا منع منهم شيئا مما يعتادون كان لهم الرجوع عليه بأجرة المثل فيما عملوه والله أعلم اه‍ مي مع شرط الاجرة أو أعتادوها قرز (5) أو بأمر ولا يعتادها قرز (6) أو شرط الا أن يقبل الشرط أو يسلم إليه العمل اه‍ ح لي قرز (7) فان كان بنيته استحقها الاجير حيث يكون للاجير الاستنابة قرز وانما استحقها الاجير حيث كان بنية كون العمل عنه لان عمل الاجير مما يصح التبرع به عنه وتصح الضمانة به عنه ذكره في الشرح اه‍ ن أو عنه وليس له أن يستنيب (8) أو بأمره ولم يكن معتادا للاجرة إذ الاغلب في المنافع عدم الاعواض ما لم يشرط العوض ذكر معناه النجري أو كان عادته لا يعمل إلا بأجرة والا فلا فائدة للامر قرز (9) والتسليم النقل فيما ينقل والتصرف في غيره قرز يقال العرف انه يستحق بالفراغ من العمل فيما لا ينقل وان لم يرده إلى مالكه اه‍ فينظر أو التخلية () فيما تعتبر فيه من أرض أو دار عمل الاجير فيها عملا من حرث أو ماء فلو بطل عمله قبل التسليم ولو بغالب فلا أجرة اه‍ ح لي لفظا () ان حضر المعمول اه‍ تذكرة مسألة وإذا بطل عمل الاجير تحت يده قبل تسليمه إلى المالك نحو أن تصلب الارض بعد حرثه لها وقبل ردها إلى مالكها أو يغسل الصباغ من الثوب قبل رده أو تنهار البئر أو يخرب البناء فقال في التذكرة والحفيظ والبيان لا أجرة له وقال المرتضى وص بالله وش تجب الاجرة ولعله يلفق بين القولين بأنه لا أجرة حيث لا يضمن وحيث يضمن يستحق الاجرة اه‍ ن بلفظه (10) وهذا يستقيم حيث أخذ المالك الثوب أو قيمته غير مقصور فيكون صاحب الثوب مخيرا فيه بين أخذ ثوبه بغير شئ وتركه للقصار وأخذ قيمته منه ويكون مخيرا في القيمة إن شاء أخذ قيمته قبل القصارة ولا أجرة عليه وان شاء أخذ قيمته بعد القصارة وسلم أجرة

[ 298 ]

[ (كمقصور) لما أفرغه القصار (ألقته الريح في صبغ (1)) قبل أن يقبضه مالكه فإن كانت الريح غالبة (2) لم يضمنه وإلا كان للمالك الخيار كما سيأتي إن شاء الله تعالى في مسألة من أمر بالتسويد فحمر ولا يضمن إذا كان للغير (3) سواء كانت الريح غالبة أم لا ومن هذا الجنس * مسألة الدابة إذا جمحت (4) من الطريق فردته فلا أجرة لانها نقضت عملها وإنما تسقط الاجرة بشرطين الاول ذكره الفقيهان (مد ى) أن لا يكون جموحها لسوء ركوبه الثاني ذكره الفقيه (ح) أن لا يمكنه النزول (5) فإن أمكنه لزمته الاجرة (6) وسواء خشي التلف (7) أم الضرر أو لم وقيل (ع) إذا لم يمكنه النزول إلا بمضرة فلا شئ عليه لان كل واحد يمكنه النزول قال مولانا (عليلم) بل قد لا يمكن بأن يكون مشدودا (أو أمر) الاجير (بالتسويد فحمر (8) أي قيل له يصبغ الثوب أسود فصبغه أحمر لم يستحق شيئا من الاجرة وللمالك الخيار (9) في الثوب إن ]


القصار وكذا في كل أرش وجب في المصنوع فانه يكون المالك مخيرا فيه بين أرشه قبل الصنعة ولا أجرة أو أرشه من قيمته بعد الصنعة وسلم الاجرة ذكر ذلك في بيان السحامي اه‍ كب لفظا قرز (1) بكسر الصاد اسم لما صبغ به وفتحها اسم للفعل اه‍ تعليق (2) والريح الغالبة هي التي لا يمكن حفظ الثوب منها لو حضر حال حدوثها وذلك نادر اه‍ ن (3) حيث وضعه في موضع معتاد () ورزم عليه بالمعتاد قرز () ولا فرق بين أن يكون صاحب الصبغ متعديا أم لا (4) وحاصل الكلام في الدابة إذا جمحت بالراكب اما أن يكون لسوء ركوبه وأمكنه النزول فتلزم الاجرة كلها حيث قد بلغت إلى الموضع المعين أو مضى وقت يمكن الوصول فيه قرز وأجرة الرجوع وان كان لا لسوء ركوبه ولا أمكنه النزول فلا يستحق لا ذاهبا ولا آيبا وان كان لسوء ركوبه ولا أمكنه النزول لزمته الاجرة إلى حيث وصل حصته من المسمى ولا شئ للرجوع وان كان لا لسوء ركوبه وأمكنه النزول لزمت إلى حيث وصل حصته من المسمى وأجرة المثل للرجوع فقط الا أن يترك النزول خوفا عليها فلا شئ عليه للرجوع وفي كب والصعيتري والبستان والقياس لا أجرة عليه في الرجوع مطلقا سواء كان لسوء ركوبه أم لا أمكنه النزول أم لا لان الدابة تكون معيبة وقد ذكروا أن من رد المعيب راكبا عليه لم يكن رضاء بالعيب وقد ذكروا في العين المؤجرة انها إذا تعيبت فسخت ولو بفعل المستأجر لكن هل يحتاج إلى فسخ حيث قصد ردها بالعيب كما في قوله وما تعيب ترك فورا فقالوا لا يكفي الترك بل لا بد من الفسخ والا لزمه المسمى أو يفرق بين هذه وتلك بان هذه أبطلت عملها فهو كبطلان المنفعة فلا يحتاج إلى فسخ بخلاف تلك هذا الذي يظهر اه‍ سيدنا حسن رحمه الله تعالى وكذا السفينة قرز (5) في رجوعه (6) للذهاب (7) بالنزول قيل اما مع خشية التلف فله الفسخ مع الركوب وتلزم أجرة المثل كما تقدم بل الحط بالنسبة ما بين أجرتها صحيحة ومعيبة فإذا كانت أجرتها صحيحة ستة ومعيبة أربعة انحط ثلث المسمى كما تقدم قرز (8) المراد بلون مخالف (9) وهذا الخيار حيث كان النقص فوق نصف قيمة الثوب والا

[ 299 ]

[ شاء أخذه وأرش ما نقص إن كان فيه نقصان وإن شاء ضمنه قيمته قبل الصبغ وعند (م) بالله يأخذ صاحب الثوب ثوبه وأرش النقصان إن نقص ولا خيار له (وتلزم) الاجرة (1) (من ربى في) مكان (غصب) إذا كان في حال التربية (مميزا) أي يعقل النفع والضر فأما إن كان غير مميز كابن سنة (2) أو ثلاث سنين أو نحوها فانه لا يضمن ذكره أبو مضر وقال علي خليل وصححه الفقهاء (ح ل ي) أنه يعتبر بالتصرف فإن كان الصبي قد بلغ حد التصرف (3) فالكراء عليه وإن كان في المهد فلا شئ عليه (أو حبس فيه (4)) أي في المكان المغصوب لزمته الاجرة إن حبس فيه (بالتخويف (5)) من الخروج لا بالقيد الذي لا يمكنه معه الخروج (6) فلا شئ عليه قيل (ل) ويرجع الصبي (7) على المربي والمحبوس على الحابس بما لزمه من الاجرة (8) لانه غرم لحقه بسببه (9) وقيل (ح) (10) لا يرجع لانه قد استوفى ما في مقابلتها قال مولانا (عليلم) والاول أولى وهذا على أصل (م) بالله (11) وأما على أصل الهدوية فأصلهم أن المكره آلة للمكره ولهذا قالوا القود على المكره فيأتي هنا أن الكراء على الحابس في الوجهين جميعا (ومستعمل الصغير (12) في غير المعتاد (13)) وهو الذي لا يتسامح بمثله تلزمه الاجرة سواء كان الصبي حرا أم عبدا فأما لو كان يسيرا (14) لا أجرة لمثله لم تلزم وجاز ذلك (15) (ولو) كان ]


فلا خيار كما تقدم ومثل هذا في الاثمار والصعيتري ولعل هذا حيث غيره إلى غير غرض اه‍ ح فتح أو غيرها إلى غرض لكن لا أرش بل يخير بينه وبين القيمة كما يأتي في الغصب اه‍ غيث (1) والقيمة للرقبة ان تلفت (2) أو مجنون (3) وقواه صاحب الاثمار وظاهر الاز خلافه قرز وهو التنقيل من مكان إلى مكان (4) حيث كان هنا مكلفا (5) بالقتل ونحوه اه‍ معيار (6) يعني التصرف قرز (7) المميز قرز (8) والقيمة للرقبة ان تلفت (9) وفرق بينه وبين المغرور في أنه لا يرجع بما اعتاض لان المغرور مختار وان جهل وهنا غير مختار (10) وسيأتي للفقيه ح إذا اكره الغير على أكل طعام نفسه أن يرجع وللم بالله انه لا يرجع فينظر في الفرق فقد خالف كل منهما اصله اه‍ ن من الغصب قيل الفرق على أصل م بالله انه في الطعام لم يغرم (11) لكن مولانا عليلم يميل إلى ترجيح م بالله في هذه المسألة ونحوها وفي الغصب وفي الجنايات اه‍ نجري الخلاف في قوله ويلزم من ربي في غصب مميزا وفي التنبيه في الاحياء وفي الغصب في قوله ويضمن من الضعيف قويا وفي الاكراه في قوله لكن يضمن المال وفي الجنايات في قوله وفي المكره خلاف وفي قوله لا بالاكراه وفي قوله وأجرته واعناته ويختار في هذه المواضع كلام م بالله عليلم اه‍ من خط سيدنا حسن رحمه الله تعالى (12) ولو برضاه وكذا المجنون (13) الذي يفعله الفضلاء لا الظلمة والجبابرة (14) قال الامام ى يجوز مناولة الكوز والثوب ونحو ذلك قال في الغيث جرت عادة كثير من الفضلاء بأمر ولد غيره ينظر زيدا في الدار أم لا اه‍ غيث ما لم يتلف تحت العمل فانه يضمنه ضمان جناية اه‍ ن وقيل لا يضمن حيث كان معتادا (15) ان كان يرضى والا فلا يجوز وأما الاجرة فلا يلزم

[ 300 ]

[ المستعمل للصغير (أبا) له فإنها تلزمه الاجرة إذا استعمله زائدا على المعتاد (1) ذكره في الياقوتة عن أبي مضر ولم يفصل وقال في التخريجات ان استعمله في خدمة البيت لم تلزمه الاجرة ويلزمه في غير ذلك (ويقع عنها (2) إنفاق الولي فقط بنيتها) فمن استخدم الصغير وأنفقه بنية أجرته صح ذلك إن كان وليا له (3) قال (عليلم) ولو كان أبا وتبقى نفقته دينا في ذمته (4) فإن لم يكن وليا أو كان وليا لكنه أنفقه لا بنيتها لم تسقط قال (م) بالله (ولو لم تقارن (5)) النية الاتفاق صح ذلك وأجزى (إن تقدمت) عليه قال مولانا (عليلم) وأما عند الهدوية فمحتمل (6) (و) كذلك تلزم الاجرة (مستعمل) الشخص (الكبير) إذا كان (مكرها (7) على عمل له أو لغيره (والعبد كالصغير) في أنه إذا استعمله غير مالكه في المعتاد برضاه (8) لم تلزم أجرة وإن استعمله في غير المعتاد لزمت وأما ضمان رقبة العبد فقد أوضحه (عليلم) بقوله (ويضمن) العبد (9) (المكره) على العمل بغير إذن مولاه (مطلقا) أي سواء كان العبد محجورا أم مأذونا ]


في اليسير مطلقا () وقيل ولو مكرها فلو تلف تحت العمل فلا يضمنه قرز يقال العرف لا يجري على يتيم ومسجد وغايته عدم ضمان الاجرة لا الجواز اه‍ مفتي (1) قال في الصعيتري عن الفقيه س الا إذا استعمله في شئ يهذب به اخلاق الصبي وأحواله فلا أجرة اه‍ وابل وقال أبو مضر تلزمه أجرته ولم يفصل اه‍ ان قيل الا أن يكون في عمل في حق الصبي (2) عبارة الاثمار ويقع عنها انفاق الولي فقط بنيتها ولو متقدمة م بالله ولو أبا قال في شرحه أما عند الهدوية فيصح ذلك إذا كان الولي غير الاب لا فيه فالنفقة واجبة عليه ولو الولد غنيا وليس له أن ينفقه عنها فلو أنفق عليه بنية الاجرة وقع عن النفقة فقط وأجرته تبقى في ذمته (3) من جد أو وصيه أو وصي الاب أو الامام أو الحاكم (4) وقال الامام شرف الدين أن النفقة تقع عن النفقة وتبقى الاجرة في ذمته ومثله في ح لي كنفقة الزوجة لاشتراكهما في أنهما يلزمان المعسر اه‍ غيث وقيل على أصل م بالله والا فهي تسقط بالمطل وهو المذهب (5) الظاهر أن الخلاف بين م بالله والهدوية انما هو حيث يكون المنفق الاب وعند م بالله يقع عنها انفاق الاب بنيتها بناء على أصله أن نفقة الصغير تجب في ماله وعند الهدوية أنها لا يقع عنها انفاق الاب لان نفقة الصغير واجبة عليه ويقع عنها انفاق سائر الاولياء بنيتها سواء قارنت أو تقدمت عند الجميع وان كان ظاهر الاز أن الخلاف في اشتراط المقارنة فقد ذكر معنى ذلك في كب (6) الصحة وعدمها (7) إذا كان لمثله أجرة اه‍ أثمار قرز وان لم يعتادها لانه أتلف منفعته مكرها واتلاف المنافع كاتلاف الاعيان اه‍ ان (8) لا يشترط الرضا لانه أتلف ما لا قيمة له (9) لا الحر () إذ لا تثبت عليه اليد إذا كان كبيرا لا الصغير فيضمن إذا كان في غير المعتاد () بل يضمنه ضمان جناية حيث تلف تحت العمل أو بسببه قرز

[ 301 ]

[ صغيرا أم كبيرا انتقل أم لم ينتقل (1) استعمله في يسير (2) أم كثير (ومحجور (3) انتقل (4)) أي إذا كان العبد محجورا غير مأذون (5) واستعمل فيما ينتقل فيه ضمنه المستعمل (6) لا إذا استعمله وهو في مكانه من غير أن ينتقل فلا ضمان عليه (7) (ولو (8)) كان العبد (راضيا) بالعمل فإنه يضمنه المستعمل له لان إنتقاله عن أمره قبض (فصل) في بيان ما يكره من الاجرة ويحرم (و) اعلم أنها (تكره (9)) الاجرة (على العمل المكروه (10)) وهو ما جرت عادة الناس أنهم لا يعقدون عليه إجارة صحيحة من الاعمال كالحجامة والختان وحفر القبور والدلالة (11) فإن أخذ الاجرة عليه مكروه لان القاسم (عليلم) كره الدخول في العقود الفاسدة (12) وقال (ض) زيد إنما كرهت أجرة هؤلاء لكونهم يأخذون على العادة لا ]


(1) وتلف تحت العمل أو بسببه والا فلا بد من الانتقال قرز (2) قيل أما اليسير فلا ضمان فيه لانه مأذونا له من جهة الشرع اه‍ هبل (3) ظاهره ولو استعمله في المعتاد وهكذا ذكره في ح الفتح وقيل لا بد أن يستعمله في غير المعتاد وأما المعتاد فهو مأذون له من جهت الشرع اه‍ ع قرز (4) راضيا (5) وأما المأذون فلا تضمن رقبته وتصح عقد الاجارة معه ويبرأ بتسليمه ولان تسليم الاجارة إليه ولا يصح منه التبرع (6) إذا كان غير معتاد اه‍ ن وقيل ولو في المعتاد ذكره في ح الفتح في الجنايات اه‍ ولفظ ح لي قيل الاولى أن يقال ويضمن العبد غير المأذون إذا انتقل بالامر راضيا في معتاد أو غير معتاد أو تلف تحت العمل بسببه أو مكرها انتقل ولو مأذونا ولو في يسير معتاد أو لم ينتقل وتلف تحت العمل بسببه كما مثل اه‍ ح لي لفظا الذي تقرر في مسألة ومستعمل الصغير في غير المعتاد أن يقال العبد والصغير مطلقا إذا استعملا في المعتاد فلا أجرة وأما الرقبة فالمستعمل لا يخلو إما أن يكون حرا أو عبدا صغيرا أو كبيرا إن كان عبدا ضمن إن كان سيده كارها وسواء كان العبد راضيا أو كارها مأذونا أو محجورا ويكون ضمانه ضمان غصب إن انتقل والا فضمان جناية ان تلف تحت العمل أو بسببه وهذا إذا استعمله في غير المعتاد وأما فيه فلا ضمان () مطلقا وأما في الحر فان كان مكرها وهو كبير ضمن أجرته فان هلك تحت العمل أو بسببه ضمنه ضمان جناية وأما الصغير إذا استعمل في المعتاد مطلقا فلا أجرة فان هلك فلا ضمان وان استعمل في غير المعتاد لزمت الاجرة وضمن إذا تلف تحت العمل أو بسببه هكذا قرز اه‍ من خط الوالد مهدي الشبيبي رحمه الله تعالى في شرحه ولعله يخالف ما في البيان مع التأمل لاطلاق صدر المسألة لانه لم يفصل الا في الكبير اه‍ الجميع من خط سيدنا حسن () قد صار غاصبا بالنقل ولو قل كما في البيان يقال سياق البيان في الكبير فلا اعتراض قرز (7) في المعتاد (8) صوابه ان كان راضيا بحذف ولو (9) كراهة تنزيه (10) وحقيقة العمل المكروه للاجير والمستأجر وذلك نحو أن يستأجر الحجام وهو صائم وهو يضعف بحاله فان ذلك مكروه وكذلك الاجرة اه‍ ح أثمار وكذا لو استأجر من يوضيه لغير عذر ونحو ذلك (11) انزال الميت إلى قبره اه‍ وقيل أجره الدلال على البيع (12) وفي الكواكب وجه الكراهة الحث على التكسب في الحرف الرفيعة اه‍ ح بحر

[ 302 ]

[ على العمل (1) قال مولانا (عليلم) والاولى عندنا أن يقال إن امتنع العامل من العمل إلا بها وعقد عقدا صحيحا حلت له (2) من غير كراهة (3) وإن شرطها من غير عقد وأعطاه إياها وفاء بالوعد لا خوفا من لسانه (4) حلت أيضا (5) وإن لم يشرط وأعطاه إياها في مقابلة العمل تكرما حلت (6) وإن أعطاه خوفا من لسانه حرم الزائد على قدر أجرته (7) (وتحرم) الاجرة (على) أمر (واجب (8)) سواء كان فرض عين أو فرض كفاية على الاصح كالحكم (9) والجهاد وغسل الميت المسلم والصلاة عليه والاذان وتعليم القرآن (10) وكما يأخذه الولي من الخاطب شرطا (11) (أو محظور (12)) كأجرة الكاهن (13) ]


(1) فربما أخذ الواحد الاجرة دينار أو دينارين على عمل يستحق عليه شعيرة أو شعيرتين فيكون ذلك من أكل مال الغير بالباطل اه‍ غيث يعني وزن شعيرة أو شعيرتين من الذهب (2) ولو خوفا من لسانه قرز (3) وظاهر الاز الكراهة (4) أو لسان غيره (5) وتكره مع علمه أنها لا تلزمه قرز (6) مع الكراهة (7) لقوله صلى الله عليه وآله ما أخذ بسوط الحياء فهو حرام اه‍ ن (8) عليهما أو على أحدهما غالبا () اه‍ أثمار كأن يستأجر من يرى أن غسل الفاسق مباح من يرى أنه واجب () احتراز من استئجار الامام المجاهدين على الجهاد فانه واجب على الاخير والمستأجر ويجوز للامام الاستئجار على ذلك إن لم يتمكن من حمل المجاهدين على الجهاد الا ببذل الاجرة كذلك المشهود له إذا لم يمكن الوصول إلى حقه الا ببذل مال للشاهد وأما المباح والمندوب والمكروه فيحل ولو بالشرط قرز (9) إذا أخذ من المحكوم له لا من الامام فجائز شكل عليه ووجهه انه عد الحكم نفسه من فروض الكفايات والاولى أنه من فروض الاعيان إذ بعد سؤاله أن الحكم يتعين عليه الخ لدفع الشجار إذ هو المراد من المحاكمة والثمرة المطلوبة بنصب الحكام وأما نفس القضاء من حيثيته فهو فرض كفاية (10) وسائر العلوم الدينية (11) حيث كانت حرة مكلفة راضية من الكفؤ اه‍ مفتي وان كانت صغيرة حلت له () لانه ليس على واجب ولا محظور إذا كانت لمثله أجرة قرز () وقد صرح به في البيان هنا وفي النكاح (12) والدليل على المحظور قوله تعالى فويل لهم مما كتب أيديهم وويل لهم مما يكسبون وذلك أن علماء بني اسرائيل كانوا يأخذون المال العظيم من ملوكهم على تحريف اسم نبينا محمد صلى الله عليه وآله في التوراة اه‍ صعيتري (13) قال في الانتصار وهو الذي يوهم شيئا من علم الغيب وذلك نوع من السحر وكانت الجاهلية يقولون بالكهانة والسبب أن الشياطين قبل النبوة كانوا يسترقون السمع فيلقون إلى الكهان فيكذبون على ما يسمعون مائة كذبة فلما ولد النبي صلى الله عليه وآله وسلم حرست السماء بالشهب وفي الحديث من أتى كاهنا فقد كفر بما أنزل على محمد اه‍ زهور وفي حديث آخر من أتى كاهنا أو منجما أو عرافا مصدقا له فيما يقول فقد كفر بما أنزل على محمد فدل ذلك على تحريم أجرتهما والمنجم الذي يدعي علم الغيب والعراف قال ابو عبيدة انه الحاذق وفي الشمس انه الطبيب اه‍ ح بحر

[ 303 ]

[ والبغية (1) والمغنية وجند الظلمة (2) (مشروط) عند دفع الاجرة (أو مضمر) غير منطوق به فإنها تحرم في الحالين جميعا سواء (تقدم) فعل الواجب أو المحظور على دفع الجعالة (أو تأخر) إذا كان دفعها في مقابلتهما (غالبا) إحتراز من أن يفعل واجبا لا في مقابلة جعالة بل لوجوبه فيعطى بعد ذلك شيئا لاجل عمله فانه يجوز له أخذه (3) لانه من باب البر ولو فهم (4) أنه لاجل ذلك العمل (فتصير) الاجرة حيث لم ترد إلى الدافع (كالغصب (5) إلا في الاربعة) الوجوه التي تقدمت في البيع الباطل وهي أنه يطيب ربحه (6) ويبرأ من رد إليه (7) ولا أجرة إن لم يستعمل (8) ولا يتضيق الرد إلا بالطلب (9) (إن عقدا (10)) أي إن شرطا الاجرة على الواجب أو المحظور نحو أن يقول أعطيتك هذا المال لتعليم القرآن (11) أو لتمكني من الزنى (12) أو نحو ذلك فإن الاجرة مع الاخذ لها كالغصب إلا في هذه الاربعة المتقدمة (ولو) عقدا (على مباح حيلة (13)) في التوصل إلى المحظور كانت الاجرة كالغصب إلا في الاربعة وذلك نحو أن يستأجر البغية أو المغنية للخدمة أو السلطان يستأجر الجندي لخدمته ويكون المعلوم عندهم أن صاحب المال إنما يعطي لامر محظور وقال (م) بالله في الصحيح من قوليه أن الحكم للعقد لا للضمير (وإلا) يكن ثم عقد وكانا مضمرين (لزم التصدق بها (14)) * نعم * فإن شرطا في الظاهر أمرا محظورا وتعاقدا عليه ثم ]


(1) فلو أعطى البغية أجرتها لا للمحظور ولو طلب المحظور اجابته قال م بالله يحل لها ولم يجب التصدق بها فأما لو أعطى للمحظور ولغيره حرم ما قابل المحظور فيحل نصفه ويحرم () نصفه فيجب رده على الدافع إذا كان مشروطا اه‍ صعيتري () عبارة البيان فيحل له قدر أجرة المباح ذكره م بالله اه‍ ن بلفظه (2) الجندي الذي يطوف عليهم بالشراب وهو الامرد اه‍ غيث معنى (3) ما لم تلحقه تهمة فيأثم وتحل له الاجرة قرز (4) بل لو صرح كالهدايا (5) وقد دخل في هذا أنه يكون حكم فوائده في يد القابض حكم فوائد الغصب اه‍ ح لي لفظا (6) ان كانت نقدا لا لو كانت عينا لم يطب ربحها بل يتصدق به كالغصب اه‍ غاية وقيل لا فرق لانه في يده برضاء مالكه ولانه ليس بربح حقيقي (7) أي إلى الغاصب (8) فان استعمل لزمته الاجرة مدة الاستعمال فقط أما لو امتنع من الرد بعد الطلب فغاصب مطلقا اه‍ ح لي قرز (9) أو موته (10) أي صرحا سواء كان بعقد أو شرط قرز (11) في الواجب (12) في المحظور (13) هكذا عبارة الاز وانه يرد لمالكه إذا عقدا على مباح حيلة والتصدق وحيث أضمر من غير عقد والذي في ح التذكرة والذويد انه كالمضمر فيجب التصدق بها وهذا أولى وقد ذكره في تعليق ابن مفتاح وقواه المفتي والسيد أحمد مي لعل هذا بالنظر إلى الزائد على أجرة المثل وأما هي فيستحقها المستأجر (14) ولا يبرأ بالرد إلى الدافع كربح المغصوب لانه قد صار

[ 304 ]

[ فسخا ذلك العقد (1) والشرط عند الدفع ودفعه إليه لا في مقابلة ذلك الشرط والعقد بل لله أو عن زكاته (2) أو نحو ذلك ففي ذلك قولان (للم) بالله حكاهما أبو مضر قول أنه يطيب للآخذ (3) وقول أنه لا يطيب له قيل (ح ي) ليسا بقولين ولكنهما طرفان وهو أن العبرة بقصد الدافع فان قصد الدافع في مقابلة العقد كان محظورا عليه وإن قصد غيره جاز قال (عليلم) وقد دخل هذا الوجه في قولنا في الازهار (ويعمل) الاخذ للجعالة (في ذلك بالظن) إن غلب في ظنه أنها في مقابلة محظور قد فعله أو سيفعله أو واجب يطلب منه فعله فإنها تحرم عليه وإن غلب في ظنه أنها ليست في مقابلة شئ من ذلك جاز له أخذها ولو ذكر عند الدفع أنها لاجل الشرط (4) (فان التبس) على الاخذ أي لم يحصل له ظن هل هي في مقابلة محظور في ضمير المعطي أم لا (قبل قول المعطي (5) في ذلك لانه لا طريق له إلى ما في ضميره إلا كلامه (ولو) قال الدافع أنه لا للشرط المتقدم (بعد قوله) إنه (عن المحظور (6)) فإن للآخذ أن يقبل قوله إذا لم يغلب في ظنه كذبه قال بعض المتأخرين (7) وكلام أبي مضر فيه نظر بل لا يقبل قوله في هذه الصورة إلا أن يحصل له ظن بكلامه المتأخر قال مولانا (عليلم) لا وجه للتنظير ثم ذكر وجه كلام أبي مضر في شرحه (8) (عليلم) (فصل) في الاختلاف بين الاجير والمستأجر وإذا اختلفا في قدر المدة (و) جبت (البينة على مدعي أطول المدتين (9) نحو أن يقول المستأجر استأجرت الدار أو نحوها شهرين وقال المؤجر بل شهرا أو قال أجرتها منك ]


الحق للفقراء مع الاضمار والرد مع العقد وأما فوائدها فتطيب له لانها من الربح () وقيل لا تطيب لان قد صارت للفقراء وخرج عن ملك الدافع اه‍ نجري () ومثله في ح لي والمختار خلافه قرز (1) لا فرق قرز لان الاول باطل (2) بعد التوبة اتفاقا أو على القول بجواز صرفها إلى الفاسق (3) اعتبارا بالانتهاء (4) لعله مع ظن الهزل (5) لقوله صلى الله وآله وسلم نحن نحكم بالظاهر والله يتولى السرائر عند الدفع لا بعده لانه قد خرج عن ملكه اه‍ كب معنى وظاهر الاز الاطلاق قرز (6) أما لو قال أولا انه عن غير المحظور ثم قال انه عن المحظور عكس كلام الكتاب لم يقبل قوله لانه قد خرج عن ملكه الا أن يغلب في الظن صدقه اه‍ ح بحر وقرز (7) الفقيه ف (8) قال فيه لان أبا مضر بني على أنه لم يحصل له ظن بالقول الاول وإذا لم يحصل له فليس ذلك الا لقرينة أخرجته عن الظاهر وهو أن الدفع لا للشرط فتدافعت القرينة هي وقوله أنه للشرط فتساقطا فلما جاء القول الثاني ناقضا للقول الاول تقررت القرينة فكان الاعتماد على القول الآخر فيصح كلام أبي مضر اه‍ غيث (9) وكذا المسافتين وهذا إذا كان قبل مضي المدة وقطع المسافة أما بعده فالقول للمستأجر إذ المالك يدعى

[ 305 ]

[ شهرين وقال بل شهرا (و) البينة على مدعي (مضي المتفق عليها) فإذا اتفقا على قدر المدة (1) واختلفا في الانقضاء فالقول قول منكر الانقضاء (2) (و) البينة (على المعين للمعمول فيه (3)) فلو قال لصاحب الثوب هذا ثوبك وقال صاحب الثوب ليس بثوبي فعلى القصار البينة فإن كان المعين للثوب صاحبه نحو أن يقول هذا ثوبي فيقول القصار ليس بثوبك فالبينة على صاحب الثوب * وحاصل الكلام في المسألة انهما إما أن يبينا أو لا يبينا أو بين أحدهما إن لم يبينا فالقول قول المالك في أن الذي جاء به القصار ليس بثوبه مع يمينه فإذا حلف (4) لم تجب عليه الاجرة (5) وإن نكل وجبت عليه (6) قيل (ع) ويكون هذا الثوب لبيت المال (7) لانهما نفياه والقول قول القصار إنما ادعاه المقصر ليس بثوبه فإن حلف بطلت دعوى المقصر (8) وإن نكل حكم له به قال مولانا (عليلم) ولعل الاجرة تلزمه (9) لئن قد صار معترفا بلزومها قيل ع وان نكلا جميعا (10) كان الثوبان لبيت المال (11) وأما أن يبينا فإن اتفقا أنه لم يسلم إلا ثوبا واحدا تكاذبت البينتان وكان كما لو لم يقيما (12) وإن لم يتفقا على ذلك حمل البينتان على السلامة وأنه قد سلم ثوبين فيستحق ما ادعى وتجب عليه الاجرة لبيت المال (13) وأما إن بين أحدهما فإن كان القصار فله ]


عليه التعدي كما سيأتي في العارية اه‍ ح لى لفظا (1) فلو لم يتفقا على قدر المدة بل قال المؤجر انقضت مدة اجارتك وقال المستأجر باقية فعلى المستأجر البينة اه‍ زهور قرز وهو مفهوم الاز بقوله المتفق عليها (2) ينظر ما فائدة المالك حيث ادعى عدم الانقضاء فلعل الفائدة إذا كانت مضمنة (3) يعني المضمون ليخرج الخاص والمحمول (4) يعني المالك (5) والثوب لبيت المال على القول والمختار للقصار قرز ثم يحبس القصار حتى يسلم ثوبا يتصادقا عليه أو حتى يغلب في الظن أنه لو كان باقيا سلمه ثم يسلم بعد ذلك قيمة ثوب ما رآه الحاكم قرز (6) ويكفي القصار التخلية بينه وبين الثوب قرز (7) في الوجهين والمختار خلافه بل للقصار وهو مستقيم مع يمين المالك اه‍ سيدي حسين والمختار انه إذا أتى ببينة قبلت ولم تبطل الدعوى اه‍ حثيث وقرره مي (9) وتكون لبيت المال حيث هي معينة بل للقصار سواء كانت معينة أم لا اه‍ زهور وقرز (10) فان حلفا جميعا أجبر الحاكم القصار على تسليم ثوب يتصادقان عليه وان لم يسلم حبسه الحاكم حتى يغلب في الظن انه لو كان موجودا لسلمه ثم يضمنه قيمته للمالك اه‍ ن معنى قرز لكن يقال هل قيمة الثوب الذي أدعاه المالك أو تكون قيمة الاوسط قيل قيمة الذي أدعاه المالك وقيل قيمة الادنى لان الاصل براءة الذمة اه‍ مي وقيل برأي الحاكم وفي الكواكب وان نكلا جميعا حكم للمالك بالثوب الذي أدعاه وللقصار بالاجرة التي ادعاها اه‍ كب لفظا أي أجرة الثوب الذي عينه القصار (11) لان نكول كل واحد نفي للآخر واقرار بما نكل عنه قلنا فيه نظر لانه لو كان اقرارا محققا لم يصح من الآخر أن يدعي بعد نكوله اه‍ غيث (12) فيرجع إلى التحالف (13) فيما عينه المالك بل لا يجب على المقصر في الثوب الذي أدعاه وبين به

[ 306 ]

[ الاجرة والثوب لبيت المال (1) وإن كان المقصر استحق ما ادعي من الثوب وعليه الاجرة كما تقدم (2) وأما الثوب الذي جا به القصار فقد صار لبيت المال (3) في الوجوه جميعا (4) وكذلك ما أشبهه من المصنوعات (وعلى المشترك (5) البينة (في قدر الاجرة و) في أنه (رد ما صنع (6) وإن المتلف غالب (7) إن أمكن البينة عليه) أي إذا اختلف الاجير المشترك هو والمالك في أي هذه الثلاثة الاشياء فالبينة على الاجير فإن كان لا يمكن إقامة البينة على المتلف فالقول قول الاجير وذلك كالموت (8) والعمى والصمم والذي يمكن إقامة البينة عليه نحو الحريق والريح وأخذ القادر (9) ]


ويحكم للقصار بأجرة الثوب الذي أدعاه وبين والثوب لبيت المال وقيل للمقصر بل للقصار ولا يكون لبيت المال لانهما متصادقان على لزومها في أحد الثوبين (1) وقد برئ القصار من الضمان قرز بل للمقصر قرز ان قبله والا بقي للقصار على المختار اه‍ سيدنا حسن وقرز (2) لبيت المال ان كان مما يتعين وقيل بل للقصار قرز (3) وقال الامام ي أوصش بل يبقى للقصار حيث لم يصح دعوى المالك لان اقراره كالمشروط بأن يقبله المالك أو يبين به وهو المفهوم من كلام أصحابنا في اللمع وغيرها اه‍ ن وهو ظاهر الاز فيما يأتي في قوله ولا يصح لمعين الا بمصادقته واختاره للمذهب ض عامر وقرز (4) والمذهب أن الثوب في جميع الصور لا يكون لبيت المال لان اقراره كالمشروط () وقرره الشامي والتهامي () بأن يقبله المالك أو يبين به (5) وكذا الخاص لانه يدعي الزيادة ولعل افراد المشترك لاجل الامور الباقية بعد ذكر الاجرة (6) وأما إذا رد المشترك المعمول فيه وفيه عيب فقال المالك حدث معك يا مشترك بجناية منك أو تفريط وقال المشترك بل معك يا مالك فقال في الذويد هذه المسألة حدثت تحتاج إلى نظر وهو يقال فيها ان كان مما يعلم تقدمه فالقول قول المشترك وان كان مما يعلم تأخره فالقول قول المالك ومع اللبس القول للمشترك قرز كما في الرهن والبيع وكما في الغصب فان القول للغاصب في تقدم العيب وكذا لو قال الغاصب كان معيبا وقد تلف فالقول قوله على المذهب خلاف الامام ى ومهذب ش اه‍ غاية (7) تنبيه إذا كانت شاة في يد رجل وهي مذبوحة وأخبر أنها ميتة وان الذبح وقع بعد الموت () وجب العمل بقوله في تحريمها لا سقوط الضمان فانه لا يجب العمل بقوله اه‍ غيث () قال أبو مضر سمعت من يفتي يقول ان الراعي إذا جاء بعقب أو طرف أذن فقال ان الحيوان مات فانه يترك على الماء فان طفا فهو ميت وان رسب فهو مذكا اه‍ كب وح بحر بعد التصادق على التلف والا فالقول قول المالك سواء أمكن البينة أم لا قرز كما سيأتي في الدعاوي أن القول قول منكر تلف المضمون (8) نحو أن يموت الحيوان فقال هو مات من الله وقال المالك بل بجنايته فالبينة على المالك الا أن يكون في الحيوان أثر جناية يجوز انه مات منها فالبينة على الاجير انه مات من الله لا منها اه‍ (9) وتكفي البينة على نهب القافلة أو على نهب البلد الذي فيها المعمول والمحمول ولا يحتاج إلى بينة على نهب هذا المعمول والمحمول لكن عليه البينة أن تلك العين في القافلة أو البلد أو يتصادقان على ذلك اه‍ مرغم

[ 307 ]

[ وغلبة الذئاب واللصوص ونحو ذلك (1) (وعلى المالك (2)) البينة في أربعة أشياء (في الاجارة) حيث ادعى أنه أجر من شخص عينا وأنكر ذلك الشخص فعليه البينة (والمخالفة (3)) نحو أن يدعي أنه أمره بقطع الثوب قميصا فقطعه قباء أو أمره بصبغه أسود فصبغه أحمر أو نحو ذلك فإن القول للاجير (4) والبينة على المالك وقال (م) بالله وأبو (ح) أن القول قول المالك (5) وحاصل الكلام في هذه المسألة أن الاختلاف إن كان قبل القطع فالقول قول المالك وفاقا (6) في نفي ما ادعاه الخياط والقول قول الخياط (7) في نفي ما ادعاه المالك على قول الهدوية (8) وإن كان بعد القطع (9) فإن كان الخياط معتادا لاحدهما فقط (10) فالظاهر مع العادة (11) وإن كان معتادا لهما أو هو أول ما أراد من الخياط فمحل الخلاف المتقدم (12) قوله (غالبا) احتراز من صورة وهو أن يدعي المالك أنه أمر الصباغ يصبغ له صبغا يساوي خمسة فصبغه الاجير ما يساوي عشرة (13) ]


(1) الجراد والسيل (2) عبارة الاثمار على مدعي الاجارة قرز ليدخل الولي والوكيل (3) مسألة من دفع إلى خياط ثوبا ليقطعه ويخيطه قميصا فقطعه ثم لم يكف القميص فلا شئ عليه وكذا لو قال له المالك اهو يكفي قميصا فقال نعم فقال اقطعه فاما لو قال له اقطعه ان كان يكفي فقطعه ولم يكف فانه يكون صاحبه مخيرا بين أخذه أو أخذ قيمته قبل القطع وعند م بالله ليس له الا أخذه مع أرش القطع فرع وكذا فيمن دفع إلى حائك غزلا لينسجه له قدرا معلوما فنسجه ولم يكف لذلك القدر فهو على هذا التفصيل اه‍ ن قبيل فصل وإذا كانت الاجارة فاسدة (4) لانه يدعي التضمين والاصل عدمه (5) لانه يدعي الاذن والاصل عدمه (6) بل فيه خلاف الهادي (7) لان كل واحد مدعي ومدعا عليه (8) وانما خص الهدوية لان م بالله مخالف ويقول القول قول المالك مطلقا اه‍ زهور لانه يعتبر الاصل الاول وهو عدم الاجارة فيتحالفان () وتبطل لانه لا يلزمه عمل ما ادعاه المالك لان دعوى المالك كالاضراب قرز فان بين أحدهما حكم له اه‍ بحر وقرز ولا تستقيم البينة منهما جميعا قبل القطع لان فيه تكاذب وفي حاشية فان بينا جميعا فان أرخت إحداهما وأطلقت الاخرى حكم للمطلقة وان أرختا إلى وقتين حكم للاخيرة وان أطلقتا أو أرختا إلى وقت واحد بطلتا ورجع إلى التحالف والنكول اه‍ عامر وقرز فان حلفا معا أو نكلا معا بطلت الاجارة وان نكل أحدهما حكم عليه اه‍ عامر وقرز (9) فان بينا معا حكم لكل واحد بموجب بينته فللمستأجر بما ادعاه من العمل وللاجير بما ادعاه من الاجرة اه‍ ن وللمالك الخيار بين أخذ ثوبه أو قيمته اه‍ برهان (10) أو الغالب وان لم تكن له عادة أو التبس رجع إلى عادة البلد الذي أعطاه فيها اه‍ كب لفظا فلو اختلفت عادة الاجير وعادة أهل البلد فلعل عادة الاجير أولى قرز (11) والبينة على مدعي خلاف العادة (12) وعندنا القول قول الخياط قرز (13) وأما العكس فالقول للصباغ لانه يدعي عليه المخالفة في الصنعة الموجبة للاقل من المسمى وأجرة المثل فان بين ذلك وأمكن الزيادة في الصبغ وجبت وان لم يمكن خير المالك بين أخذ ثوبه

[ 308 ]

[ وقال هو الذي أمرني به فالقول قول المالك هنا (1) (و) الثالث أن يختلفا في (قيمة التالف (2)) في يد الاجير أو في قيمته ما ذهب في الحمام فإن البينة على المالك واليمين على الاجير إلا أن يدعي ما لم تجر عادة الرجل (3) بلبسه فعليه (4) البينة (و) الرابع أن يختلفا في (الجناية (5)) نحو أن يعطى الحائك غزلا لا ينسجه له فلما نسجه ادعى المالك أنه خلط على غزله (6) غزلا فالبينة على المالك (7) لانه يدعي الجناية وإنما أوجبنا البينة على المالك (كالمعالج) المجروح إذا ادعى أن الذي عالجه جنى عليه بالمباشرة وقال الاجير بل بالسراية (8) فإن البينة على المجروح إلا أن يكون ثم أثر من فعل الطبيب (9) يمكن إقامة البينة عليه كان القول قول المجروح (10) (و) البينة (على مدعي أباق (11) العبد بعض المدة (12)) يعني إذا استأجر رجل من رجل عبدا ليخدمه سنة أو نحوها وقبضه ثم ادعى أنه أبق السنة (13) فعليه البينة (إن) كان العبد عند الاختلاف (قد رجع (14) إذ لو كان أبقا فالقول قوله في قدر أباقه ولا فرق بين أن تكون مدة الاجارة باقية أو منقضية (والقول للمستأجر (15) في الرد (16) والعين وقدر الاجرة (17)) ]


وعليه الاقل من المسمى وأجرة المثل وبين تركه وأخذ قيمته قبل الصباغ ولا أجرة عليه اه‍ ن هذا حيث غيره إلى غرض والا فالارش مع اليسير والتخيير مع الكثير اه‍ عامر قرز (1) لان الاجير يدعي الزيادة (2) وفي قدره جنسه ونوعه وصفته قرز (3) أو يدعي ما لم تجر العادة بالتقويم به قرز (4) راجع إلى الحمامي فقط (5) جناية وخيانة (6) أو ابداله (7) ولفظ البيان (مسألة) وإذا سلم الحائك الثوب الذي نسجه فقال المالك ما هذا غزلي بل أبدلته أو خلطت فيه غيره فقال الهادي البينة على المالك فقيل أنه يخالف قول المرتضي في مسألة القصار وقيل بل يفرق بينهما فان الثوب يمكن البينة عليه لا الغزل وقيل انما كانت البينة على المالك لانه ادعى على الحائك ابدال الغزل أو الخلط فيه فاما لو قال ما هذا غزلي كان القول قوله كما في مسألة القصار اه‍ ن (8) إذا كان بصيرا (9) لعل الصواب أن يقال اللهم الا ان يكون ثم أثر من فعل الطبيب يدل على المباشرة فان القول قول المجروح لان معه شاهد الحال من غير يمين وهو قياس ما تقدم في العيوب قرز (10) والبينة على الطبيب اه‍ ن وتكون البينة على أنه فعل المعتاد وانه مات من الله (11) ونحو الاباقة كالمرض ونحوه قرز (12) أو كلها اه‍ ن (13) أو كلها (14) أو شفي من المرض قرز إلى يده أو إلى يد المالك بعد مضي المدة (15) مسألة فإذا اختلفا في آلة الدار المنقولات فالقول قول المكتري قيل ف يعني حيث مدة الاجارة باقية لا بعدها فالقول قول المالك ولعله يستقيم إذ كان بعد خروج المكتري منها اه‍ ن ولعل ذلك بعد مضي وقت بعد الخروج يمكن ادخال الآلة يعني من المالك إليها قرز (16) والتلف (17) هلا قيل أجرة المثل أصل والبينة على مدعي الا بعد عنه زيادة ونقصانا يقال قد ينقص من أجرة المثل للحاجة فلم تكن أجرة المثل أصل اه‍ ع لا جنسها وصفتها فلمدعي المعتاد في البلد قرز وكذا النوع قرز

[ 309 ]

[ فإذا استأجر عينا واختلف هو والمؤجر في ردها فقال قد رددتها وأنكر المالك أو قال هي هذه وأنكرها المالك أو قال أجرتها خمسة وقال المالك عشرة فالقول قول المستأجر (1) في ذلك كله أما الرد والعين فلانه أمين وليس بضمين (2) وأما قدر الاجرة (3) فلان المالك يدعي الزيادة (قيل س) وإنما يقبل قول المستأجر في قدر الاجرة (4) (فيما تسلمه أو) تسلم (منافعه (5) فأما قبل ذلك فالقول قول المالك (6) ذكر هذا الفقيه (س) في التذكرة ثم رجع عنه (وإ) ن (لا) يكون المستأجر قد تسلم العين المؤجرة ولا استوفى منافعها (فللمالك) أي فالقول قول المالك (و) لو قال المستأجر (7) عملت مجانا وقال الاجير (8) بل بأجرة فإنه يرجع إلى عادة العامل ويكون القول (لمدعي المعتاد (9) من العمل (10) بها (11) ومجانا) فإن كان عادته التبرع فالقول قول المالك وإن كان عادته الاجرة (12) فالقول قوله (وإلا) تكن له عادة أو كان قد يعتاد هذا وهذا واستوى الحال (13) (فللمجان) أي فالقول قول مدعي المجان عند الهدوية وأحد قولي (م) بالله (14) وقال (م) بالله بل تجب الاجرة لان المنافع كالاعيان (15) (فصل) في بيان من يضمن ومن لا يضمن ومن يبرأ إذا برى ء ومن لا يبرأ (و) الذي (لا يضمن المستأجر (16) ]


(1) الا حيث هي عادة غالبة فانه يكون القول قول من وافق العادة (2) الا أن يشرط عليه الحفظ والضمان كانت البينة عليه اه‍ ن غالبة قرز (4) فقط لا في الرد والعين (5) وهو يقال ما فائدة قوله أو منافعه وليس بتسلم منافعه الا وقد تسلمه فأجاب عليلم بأن ذلك يمكن من الدار ونحوها ولم يستعمل فهو يوصف بأنه متسلم للمنافع لا للرقبة وفيه نوع تكلف اه‍ نجري لفظ ح لي قيل س فيما تسلمه من الاعيان الموجودة يعني وكان باقيا في يد المستأجر ولو لم يكن قد استوفى المنافع أو تسلم منافعه يعني استوفاها ورد إلى المالك اه‍ ح لي لفظا (6) كالبائع وفيه نظر وفي الشرح واللمع أن القول للمستأجر مطلقا لانه يجب عليه تسليم العين قبل القبض الاجرة قيل ف الا أن يشترط التعجيل للاجرة () كان القول للمؤجر كما في البيع اه‍ ح أثمار وظاهر اطلاق الغيث والازهار لا فرق يعني سواء شرط تعجيل الاجرة أم لا () لان له حبس العين حتى يسلم الاجرة (7) صوابه الآمر (8) صوابه المأمور (9) أو الاغلب اه‍ ح لي (10) أو الاستعمال اه‍ ح لي وسواء كان () للاجرة أو للتضمين اه‍ بحر () أي الاختلاف والعكس كأن يقول عملت باجرة () وقال بل مجانا فالقول قول الاجير هذا إذا اتفقا على الامر والا فلا اشكال أن القول قول من نفي الامر () وفائدته التضمين (11) يعني باجرة (12) أو هو الغالب (13) أو التبس الغالب اه‍ تذكرة (14) بناء على أن المنافع ليست كالاعيان وهو المذهب اه‍ غيث (15) وقد يقال كل واحد من السيدين مخالف لاصله في هذه المسألة لان من أصل ط أن المنفعة مال وم بالله العكس من ذلك وقيل أن لهما قولين في المسألة فكل منهما قال على أحد قوليه وقد تقدم في الشفعة لا ط (16) وهذه القسمة قسمة الشيخ محيي الدين بن أحمد النجراني وهو الفصل جميعه ومن حقه أن يكتب بماء

[ 310 ]

[ والمستعير (1) والمستام (2)) فهؤلاء الثلاثة لا يضمنون (مطلقا) لا الغالب ولا غيره (و) أما (المشترك) فلا يضمن الامر (الغالب) إلا أن يضمن فأما غير الغالب فهو مضمون عليه وإنما يسقط عنهم الضمان (إن لم يضمنوا (3)) فإن ضمنوا ضمنوا (4) (ويضمن المشترك غير الغالب والمتعاطي (5) والبائع قبل التسليم (6) والمرتهن (7) والغاصب) فهؤلاء يضمنون (8) (وإن لم يضمنوا أو عكسهم الخاص ومستأجر الآلة (9) ضمن أثر الاستعمال (10) والمضارب (11) والوديع والوصي (12) والوكيل (13) والملتقط (14) فهؤلاء لا يضمنون وإن ضمنوا (15) إلا ما جنوا عليه أو فرطوا (وإذا أبرئ البصير (16) من الخطأ (17) والغاصب (18) والمشترك مطلقا (19) برئوا) قوله مطلقا أي سواء ]


الذهب (1) فان شرط على المستأجر والمستعير المستام الحفظ فهما فيه كالاجير المشترك اه‍ ن والمذهب لا ضمان (2) وهو المتروي للسلعة وقيل الدلال ومثله المشتري بخيار لهما أو للبائع قرز (3) ويكفي في التضمين شرط الحفظ اه‍ ن قرز (4) الغالب وغيره اه‍ نجري وح لي ظاهره الغالب وغيره قد صرح به النجري وصدره في البيان وبنى عليه في شرح البحر لانه في مقابلة المنفعة قال فيه وان شرط عليهم الحفظ ضمنوا ضمان المشترك وقال الدواري لا يضمن الغالب الا مع التصريح به وقد مر ذلك قلت والاول أرجح اه‍ حابس (5) السراية وأما المباشرة فهي مضمونة على البصير فضلا عنه قرز (6) ضمان مجاز والا فهو يتلف من ماله ويرد الثمن للمشتري ان قد قبضه (7) صحيحا قرز (8) غالب وغيره في غير المشترك (9) صوابه العين وكذا مستعير الآلة لا يضمن اه‍ ن وقيل يضمن (10) المعتاد في المعتاد من كسر وشق اه‍ ح لي لفظا (11) ولا يقال في المضارب ان ضمانه في مقابلة غرض وهو الربح لانا لا نعلم حصوله ذكر ذلك في الشرح (12) بغير أجرة (13) بغير أجرة الا أن يكون أحد هؤلاء بأجرة وهذا هو الحيلة في الضمان (14) ينظر من ضمن الملتقط قيل بأن يقال من التقط ضالتي فهو ضامن أو فقد ضمنته وقيل لا تصح الا بعد معرفة الملتقط (15) لانه ليس في مقابلة عوض (16) فرع وإذا أبرأ البصير قبل العمل وبعد الاجارة من الخطأ برئ كالابراء من الشفعة بعد البيع ولا يبرئ المتعاطي بالابراء قبل العمل قلت إذ العقد غير صحيح فكان كالابراء قبل البيع اه‍ بحر بلفظه فان قيل لم يصح البراء قبل لزوم الحق فالجواب أنه قد وجد السبب وهو العقد ذكره ط ومن هنا يؤخذ لا ط أنه يصح من المرأة أن تبرئ زوجها من مهرها إذا كان غير مسمى قبل الدخول فان قيل لم يصح البراء هنا من حق الصبي وهلا كان كالصبية فانه لا يصح من الاب أن يبرئ من مهرها فالجواب أنه لم يوجد من يدخل في هذا الشأن غيره الا بشرط البراء بخلاف الصبية فانه ليس هناك ملجئ إلى البراء من مهرها اه‍ ح مذاكرة (17) وكذا العمد إذا كان يستباح بالاباحة اه‍ تذكرة علي ابن زيد ولفظ كب قوله والطبيب البصير يعني من جناية خطأ ان اتفقت وكذا من جناية العمد فيما يستباح لا في الحيوانات اه‍ باللفظ قرز (18) وهذا إذا أبرأ الغاصب من الضمان وأما من العين فتصير أمانة كما يأتي قرز (19) إذا كان مما يستباح والا فلا يصح الا بعد الفعل قرز

[ 311 ]

[ كان من خطأ (1) أم عمد (2) (لا المتعاطي (3) والبائع قبل التسليم والمتبرئ من العيوب جملة والمرتهن (4) صحيحا) فهؤلاء لا يبرءون وإن أبرئوا (باب المزارعة (5)) اعلم أن المزارعة والمغارسة والمساقاة نوع من الاجارات (فصل صحيحها (6) أن يكري بعض الارض (7) ويستأجر المكتري بذلك الكراء أو غيره على عمل الباقي (8)) ويكون الاكرئ والاستئجار (مرتبا) فيقدم تأجير بعض الارض على الاستئجار على عمل الباقي وإلا لم يصح لانه إذا بدا (9) بإجارة بعض الارض كان المستأجر كالمالك إما أن يزرعا معا (10) أو يتقاسما فأما ]


(1) وهذا مخالف للقياس لانه وقع البراء قبل الجناية لانه كالمشروط بأنه إذا جنى فهو برئ وفي الزهور لان البراء كالاباحة فيما يستباح (2) راجع إلى عمد المشترك والغاصب فقط قرز (3) الا أن يكون بعد الجناية قرز (4) لا فاسدا فلا يضمن لانه يكون امانة يعني إذا أبرئ من الضمان لا من العين فتصير أمانة وقيل سواء أبرئ من الضمان أو من العين لانه خلاف موجبه (وجد ما لفظه) مسألة ما قولكم رضي الله عنكم في قراءة القرآن للميت هل يكون ثواب القراءة للميت أو يكون للقارئ ثم تنتقل إليه وهل القراءة له أفضل أو الصدقة عنه أفضل وهل في ذلك خلافا بين العلماء فإذا كان خلافا فما المعتمد وهل تصح الاجارة على القبر أم لا (الجواب) إذا كانت القراءة على القبر نزلت الرحمة وإذا دعى القارئ عند القبر أو في البعد عنه فانه يكون له مثل ثواب قراءته للميت وأما ثواب القراءة فهي للقارئ وأنعم الله على الميت بمثل ثواب القارئ وإذا وجد محتاجا إلى الصدقة كان التصدق عليه أفضل وتصح الاجارة على القبر وعلى من يقرأ ويهدي ثواب ذلك للميت هذا هو المعتمد (5) قال في النهاية في مدح الزرع وفي الحديث الزرع امانة والتاجر فاجر جعل الزرع أمانة لسلامته من الآفات التي تقع في التجارة من الترديد في القول والحلف وغير ذلك وفيها أيضا وفي الحديث أن التجار يبعثون يوم القيامة فجارا الا من اتقى الله وبر وصدق سماهم فجارا لما يقع في البيع والشراء من الايمان الكاذبة والغبن والتدليس الذي لا يتحاشاه اكثرهم وجمع التاجر تجار بالضم والتشديد وتجار بالكسر والتخفيف اه‍ من خط مصنف البستان (6) مسألة المباذرة الفاسدة حيث يعطي غيره بذر ليبذر به في أرضه على أن يكون الزرع بينهما نصفين فان تراضيا جاز وان تشاجرا حكم بالزرع لصاحب البذر وعليه أجرة الزراع والارض والمباذرة الصحيحة حيث يعطي غيره حبا معلوما ويكتري منه نصف أرضه مدة معلومة بربع ذلك الحب ثم يستأجره على زراعة هذا النصف الذي اكتراه منه بربع الحب فيصير الحب بينهما نصفين ثم يزرع منه كله في الارض كلها فيكون الزرع بينهما نصفين قرز ولا بد أن يكون الكراء في الذمة أو مما لا يتعين والا لم يصح لان التصرف قبل قبضه () لا يصح () أو كان مما يتعين بعد قبضه قرز (7) مشاعا (8) ويكون البذر فيها منهما اه‍ ن مدة معلومة مثل الاولى أو دونها لا أكثر إذ لا يمكنه تسليم العمل في الزائد كما يأتي قرز (9) هذا تفسير لنفس الكتاب فلا يتوهم أنه مفهومه (10) والبذر منهما قرز

[ 312 ]

[ لو عكس لم يصح (1) لانه لا يمكنه تسليم العمل (2) عقيب عقد الاجارة وإنما لم يمكنه لانه لا يمكن زراعة النصف إلا بأن يستأجر (3) على عمل النصف الآخر وهو لا يجب عليه أن يستأجر على ذلك أو بأن يستأجر هو النصف الآخر وذلك لا يجب عليه أيضا أو بأن يعينوا له النصف الذي استؤجر على زراعته قيل (ح) وعند أن يعينوا يكون هذا عملا آخر غير الذي استؤجر عليه لانه استؤجر على زراعة نصف الارض مشاعا وهذا غير مشاع بخلاف ما إذا استأجر المشاع فقد ملك وقال أبو جعفر لا يجب الترتيب بل بأيهما (4) بدأ صح والصحيح أنه لا بد من الترتيب (أو نحوه (5)) وهو صورتان ذكرهما في الانتصار * أحدهما أن يكري نصف أرضه يعمل النصف الثاني ويبين العمل (6) قيل (ع) ولا بد من شرط تعجيل (7) أجرة الزراع ليمكنه زراعة الارض كلها فإن لم يشرط التعجيل لم يمكنه لانه لا يستحق القبض إلا بعد أن يزرع * الثانية أن يعير صاحب الارض (8) الزراع نصف أرضه ويتبرع الزراع (9) بأن يعمل النصف الآخر ولا بد أن يكون عقد المزارعة (مستكملا لشروط الاجارة (10)) فلا بد أن تكون المدة والاجرة والمنفعة معلومات كما تقدم (وإلا) يستكمل هذه الشروط ]


(1) والكلام مبني على انه عقد عقدين فاما لو عقدا واحدا صحت اه‍ مفتي لزوال العلة المانعة وهي عدم التمكن من تسليم العمل عقيب العقد اه‍ مي (2) لشياعه (3) وإذا لا مزارعة (4) ومثله للامام المهدي وصرح به الدواري والفقيه س وقواه المفتي ومي والامام شرف الدين لزوال العلة وهي عدم لزوم التمكن عقيب العقد اه‍ املا مي (5) نحو الترتيب (6) لفظا أو عرفا إذا كان لا يختلف (7) والتعجيل أن يعجلها له في مدة الاجارة صوابة أجرة الارض وهو زرع النصف الذي لم يكتره المكتري واجيب عن هذا بان قيل أن الزراع مؤجر لمنافع من رب الارض بالنصف المذكور الذي أكترى بعمل النصف الباقي فتكون صورة الكتاب مستقيمة على هذا الحمل ولا إشكال كلام الفقيه ع في غير هذه الصورة (1) وهو أن يستأجره على زراعة نصفها بمنافع النصف الثاني مدة معلومة وشرط تعجيل أجرته ذكره في اللمع وكب وأما في هذه فلا يشترط تعجيل الاجرة اه‍ زهور (2) كلام الفقيه ع مستقيم في الصورتين وهو الذي رواه في البيان ومعناه عن مرغم (1) لم يتضح الفرق بين هذه وبين صورة الشرح ولعل صورة الشرح مرتبة بخلاف هذه الصورة التي في الحاشية اه‍ سيدنا القاضي العلامة محمد بن علي الشوكاني (2) والمختار ما في الشرح أنه يشترط التعجيل فان لم يشترط لم يصح اه‍ سلامي (8) قال المؤلف ان هذه الصورة ليست من هذه الانواع ولا تستقيم ان يفسر بها النحو وان كانت مستقيمة في بابها اه‍ وابل (9) قال الوالد والاقرب ان هذا يستقيم إذا كان قصد كل واحد منهما التبرع فيما عمله لصاحبه ويكون للزراع أن يترك العمل متى شاء ولا شئ عليه وأما إذا كان قصد كل واحد منهما بما يفعله أنه في مقابلة ما فعله له للثاني فليس هذا بمتبرع بل اجارة فاسدة اه‍ ان (10) لفظا أو عرفا قرز

[ 313 ]

[ (فسدت) المزارعة (كالمخابرة (1)) فإنها فاسدة عندنا وأبي (ح) وهي أن يدفع رجل أرضه إلى رجل ليزرعها ويشرط للزارع نصف الزرع الخارج منها أو ما يتفقان عليه وقال الصادق والباقر والناصر وروي عن زيد بن علي وم بالله وك (2) أنها جائزة (3) قيل ل وقد روى ابن معرف أن الهادي (عليلم) قد نص (4) على صحتها ولا خلاف أنه إذا شرط ما يخرج من جانب معلوم من الارض لاحدهما أنها لا تصح (والزرع في) المزارعة (الفاسدة (5) لرب البذر وعليه أجرة الارض) حيث البذر من الزارع (أو) أجرة (العمل) للزارع حيث البذر من رب الارض وإن كان البذر منهما كان الزرع بينهما (6) وللزارع على صاحب الارض نصف أجرة العمل ولصاحب الارض عليه نصف كراء الارض (7) أما أجرة الزارع فتقدر بالدراهم لاجل العادة وأما كراء الارض فإن جرت العادة بالدراهم فظاهر وإن لم تجر بذلك عادة فقال (ص) بالله إذا كانت عادتهم يؤجرونها بنصف الزرع قدر الوسط (8) من زرعها (9) وتجب نصف قيمته (10) وقرره الفقيه (ح) للمذهب قيل (ف) ويكون بأوسط الاسعار في السنة ولو ]


(1) فرع في الجاهل الصرف فلو فعلو المخابرة جاهلين لحكمها معتقدين لصحتها كانت صحيحة في حقهم لاعتقادهم الصحة في مسائل الخلاف فإذا تشاجروا تحاكموا () ذكره الفقيه ف اه‍ ن () في المستقبل لا فيما تقد مضى قرز (2) واحتج زيد بن علي ومن قال بقوله أن النبي صلى الله عليه وآله عامل أهل خيبر على النصف مما يخرج من الارض وقال أصحابنا لا يلزم من وجوه أحدها أنه منسوخ بدلالة خبر رافع بن خديج وثانيها أن النبي صلى الله عليه وآله بقي أهل خيبر على أصل الفي فيكونون عبيدا للمسلمين أو أكثرهم كانوا كذلك فاستعملهم وجعل نصف ما يخرج نفقة لهم ولم يكن ذلك على وجه المزارعة والثالث أنه أقر الارضين في أيديهم والنصف الخارج منها جزية والجزية يجوز فيها من الجهالة ما لا يجوز في الاجارات والبياعات واحتج أصحابنا بقول النبي صلى الله عليه وآله من لم يدع المخابرة فليأذن بحرب من الله ورسوله ولانه صلى الله عليه وآله نهى عن المزارعة بالثلث والربع ذكر جميع ذلك في الشرح اه‍ زهور (3) يعني صحيحة (4) أخذه من قوله شرطت لي النصف في فصل المساقاة الصحيحة (5) وكذا في الصحيحة ع لى قرز (6) وهذه هي المخابرة (7) وان استويا تساقطا قرز (8) الاولى أنه يجع إلى قيمة الحاصل من الارض يوم الحصاد ولا عبرة بالوسط اه‍ مفتي الا أن تكون الارض مغصوبة اعتبر الوسط وهذا حيث لم يزرع الغاصب أو أصابته آفة فانه يرجع إلى قيمة الوسط مما يزرع تلك الارض فان زرع لم يجب الا قيمه الحاصل اه‍ والمختار في مسألة الغاصب انه أن زرع فالاجرة من الحاصل قل أو كثر لا من قيمته وإن لم يزرع فبأوسط ما تزرع ويجب حبا لا قيمة اه‍ سيدنا حسن قرز (9) والاقرب أن العادة إذا كانت جارية أن الاجرة من الزرع وجب نصف الزرع أو أقل أو أكثر على ما جرت به العادة لا قيمة الزرع إذ المثلي يصح أن يكون قيمة للمنافع كما يصح قرز (10) مثاله لو كانت الارض تزرع في

[ 314 ]

[ قيل (1) يقدر لو طلب إجارتها بالدراهم كم كان يحصل فيجب مثل ذلك كان محتملا (2) (ويجوز التراضي بما وقع به العقد) فلو عامله بنصف الغلة فأعطاه إياها عن الاجرة على وجه المراضاة (3) جاز ذلك ويكون بمنزلة المعاطاة (4) فأما لو دفع بغير قصد العوض عما يلزمه من الاجرة فقال (م) بالله أنه يقع عن الاجرة لاجل العرف وقال أبو مضر الاولى أن لا يقع عنها إلا بالنية (5) قيل (س) الاولى قول (م) بالله أنه يملك في الظاهر وكلام أبي مضر في الباطن وقيل (مد) بل يملك (6) ظاهرا وباطنا لان العرف كالمنطوق به (وبذر الطعام (7) الغصب استهلاك (8) فلو غصب رجل طعاما فبذر به في أرضه أو أرض الغير وهي ندية تنبت أو يابسة ثم سقاه (9) كان بذر ذلك ]


بعض الاحوال عشرة أفراق وفي بعضها ثمانية وفي بعضها ستة فانه يعتبر بقيمة نصف الثمانية ان كان مثلها يكرى بالنصف أو قيمة ثلث الثمانية ان كان مثلها يكرى بالثلث وهذا مع عدم العرف بأن الزرع يتبع البذر وأما مع العرف فصاحب البذر مبيح أو مقرض لصاحب الارض فيكون الزرع لهما وعليهما العشر اه‍ لمعة قوي والعرف ان الاجرة من الخارج من قليل أو كثير وقت حصولة قرز وإنما وجبت القيمة لان منافع الارض متلفة والواجب في المتلف القيمي قيمته والقيمة الموجبة لا تكون إلا من أحد النقدين لكن لما لم يعرف قدر القيمة اللازمة ابتداء احتيج إلى توسط معرفة الغلة لمعرفتها لا لوجوبها كما تقدم في نظير ذلك في غير موضع لكن يقال ما وجه تسليم قيمة الحب المستوي مع جري العادة بأنه أجرة وهلا وجب تسليمه لانه الثابت في الذمة قلنا اللازم قيمة المنافع والقيمة إنما هي من النقدين فان جرت العادة بأن الحب قيمة المنافع وجب حبا للعرف وقد ذكر مثل ذلك الفقيه علي بن زيد اه‍ من خط المفتي وقرز (1) هذا القيل لابن مفتاح ولا قيل له سواه اه‍ ليس لابن مفتاح لان الامام المهدي ذكره في الغيث ولا يروي عن ابن مفتاح ولعله للفقيه ف (2) للصحة (3) ويكون من باب الصلح () عما في الذمة اه‍ ن يعني فينظر هل معلوما كان صحيحا حيث أتى بلفظة والا كان فاسدا () والاقرب انه لا يصح ذلك إذ من شرط الصلح لفظه ولان الواجب من النقد فيختلف الجنسان فيكون بيعا وهو لا يصح عند الهدوية اه‍ مصابيح (4) لكن ليس له ارتجاعه اه‍ تذكرة معنى سواء كان باقيا أم تالفا ذكره م بالله أي بمنزلة الصلح (5) فان لم ينو لم يقع عنها بل يكون الكراء باق عليه وله الرجوع بما دفع من الزرع الا أن يتراضيا بالقصاص اه‍ ن لفظا (6) وقواه المفتي ومي وعامر وحثيث (7) لا الغرس فانه لا يملك بالاستهلاك لانه لم يقع في الغروس شئ منها مما يوجب ملكا بل مجرد زيادة فلم يشبه شيئا من تلك الامور وأما البذر وحضن البيض فلانه قد ذهب عينه بالكلية كما مر وأما الذبح فلانه مجرد نقص فكانت الغروس مخالفة للكل اه‍ ح فتح معنى ونحوه غير الاشجار اه‍ ولفظ البيان فرع وان كانت الغروس مغصوبة الخ (8) حسا وتطيب له قبل المراضاة (9) فان سقاه الغير أو المطر كان للمالك () ذكره الفقيه ع وتكون أجرة الارض على الباذر لانه متعد () ان تم الزرع فان يبس قبل تمامه

[ 315 ]

[ الطعام الغصب استهلاكا له (فيغرم) لصاحب البذر (مثله) ولصاحب الارض كراها (ويملك غلته ويعشرها) أي يلزمه العشر 1) (ويطيب (2) له (الباقي (3) وقال (م) بالله والناصر و (ش) أن بذر الطعام الغصب ليس باستهلاك فيكون الزرع لصاحب البذر وعليه العشر (كما لو غصب الارض والبذر له (4) فإنه يملك الزرع ويعشره ويطيب له الباقي (فصل والمغارسة (5) على ضربين صحيحة وفاسدة أما (الصحيحة) فلها شروط أحدها (أن يستأجر (6) رب الارض (من يغرس (7) له أشجارا يملكها (8) بناء على أن من شرط المصنوع أن يكون في ملك المستأجر (ويصلح) الغرس (ويحفر (9) له قدرا معلوما (مدة بأجرة ولو) كانت الاجرة جزءا (من الارض (10) ]


كان قرار الضمان على الساقي وعلى الباذر أن نبت بالمطر اه‍ بحر من كتاب الغصب ومثله في كب (1) أو نصف العشر (2) هذا قول الهدوية وظاهره انه يملك مطلقا سواء كان قد راضى المالك للبذر أم لا بخلاف سائر الاستهلاكات من الذبح وغيره والفرق انه في البذر وحضن البيض قد ذهب عينه بالكلية فأشبة الحسي بخلاف ما ملك بالطحن والذبح فالعين باقية وجعل ابن مظفر الكل سواء اه‍ ح فتح (3) بعد المراضاة لكن يقال لم لا يتصدق بالزائد كما قالوا في ربح ما اشتري بالنقد المغصوب قلت لعله يفرق بينهما بأن الزائد من الحب تماما قد ملكه بالاستهلاك الحسي وهو ملك قوي حقيقي يذهب معه الغصب والخطر بالكلية وأما المشتري بنقد مغصوب فانما ملكه لعدم تعيين الدراهم والدنانير فقط وذلك أمر ضعيف ضروري اعتباري فمن حيث انه قد ملك الاصل حكمنا بأنه قد ملك الزرع ومن حيث ضعف جهة الملك لما ذكرنا حكمنا بأن حكم الخطر لم يذهب بالكلية وانما ملكه له انما كان من هذه الجهة الحظورة هذا ما يخطر بالبال من جهة الفرق وان كان في النفس ما فيها من ذلك اه‍ مقصد حسن (4) أو غصبهما (5) عنه صلى الله عليه وآله وسلم ما من مسلم يغرس غرسا أو يزرع زرعا فيأكل منه انسان أو دابة أو طير أو سبع الا كانت له صدقة وعنه صلى الله عليه وآله من نصب شجرة فيصبر على حفظها والقيام عليها حتى تثمر كان له بكل شئ يصاب من ثمرها صدقة عند الله اه‍ شمس من خط مصنف ان مسألة وصيغتها غارستك أو عاملتك أو أغرس هذا () على كذا مع القبول أو ما في حكمه وكذا الاجارة اه‍ بحر يعني وتنعقد المغارسة بلفظ الاجارة () المقرر أنها لا تصح بمستقبل (6) بايجاب وقبول (7) ولا بد من تعيين الغروس بالمشاهدة أو الوصف المميز بالطول والجنس والمدة وأقلها سنة إذ لا فائدة فيما دونها وظاهر المذهب خلافه انه لا حد لها قرز ولا تصح المغارسة الا فيما له أصل ثابت من الشجر كالنخيل والكرم دون غيرهما كالزرع والكراث والبقل ونحو ذلك (8) هذا إذا كانت مقطوعة أو يكون موضع القطع معلوما ويكون من ملك له معين أو يأمر بشرائها له أو اتهابها قبل استئجاره على عرسها اه‍ ن ولا بد من بيان الموضع الذي تغرس فيه الغرسة لفظا أو عرفا قرز (9) ولا بد أن تكون الارض معلومة بالمشاهدة اه‍ بحر وقيل تصح غائبة (10) ظاهره ولو وقفا

[ 316 ]

[ أو الشجر (1) أو الثمر (2) الصالح (3)) فقط ولا بد أن تكون مدة الاصلاح وقدر الحفر طولا وعرضا وعمقا وقدر الاجرة (معلومات (4) وإ) ن (لا) تكن هذه الاشياء معلومة جميعا (ففاسدة وإن اختلف الحكم) في الفساد فحيث يكون الفساد لكون الغروس غير مملوكة لرب الارض فالحكم أن الاشجار تكون لمالكها (5) وعليه كراء مدة لبثها (6) وعند التفاسخ يخير الغارس كما سيأتي وأما إذا فسدت لجهالة المدة أو لجهالة العمل أو الاجرة والغروس من رب الارض فالحكم أن الغروس لرب الارض وعليه أجرة المثل (7) (وكذلك ما أشبهها) أي إذا استؤجر على بناء حائط أو تجصيص بيت أو نحو ذلك كانت الحجارة والجص من المالك لا من العامل وكذلك سائر الاعمال (إلا ما خصه الاجماع) نحو الصبغ (8) ]


أفتى الامام عليه السلام بجواز المغارسة في أرض المسجد بربعها (1) وإذا جعل الاجرة من الشجر فلا بد من ذكر مدة بقاء الشجرة في الارض لفظا أو عرفا اه‍ لمعة (2) هذه اجارة وليس بمغارسة لان المغارسة أن تكون له بعض الشجر يغرسها وبعض الارض فيصيران شريكين فيهما أو كانت الشركة في الشجر وحدها بأن يجعل له منها الربع أو الثلث أو نحو ذلك المراد بالثمر حيث يكون مع المستأجر ثمر حاصل لا من هذه التي يريد غرسها فهي معدومة في الحال قرز (3) للبيع (4) لفظا أو عرفا قال عليلم ولا خلاف في اعتبارها وأقلها () سنة إذ لا فائدة فيما دونها وأكثرها قيل ثلاثون سنة لانها نصف العمر لقوله صلى الله عليه وآله أعمار أمتي ما بين الستين إلى السبعين وقيل إلى قدر عمر الشجر لانه يختلف قال عليلم وهذا هو المختار لان النخيل أكثر عمرا من الكرم والكرم أكثر من سائر الاشجار اه‍ ان بلفظه () وظاهر المذهب خلافه أنه لا حد لها قرز (5) غالبا احتراز من أن يستأجر رب الارض الغارس على غرس أشجار يملكها الغارس وتكون الارض والشجر بينهما فهذه الصورة تصح وتكون بيعا () وأجارة فكأنه باع من الغارس نصف الارض بنصف الغروس وباجرة عمله اه‍ وابل () ويكون كالبيع الضمني قرز ما لم ينوها لمالك الارض أو جرى عرف انها لصاحب الارض اه‍ تعليق لمعة ويستحق صاحبها قيمتها يوم وضعها اه‍ ومعناه في البيان في شركة الاملاك (6) كراء الغروس والفرج المعتادة لا كراء الارض جميعا الا إذا كان ينتفع بها مع الغروس وللغارس أجرة عمله كالحرث ونحوه إذا كان فيه نفع يعود على صاحب الارض () فأما إذا تراضيا عليه من قسمة الثمر فيما مضى فلا رجوع فيه فيكون مقابلا للاجرة اه‍ ن معنى () ولفظ حاشية إذا عمل في الارض عملا لا لاجل الشجر اه‍ تعليق لمعة وان كان لهما فله حصة الارض دون حصة الشجر قرز (7) للغارس (8) فان الاجماع السكوتي من المسلمين منعقد على المسامحة في ذلك لانها مما يتسامح بها لقلة حقارتها ولذلك كانت الاشياء الغالية كالذهب والحرير في الحظي ونحوه من المالك اه‍ ح فتح

[ 317 ]

[ والخيط (1) والحبر والعلم (2) في الثوب والاشراش فإنه وقع الاجماع على صحة الاجارة وإن كانت هذه الاعيان من العامل (3) (وما وضع بتعد من غرس أو غيره (4)) في أرض الغير يملكه هو أو غيره (ثم تنوسخ (5)) ذلك الموضع بأن أخرجه مالكه عن ملكه بوقف أو غيره (فأجرته وإعناته على الواضع (6)) له (لا) على (المالك في الاصح) من المذهبين وقد ذكر (7) في ذلك خمس صور * الاولى لو غرس شجرا في أرض غيره ثم وقفه لمسجد أو غيره فلا خلاف ان أجرته قبل الوقف على واضعه لانه المالك والواضع فأما بعد الوقف فعلى الواضع أيضا (8) على ما حصله (ض) زيد للهدوية وعند (م) بالله على الموقوف عليه (9) * والثانية من وضع متاعه في أرض الغير مدة ثم باع ذلك المتاع وبقي بعد البيع في تلك الارض فإن الكراء قبل أن يخلي بينه وبين المشتري على الواضع اتفاقا وأما بعد التخلية فعلى الخلاف (10) المتقدم * الثالثة من وضع ميزابا على طريق (11) فباع الدار وأعنت الميزاب (12) فقبل البيع اتفاقا أنها على الواضع وبعد البيع على الخلاف (13) فإن وضعه البنا فعليه (14) لا على الآمر * الرابعة إذا بذر إنسان بذرا لغيره (15) باذن مالك البذر في أرض مغصوبة فالاجرة عند الهدوية على الباذر وعند (م) بالله على المالك * الخامسة إذا أمر رجل رجلا أن يحمل متاعه على دابة مغصوبة فالاجرة عند (16) الهدوية على الواضع (17) وعند (م) بالله على صاحب المتاع (وإذا انفسخت (18) الفاسدة فلذي الغرس (19) ]


(1) على الخياط (2) الحظية (3) ولو كانت معدومة أو مجهولة للعرف اه‍ كب (4) من بذر وبناء ومتاع وميزاب (5) لا فرق تنوسخ أم لا قرز (6) ولو قد مات فيكون في تركته ولو قد اقتسموا الوارثة قرز لعله حيث لم يبلغ ما تحتمله العاقلة أو لم تكن عاقلة والا كان عليها قرز (7) ط (8) الا أن يتصرف فيه الموقوف عليه أو يرضى مالك الارض ببقائه فالاجرة على الموقوف عليه () اه‍ ن ينظر هل مجرد الرضى يزيل التعدي من الواضع سل قلنا لا يكفي الرضى بنقل الحكم لعدم التعدي قلت ويصير الواضع كالمالك () يعني من غلته فان لم يكن فمن بيت المال ذكره الفقيه ح يعني إذا كان لبيت المال مصلحة بهذا الوقف ذكره الفقيه ح (9) يعني من غلة الوقف اه‍ تذكره (10) وبعد النقل على المشتري اتفاقا قرز (11) مسبلة أو ملكه الغير (12) أي جنى على الغير (13) على الواضع على المختار حتى ينقله المشتري (14) والمغرور يغرم الغار قرز في الخمس الصور قرز (15) أو بغير اذنه على وجه لم يستهلك الباذر قرز (16) وضمان الرقبة اه‍ ح لي (17) ان ساقها المحمل والا فعلى السائق قرز (18) يعني تفاسخا (19) هذا حيث كان المالك الفاسخ للارض فان كان الفاسخ مالك الغروس لم يستحق أرش كما يأتي في العمري والرقبا في ح قوله تتبعهما احكامهما فيكون هذا مطلق مقيد بما سيأتي اه‍ تهامي ومثله في الصعيتري ولا يكون له الخيار الا إذا كانت مدة الاجارة باقية ولا فلا خيار له قرز الا أن يشرط عليه القلع إذا تفاسخا أو متى أنقضت المدة فلا أرش اه‍ بهران وانما جعل الخيار للغارس لا لرب الارض لانه غرس باذن صاحب

[ 318 ]

[ الخياران (1)) وهما إن شاء فرغ الارض بقلع الغروس (2) ورجع بنقصانها (3) وهو ما بين قيمتها قائمة ليس لها حق البقاء وقيمتها مقلوعة (4) وإن شاء تركها لرب الارض وطلب قيمتها قائمة ليس لها حق البقاء (5) (وفي الزرع (6) الثلاثة) الخيارات هذان الخياران وخيار ثالث وهو تبقيته في الارض بالاجرة إلى الحصاد وكذلك الاشجار إذا كان عليها ثمار قيل (ل) والقضب (7) كالشجر المثمر (فصل) (والمساقاة الصحيحة) هي (أن يستأجر) شخصا (لاصلاح الغرس) وتنقيته وسقيه (8) أو رادا معلومة مدة معلومة بأجرة معلومة ولو جزا من الارض أو الشجر (9) أو منهما مشاعا أو معينا أو جزا من الثمر إن قد بدا صلاحه (10) (كما مر في المغارسة سواء سواء (و) إذا اختلف الزراع وصاحب الارض فقال الزراع شرطت لي النصف (11) أي أجرتنيه (12) وقال رب الارض بل الثلث أو قال رب الارض ]


الارض فلم يكن غاصبا اه‍ غيث وإذا باع المالك أرضه فللمشتري أن يأمر الغارس بقلع غرسه ولا شئ عليه له لكن هل يرجع الغارس على البائع بالارش لا يبعد والله أعلم لان بيعه للارض يكون كرجوعه عن الاذن للغارس والثاني ويكون للمشتري الخيار إن جهل وهكذا في إعارة الارض والجدار اه‍ كب ينظر في كلام كب فلعل ظاهر الازهار ثبوت الخيار على العموم ولعل صاحب كب بناه على قوله في الورثة أنهم يأمرون الغارس بالقلع والمختار خلافه اه‍ من خط سيدنا حسن رحمه الله تعالى (1) وكذا في البناء قرز (2) وإذا نقصت الارض بقلع الغروس لزمه أرش النقص اه‍ كب وظاهر الاز الاطلاق فلا يجب على المختار قرز وقد تقدم مثله في الشفعة كلام التمهيد (3) هذا عند م بالله وعند الهادي عليلم لا أرش مع القلع اه‍ ن معنى (4) فان لم تكن لها قيمة بعد القلع فلعله يخير بين قلعها ولا شئ له وبين أخذ قيمتها قائمة ليس لها حق البقاء الا بأجرة وقيل تقوم الارض مغروسة وغير مغروسة فما بينهما فهو أرش الغرس اه‍ وهو ظاهر في الاز في قوله وما لا يتقوم وحده فمع أصله قرز (5) الا بأجرة (6) وكذا ما كان له حد ينتهي إليه (7) وهو البرسيم وكذلك قصب السكر يعني الظاهر منه لا أصوله فالخياران الاولان اه‍ ومعناه في ح لي وقرز (8) ويكون الماء من ملك صاحب الارض أو من حق له أو من مباح إذا كان الاجير لا ينقله اه‍ ولفظ حاشية لا إذا كان من الاجير الا أن يكون موجودا في ملكه فيكون ذلك بيعا () واجارة وان كان من المباح فعلى قول م بالله يصح وعلى قول ط يصح إذا كان يسوقه في مجراه أي مجرى الماء لا أن كان ينقله اه‍ ن () حيث أتى بلفظ البيع لان البيع لا ينعقد بلفظ الاجارة وعن المفتي ولي أنه لا يحتاج إلى لفظ البيع ويكون مع البيع الضمني قرز (9) فان قيل لم لا تصح المساقاة على بعض منافع الشجرة كما تصح المزارعة على بعض من الارض فالجواب أن المزارعة يجوز أن يكري بعض الارض المستأجرة ويجعل الكراء أجرة لان إجارة الارض جائزة واجارة الاشجار لا تصح اه‍ زهرة (10) يعني ادراك الحصاد قرز (11) أخذ ابن معرف من هذا صحة المخابرة للهادي عليليم (12) هذا

[ 319 ]

[ غرسك وعملك بلى أذن (1) وقال بل بإذن كانت البينة على الاجير و (القول لرب الارض) فيهما أي (في القدر المؤجر (2) وفي (نفي الاذن) لان الظاهر معه (و) أما إذا اختلفا ممن البذر ليأخذ الزرع والارض والزرع في يد أحدهما كانت البينة على الخارج والقول (لذي اليد عليها (3) في أن البذر (4) منه لان الظاهر معه (باب الاحياء والتحجر) (فصل و) يجوز (للمسلم فقط الاستقلال باحياء أرض) أي من دون إذن الامام نص عليه الهادي (عليلم) في الاحكام وهو اختيار (م) بالله وقال (ط) وذكره في المنتخب (5) أنه لا يجوز إحياء الموات (6) إلا بإذن الامام قوله للمسلم فقط يعني لا للذمي (7) فلا يجوز له إحياء الموات (8) وليس للامام أن يأذن له بذلك (9) وعن أبي (ح) يجوز له إحياؤها بإذن الامام (10) * نعم وإنما ]


تأويل القاضي زيد للهادي عليلم لان أصل الهادي عليلم عدم صحة المخابرة (1) فان بين العامل بالاذن فله الاجرة وقيمة الغروس ان كانت منه إذ ليس متبرعا والا لزمه القلع واصلاح ما أفسد به من الارض وأجرة لبثها كالغاصب اه‍ بحر (2) المراد حيث ادعى الاجير أكثر مما أقر به المالك لا لو كان العكس فالقول قول الاجير وحاصله أن البينة على مدعي الاكثر في القدر المؤجر اه‍ ح لي لفظا قرز (3) فان كانت اليد لهما فالظاهر أنه لهما ومن ادعى أنه له فعليه البينة فان كانت اليد لغيرهما فالقول قول المالك وقيل أنه ان كانت اليد لثالث كان لمن أقر له فان أقر لهما أو لواحد غير معين من كان لهما قرز (4) وكذا الغروس ان أمكن أنه منه قرز (5) قال السيد أحمد بين يحيى القاسم رحمه الله تعالى ان قوله في المنتخب الارض البيضاء التي لا مالك لها يدل على أنها قد كانت ملكت ثم صارت بعد ذلك أرض بيضاء لا مالك لها بخلاف الارض التي ذكرها في الاحكام ولكل من الكلامين حكم فلا تعارض اه‍ من تنقيح أولي الالباب للسيد المذكور (6) والموات من الارض التي لم تزرع ولم تعمر ولا جرت عليها يد ملك أحد اه‍ من الدر النثير نهاية ابن الاثير قال في الانتصار الرواية موتان بفتح الميم والواو وهي الارض الميتة وأما بفتح الميم وسكون الواو فذلك عمى القلب وفى الانتصار بفتح الميم وسكون الواو الارض التي لم تزرع (7) واما الحطب والحشيش فيملكها الذمي إتفاقا في دار الاسلام فان فعل لم يملك ولفظ ح ولو في خططهم اه‍ ح أثمار مفتي (8) لقوله صلى الله عليه وآله موتان الارض لله وللرسول ثم هي لكم من بعدي وهذا خطاب للمسلمين اه‍ غيث ثم لقوله صلى الله عليه وآله عادي الارض لله ولرسوله ثم هي لكم مني قوله مني فيه دلالة على أنه لا يجوز إحياؤها الا باذنه صلى الله عليه وآله وا لامام قائم مقامه قال الامام ى والمراد به في عادي الارض التي كانت ملكا لقوم عادوا والمصحح أن المراد عادي الارض القديمة ذكره المؤلف وقد ذكره في النهاية حيث قال شجرة عادية أي قديمة لانها نسبت إلى عاد وهم قوم هود النبي وكل قوم ينسبونه إلى عاد وان لم يدركهم اه‍ وابل (9) الا لمصلحة (10) وحجة ح ان اذن الامام يبيح لهم ذلك قلنا ليس للامام مخالفة الخبر

[ 320 ]

[ يجوز للمسلم الاستقلال باحياء الموات بشرطين أحدهما أن تكون تلك الارض (لم يملكها (ولا تحجرها مسلم ولا ذمي (1)) سواء كان معينا أم غير معين * (و) الثاني أن (لا) تكون قد تعلق بها حق (2) فإن كان قد تعلق بها حق لم يجز الاستقلال بإحيائها قال (عليلم) وقد ذكر أصحابنا من ذلك ضروبا (منها) بطن الوادي قيل (ح) وصورته ما يجري ماؤه إلى البحر وقيل (ف) ما يسقى به قوم غير محصورين وقال في الانتصار (3) ما يسقي الاملاك الكثيرة كسهام (4) وسردد * الضرب الثاني محتطب القرية ومرعاها ومرافق القرية (5) * الضرب الثالث المقابر (6) فإنه لا يجوز إحياؤها وعمارتها وقد تقدم حكم ذلك في كتاب الجنائز * الضرب الرابع حريم العين والنهر وفناء الدار الضرب الخامس الطرقات المسبلة والمشروعة فإنه لا يجوز احياؤها (و) يجوز (بإذن الامام (7) فيما لم يتعين ذو الحق فيه (8) بأن كان صاحب الحق قد جهل أو لا ينحصر كبطون الاودية التي تعلق بها حق الناس ]


(1) صوابه لم يملكها مسلم ولا ذمي ولا تحجرها مسلم قرز لا حربي يعني فيما قد ملك فهي كما لو لم يملك وكذا ان ملكها كافر والتبس هل هو حربي أو ذمي والحاكم في هذا الباب كالامام سواء كان من جهة الصلاحية أو من جهة النصب وحيث يعتبر اذن الامام وأحيا من دون اذن لم يثبت حق ولا ملك اه‍ رياض قرز (2) فرع وأما مرافق البلد البعيدة كالمحتطب والمراعي فقال م بالله يجوز أحياؤها ولو ضرهم وقال ط لا يجوز الا باذنهم فلو أحياها أثم وملكها () عنده قال أبو جعفر وكذا في نادي البلد ونحوه على قول ط اه‍ ن بلفظه () والاصح أنه لا يملكها عندنا قرز اه‍ كب (3) قال المفتي رحمه الله وهذه الاقوال متقاربة (4) ورمع ومور وسيحون وجيحون والفرات ودجلة والنيل وسيحون بحر الهند وجيحون نهر بلخ ودجلة والفرات نهر العراق والنيل نهر مصر نزلت من عين واحدة من الجنة فاستودعها الله في الجبال واجراها في الارض وجعل فيها منافع للناس في اصناف معايشهم اه‍ كشاف فعند خروج يأجوج يأمر الله تعالى جبريل برفع الانهار الخمسة والقرآن والعلم كله والحجر الاسود ومقام ابراهيم عليلم وتابوت موسى فيفقد أهل الدنيا خير الدنيا والدين وذلك لقوله تعالى وانا على ذهاب به لقادرون اه‍ من تفسير علي بن القاسم تجريد الكشاف (5) كالنادي وهو موضع اجتماعهم والمصلى والميدان ومجمع البهائم وموضع القاء الزبل قيل ل الا من أراد عمارة دار قرب البلد فليس لهم منعه سواء كان من البلد أو من غيرهم اه‍ ن وقواه حثيث والمتوكل على الله والا لزم أن لا يجتمع بيتان بل لهم المنع إذا كان عليهم ضرر فيما ترك اه‍ ح لي وقيل ان كان منهم فليس لهم المنع وان لم يكن منهم فلهم المنع اه‍ ن إذا كان لا يضرهم ولا ينفعهم اه‍ مي وقيل لهم منعه قرز مطلقا ضرهم أم لا منهم أم لا (6) حيث كانت في مباح (7) والحاكم المحتسب (8) لكن مع بقاء الحق بشروط ثلاثة اذن الامام وعدم الضرر والمصلحة العامة ومع تحول الحق شرطين اذن الامام وعدم الضرر ولو لخاصة اه‍ ح لي لفظا الا عرفة ومزدلفة ومني فلا يجوز إحياؤها لتعلق حق الوقوف في الاول والمبيت في الآخرين اه‍ ح منهاج

[ 321 ]

[ عموما فإنه يجوز إحياؤه (1) بإذن الامام لكن إذا كان ذلك الحق قد تحول عن موضعه نحو أن يتحول مجرى الماء عن الوادي (2) جاز للامام أن يأذن باحيائه لمن شاء (3) من غني وفقير وإن لم يكن قد تحول لم يجز إحياؤه إلا بشروط ثلاثة أذن الامام وأن لا يكن فيه مضرة على المسلمين (4) وأن يكون لمصلحة عامة كمسجد أو حاكم أو مدرس (5) أو نحو ذلك (وإلا) يكن ذو الحق مجهولا بل معينا (فالمعين (6)) لا يجوز الاحياء إلا بإذنه وذلك نحو محتطب القرية ومرعاها حيث أهلها منحصرون وبطن الوادي الذي أهل الحق فيه منحصرون والطرق المنسدة ونحو ذلك (7) (غالبا) احتراز من صورة فإن الحق فيها لمعين وهو يجوز احياؤها بإذن الامام وذلك حيث يتحجر أرضا متحجر ولا يحييها حتى تمضي ثلاث سنين فإن لغيره أن يحييها بإذن الامام (8) فأما بغير إذنه فلا (فصل) في بيان كيفية الاحياء الذي يحصل به الملك (و) اعلم أن الملك (يكون) بأحد أشياء ستة إما (بالحرث والزرع (9)) فإذا حرث وزرع (10) ملك والمراد بالزرع إلقاء البذر (11) قال (عليلم) والتحقيق عندي أن المعتبر العرف فلو جرى عرف أن الحرث يوجب الملك ملك به الثاني قوله (أو الغرس (12) ]


(1) هذا قول م بالله وط اجازة بغير اذن اه‍ ن معنى وكذا الخلاف في أخذ أشجار الاودية وثمارها اه‍ ن وقال ط يجوز بغير اذن وقال م بالله لا يجوز الا باذن بناء على أصله أن حكم النابت حكم المنبت والمذهب في الاشجار والاثمار جواز الاخذ من غير اذن الامام وجد في بعض الحواشي في البيان أن قول ط قوي في الاشجار والثمر وقول م بالله قوي في المنع من إحياء بطون الاودية (2) إلى مباح قرز (3) فان عاد الماء إلى الموضع الذي تحول عنه فان حق المباح له ثابتا لم ينتقل () وظاهر كلامهم في السكك انه إذا أذن الامام فيما لا ضرر فيه وقت الاذن ثم حصلت بعد الاذن فانه يرفع لانه مشروط بعدم الضرر في الحال والمال فينظر في الفرق ومثل هذا في الغيث ويمكن الفرق بأن المضرة في السكك أشد منها في الوادي وقيل لا فرق فيرفع ما ضر () وفائدته أنهم إذا امكنهم رد الماء أو تحويله فلهم ذلك اه‍ تذكرة معنى (4) ولو على واحد قرز فان حصلت المضرة من بعد وجب رفعه فأما إذا بطلت المصلحة سل قيل ان المعتبر في المصلحة وقت الاذن ولا عبرة بما بعده وتورث عنه وان لم يكن في الوارث مصلحة اه‍ ان وقرز ولعل هذا مع التمليك من الامام اه‍ ع تهامي وقرز في قراءة البيان الاول (5) ولو في مسألة واحدة اه‍ مفتي وقرز (6) مكلف أو ولي لمصلحة قرز (7) مرافق القرية كالنادي ونحوه (8) بعد العرض عليه أو مراسلة الغائب كما يأتي للفقيه ع قرز (9) وفي الاثمار بالتخيير لان أحدهما كاف لان الطهف لا يحتاج إلى حرث وقيل ان العبرة بالعرف (10) ولعل ذلك في الارض البيضاء وأما التي فيها شجر فإذا قلع شجرها بحيث تصلح للزرع فقد ملكها اه‍ كب وقرز (11) وان لم ينبت قرز (12) ولو فسدت قرز

[ 322 ]

[ ولا إشكال أنه يملك موضع الغرس (1) (أو امتداد الكرم (2)) على المباح فإنه يوجب ملك ما امتد عليه (أو أزالت الخمر (3)) من الارض وهو شجرها (والتنقية (4)) لها حتى تصلح للزرع وإن لم تزرع وقال ابناء الهادي أن ذلك لا يكفي بل لا بد من الزرع * الثالث قوله (أو اتخاذ حائط (5)) حولي الارض يمنع الداخل من الخروج والخارج من الدخول من غير تكلف (6) قال في الانتصار وإن لم تنصب الابواب وقال في مهذب الشافعي مع نصب الابواب الرابع قوله (أو) إتخاذ (خندق قعير) حولي الارض والقعير هو ما يمنع الداخل من الخروج والخارج من الدخول إلا بتكلف (7) الخامس قوله (أو) اتخذ (مسنا (8) للغدير) وهو أن يجعل حوليها ترابا (9) حتى يحيط بها (من ثلاث جهات (10)) وتبقى جهة لدخول ]


(1) والفرج المعتادة وما زاد فحق (2) وغيره كالقرع ونحوه إذا كان مما يراد به البقاء كالنخل ونحوه لا الزرع والدباء وهو اليقطين والكراث والبقل ونحوه اه‍ ظاهر الكلام عدم الفرق بين النخيل وغيره قرز وهل حكم العروق حكم الاغصان واختار في ن أنه كذلك لان حكم القرار حكم الهوى اه‍ ان معنى من كتاب الشفعة وفي ح لي وهل حكم العروق في ملك ما نزلت إليه حكم الفروع وظاهر قولهم ان تخوم () الارض حقوق لا تملك من غير فرق بين ما فيه شجر ومالا قرز () بل حق فقط قرز (3) وسمي بالخمر () لانه يغطي الارض ومنه سمي الخمر خمرا لانه يغطي العقل وكذا خمار المرأة لتغطيته وجهها () بفتح الخاء والميم على وزن فعل بفتحهما (4) من عرق وحجر حتى تصير الارض صافية اه‍ هداية أو قطع الشجر والاحتشاش فانه يملك أصل الشجر وأصل الحشيش ويكفي في ذلك مرة واحدة فلا يجوز لاحد أخذه بعد ذلك اه‍ هداية معنى الا أن يتركه راغبا عنه كما يأتي للامام عليلم ولا تملك الشجر بالتهذيب وقرز الهبل انها تملك بالتهذيب قرز (5) فائدة إذا حاط حائط يوجب الملك هل يملك ما داخله من الاشجار قال الفقيه ف لا يملكها لانها من الكلا الذي ورد الخبر فيه وهو محتمل للنظر وقد ذكر في البيان أن من أراد احياء الشجر فانه يحيط عليها كما في الارض اه‍ من خط علي بن زيد (6) بخلاف الدار فالاساس كاف لقوله صلى الله عليه وآله من أحاط على أرض فهي له اه‍ بحر صوابه الا بتكلف () وهو ما زاد على المعتاد اه‍ لا فائدة للتصويب لان معناه من غير تكلف وأما بتكلف فهو يمكن فلا وجه للتصويب () المعنى فبهما واحد وانما اختلفا لفظا فكلاهما مستقيم بلا اشكال اه‍ سيدنا القاضي العلامة محمد بن علي الشوكاني (7) ما زاد على المعتاد قرز (8) لفظ عجمي بسين مهملة اه‍ كشاف وهو حائط يبنى في وجه الماء (9) وسواء كان التراب الذي حواليه من داخل أم من خارج فانه يملك ما داخله قرز (10) بناء على الاغلب والا كفت جهة واحدة ويملك ما داخل الاعرام ويثبت له حق في الجهة الرابعة إلى حيث يمتد الماء تحقيقا أو تقديرا فانه يملك للعرف اه‍ مفتي ولي وقرز وكذا فيما حول الاعرام مما يحتاج إليه لالقاء الطين اه‍ ن لفظا وقيل يكون ملكا اه‍ وابل كما في الاشجار

[ 323 ]

[ الماء والمسنى هو العرم والمراد بالمسنى الذي يوجب الملك أن يحبس الماء (1) لانه المقصود بذلك لا منع الداخل والخارج (و) السادس من أسباب المالك يحصل (بحفر في معدن أو غيره) فمن حفر حفيرا لاستخراج معدن أو لغير ذلك ملك ذلك الحفير (2) (ويعتبر) في ثبوت الملك بهذه الاشياء (قصد الفعل (3) لا) قصد (التملك) فلا يعتبر فلو أحرق (4) أو قطع الشجر أو بنى أو حفر ملك وإن لم يقصد الملك فأما لو لم يقصد الفعل نحو أن يضع نارا في مكان فتعدت (5) إلى موضع لم يقصد إحراق شجره لم يملك ذلك الموضع (و) إذا أحيا موضعا بأحد الوجوه الذي تقدمت فإنه (يثبت به الملك) ولو عطله ولو لم يستعمله بزرع أو غيره فملكه باق (ولا تبطل بعوده كما كان) قيل الاحياء ذكره في تعليق الافادة قال مولانا (عليلم) ولعله يعني إذا لم يتركها رغبة (6) عنها فأما لو تركها رغبة (7) كما يفعله كثير ممن يقصد الحطب والاحتشاش فإنه إذا أحياها غيره بعد ذلك ملكها المحيي كمن سيب الدابة رغبة عنها (و) الاحياء (8) (لا يصح فيه و) لا (في نحوه (9) الاستئجار والاشتراك والتوكيل (10)) فلو استأجر أجيرا يحيى له أرضا أو نحو الاحياء وهو أن يستأجره أن يصطاد له أو يحتش أو يحطب أو يسقي لم يصح الاستئجار وكذلك لو عقد إثنان شركة في ذلك أو وكل رجل غيره لم يصح (11) (بل يملكه الفاعل (12) إذا فعل (في الاصح) من المذهب وهو تحصيل (ع) ]


إذا امتدت ويوجب الحق في الاصباب وفيما حول الاعرام اه‍ مي وقرز (1) فعلى هذا لو كان في مكان منحدر وعزم من جهة واحدة لزم أن يكفي وأما تطنيب الخيمة فيثبت حق () فقط ذكره الامام ى اه‍ كب بخلاف العشش التهامية فكالبناء اه‍ بحر بلفظه () لاعتياد انتقالهم بخلاف العشش وقياس كلام أهل المذهب أن قد ملكوه كالمحتطب ونحوه (2) لا نخومه (3) في الاحياء والتحجر قرز ولو صبي أو مجنون قرز قياسا على الشراء فالمقصود اللفظ لا التمليك (4) وصلح للزرع (5) حيث تعدت بهبوب الريح وأما بالاتصال فيملك أيما بلغت وان لم يقصد اه‍ ع لى قرز (6) وكذا سائر الاملاك يخرج بالرغبة عنها ولا فرق بين المنقول وغير المنقول قرز ولا يصح رغبة الصبي والمجنون لانه لا يصح أن يخرجاه عن ملكهما بعد ثبوته اه‍ بحر فلو أحياها محيي ظنا منه انها تملك ثم انكشف ملكها غرم الاول ما غرم فيها لانه كالغار باهمالها ذكره في الافادة قلنا ليس بمتعدي أي الاول فلا ضمان اه‍ كب وتجب الاجرة على الثاني قرز (7) والقول قوله في عدم الرغبة قرز (8) والتحجر قرز (9) فائدة وهذا كله إذا لم تكن الارض مملوكة ولا متحجرة فأما إذا كانت مملوكة أو متحجرة صح الاستئجار وتكون للمستأجر اه‍ ديباج (10) ولو قال رجل لغيره احفظ لي هذا المكان في المسجد كان الحق فيه للحافظ لا للامر (11) ولو نواه للغير قرز (12) ولا أجرة له من الآمر اه‍ بحر الا أن يكرهه فان كان

[ 324 ]

[ وأبي (ط) ليحيى (عليلم) وهو قول أبي (ح) و (ش) وقال (م) بالله و (ك) بل يصح ذلك كله * تنبيه أما إذا قطع شجرة مكرها (1) فقال (م) بالله (2) تكون للمأمور لبطلان الامر وقال أبو (ط) لا مالك لها بل لمن سبق لها فجعل الاكراه صير الفعل كلا فعل و (م) بالله صير الامر كلا أمر (فصل) في التحجر وحكمه (والتحجر (3) يثبت (بضرب الاعلام في الجوانب) فمن أراد أن يتحجر أرضا أو شجرا ضرب أعلاما (4) في جوانبها إما نصب أحجار (5) أو اتخاذ خندق غير قعير أو تعليق أغصان الشجر بعضها إلى بعض فإنه يصير متحجرا لما وراء ذلك فأما نفس الخندق فيملكه بالحفر قال أصحابنا أو يتخذ فرجينا (6) وهو الزرب قيل (ى) فيه نظر لان أقل أحواله أن يكون كالمسناة (7) قال مولانا (عليلم) لا وجه للتنظير لان المتبع العرف ولعل الفرجين في عرفهم لا يوجب الملك * نعم والتحجر (يثبت به الحق (8) وهو أنه أولى به من غيره (لا) إنه يثبت به (الملك فيبيح أو يهب (9) لا بعوض (10) لان الحقوق لا يجوز بيعها (وله منعه (11) ]


المأمور ذميا لم يكن لاحد منهما بل يكون مباح المختار انه يملكه الذمي وقيل يملك الاشجار لا الارض فهي على أصل الاباحة قلنا الا إذا أمر بنصب الشبكة فانه يكون للامر () اه‍ غيث قال في بعض الحواشي وفاقا اه‍ غيث وقال في بيان السحامي هذا إنما يستقيم على قول م بالله فقط اه‍ () لان امساك الشبكة كامساك المالك اه‍ ع (1) قال في البيان من أكره عبد غيره على الاحتطاب أو نحوه كان للسيد وكذا مع المطاوعة قيل س وتلزم الاجرة مع الاكراه لا إن كان مطاوعا اه‍ ن لان النفع قد صار إلى سيده وقيل تلزم الاجرة مطلقا وهو ظاهر الاز حيث قال والعبد كالصغير (2) وتجب الاجرة قلت وهو قوي إذ الاكراه لا يرفع حكم كل فعل كالزنى (3) قال في الارشاد وإنما يتحجر ما يطيق إحياؤه قال في شرحه بل ينبغي أن يقتصر على كفايته لئلا يضيق على الناس فان تحجر مالا يطيق إحياؤه أو زائد على كفايته فلغيره أن يحئ الزائد على ما يطيقه وعلى قدر كفايته انتهى وهو الذي تقتضيه قواعد أهل المذهب إذ المقصود بالتحجر ليس الا الاحياء اه‍ بهران بلفظه وظاهر الاز ولو زاد على كفايته (4) أو يجعل علامات في جوانبها كالنورة والجص ولا بد من قصد الفعل اه‍ مفتي (5) متفرقة لا مجتمعة فتوجب الملك قرز (6) متفرقا حسب العادة فلو كان متصلا يمنع الدخول أوجب الملك اه‍ ن بلفظه (7) حائط يبني في وجه الماء اه‍ مصباح (8) ويورث عنه حقا لا ملكا اه‍ ن قرز (9) ويصح له الرجوع في هبة المتحجر ولو قد حصل أحد الموانع لان هبته اباحة وقيل ما لم يحصل أحد الموانع اه‍ وابل واختاره الامام شرف الدين إذ الاباحة يمنع الرجوع فيها ما يمنع الهبة (10) وأما العوض فقيل ف يرجع به مع البقاء والتلف الا عند من يقول أن الاباحة لا تبطل ببطلان عوضها (11) ويجوز له المدافعة عن ذلك قبل أخذه فان أخذه الغير ملك ما أخذه ولا يجوز للمتحجر أن يسترده (1) منه ولعل هذا حيث قصد تحجر الارض فقط وفيها أشجار موجودة عند التحجر ولم يقصد تحجر الاشجار الموجودة عند التحجر به سواء

[ 325 ]

[ وما حاز (1) أي إذا تحجر موضعا جاز له منع الغير من إحيائه ومن قطع أشجاره وثماره لانه قد صار أحق به (ولا يبطل) حق المتحجر (قبل مضي ثلاث سنين (2) إلا بابطاله (3) ولا بعدها) أي ولا يبطل بعد مضي ثلاث سنين أيضا (إلا به) أي بإبطاله (أو بإبطال الامام) قال أصحابنا فإن عطلها هذه المدة كان أمرها إلى الامام يدفعها إلى من يعمرها إذا رأى ذلك وامتنع (4) هو من عمارتها قال (عليلم) ظاهر هذا أن حقه لا يبطل إلا أن يمتنع من عمارتها (5) قيل (ع) فإن كان غائبا راسله الامام (6) فإن لم يمكن أو كانت منقطعة (7) فعل ما يرى من الصلاح من إبطال حقه أو الاحياء له (8) وكذلك الحاكم (ولا) يبطل التحجر (بإحيائه غصبا (9) فمن أحيا المتحجر عالما أنه متحجرا أو جاهلا لم يملكه ]


كانت مما يثبت ام لا فانه يثبت فيها حق بالتحجر ولا يملكها والذي سيأتي فيما ينبت بعد التحجر وهو يقال فلو أحيا هذه الارض المتحجرة مع بقاء هذه الاشجار فيها التي كانت موجودة عند التحجر هل تملك الاشجار كالارض (2) أم يبقى حق فقط كقبل الاحياء فاما حيث يقصد تحجر الارض والاشجار أو تحجر الاشجار فقط فانه يمنع من ذلك فلو أخذه الغير كان للمتحجر أن يسترجعه منه فان أتلفه فلا ضمان اه‍ ح لى لفظ (1) المختار أنه يرجع بها مع البقاء لانه قد ثبت له فيها حق ولو لم يقصدها بالتحجر (2) هلا قيل يكون كلا وليست باقوى من الشجر النابت في الملك اللهم إلا أن يقال هو لا ينبت في العادة حيث قصد تحجر الارض والاشجار اه‍ لا فرق قرز لان قد ثبت الحق في الموضع وما حوى اه‍ ع سيدنا حسن (1) الحاصل حال التحجر قرز (2) لما روي أن رجلا تحجر متحجرا فجا آخر فأحياه فاختصما إلى عمر رضي الله عنه فأراد أن يحكم به لمن أحياه حتى روى له رجل خبرا عن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم ان حق المتحجر لا يبطل الا بثلاث سنين فقال لولا الخبر لخالفته اه‍ ان (3) لفظا أو قرينة (4) لا فرق (5) لا يبطل بمجرد الامتناع بل بابطاله أو بابطال الامام قرز (6) وأجرة الرسول من المصالح كأعمان الحاكم وقيل من مال ذي الحق (7) المراد يريد وقيل ثلاثة أيام وقيل كالنكاح (8) أما للمتحجر فهو لا يصح الاستنابة في الاحياء وهذا بناء على أن الاحياء لا تصح النيابة فيه وأنا أقول إنما صح هنا لان فيه حقا له وهو أخص به كما يستأجر على اطلاع الماء من الآبار المملوكة لحق الكفاية من الماء المباح ما ذاك الا لتعلق الامر فيها فقد حصلت الاخصية فلا تشكيل حينئذ اه‍ مفتي قرز (9) ويجوز للمحتجر قلع زرع الغاصب من الموضع المحتجر كالملك وكذلك ما فعل في سائر الحقوق تعديا فلصاحب الحق ازالته وان لم يستحق أجرة على ما فعل به لان تأجير الحقوق لا يصح كما لا يصح بيعها ولا كراء على المحيي للمتحجر غصبا لا للمتحجر ولا لبيت المال في الاصح اه‍ ح لى قرز وإذا ابطل حق المتحجر فهل يكون إحياء الغاصب كاف أم لا سل الجواب انه لا يكفي بل لا بد من احياء آخر إذ الاحياء الاول كلا لكن يقال قد قلتم إذا قطع الشجر ملكه مع كون المتحجر متحجرا للعين قال أبو مضر وجه

[ 326 ]

[ قيل (ل) ويكون إحياء للمتحجر فإن زرع لزمته الاجرة للمتحجر (1) وروى أبو مضر عن (ض) زيد وصححه أنه ليس بإحياء لاحد قال (ض) زيد فإن زرع كانت الاجرة لبيت المال قال مولانا (عليلم) وهذا الذي أشرنا إليه بقولنا (قيل (2) والكراء لبيت المال) وهذا ضعيف جدا وقد أشرنا إلى ضعفه بقولنا قيل ووجه الضعف أن الارض لم يملكها بيت المال بأحيائها وإذا لم يملكها لم يكن للكراء في مقابله شئ يستحقه بيت المال فلا وجه للزومه (3) (والشجر (4) النابت (فيه) أي في الموضع المتحجر (5) (وفي غيره (6) مما لا يثبت في العادة (7) (كلا (8) أي لا يملكه صاحب الموضع فمن اقتطعه ملكه (ولو) كان ذلك الموضع الذي ذلك الشجر فيه (مسبلا) فهكذا حكمه هذا مذهب الهدوية (وقيل (9) ليس كذلك ]


الفرق يدق بل يلزم أن يملك الشجر كالقرار وقيل ع وجه الفرق الخبر وهو قوله صلى الله عليه وآله الناس شركاء في ثلاث الماء والنار والكلا وقيل ف الفرق بينهما أن الارض هي المقصودة بالتحجر والشجر تابعة فهذا لم يملك المقصود فلو فرضنا أن المقصود تحجر الشجر لم يملكه اه‍ غيث (1) المذهب عدم الاجرة والزرع للزارع (2) ض زيد (3) والزرع للزارع (4) الحاصل بعد التحجر (5) وأما ما يفعله كثير من الحكام في شان حدود البلد فهو مخالف للنص وهو قوله صلى الله عليه وآله الناس شركاء في ثلاث وأما ما ذكروه انه من المصالح المرسلة ولئلا يحصل قتال على ذلك فهذا تجويز إذ لو قلنا بالمجوز لادى إلى منع كثير من الشرائع اه‍ عامر وقواه المفتي ومي كمثل من منع الاناث من الارث من القبائل لجوز انه يحصل قتل وغير ذلك فتجويز ذلك لا يبطل ما قاله الشارع (6) يعني الحاصل بعد التحجر لا الحاصل فيه حال التحجر فهو الذي تقدم حيث قال وله منعه وما حاز وهو الذي أجاب به عليلم حين سألته اه‍ نجري ومثله في كل وح لى حيث كان مقصودا () بالتحجر وسواء كان فيما يثبته الناس أو لا وأما ماكان يثبت بعد التحجحر وكان مما يثبت في العادة فحكمه حكم موضعه وما لا يثبت كلا وان كان غير مقصود بالتحجر بل المقصود الارض فهو كلا ولا فرق بين ما يثبت في العادة أو غيره وظاهر الاز لا فرق في أن ما كان موجودا حال التحجر فقد صار حقا له ومثله في كب وح لى أما ما كان موجودا وقت التحجر فله المنع من أخذه وله استرجاعه ولو لم يقصد بالتحجر اه‍ املاء سيدنا حسن رحمه الله تعالى وان أثم باستعمال الملك والحق حيث لم يجر عرف بالرضا قرز (7) كالعرعر ونحوه اه‍ ح لى ينظر لانه مما يثبت في العادة (8) فائدة قال الامام ي وغيره الاشتراك في النار حيث يضرم حطبا مباحا لا لو احتطب ثم أضرم فملك وأما في الكلاء فقبل احتشاشه فان كان في ملكه ففيه الخلاف فأما في الماء فكما مر يعني من التفصيل والخلاف كما في كتاب الشركة اه‍ ح أثمار قال في بعض الحواشي الكلا خلقه الله تعالى بغير واسطة فعل وأما ما خلق الله بواسطة فعل فهو ملك أو حق وقال في الزهور والكلا قيل الشجر الذي ينبت بغير إنبات وهو لا ينبت في العادة وقيل الحشيش (9) م بالله وقواه المؤلف والمتوكل على الله والمفتي لنفسه ولعله يكون المذهب

[ 327 ]

[ بل حكم النابت حكم المنبت فالشجر (فيه) أي في المتحجر (حق) صاحب الموضع أولى به (وفي) الموضع (الملك ملك) لصاحب الموضع (وفي) الموضع (المسبل يتبعه) فإن كان للمسجد فالشجر له وإن كان لغيره فهو له حسب الحال (وفي غيرها) أي في غير هذه الاشياء (كلا) فمن سبق إليه فهو أولى به هذا مذهب (م) بالله. (باب المضاربة (1) هي مشتقة من الضرب في الارض وهو السفر لما كان لا يحصل المقصود في الغالب إلا بالسفر وقيل في اشتقاقها غير ذلك (2) ويدل عليها (3) السنة والاجماع أما السنة فلانه صلى الله عليه وآله وسلم بعث (4) والناس يتعاملون بها فأقرهم وأما الاجماع فقد أجمع على ذلك الصحابة (5) ومن بعدهم (فصل شروطها) ستة الاول (الايجاب بلفظها) نحو ضاربت أو قارضت (6) أو خذه مضاربة (أو ما في حكمه) وهو أن يأمره بالتصرف ليتقاسما في المربح (و) من تمام الشرط الاول (القبول) وهو أن يقول قبلت (أو الامتثال (7) نحو أن يشرع في العمل أو يقبض المال؟ للعمل ولو (على التراخي) لانه لا يشترط المجلس في قبولها كالوكالة ولا يضر التراخي (ما لم يرد (8) فإن رد لم يصح قبوله من بعد إلا أن يعاد الايجاب * الشرط الثاني أن يقع العقد (بين) شخصين في حال ]


مثل قول م بالله حيث كان النابت مما ينبت في العادة وبذره مما يتسامح به وان لا يتسامح به فيفصل اه‍ ح لي (1) وهي عند العقد في المضاربة وكالة وبعد قبض المال امانة ومتى أتجر ولم يربح فبضاعة (1) وان ربح فشركة وان خالف فغرامة (2) وان فسدت فاجارة اه‍ تذكرة (1) أي يرتجا الربح فيها (2) أي يضمنها وعليه قول الشاعر فضارب إذا ضاربت في نقد صرة * تقلب في ربح ألذ من الضرب الضرب بفتح الراء ذكره في الديوان وقيل المراد العسل العربي (2) قال في شرح الابانة هي مشتقة من الضرب في المال وهو التصرف والتقلب فيه وقال في الانتصار أنها مشتقة من حيث أن كل واحد منها يضرب بنصيب من الربح اه‍ غيث وزهور أو من الاضطراب في الربح إذ قد يقل ويكثر (3) ومن الكتاب قوله تعالى وآخرون يضربون في الارض يبتغون من فضل الله (4) أي تبنى (5) وقد ضارب عثمان وابن مسعود (6) والقراض من القراض وهو القطع لقطع العامل جزء من المال أو من المقارضة في الشعر وهو المساواة في المدح والذم اه‍ بحر والقراض لغة أهل الحجاز بعد قول المضارب ضاربني والا فلا بد من الكاف (7) أو تقدم السؤال قرز وهل يكفي الامتثال من المالك لعله يكفي اه‍ من شرح السيد محمد المفتي قرز (8) أو يرجع الموجب قبل القبول قرز أو يمتنع لان

[ 328 ]

[ كونهما (جائزي التصرف (1) لا محجورين من صبي أو عبد (2) وأن يكون (على مال من أيهما) فيصح أن يضارب المسلم المسلم (3) والكافر الكافر والكافر المسلم (إلا) أن يكون المال (من مسلم لكافر (4) لم يصح * الشرط الثالث أن يعقدا على مال (معلوم (5) تفصيلا حال العقد فلو كان مجهول القدر لم يصح (6) * الشرط الرابع أن يعقدا على (نقد (7) وقال في شرح الابانة تجوز المضاربة في سبائك الذهب والفضة إذا كان يتعامل بها وهو قول (ك) واختاره في الانتصار وقال (ك) ومحمد يجوز في الفلوس (8) إذا كانت نافقة يتعامل بها في التجارات وليس من شرط النقد أن تكون فضة خالصة بل أن تكون مما (يتعامل به) كالمظفرية (9) والكاملية وهكذا اختاره في الانتصار أنه يجوز في المغشوشة إذا قل الغش لان الدراهم لا تسلم من ذلك في الغالب وكذا عن أبي (ح) وعن (ش) لا يصح في المغشوشة وإن قل ومن حق المال أن ]


الامتناع رد وزيادة حيث جرى عرف انه رد قرز (1) أي مطلقي التصرف ليدخل من حجر عليه الحاكم اه‍ نجري معنى والمحجور من الحاكم يصح أن يضارب ولا يصح في ماله بل تكون موقوفة على زوال الحجر قرز (2) فان كانا مأوذونين صحت مضاربتهما (3) قال الفقيه ح فان اختلف مذهب المالك والعامل فلا يتصرف الا فيما يستجيزانه جميعا بخلاف الوكيل المحض فيعمل بمذهب الموكل في الصحة والفساد لا في الجواز والتحريم فلا يعمل الا بما يجوز عندهما معا اه‍ كب من الوكالة قرز (4) للاجماع لان الذمي غير مؤتمن في تصرفه () بخلاف الفاسق فهو ولو غير مؤتمن فهو لا يستجيز التصرف في الخمر ونحوه والذمي يستجيزه اه‍ كب () ولا يقال يصح الحجر عليه لانه غير مؤتمن اه‍ ان (5) وأن يكون مما يمكن حفظه والتصرف فيه لا ان كان كثيرا لا يقدر عليه ذكره في البحر اه‍ ن ولعله حيث حجر عليه الاستنابة والا صح اه‍ ح فتح (6) لئلا يلتبس الربح برأس المال الا أن يعلم قبل التصرف اه‍ بحر قرز (7) وإنما لم تصح المضاربة في المثلي غير النقد والقيمي لانها لو صحت في ذلك لوجب رد مثله عند الرد وقد يكون غاليا فيستبد المالك بالربح وقد يكون رخيصا فيشاركه العامل في رأس المال اه‍ كب مثال ذلك أن يدفع رب المال عشرين زيديا فيقارضه فيها فباعها العامل بمائتين ويصرف حتى صار المال ثلثمائة ثم تفاسخا فانه إذا كان لا يجد مثل رأس المال الا ثلثمائة درهم فانه يؤدي إلى أن يستبد رب المال بالربح وان كان يجد بمائة أو بدون المائتين ادى إلى أن يشارك العامل رب المال في رأس المال اه‍ صعيتري ولو من أجناس وأنواع اه‍ ح أي (8) المذهب أنها كالعروض لانها تقوم بالدنانير والدراهم كما تقوم العروض وحجتهم أن الناس يتعاملون بها كالنقود قلنا التعامل لا يخرجها عن كونها قيمية اه‍ ان وقرز (9) وأما الصنعانية فأجاب أمامنا بجوازها والله أعلم ولم يذكر في شرحه ويحتمل أنها كالفلوس والعروض فلا يصح فيها عند أهل المذهب اه‍ نجري نصف عشرها

[ 329 ]

[ يعقدا على (حاضر) في مجلس عقدها (1) (أو ما في حكمه) فالذي في حكمه نحو أن يعقدا المضاربة ثم يعطيه (2) عرضا يأمره ببيعه ويجعل ثمنه مالها (3) ولو تراخى عن ذلك ولم يفعله في المجلس ويصح إيضا أن يأمره ببيع العروض ثم يضارب نفسه في ثمنها * (و) الشرط الخامس هو أن يبينا (تفصيل كيفية الربح (4) بينهما كنصفين أو مثل ما شرط فلان لعامله (5) ولو جهلا (6) في الحال كالمرابحة ولا يكفي أن يقول والربح بيننا (7) وقال أبو (ح) يكفي (8) وتصح المضاربة (9) واختاره في الانتصار وعن الفقيه (ح) أن هذا إذا لم يكن ثم عرف (10) إذ لو كان ثم عرف أنه بينهما نصفين أو أثلاثا * (و) الشرط السادس (رفض (11) كل شرط يخالف موجبها (12) ]


غش والكاملية ثلث عشرها (1) وقبضه في المجلس اه‍ ع لي وظاهر الازهار عدم اشتراط القبض في المجلس (2) في المجلس وصورته ضاربتك في مائة درهم مثلا ثم يعطيه عرضا كما ذكر اه‍ غشم قرز (3) ولو لم يبين قدر الثمن لان الوكالة بالبيع تصح ولو من غير ذكر قدر الثمن فإذا صحت الوكالة صحت المضاربة فيقول ضاربتك في ثمن هذا ولا يضر جهل الثمن لان التفاوت يقل بخلاف مالو أمره يستدين لمال المضاربة اه‍ لان الجهالة كلية اه‍ ولفظا كب نحو أن يقول ضاربتك في ثمن هذا متى بعته وكذا لو قال متى بعته فقد ضاربتك في ثمنه أو يقول متى بعته ضارب نفسك في ثمنه ولا يشترط بيان قدر الثمن اه‍ باللفظ (4) فان قال على أن يكون الربح كله لي صح وكان العامل متبرعا () وان قال على أن يكون كله لك فقال في مهذب ش والكافي يكون قرضا وقال في الانتصار يفسد اه‍ ن وهو المختار لانه رفع موجبه اه‍ ولفظ ح لي وتكون وديعة تصرف ويستحق أجرة المثل ان شرطها أو اعتادها قرز () وذلك لان قد رضي بالتبرع قال عليلم والمختار انها تفسد ويستحق العامل أجرة المثل لان المضاربة تقتضي العوض على العمل اه‍ ان بلفظه وهو ظاهر الاز في قوله ورفض كل شرط يخالف موجبها الخ (5) ولا تقبل شهادتهما لانها على امضاء فعلهما اه‍ ن (6) هذا يوهم أنهما إذا جهلا في المرابحة أنها تصح علما في الوقت التالي وقد تقدم أنه لا يصح جهلا معا وتوهم أيضا ان خلاف المرابحة يأتي هنا فيما إذا باع برأس ماله ولم يبين قال سيدنا ولعل مسألة المضاربة تصح وفاقا بين السادة لان المضاربة تقبل من الجهالة ما لم يقبل البيع اه‍ رياض ولا بد أن يعلم ما شرط فلان قبل التصرف وقيل لا يشترط ذلك الا وقت القسمة اه‍ زنين وقرز (7) أو لي ولك (8) ويكون بينهما نصفين (9) كما في الوصايا (10) لا يختلف قرز أو يختلف وفيها غالب (11) أي ترك فان ذكر أفسد وان رفض من بعد العقد اه‍ مي ومثله في الغيث (12) قال في البحر ولو قال على أن لي من الربح كذا ولم يذكر ما للعامل فوجهان تصح إذ هو كالمعين الامام ي يفسد إذ لا يملك العامل شيئا الا بشرط وفي العكس احتمالان الامام ي أصحهما () يصح إذ بين ما للعامل ولا يضر سكوته عماله إذ له كله الا ما خصصه اه‍ بحر بلفظه () ينظر فقد قال في ح الاز نحو أن يشرط دينارا لاحدهما وهو يخالف ما ذكر اه‍ ع سيدي

[ 330 ]

[ نحو أن يشرط دينارا من الربح لاحدهما (1) وكذا لو شرط أن يأكل من المال في غير السفر أو أن الوضيعة عليهما أو شرط نفقة عبد (2) للعامل (3) لا يعمل أو يقول على أن لا ببيع إلا من فلان (4) وقيل (س) وكذا لو قال على أن لي النصف ونصفا مما يحصل لك فإنها تفسد (5) وقيل (ل) بل تصح ولا يزال يقاسمه حتى ينتهي الباقي إلى حال لو قسم لم يكن لنصفه قيمة وقيل ف بل تصح (6) وتكون أرباعا (فصل) في أحكام تتعلق بالعقد (و) هو أنه (يدخلها التعليق (7) نحو إذا جاء رأس فقد ضاربتك (التوقيت) نحو ضاربتك في هذا المال سنة فبعدها يبيع ما معه (8) من السلع ولا يشتري (والحجر (9) للعامل (عما شاء المالك) نحو أن يقول لا تتجر في الجنس الفلاني أو لا تشتري من فلان أو لا تتجر (10) بعد سنة أو بعد الخسر أو لا تسافر أو لا تبيع بنسا أوفي بلد كذا (11) أو لا تتجر إلا في جنس كذا فإنه يصح هذا الحجر ولا يمنع من صحتها (12) (غالبا) إحتراز من صورتين (13) إحداهما أن يقول لا تبيع إلا من فلان (14) ]


حسين رحمه الله (1) لانه يجوز أن لا يحصل الا ذلك الدرهم فينفرد به الا أن يقول المالك ما زاد من الربح على كذا فلي كذا اه‍ ن (2) أو حر (3) أو لغيره (4) لجواز أن يمتنع الفلان (5) مع عدم العرف قرز هذا كان مقارنا للعقد وان لم يقارن بل تأخر لم يفسد اه‍ حثيث ولقائل أن يقول ذلك في العقود اللازمة فأما هذه فهي من العقود الجائزة فيلحق المفسد بها اه‍ مي وقرز قال في الشرح ووجه الفساد أن ذلك يؤدي إلى أن يستبد أحدهما بالربح وهو خلاف ما يقتضيه عقدها (6) مع العرف (7) إذ هي وكالة فتدخلها أحكامها نحو إذا جاء رأس الشهر الخ ويعتبر قبض المال عند حصول الشرط قرز ولو مجهولا نحو إذا جاء زيد قرز هذا شرط لانه يسمى المشكوك بحصوله شرط والمقطوع بحصوله تعليق اه‍ نجري (8) بولاية حيث فيه ربح والا لم يلزمه البيع لان عزله بانقضاء الوقت كعزله بموت المالك قرز (9) حال العقد أو بعده قبل التصرف وأما بعد التصرف فانه يكون عزلا على ما سيأتي وعن عامر أين ما كان له العزل () كان له الحجر () وذلك قبل التصرف أو بعده قبل حصول الربح قرز فان شرط عليه أن لا يبيع بعد سنة أو بعد الخسر فسد قرز (10) أي لا يشتري (11) فلو قال لا تتجر الا في بلد كذا وكانت المدة قليلة بحيث تمضي قبل وصول المكان المعين فسدت ذكره المؤلف (12) وان أمره بالبيع بألف فباع بألف ومائة صح ذلك وكذا من الوكيل بالبيع فان باع بألف وعرض صح منه لانه مأمور بما فيه صلاح لا من الوكيل لانه خالف في جنس الثمن اه‍ ن قرز (13) وصورة ثالثة يحترز منها نحو أن يقول لا تبيع الا في الصين والمدة لا يمكن بقاؤها بعد وصول ذلك الموضع (14) لجواز أن يمتنع أو يموت فيبقى مالها عروضا بخلاف ما إذا قال لا تشتري الا من فلان فلا يفسدها فيبقى المال نقدا إذا تعذر الشراء اه‍ كب

[ 331 ]

[ فإن هذا لحجر يفسدها (1) لانه يخالف موجبها * الثانية إذا قال لا تبيع إلا بنسا فإن له أن يبيع بالنقد (2) ولا يلزمه الحجر (فيمتثل العامل وإلا) يمتثل بل خالفه فيما حجر عليه أثم و (ضمن التالف) فإن سلم المال لم ينعزل إن خالف فيما هو حفظ كالسفر والنسيئة والمكان كما سيأتي (3) وإن خالف في التجارة كشراء ما نهي عنه أو ممن نهي عنه أو بعد أن خسر وقد نهاه فإنه ينعزل (4) فإن أجاز المالك تصرفه بعد ذلك صح إن أضاف الشراء إلى المالك لفظا أو نية ثم إن لم يربح فلا شئ له (5) وإن ربح فله الاقل من المسمى وأجرة المثل لانه فساد طارئ (6) وإن لم يجز المالك فإن أضاف إليه باللفظ رد المبيع على البائع (7) وكذا إذا اضاف بالنية وصادقه البائع فإن لم يصادقه لزم العامل وتصدق بالربح (8) قال أبو مضر يلزمه ظاهرا (9) لا باطنا لانه أضاف بالنية (10) وقيل (ح) (11) بل ظاهرا وباطنا ولا حكم لاضافته وهذا إذا شراه (12) بعين مال المضاربة فأما لو شراه بغيره كان الربح له ولو دفع مال المضاربة قيل (ع) وإذا لم يجز المالك فيهما على أصل المضاربة ما لم يسلم المال (13) إلى البائع فإن سلمه ثم استرده جاء الخلاف الذي في الوديعة ]


(1) هذا فساد اصلي (2) حيث أمره بالبيع بنسيئة بقيمته نقدا فأما لو كان بأكثر فقد أمر بالباطل فلا يصح بيعه بالنقد ما لم يخالف غرضه اه‍ ع كما سيأتي في الوكالة (3) في قوله والمخالفة في الحفظ ان سلم (4) في تلك الصفقة فقط اه‍ ح بهران وهي موافقة لما يأتي في الغبن أما حيث قال لا تتجر الا بعد الخسر أو نحو ذلك فالظاهر العموم قرز والوجه بين المخالفة في الحفظ والتجارة أن في باب الحفظ لم يعزله عن التصرف ولكنه أمر بالبيع مع الحفظ بخلاف التجارة فانه قد عزله عن التصرف فيما نهاه عن التصرف فيه اه‍ ح مذاكرة (5) لئلا يكون حاله مع المخالفة خير له من حاله مع الموافقة (6) لكنه كان يلزم من هذا أن لا ينقص من أجرة المثل وقيل أنه هنا لما أجاز المالك فكأنه رفع الحجر من أصله فكان التصرف كالاذن (7) لانه فساد أصلي (8) لانه ملكه من وجه محظور (9) ولا يتصرف فيه إلا باذن الحاكم () على قول أبي مضر اه‍ ويرد زائد القيمة لانه معاطاة في يده فتكون تلك الزيادة للبائع إن كان فيها زيادة يعني يردها للبائع يعني يبيعه عن البائع ويسلم له قدر حقه أو يسلمه الحاكم إليه عوضا عن حقه اه‍ عامر () ان كان والا جاز قيل ان تعذر من صلح وذكر في البيان انه قد أباحه له يفعل به ما شاء المقرر خلاف كلام البيان وكذا قال المفتي رحمه الله قلت هو راد لهذه الاباحة والبائع ينكر ملك نفسه فلا حكم للاباحة منه اه‍ من خط المفتي (10) وتظهر الفائدة لو صادق البائع المشتري انه اشترى لرب المال بالنية فعلى قول أبي مضر يلزم الثمن واسترجاع المبيع وعلى قول الفقيه ح لا يلزمه ذلك اه‍ ديباج (11) وقد تقدم للفقيه ح في البيان في البيع في طلب الاقالة حيث حكم طلب الاقالة انه يبطل ظاهرا فقط فينظر في تحقيق ذلك وكلامه في المبيع الموقوف مثل هنا فينظر (12) وكان نقدا والا لم يكن للعامل بل يبقى موقوفا على اجازة المالك والله أعلم ولو شراه لنفسه اه‍ فتح وقرز (13) يعني الثمن

[ 332 ]

[ هل تعود يده يد أمانة فيعود مضاربا (1) أو لا فلا يعود مضاربا (و) اعلم أن العامل إذا أطلقت له المضاربة ولم يذكر فيها حجر ولا تفويض جاز (له في مطلقها كل تصرف إلا الخلط (2) والمضاربة (3) والقرض (4) والسفتجة (5) فعلى هذا له أن يبيع بنسا مدة معتادة من وفي وأن يسافر سفرا معتادا ويشتري ما رآه مصلحة ويستأجر معه أجراء للتجارة والاعانة ويودع ويوكل (6) ويرهن ويرتهن وقال (ش) لا يبيع بنساء مع الاطلاق ولا يسافر إلا بإذن (فإن فوض (7) العامل نحو أن يقول رب المال إعمل برأيك أو قد فوضتك فيه (جاز) له الحكمان (الاولان (8) وهما الخلط (9) والمضاربة وقال (ش) لا يجوز له الخلط وإن فوض (و) إذا فوض العامل فدفع المال إلى آخر مضاربة صح ذلك (وإن شارك) هذا العامل الاول العامل (الثاني في الربح) لم يضر نحو أن يدفع المال على أن يكون نصف الربح لرب المال والنصف الآخر بينهما نصفين وقال (أصش) لا يجوز له ذلك لان العامل الاول يأخذ ربعا من غير مقابلة مال ولا عمل قال (ض) زيد لا يسلم هذا بل له عمل (10) وهو عقد المضاربة مع الثاني (لا الآخران (11) وهما القرض والسفتجة فلا يجوزان له وإن فوض ما لم يعينهما بالاذن (إلا ]


(1) كما سيأتي (2) ووجهه أن الخلط ضرب من الاستهلاك وإذا خلطه بملكه فقد استهلكه فوجب أن يضمنه اه‍ دواري (3) ووجهه أنه تسليط الغير على مال الغير من غير أمر فلم يجز اه‍ وابل (4) والوجه في القرض انه ليس من جملة التجارة فالامر بالتصرف بالتجارة () لا يشتمل عليه اه‍ ايضاح () ما لم يكن قرضه لمصلحة قرز (5) قلت وينظر فيما سلمه على هذا الوجه ما يكون حكمه هل معاطاة أو قرض قلت يكون من باب المعاطاة اه‍ مفتي وظاهر الكتاب أنه داخل في المضاربة وأنه من مالها يقال القرض والسفتجة شئ واحد يقال هذا من عطف الخاص على العام فلا اعتراض اه‍ املاء مي حيث تكون في صورة القرض نحو أن يقرض شيئا من مالها ثم يكتب إلى المستقرض أن يقضيه بدله في بلد أخرى فأما لو أودعه شيئا من مالها ثم كتب إلى الوديع أن يعطيه () بدله عنه في بلد أخرى فذلك جائز مطلقا اه‍ ح أثمار ون () ولعله مع الاذن بالقبض والا كان كقوله والقرض (6) قد تقدم في الزكاة أن المضارب لا يوكل وقد فرق بان هنا وكيل وشريك وقيل الفارق العرف (7) أو جرى عرف بهما جاز اه‍ زهور (8) وإنما جاز الاولان لا الآخران لان الخلط والمضاربة نوع من التصرف الذي يجلب الفائدة فيدخلان في التفويض بخلاف القرض والسفتجه ففيهما تعرض للخطر () من غير فائدة موجودة فلم يكف بالاذن بهما التفويض ما لم يعينهما في الاذن اه‍ غيث () ولانهما اخراج المال عن طلب الربح فيه وذلك خلاف المقصود اه‍ ان (9) ما لم يكن المال قد زاد أو نقص قرز (10) وهو قبض الربح وتسليمه للمالك قرز لكن ليس لمثله أجرة فتفسد قيل هذا في الفاسدة لا في الصحيحة فقد ملك الاجره بنفس العقد فيصح عقده قرز (11) وهو

[ 333 ]

[ لعرف (1) بأن التفويض يدخل تحته القرض ونحوه جاز ذلك (فصل) في حكم المؤن التي يحتاج إليها في المضاربة (و) اعلم أن (مؤن المال) من كراء وعلف بهيمة وأجرة دلال وغير ذلك فهذه (كلها) تكون (من ربحه (2) ثم) إذا لم يكن ثم ربح كانت (من رأسه) قيل (ع) ولو أدى إلى استغراق المال (3) جاز ذلك (وكذا مؤن (4) العامل وخادمه تكون من الربح أيضا بشروط أربعة الاول أن تكون هذه المؤن هي (المعتادة (5) من طعام وشراب وكسوة ومركوب (6) فإن لم تكن له عادة فعادة مثله (7) * الشرط الثاني أن يكون ذلك (في السفر فقط (8) فإن كان مقيما في مصره (9) لم يجز له الاستنفاق من مال المضاربة بل من خاصة ماله قال في الشرح لا خلاف في هذا لان إقامته في مصره ليس لاجل المال قيل (ح) (10) ]


يقال يؤحذ من هذا أن الوكيل إذا فوض لم يتناول التفويض إلا ما كان يقتضيه العرف فليس له أن يطلق أو يعتق أو نحو ذلك ح لى لفظا يقال لا مأخذ فيه إذ التفويض في الوكالة أعم وهنا يحتمل التفويض على الوجه الذي لا يبطل معه الربح إذ عقدها يقتضي ذلك (1) وكذا لو جرى عرف بهما وان لم يكن ثم تفويض جاز أيضا ومثله في الفتح اه‍ ولفظ الفتح الا السفتجة والقرض بغير أذن أو عرف فاما لو أذن بهما أو جري عرف كان له ذلك والعبرة بعرف العامل فان لم يكن فعرف الجهة (2) أو فوائده كالصوف والنتاج وغيرهما اه‍ بحر ووابل وينظر لو جنى على مال المضاربة لمن يكن الارش وهل يفترق الحال بين نقص القيمة أم القياس أنه ان نقص من القيمة فللمالك وان لم فمن الفوائد اه‍ ع الفقيه س وقيل ان الارش من الفوائد الاصلية اه‍ لى يقال القياس أنها للمالك مطلقا لانها جبر لجزء نقص من العين والامر في ذلك واضح اه‍ مي (3) أو زاد قرز ويرجع على المالك (4) صوابه وأما مؤن العامل وخادمه فمن الربح فرع وأما الفضلات كالحجامة والادوية والنكاح وان اضطروا لولا ثم فمن ماله الا لمصلحة التجارة فيها كما لو مات لم يجهز منها اه‍ بحر الا لمصلحة لعرف أو عادة قرز وكذا هدايا الامراء ان صلحت بها التجارة اه‍ بحر إذا كان ممن لا يخدم نفسه اه‍ تذكره وبيان ويصح شرط عدم الانفاق للعامل اه‍ كب وفي البحر يستنفق ويلغو الشرط اه‍ وفي البيان يصح الشرط وله الرجوع في وجه المالك اه‍ ن قيل لكن له الرجوع في المستقبل قيل الا أن يكون هذا الشرط في مقابلة جزء من الربح لم يصح الرجوع اه‍ كب (5) فان فضل شئ من نفقته رده بعد وصوله مصره ومنه الكسوة اه‍ تذكرة وبحر معنى قرز (6) ومسكن (7) في مثل ذلك المال فما زاد على المعتاد () فعلى العامل لا على رب المال اه‍ كب () في ذلك البلد (8) بريدا وقيل الخروج من الميل قرز فرع فلو فسخاها وما لها دين على الغير فعليه أن يقتضيه ويستنفق منه () وأن لم يقتضيه ضمن لمالكه اه‍ ن () يعنى في مدة المطالبة كما في انقضاء وقت المؤقت حيث انقضى الوقت وما لها عروض (8) إذا كان عازما بريدا قرز فان أقام في السفر استنفق منها مهما اشتغل بها اه‍ بحر بلفظه (10) وقواه في الوابل والمفتي

[ 334 ]

[ فعلى هذا التعليل لو كانت إقامته لاجل المال بحيث لولاه لخرج كان له أن ينفق على نفسه (1) الشرط الثالث أن يكون سفره للاشتغال بمال المضاربة قال (عليلم) ومن ثم قلنا (مهما اشتغل بها (2) فإن كان المقصود غيرها نحو أن يكون مقصوده الحج فإنه لا يستنفق (3) منها فإن كان المقصود في السفر مال المضاربة وغيرها (4) فإنه يقسط على حساب ذلك (5) قيل (ح) وكذا له أن ينفق من الوديعة بحصتها قيل (ع) أما الوديعة (6) فالعرف خلاف هذا وهو أنه لا ينفق منها على نفسه وإنما يأخذ منها حصتها من الجباء والكراء قال الشيخ عطية فإن استؤجر للحج فسافر له ولمال المضاربة أنفق على نفسه في الطريق (7) من مال المضاربة (8) فإذا وصل إلى الميقات قسطت على قدر العمل فيهما (9) ونفقته في الرجوع من مال المضاربة (10) مهما اشتغل بها * (و) الشرط الرابع أن يكون في مال المضاربة (11) سعة بحيث (لم يجوز إستغراق الربح (12) وقيل (ح) بل ينفق على نفسه إذا كانت النفقة لا تستغرق مال ]


والجربي والذماري وحثيث (1) والمذهب خلافه قلت لانه حبس لاجلها اه‍ مفتي (2) حفظا وتصرفا أو أحدهما قرز (3) صوابه منه ولفظ التذكرة وان سافر لها وللحج وهو المقصود فلا شئ منها حتى يشتغل بها فان هي المقصودة فمنها حتى يشتغل به ويرد فاضل نفقته متى عاد مصره اه‍ تذكرة ولفظا وقرز (4) كتجارة ثانية له أو لغيره قرز (5) يعني على حساب أجرة حاج ومال المضاربة فإذا كان سفره لما لها مثلا يستغرق عشرة دراهم ومع عدمها خمسة لكونه يسلك طريقا سهلة للمؤنة فانه يكون حصتها سبعة ونصف اه‍ املاء هبل وقرره عامر قرز ومن أجرة الحاج درهمين ونصف (6) المراد بالوديعة التي لا يقاسم في ربحها وان كان يؤخذ عليها أجره اه‍ عامر إذ لو قاسم كان مضاربا ولفظ المقصد الحسن (مسألة) إذا جرت العاده بأن الوديع يستنفق من الوديعة بحصتها في السفر انقلبت اجارة فاسدة ويكون أجيرا مشتركا وله أجرة المثل اه‍ بلفظه (7) ولعل هذا يستقيم إذا كان يتجر في طريقه وأما إذا كان يريد ايصال المال إلى مكة فلعلها تقسط النفقة من أول سفره بنيتهما اه‍ ح زهور وقد ذكر في البحر حيث اشتغل بها قرز (8) حيث اشتغل بها (9) مثال ذلك لو كان أجرة من يحرم للحج من الميقات ويدخل إلى مكة يتم أعمال الحج خمسة عشر درهما وأجرة من يشتغل بمال المضاربة من الميقات في الطريق وفي بيعه وشرائه في مكة عشرة دراهم ضم عشرة إلى خمسة عشر يكون الجميع خمسة وعشرين فحينئذ يكون على مال المضاربة خمسي الخمسة والعشرين وذلك عشرة وعلى اعمال الحج ثلاثة أخماس وذلك عشر ويقاس على ذلك اه‍ وقرز خلاف هذا التمثيل وهو أنه يقصد كما في الصورة الاولى إذ لا فرق بينهما اه‍ ع سيدي حسين الديلمي رحمه الله وقرز ولفظ ح مثاله لو كان يستنفق في سفر الحج عشره دراهم فلما سافر بمال المضاربة احتاج خمسة عشر كانت العشرة نصفين والخمسة على مال المضاربة هذا ذكره سيدنا سعيد الهبل (10) من الربح (11) صوابه في الربح (12) قيل معناه لا يستحق

[ 335 ]

[ المضاربة ولا أكثره والنصف في حكم الاقل قيل (ع) ولعله (1) يعمل بظنه (2) فإن أنفق وانكشف أنه أكثر ضمن وإن لم ينفق من مال المضاربة (3) وانكشف أن النفقة النصف فما دون رجع ما لم ينو التبرع (5) (و) إذا عرض له مرض أو حبس في حال سفره منعه من التصرف وأراد أن يستنفق منها (في) حال (مرضه ونحوه (6) ففيه (تردد (7) بين المذاكرين فعن الامير (ح) والشيخ عطية لا يستنفق منها وعن ابن معرف له أن يستنفق منها (8) قال مولانا (عليلم) والقولان محتملان (فإن أنفق (9) العامل (بنية الرجوع (10) على مال المضاربة ]


النفقة من مال المضاربة الا إذا كان كثيرا لا ان كان قليلا نحو عشره دراهم إلى مكة واختلف في تقييد الاكثر فقيل إن يقدر الاستغراق للربح بالانفاق في مجرى العادة هذا اختاره الامام شرف الدين عليلم وهو ظاهر الازهار والتذكره فتأمل قال سيدنا حسن هذا لا يأتي فان استنفق فانكشف الاستغراق ضمن للمالك نصف (1) ما استهلك وان جوز الاستغراق ولم يستنفق فانكشف أن النفقة لا تستغرق رجع على مالها بما أنفق على نفسه ما لم ينو التبرع (2) ويقتسمان الزائد (1) القياس أنه يضمن الكل وقيل يضمن ما ينقسم بينهما اه‍ هبل لان ليس له أن ينفرد بأخذ حصته من دون أذن يضمن الكل (2) وفي البيان ان نوى الرجوع مسألة يقال إذا استنفق العامل في المضاربة من الربح بعد ظهوره ثم وقع خسر في المال يرد العامل ما استنفق للجبر أولا الظاهر وجوب الرد لان استنفاقه كالمشروط بعدم الخسر كذا قرره بعض المشايخ اه‍ مقصد حسن فلو ظن انه ان استنفق المعتاد استغرق وان اقتصر على قدر معلوم لم يستغرقه لم يكن له أن يستنفق لان المعتاد يستغرقها اه‍ صعيتري وقرز الشامي ولو قيل هنا يستحق البعض ما لم يجوز به الاستغراق لا الكل وهو ما يجوز به الاستغراق لم يكن بعيدا كما لو كان مال المضاربة () مائة ومؤنته في مدة سفره ستون درهما مثلا استحق من مال المضاربة خمسين فقط ولا وجه لسقوط الكل مع امكان أخذ البعض ولا يقال تجويز عدم الاستغراق للاكثر شرط في الاستنفاق اه‍ من شرح ابن لقمان () صوابه الربح على المذهب قرز (1) عن سيدنا عيسى دعفان كلام الفقيه ع تفسير لكلام أصحابنا في الربح وكلام الفقيه ح في عين المال والظاهر أنه تفسير لكلام الفقيه ح فقط (2) يعود إلى الاز (3) من النصف (4) يعني من الربح (5) والمقرر أن للعامل الانفاق مهما بقي من الربح ماله قيمة وأمكن قسمته اه‍ سيدي احمد السراجى بل لا بد من نية الرجوع (6) حبسه والخوف وكسر السفينة (7) بل خلاف والمختار التفصيل وهو أنه إن حبس لاجلها () أو مرض في حال كونه مشتغلا بها كان له أن يستنفق والا فلا ومثله في ح لى قرز () ان اشتغل بها التردد للامام لا للمذاكرين فقد جزموا لان منهم من يقول يستنفق ومنهم من يقول لا يستنفق وقد ذكر معناه في ح لى (8) حيث حبسه أو مرضه بسببها اه‍ عامر مع الاشتغال بها قرز (9) على مال المضاربة اه‍ هداية بخلاف ما لو أنفق على نفسه وتلف فلا رجوع بعد التلف لعدم الربح اه‍ هداية قرز (10) قال في التذكرة والحفيظ وتكون

[ 336 ]

[ (ثم تلف المال بين) على ذلك (وغرم) له (المالك وصدقه مع البقي (1) وقال (ش) يصدقه مع البقاء والتلف على قدر نفقة المثل (ولا) يجوز له أن (ينفرد بأخذ حصته) من الربح من غير إذن شريكه (2) قيل (ح) سواء قلنا أن القسمة بيع (3) أم إفراز (4) لانه لا يفسخ المضاربة من غير حضور الآخر (5) وأما المالك فله أخذ نصيبه من غير حضور العامل (6) لانه لا يحتاج في العزل إلى حضوره هذا إذا قلنا أن القسمة إفراز وقيل (ل) بل لكل واحد منهما أن ينفرد بأخذ حصته إن جعلنا القسمة إفراز قال مولانا (عليلم) والاول أصح (ويملكها بالظهور) بأن ترتفع أثمان السلع فيصير بعض السلع ملكا للعامل وهو قدر حصته من الربح الذي قد ظهر (فيتبعها أحكام الملك) وهي وجوب الزكاة (7) وحصته من الفطرة إذا كانت السلعة رقيقا (8) ويصير بها غنيا ويعتق (9) إذا كان في الرقيق رحم له (10) وينفسخ النكاح إذا كان فيهم زوجته وقال (م) باله و (ش) لا يملك إلا بالقسمة (وإنما يستقر) ملكه لحصته (بالقسمة) وقبلها ملكه غير مستقر ومعنى كونه غير مستقر أنه إذا عرض له الخسر بعد ظهور الربح جبر رأس المال بالربح فيبطل ملك العامل (11) إن استغرقه الجبر ولهذا قال (عليلم) (فلو خسر (12) قبلها) أي قبل القسمة (وبعد التصرف (13) آثر الجبر) لرأس المال بما كان ربحا (وإن) قدرنا أنهما اقتسما الربح جاهلين للخسر ثم (انكشف (14) لهما (الخسر ]


بينته على اقرار المسالك أنه نوى الرجوع وقيل بل القول قوله في الرجوع نية الرجوع قرز (1) لا بعد التلف فعليه البينة لانه يريد تضمين المالك أي يدعي ذلك دين عليه اه‍ ن فان تلف بعض المال صدقه إلى قدر الباقي اه‍ كب قرز إلى قدر رأس المال ويبين على الزائد قرز (2) ووجهه أنه يكفي الحضور وان لم يأذن (3) حيث كانت عروضا (4) حيث كانت نقدا (5) الا أن تكون مؤقتة وكان رأس المال عند انقضاء الوقت مما قسمته افراز فله أن يأخذ حصته إذ له عزل نصيبه قرز ومثله في ح لي (6) حيث كان مما قسمته افراز وان كان مما ليس قسمته افراز لم تجز الا بحضوره اه‍ ح لفظا قرز (7) لكن ينظر هل للتضييق أو للتحويل القياس للتحويل اه‍ مي كالمكاتب (8) هذا على القول انه يعتق بنفس الشراء وهو المذهب (9) والمذهب انه يعتق مطلقا سواء كان ثم ربح أم لا وكذا في انفساخ النكاح ما لم يكن عبدا () أو أضاف لفظا فلا يعتق ولا ينفسخ النكاح قرز () لانه قد دخل في ملكه لحظة مختطفة (10) والمضارب حر (11) غير العتق والاستيلاد والنكاح فلا يبطل (12) أو سرق أو ضياع () فانه يجبر لانه لا ربح الا بعد كمال رأس المال ذكره في الشرح اه‍ رياض ولا يرجع بما أنفق على الربح أي ربح العامل قبل ظهور الخسر قرز () أما الضياع فمضمون لانه تفريط قرز (13) البيع والشراء في جميع المال اه‍ لى لفظا (14) وصورته أن يبيع السلع فعزلا رأس المال ظنا منهما بوفائه واقتسما الباقي

[ 337 ]

[ بعدها) أي بعد القسمة أنه قد كان وقع الخسر قبلها فإنها تبطل ويجبر رأس المال وعلى الجملة فالمسألة على وجوه ثلاثة * الاول أن يحصل ربح وخسران قبل قبض رأس المال وقبل قسمة الربح فلا خلاف أنه يجبر الخسران بالربح * الثاني أن يحصل ربح ثم يقسمانه ويقبض رأس المال (1) فلا خلاف أن الربح لا يجبر به الخسران * الثالث أن يقسم الربح ولا يقبض رأس المال ثم حصل الخسران بعد ذلك (2) ففي هذا خلاف فظاهر قول الهادي (عليلم) وهو قول الناصر أنه لا يجبر وإن بقسمة الربح قد انعزل (3) من المضاربة فإذا تصرف ثانيا لم يكن إلا بإذن رب المال وقال أبو (ع) وأبو (ح) و (ش) أنه يرد ما أخذه من الربح ويجبر به الخسران لان الفسخ إنما يكون بقبض رأس المال ومحل الخلاف إذا أقتسما الربح ورأس المال على صفته (4) أما لو كان سلعا (5) فالقسمة موقوفة على كمال رأس المال (6) قوله (عليلم) وبعد التصرف احتراز من أن يكون الخسر قبل التصرف نحو أن يتلف بعض رأس المال فإنه لا يجبر بالربح (7) (فصل) في أحكام المضاربة الصحيحة (و) اعلم أن التصرف في مال المضاربة بالبيع (8) وغيره للعامل فقط و (للمالك شراء سلع المضاربة منه (9) وإن فقد الربح) فيها أعلم أن المسألة على وجوه ثلاثة * الاول أن يكون في مال المضاربة ربح فيشتري المالك حصة العامل من الربح فهذا جائز وفاقا مع أن (م) بالله يقول إنما يملك (10) بالقسمة لكن قد حصل في البيع معنى القسمة * الثاني أن يكون في المال ربح واشترى رب المال جميعه فقال أبو (ع) وأبو (ح) و (ش) ]


ثم انكشف أن المال ناقص فيؤدي كل واحد منهما ما قبض لتوفية رأس المال (1) يعني أن المالك رد رأس المال إلى العامل مضاربة ثانية فاتجر فيه فخسر (2) يعني في مضاربة أخرى (3) إذ القسمة بعد افراز رأس المال كالفسخ اه‍ بحر (4) نقدا قرز يعني دراهما ان كان دراهما أو دنانيرا ان كان دنانيرا (5) أو نقدا لا على صفته (6) يعني حيث لم يقبض المالك السلع عن رأس المال إذ لو قبضت ثم كسدت في يده فلا يجبر الربح الخسران ذكره معناه في ح لى وقرره الشامي وأما لو اقتسما الربح ثم دفع العامل السلعة إلى المالك وقيمتها قدر رأس المال كاملة نقد ثم كسدت بعد ذلك فهل يجبر الخسر بالربح في هذه الصورة أم لا حكم للكساد ونحوه بعد قبض المالك لها وإذا قلنا يجبر كسادها بالربح فهل يشارك العامل المالك في ربحها لو غلت بعد قبض المالك لها ينظر الاقرب في هذه الصورة أنه لا حكم للخسر الحاصل بعد قبض المالك لها عن رأس المال والمضاربة باقية فيرد العامل ما أخذ من الربح اه‍ ن معنى (7) وصورته أن يضاربه بالفين فتلف قبل التصرف الف ثم استفاد على الباقي الفا فانه لا يجبر الالف التالف لان المضاربة قد بطلت فيه اه‍ زهور قرز (8) والرهن والقرض والعارية والهبة على غير عوض والاستئجار (9) وكذا الاستئجار والارتهان ونحو ذلك قرز (10) ينظر متى يملك حتى يصح البيع عنده ولعله يقال يصح البيع ويكون

[ 338 ]

[ و (م) بالله في الاستحسان (1) أن هذا جائز وقال (م) بالله في القياس (2) أنه لا يجوز في الزائد على حصة العامل وهو قول زفر * الثالث أن يكون المال سلعة لا ربح فيها فقد صرح أبو (ع) في الشرح (3) أنه يصح من رب المال شراؤها وهو ظاهر حكاية الشرح عن أبي (ح) وقال في شرح الابانة والكافي لم يجز هذا إلا (ع) (4) وهو خطأ مخالف للاجماع (5) فلو أراد العامل يشتري من المالك سلعا بالدراهم التي سلمها إليه فقال في بيان السحامي عن بغضهم (6) أن ذلك جائز وكذا اذكره في الزوائد للناصر قال وهو الظاهر من مذهب القاسمية والفريقين و (م) بالله في الاستحسان وقال (م) بالله في القياس وزفر أنه لا يجوز ومثله ذكر أبو جعفر (7) (و) كما يجوز للمالك شراء سلع المضاربة من العامل يجوز له (8) (البيع منه (9) إن فقد) الربح ولا خلاف في ذلك واختلفوا إذا كان فيه ربح فمن قال انه يملك بالظهور وهم الهدوية قال لا يصح البيع ]


بينهما ترتب ذهني كما قالوا في البيع اه‍ املاء مي (1) وحقيقته هو العدول عن القياس إلى قياس أقوى منه (1) ولا فرق بين أن يكون ذلك الامر الاقوى خبرا أو اجماعا أو قياسا لا تعليل والاخذ بالاستحسان أولى من الاخذ بالقياس عند أصحابنا اه‍ زهرة وعند أصش الاخذ بالقياس أولى قيل وإنما أوجب الاستحسان الجواز في هذه المسألة لوجهين الاول التشبه بالعبد المكاتب (2) فان سيده يشتري منه والثاني أن أكثر العلماء يجيزون هذا غير زفر اه‍ ح بهران (1) وهو أن العامل قد صار هو المالك للتصرف في المال فكأنه المالك له كما يشتري السيد من مكاتبه اه‍ ن معنى (2) وعبده المأذون حيث عليه دين مستغرق (2) يعني على الوكيل وعلى العبد المأذون إذا لم يكن عليه دين فانه لا يجوز لانه لا يشتري ملكه من ملكه اه‍ زهور (3) شرح ع لعله التحرير (4) وهو ظاهر الاز (5) بل كلام صحيح مختار لا غبار عليه اه‍ مي فلله دره (6) وكذا يصح أن يشتري المالك من العامل السلع التي دفعها إليه ليبيعها ويجعل ثمنها مال مضاربة وإنما جاز في هذه الصورة ترجيحا للاستحسان على القياس وكما جاز أن يبيع عبده من نفسه ويكاتبه مع أن في ذلك معاوضة ملكه بملكه فكذا هنا أما بيع العبد من نفسه فليس فيه معاوضة ماله بماله اه‍ ح لي لان الولاية إلى العامل ولان الدراهم لا تتعين (7) لنفسه (8) أي للمالك (9) لكن يورد على هذا سؤال وهو أن يقال وكيف صح من المالك البيع من العامل وولاية البيع إلى العامل والجواب أن دخول العامل مع المالك في البيع أذن للمالك بالبيع إليه فان قيل ان كان الامر كما ذكر فالعامل متولي طرفي العقد في الحقيقة إذ الولاية صارت من جهته وهو لا يصح أن يتولى طرفي العقد واحد فهذا منه وكان كولي الصبي إذا وكل من يبيع مال الصبي منه والجواب في هذا أن العامل انما له حق يمنع من البيع فلما دخل في العقد كان دخوله إسقاط للحق فتعرف المالك بالاصالة لا بالنيابة فصح هذا ذكره عيسى دعفان رحمه الله تعالى ومثله للقاضي عامر

[ 339 ]

[ في قدر نصيبه من الربح (1) بل فيما دونه (2) ومن قال لا يملك بالظهور وهو (م) بالله صح البيع (3) عنده في الجميع قيل (ع) ولا يقبض المضارب (4) من نفسه الثمن لان القبض إلى الوكيل والوكيل هذا هو البائع (5) ولا تنفسخ المضاربة بينهما * نعم وإنما يجوز التصرف للمالك في سلع المضاربة بالبيع والشراء من العامل فقط (لا من غيره فيهما) أي في الشراء والبيع فلا يجوز أن يشتريها (6) المالك أو يبيعها من غير العامل إلا بإذنه (7) (و) تجوز (الزيادة المعلومة (8) على مالها ما لم يكن المال قد زاد أو نقص (9) فإن كان قد زاد أو نقص لم تصح الزيادة عليه (10) لانه يؤدي إلى جبر خسر كل واحد منهما من الآخر (11) (و) يجوز للمالك (الاذن للعامل (باقتراض (12) قدر (معلوم) من الدراهم أو الدنانير (لها) أي لمال المضاربة فيضمها إلى ما دفعه إليه من المال فيكون الجميع مضاربة وفي المسألة أربعة أقسام الاول أن يعرف الدين والمستدان منه فلا إشكال في صحة هذا على المذهب (13) الثاني أن يجهلا فلا إشكال في فساد المضاربة (14) ]


(1) بخلاف ما تقدم والفرق أن الولاية هنا والمالك له بخلاف ما تقدم فالولاية إلى غير المالك (2) وهذا اللفظ مجمل يحتاج إلى تفصيل وهو أن يقال ان باع المال من العامل جميعه لم يصح في الكل لانه اشترى ملكه وملك غيره وذلك لا يصح وأما إذا اشترى ما عدا حصته من الربح فذلك واضح وهو أنه يصح اه‍ ح ينبغي وقرز حيث اشترى حصة المالك فقط فلو اشترى الجميع لم يصح لانه اشترى ملكه وملك غيره لان الجهالة مقارنة للعقد ولا يتصور هنا اجازة الا أن تميز الاثمان والمختار أنه لا يصح تميزت أم لا لانه اشترى ملكه وملك غيره قرز (3) يقال البيع بمعنى القسمة فينظر سل الا أن يقال في البيع معنى القسمة حيث باع الحصة فقط وقد ذكر معناه في البحر (4) أي نصيب العامل وبعد كلام الفقيه ع أن ولاية القبض إلى العامل في بيع السلع فدخوله في الشراء من المالك توكيل للمالك بالبيع فالمالك في التحقيق وكيل له والحقوق تعلق بالوكيل من قبض الثمن ونحوه فيقبض الثمن ويرده إليه كما لو أذن العامل للمالك ببيع السلع من أجنبي (5) إلا أن يقبضه هنا بنية الفسخ اه‍ ن (6) وهو يقال اما الشراء فلا معنى لشراء المالك للسلع من غير العامل وهو يقال فلو اجاز العامل شرى المالك لها من الغير هل يصح قلنا يصح فقد حصل له معنى اه‍ ح لى لفظا يقال يتصور حيث ربح أو يجوز ويجبر العامل حينئذ لان العقد موقوف واما حيث لا ربح ولا يجوز فلا يصح بوجه الا حيث لم يقصد العزل فانه ينفذ باجازة العامل اه‍ مي (7) أو اجازته (8) بالعقد الاول وتكون مضاربه واحدة قرز (9) بعد التصرف لا قبله فهو اما نما أو كساد وهما باقيان يعني الزيادة والنقص اه‍ كب (10) بل تكون مضاربة ثانية (11) يعني من الربح (12) ما لم يكن قد زاد أو نقص (13) حيث أضاف إلى الامر لفظلا أو نية أو إلى مالها لانه يشترط في وكيل القرض الاضافة لفظا أو نية (14) لا مضاربة هنا

[ 340 ]

[ في قدر الدين فيكون الربح والخسران للعامل وعليه (1) أللهم إلا أن يجيز الآمر (2) بعد شراء العامل بما استدان وكان العامل قد نوى أنه للآمر الثالث أن يجهل المستدان منه ويعرف قدر الدين فظاهر كلام (اللمع) والشرح صحتها وهو الذي في الازهار وقال ابن أبي الفوارس هي فاسدة والربح والخسران يتعلقان بالعامل الرابع العكس وهو أن يعرف المستدان منه ويجهل قدر الدين فقيل (ي) ظاهر كلام الشرح (3) أنها فاسدة فيتعلق الربح والخسران بالعامل (4) لا بالامر وقال ابن أبي الفوارس الوكالة صحيحة بالاستدانة فيكون ذلك للآمر لكن المضاربة فاسدة (5) لجهالة مالها فيكون الربح والخسران للآمر وللعامل أجرة المثل (6) (ولا يدخل في مالها إلا ما اشتري بعد عقدها بنيتها أو بمالها ولو بلا نية (7) وحاصل المسألة أنه إما أن يشتري قبل عقد المضاربة أو بعد أن كان قبل لم يكن لها ولو نواه وإن كان بعد ففيه أربعة أقسام بنيتها ومالها فلها لا بنيتها ولا بمالها فله بنيتها لا بمالها فلها الرابع بمالها ]


(1) وفي كب ما لفظه ويكون ما قبضه لنفسه الا أن يضيفه إلى الآمر ثم يجيزه كان له لان القرض تلحقه الاجازة () ولا يطالب به المستقرض وكذا إذ نواه للآمر وأجاز لكنه المطالب ان لم يصدقه المقرض في نيته وهذا خلاف ظاهر الشرح لان الذي يفهم منه أن المراد بالاجازة لعقد الشرى لا للقرض وتكون المضاربة فاسدة على ظاهر اطلاق الشرح فيستحق أجرة المثل لان الفساد في الزيادة أصلي لجهالة رأس المال سواء لحقت الاجازة القرض أو لحقت الشراء فالحكم واحد () ولفظ البيان وكذا ما استقرضه له الا أن يضيفه إلى المالك ثم يجيز كان له على ما تقدم تفصيله لان القرض تلحقه الاجازة ذكره في الشرح اه‍ بلفظه قرز وهو ظاهر الاز فيما يأتي في الشركة حيث قال أو أقرض ولم يجز الآخر يؤخذ أن القرض تلحقه الاجازة (2) وتكون المضاربة على هذا الاستدراك صحيحة وقيل كشراء ما نهى عنه فتكون فاسدة فسادا أصلي لجهالة رأس المال ولو ألحقت الاجازة القرض أو لحق الشراء فالحكم واحد (3) يعني الوكالة عنده والا فلا فرق بينه وبين كلام ابن أبي الفوارس لان الخلاف بين الفقيه ي وابن أبي الفوارس بالوكالة فقط وأما المضاربة فهي فاسدة عندهما قرز كلام الفقيه ي قوي مع عدم الاضافة وكلام ابن أبي الفوارس مع الاضافة والاجازة وهذا المناسب للقواعد وتكون المضاربة صحيحة اه‍ عامر واختاره المفتي والصعيتري قرز يعني باطلة لان الامر كلا أمر ومن ثم لم يفتقر إلى الاجازة وإلا لم يكن فرقا بين كلامه وبين كلام ابن أبي الفوارس (4) ما لم يضف فلو أضاف كان موقوفا على اجازته فان أجاز المالك تعلق الربح والخسران بالمالك وللعامل أجرة المثل لانه لم يفعله تبرعا والمختار صحة المضاربة مع الاضافة ولحوق الاجازة ويكون الربح بينهما والخسر من رأس المال (5) أي باطلة (6) كما لو سلم مالا مجهولا ليقاسما الربح فيه فيكون له أجرة المثل والمال لمولاه اه‍ عامر (7) صوابه حذف ولو وقد حذفه في الاثمار اه‍ لانه يوهم أنه يكون ما شراه من مالها لها ولو نواه لنفسه وليس

[ 341 ]

[ لا بنيتها فهذا على وجهين الاول أن لا يكون له نية (1) فلها الثاني أن ينوي لنفسه فله (2) وهو غاصب للنقد (3) وقد دخلت هذه الاقسام تحت كلام الازهار (و) مال المضاربة (لا تلحقه الزيادة (4) و) لا (النقص بعد العقد) فلو اشترى المضارب شيئا بثمن معلوم وبعد وقوع البيع طلبه البائع الزيادة على الثمن فزاده وكذلك لو باع سلعة ثم طلبه المشتري النقص من الثمن فنقص لم تلحق تلك الزيادة ولا ذلك النقص مال المضاربة (5) بل على المضارب في خاصة ماله (6) (إلا لمصلحة) في الزيادة والنقص (7) تعود على المال نحو أن يكون على طريق التفادي فإن ذلك يكون على مال المضاربة على الصحيح خلاف ما حكي عن الاستاذ وكذا ما جرت العادة به فإن العامل كالمأذون به وذلك نحو أن يشتري من الخيل (8) فإن العادة جارية بزيادة لمن يتعلق بخدمة الفرس (9) ونحو ذلك (10) قيل (ع) وإذا ادعى العامل أن ذلك لمصلحة ]


كذلك قال الشامي وفي التحقيق أنه لا يحتاج إلى تصويب لانه لم يرد ذلك (1) وهذا يخالف ما سيأتي في الوكالة إذا أمره أن يشتري له بدراهم شيئا ولم يضف () إلى الآمر لم يكن له بخلاف هنا فانه يكون لمال المضاربة من غير نية لعل هذا أقوى لان فيه شائبة شركة اه‍ كب معنى وقرز الشامي وقيل لان فيها شائبة ولاية () الذي سيأتي مثل هذا وإنما يستقيم الفرق على خلاف شرح الاز الذي اختير أعني على التصويب الذي صوب على شرح الاز هناك في قوله ما لم يخالفه الفرع يعني حيث اشترى بمالها فاما لو اشتراه إلى الذمة فله ولو دفع مالها (2) حيث لم يعنيه المالك كما سيأتي في الوكالة حيث اشترى الوكيل لنفسه وقد عينه الاصل (3) إذا اشتراه بعينه ولم يجر عرف باقتراض ولا فوض () والا فلا فتأمل اه‍ مفتى وقرز () ويجري عرف بأن القرض يدخل في التفويض كما تقدم قرز ويكون ما أخذه قرضا حيث لحقته الاجازة (3) ولا يبرأ بالرد إلى المالك (4) وكذا أولياء المساجد والايتام (5) لانه متبرع في الطرفين (6) وأما الحط فباطل الا أن يظهر الربح فمن نصيبه اه‍ سيأتي خلاف هذا الوكالة وهو أنه يصح الحط ويغرم قرز (7) ومثال النقص أن يبيع بخيار للمشتري فخشي أن يفسخ فنقص عن المشتري من الثمن () والمصلحة ظاهر ومثال الزيادة أن يشتري شيئا ويجعل للبائع الخيار فخشي أن يفسخ البائع فزاد له في الثمن وقد ظهرت المصلحة في الشراء () قدر ما يعتاد الناس فانه يلحق بمال المضاربة (8) الا ماكان معتادا (9) ويكون للمشتري الخيار لجهل معرفة قدر الثمن وتكون الزيادة كالجزء من الثمن ويفسد العقد لجهالتها إذا اختلف عرف الناس فيها (10) ليس هذا من باب الزيادة والنقص وإنما يتصور ذلك حيث يشتري بخيار للبائع وقد تعينت المصلحة لها أيضا وزاد في الثمن لئلا يفسخ اه‍ أملا شامي قرز وأما في العقد النافذ فلا معنى للزيادة وإنما يكون ذلك فيما يتعلق بحفظ المال كالتفادي () من اللصوص ونحوهم وكالهدية للترغيب في البيع والشراء حسب العرف وكزيادة شئ معتاد لمن يتعلق بخدمة الفرس ونحوها اه‍ ح لى قرز ولفظ البيان (مسألة) وإذا غصب مالها الخ

[ 342 ]

[ المال فعليه البينة (1) لان الاصل عدم ما يدعيه (ولا ينعزل) العامل (بالغبن المعتاد (2) وهو قدر ما يتغابن الناس بمثله وأما إذا غبن غبنا فاحشا لم يلزم المالك لانه وكيل وانعزل في تلك الصفقة (3) لا غير وأما قدر نصيبه من الربح (4) فينفذ (و) لا ينعزل بكونه (شرى) بمال المضاربة (من يعتق على المالك أو عليه (5) وحاصل الكلام في هذه المسألة أنه إما أن يكون رحما للعامل أو للمالك إن كان للعامل فإن لم يكن ثم ربح لم يعتق (6) وإن كان ثم ربح فقد ذكر أبو (ط) احتمالات ثلاثة (7) صحح (ض) زيد منها انه يعتق (8) فإن كان العامل مؤسرا لزمه قيمة العبد (9) وإن كان معسرا (10) استسعى العبد (11) وقال السيد (ح) بل احتمالات أبي (ط) مع عدم الربح قيل (ف) والاول أظهر فلو حصل الربح بعد الشرى (12) عتق أيضا حكى ذلك عن الحنفية قيل (ل) وهو المذهب ولا يضمن العامل في هذه الصورة (13) ولو مؤسرا (14) ]


(1) مع اللبس قرز (2) ولو قصده خلاف المعيار (3) يعنى يبقى موقوفا اه‍ ح لى على الاجازة وهذا فيما عدا حصته من الربح فلو كان الغبن قدر حصته من الربح ولا نقص على المالك أو حصل نقص يتعابن الناس به في العادة نفذ العقد ولم يستحق العامل شيئا من الربح اه‍ ح لى لفظا قرز (4) يقال هذا عزل لنفسه وقد قلتم لا يصح العزل الا في وجهه وقلتم لا يستبد بأخذ حصته فينظر (5) وليس للمالك وطئ الامة إلا بأذن العامل ان لم يكن فيه ربح وان كان فيه ربح لم يجز ولو أذن وكذا العامل لا بأذن ولا بغير أذن إذ لا يستباح بالاباحة اه‍ بيان فان وطئها العامل حيث لاربح قيل لا حد عليه وقيل يحد مطلقا لانها ليست من الثماني اه‍ شامي ويكون الولاء لمن يعتق عليه منهما فان كان يعتق عليهما جميعا سل الجواب أنه يعتق على العامل لانه ملكه قبل ملك المالك فيضمن مع الايسار ويسعى مع الاعسار اه‍ مى قرز فان عجز عن السعاية سل قيل يبقى في ذمة العبد (6) بل يعتق مطلقا مع عدم الاضافة قرز ثم ربح أم لا قرز لانه قد دخل في ملكه لحظة مختطفة لكن الضمان يختلف فحيث يعتق على المالك يضمن العامل القيمة قلت أم كثرت لانه استهلكه بعد دخوله في ملك المالك وإن كان يعتق عليه فالثمن مطلقا لانه استهلكه قبل انتقاله إلى ملك المالك وأما العبد فيسعى بالاقل مطلقا من غير فرق بين أن يكون رحما للمالك أو للعامل اه‍ ح قرز (7) والاحتمال الثاني أنه لا يعتق ولا يصح الشراء والثالث أنه يصح الشراء لضمنه اه‍ الاتلاف اه‍ كب ولا يعتق إذ ملكه غير مستقر اه‍ غيث (8) مع عدم الاضافة إذ لو أضاف لم يعتق على العامل مع عدم الربح قرز (9) بل الثمن الزئد على حصته (10) أما لو اشترى المضارب من يعتق عليه باذن المالك فلا شئ يسعى العبد فقط كما سيأتي في العتق اه‍ رياض وان شرى من يعتق على المالك باذنه فلا ضمان ولا سعاية أيضا قرز (11) بقدر قيمة نصيب المالك (12) قبل البيع (13) بل يضمن على الصحيح (14) لان عتقه بعد العقد كعتقه من جهة الله والمذهب أنه يضمن مع الايسار لانه يعتق وإن لم يكن ثم ربح على المختار

[ 343 ]

[ بل يسعى العبد (1) وأما إذا كان ذا رحم للمالك فقيل ل يكون مثل هذا أيضا يعتق العبد ويسعى مع إعسار العامل ويضمن العامل مع إيساره كما ذكر ابن أبي الفوارس مثل هذا في الوكالة وقيل (ح) الاولى أن لا يصح الشراء هنا لانه مأمور بما يحصل معه الربح وهذا يتضمن الاتلاف (2) بخلاف الوكالة فهو مأمور بمجرد الشراء وقال أبو جعفر إن شراه إلى ذمته لزمه دون رب المال وإن شراه بعين المال لم يصح (أو) شرا بمال المضاربة من (ينفسخ نكاحه (3) فإنه لا ينعزل نحو أن تضاربه امرأة فاشترى زوجها أو رجل فاشترى زوجته فإن اشترى العامل زوجة نفسه فكذا (والمخالفة في الحفظ) كالسفر والنسيئة والمكان لا ينعزل بها (إن سلم) المال وإن خالف فيما يتعلق بالضمان انعزل وقد تقدم تفصيل ذلك (وإعانة المالك له (4) في العمل (5) من بيع وشراء لا ينعزل بها العامل ذكر ذلك السادة قال في التفريعات وإذا قبض المالك شيئا على صفة رأس المال بطلت المضاربة (6) فيه وكذا عن الحنفية (ولا) ينعزل (بعزله والمال عرض (7) يجوز الربح فيه (8) أما مع تيقن أن لا ربح فيه فله العزل ولكن (9) ليس له أن يجبره على بيعها فورا قال صلى الله عليه وآله بالله يمهل مقدار أربعين يوما قيل (ح) ويأتي للمذهب (10) مقدار وعدين (فصل) في أحكام المضاربة الفاسدة (وفسادها (11) على ضربين أصلي وطاري أما (الاصلي (12) وهو الموجود من عند ]


(1) على القول بأنه لا يعتق بنفس الشراء والا ضمن العامل مع اليسار ويسعى مع الاعسار (2) قلنا الضمان لجبر التفويت اه‍ بحر (3) ولا مهر للزوجة إذا كان قبل الدخول لان الفسخ من جهتها حكما اه‍ ان لا بعده فيلزم ولا رجوع لانه قد اعتاض فان كان بعد خلوة فقط لزم المهر ورجع به على العامل لانه غرم لحقه بسببه ولم يكن قد اغتاض فلو كان ينفسخ نكاحهما يعني العامل والمالك كأن تضارب امرأة امرأة أخرى فاشترت زوجهما سل قيل ينفسخ نكاحهما جميعا قرز (4) باذنه اه‍ ن قرز والا كان عزلا مع النية ولم يكن ثم ربح (5) وإذا غبن المالك كان للعامل نقضه اه‍ ن (6) والمذهب لا يبطل اه‍ بحر معنى (7) أو نقد يجوز الربح فيه حيث كان من غير جنس رأس المال (8) في المدة المعتادة كالموسم والوعد ونحوه اه‍ ح لي لفظا (9) عطف على قوله يجوز الربح (10) والصحيح إلى نفاق السلع من غير تقييد ما لم يضر بالمالك (11) وأما الباطلة فلا شئ له من الربح اه‍ هداية كأن يدفع إليه مالا يشتري به خمرا أو خنزيرا أو مما لا قائل به لانحرافه عن مسالك الشرع اه‍ هامش هداية (12) وإذا تلف المال بأمر غالب فله الاجرة () إلى وقت التلف يسلمها المالك وان كان بأمر غير غالب فهو ضامن له وله الاجرة إلى وقت التلف ويتقاصان اه‍ عامر () ينظر في الاجرة لانه قد تقدم في الاجارة للفقيه ع في بعض الحواشي في البيان أنه لا شئ له لانه بطل عمله قبل التسليم فيكون هنا مثله والله أعلم وقد

[ 344 ]

[ العقد نحو أن يشرط صاحب المال أو المضارب لنفسه (1) قدرا من الربح أو غير ذلك من وجوه الفساد (2) التي تقدمت فإن هذا الشرط (يوجب) للعامل (أجرة المثل (3) على عمله (مطلقا) أي سواء كان ثم ربح أو لا والربح لرب المال والخسر عليه (و) أما فسادها (الطارئ) نحو أن يتجر في غير الجنس الذي عينه له المالك ثم أجاز (4) فإنه يستحق بعد المخالفة (الاقل منها (5) أي من أجرة المثل (ومن المسمى (6)) وقبل المخالفة يستحق المسمى لانها صحيحة حتى خالف وإنما يستحق الاقل من المسمى وأجرة المثل (مع الربح فقط (7)) وقال (ش) ومحمد أنه يستحق ]


اختير قول الفقيه ع في الغالب لانه لا يضمن لفظ البيان فرع فلو استوت قيمته في الحالين وكان تلفه بأمر غالب بحيث لا يجب ضمانه فقيل ح لا تجب أجرة () وقال في التفريعات بل يجب اه‍ بلفظه الوجوب في الغالب قرز وعدم الوجوب في غير الغالب فائدة إذا أعطاه مالا على وجه المضاربة ليربحه كل شهر شيئا معلوما فهذه مضاربة فاسدة ما حصل فيها ربح فللمالك وعليه أجرة العامل على عمله ولو لم يحصل ربح فإذا كان يعطيه ما شرط عليه جاز إذا كان قدر الربح أو أقل أو أكثر إذا كان من غير جنسه لا ان كان من جنسه فلا يحل له الزائد وكل هذا ما دام المال باقيا في يد العامل يتجر فيه فان أتلفه صار دينا عليه للمالك ولا يحل له ما يربحه من بعد ولا حيث لم يتجر فيه أو يتجر ولم يربح اه‍ كب ون وفي البحر مسألة ولو شرط على العامل كل شهر ربحا كان ربا فلا يملك م بالله ولو وهبه إياه إذا كانت في الضمير لاجل الشرط والاعمال بالنيات اه‍ بحر بلفظه لا تنافي بين كلام البيان وكلام البحر فكلام البيان مع أمره بالتجارة فتكون مضاربة فاسدة وكلام البحر لم يذكر التصرف وانما أراد قدر ما شرط له سواء كانت الدراهم باقية أم تالفة فيحقق ومثله في كب () انتهى من خط سيدنا حسن الشبيبي وكلام كب ما لفظه قوله ولو أعطاه مالا الخ يعني على سبيل التفصيل فيكون ما يربحه فيه ربا فاما إذا أعطاه إياه على وجه المضاربة إلى أخره (1) فرع فان شرط العامل أن ينفق على عياله ونحوهم من مالها أو على نفسه في الحضر فسدت لانه يؤدي إلى أن يستغرق الربح له وحده الا أن يقول مما زاد على ذلك صح (2) كجهالة الحصة من الربح (3) لانه مأمور بالعمل فلذا استحق أجرة المثل (4) حيث أضاف إليه الفقيه س أخذ من هذا أن الاجازة تلحق العقود الفاسدة (5) لئلا تكون حالته مع المخالفة أبلغ من حالته مع الموافقة (6) هو حصته من الربح فان نسي المسمى سل يقال يلزم الاقل مما سمي لمثله وأجرة المثل فان قيل أنه فضولي في شرى ما نهي عنه فكيف يستحق أجرة فالجواب أنه ما دخل في ذلك من أصله الا طلبا للعوض وليس هو متبرع فإذا اشترى ما نهي عنه فكأنه عقد عقدين موقوفين على اجازة المالك وهما الشراء والاجازة لنفسه على الشراء وعلى بيع ما اشترى فإذا أجاز المالك فكأنه أجازهما معا ذكر ذلك في الوافي وهو يدل على أن الاجارة تلحق العقد الفاسد خلاف ما ذكره م بالله اه‍ كب قال في شرح الاثمار عن الامام شرف الدين فيلزم عليه جميع أجرة المثل ولا قائل به ويلزم في الفضولي كذلك ويكون أجيرا أو وكيلا مع الاجازة (7) وأما مع عدمه فلا يستحق شيئا لانها وكالة صحيحة قيل العبرة بوجوده

[ 345 ]

[ أجرة المثل فيهما (و) الفساد الاصلي والطاري (يوجبان) على العامل (الضمان) لما تلف تحت يده لانه يصير فيهما كالاجير المشترك (إلا للخسر (1) فهو غير مضمون عليه (2) (فصل) في حكم المضاربة إذا مات رب المال أو العامل وإذا اختلفا (وتبطل) المضاربة (ونحوها) وهو الايداع والاعارة (3) والوكالة والشركة تبطل كلها (بموت المالك (4) فيسلم العامل (5) إلى الوارث (6) (الحاصل) معه (من نقد (7) أو عرض (8) حيث (تيقن أن لا ربح فيه (9) ويجب عليه تسليمه (فورا (10) لانه قد انعزل ولم يبق له فيه حق (وإلا) يسلمه فورا (ضمن (11) لانه يصير كالغاصب من حيث أنه ليس بمأذون بالامساك هذا إذا كان الورثة حاضرين (12) فإن كانوا غايبين (13) فله إمساكه بإذن الحاكم (14) إن كان (ولا يلزمه البيع) لو طلب الورثة منه أن يبيع السلع (15) (ويبيع بولاية (16) من الورثة (17) أو من الحاكم (ما) كان (فيه ]


يوم الشراء اه‍ وابل أو أخذه متربصا به الغلا كدخول وقت الموسم قرز (1) لانه لم ينقص من عينه شئ وانما هو للرغبة إليه وعدمها اه‍ ن (2) قيل انه غير مضمون عليه ولو ضمن اه‍ عامر كالغاصب إذا ضمن السعر فهو غير ضامن وقيل يضمن مع التضمين ونحوه يعني الفرق لا السعر فلا يضمنه اه‍ ولفظ ح لي واما الجفاف ونقصان السعر فينظر قرره الشارح عدم الضمان فيهما (3) المطلقة لا الموقتة قبل انقضاء الوقت إذ يصير قبل انقضاء الوقت وصية كما يأتي في العارية قرز (4) وردته مع اللحوق وجنونه واغمائه وكذا الوصي والوكيل (5) وإذا احتاج إلى مؤنة فمن ماله وقيل لا يجب من ماله اه‍ كما ذكره الفقيه ع في اللقطة قرز (6) إن لم يكن ثمن وصي قرز (7) مطلقا (8) العرض ما ليس بنقد ذكره في الضياء وعن غيره العروض هي الامتعة التي لا يدخلها كيل ولا وزن ولا يكون حيوانا ولا عقارا اه‍ صعيتري (9) في الحال ولا يجوز قبل الموت حصول الربح فيه في المدة المعتادة فلو كان المال عروضا ومات المالك ولا ربح حاصل فيه ولا يجوز في المعتاد ثم بعد الموت حصل ربح فلا شئ للعامل منه في الاصح أما لو مات المالك وفي السلعة ربح معلوم أو مجوز فانه يستحق العامل حصته من الربح جميعه إلى وقت رد رأس المال اه‍ ح لي لفظا قرز (10) مع التمكن من الرد قرز (11) قال في الاثمار غالبا واحتراز من أن لا يمكنه الرد لخوف أو نحوه (12) في موضع الابتداء وقيل في البريد قرز () هذا اختيار سيدنا عبد الله دلامه رحمه الله وقيل البلد وميلها () وهو المذهب لانه حق لآدمي ويؤيده ما سيأتي في الوديعة في قوله وما عينه رد فورا وكما في ورثته في قوله ويموت العامل الخ كبارا أو بعضهم لان لكل واحد ولاية كاملة (13) أو صغارا ولا وصي قرز (14) فان لم يكن حاكم وجب عليه الامساك حتى يرده (15) حيث لا ربح فيها قرز (16) وجوبا وقيل ان أحب فان امتنع الوارث من الاذن اجبر على البيع إذ لا يظهر الربح الا به اه‍ بحر معنى قيل ويكفي الاذن من أحدهم (17) حيث لا وصي قرز وللورثة أن يأخذوها بالاولوية بالقيمة أو بما دفع (1) فيها ان كان أكثر من القيمة وأما ورثة

[ 346 ]

[ ربح (1) ولا يلزمه تسليمها إلى الورثة لان له فيها شركة بل إليه بيعها بولاية ذكر ذلك ابن أبي الفوارس وقال أبو (ع) إذا كان فيها ربح لم يحتج إلى إذن ولا حاكم قيل (ل) الصحيح قول ابن أبي الفوارس وقال السيد (ح) في الياقوتة الصحيح كلام أبي (ع) (و) يجب أن يمهل و (لا يلزمه التعجيل) للبيع قال صلى الله عليه وآله بالله يمهل أربعين يوما وقيل (ح) قدر وعدين (2) * تنبيه قال في الانتصار فإن قال الوارث قد أقررتك على المضاربة لم تصح المضاربة بهذا بل لا بد من تجديدها (3) في نقد لانها قد انفسخت بالموت (و) تبطل المضاربة أيضا (بموت العامل (4) و) يجب (على وارثه) كما يجب عليه لو مات المالك (و) يثبت (له كذلك) أي ما ثبت للعامل لو مات المالك فإذا كان العامل قد عين مال المضاربة قبل موته لزم رد النقد والعرض الذي تيقن عدم الربح فيه فورا وإلا ضمن كما تقدم (5) ذكر معنى ذلك (ض) زيد وأبو مضر قيل (ح) (6) هذا ضعيف والصحيح أنه لا يجب على الورثة حفظ ولا رد إلا أن ينقلوا وجب الحفظ ولا يجب الرد إلا أن يطالبوا (7) ويجب عليهم إعلام المالك ولو امتنعوا من الرد قبل النقل فلا ضمان (فإن أجملها (8) الميت) بأن أقر بها على سبيل الجملة نحو أن يقول معي لفلان مال مضاربة (9) ولا يذكر جنسها (10) ]


العامل فقيل الاقرب أنهم لا يأخذوا بالاولوية (2) لانه في التحقيق وكيل والوكيل ليس له ذلك أه‍ غيث وقيل لهم ذلك قرز واختاره مولانا المتوكل عليلم (1) وفي البيان بما دفع لا بالاقل فيأخذوه بالاكثر من المدفوع أو القيمة لان للعامل حقا في الزيادة (2) وفي الفرق نظر لان ورثة العامل أولى بنصيبهم وورثة المالك أولى بنصيبهم فان كان الوارث غائبا أو غير مكلف ولا حاكم فلعل الصلاحية كافية على أصل اهل المذهب اه‍ ح أثمار (1) عند الموت ولا عبرة بما حصل بعد الموت (2) المراد بالوعد الاسبوع قلت الاقرب أنه موضع اجتهاد فيختلف بحسب اختلاف المال والسوق وغير ذلك اه‍ بحر ولفظ حاشية بل قدر ما تنفق فيه السلعة قرز وتقرير هذا هو الموافق لما تقدم (3) بعد القبض أو يقول قد ضاربتك فيما بعد قبضها لا يشترط ذلك كما تقدم (4) والوديع والوكيل والمستعير والشريك اه‍ يحيى حميد لا موت أحد العاملين فلا يبطل اه‍ حثيث سيأتي في الوكالة في قوله ولا ينفرد أحد الموكلين مما يعني فيبطل بموت أحدهما اه‍ قرز أو جنونه أو اغمائه أو ردته وإن لم يلحق لئلا تكون مضاربة مسلم لكافر (5) ولا يجب عليهم الرد الا في الميل وهكذا في ورثة الوديع وكل أمانة كما يلقيه طائر أو ريح إلى آخره بل يجب عليهم الرد وان بعد وكذا في الوديعة وكل أمانة قرز (6) والفقيه ع اه‍ ن (7) وجبت التخلية (8) أي لم يعينها (9) وإذا لم يذكر قدرا بل قال مال مضاربة طلب من الورثة تفسيره وان لم يعلموا لزم الاقل مما له قيمة في القيمي ولا يتسامح به في المثلي بل الاولى أن يلزم أقل ما تنعقد به المضاربة وهو ما يحصل معه الربح اه‍ ع بما يليق به (10) لا فائدة لذكر الجنس لانه إذا لم يعينها بعينها فهي

[ 347 ]

[ ولا عينها (فدين (1) أي في حكم الدين الذي يقربه على هذه الصفة فيكون رب المال أسوة الغرما في ذلك وكذا إذا كان الاقرار من الورثة على هذه الصفة فهكذا حكمه قيل (ل) وظاهر كلام أهل المذهب أن اقرار الورثة يصح ولو كان على الميت دين مستغرق وقال ابن معرف والفقيه (ح) لا يصح (2) إلا إذا كان لا يضر أهل الدين (3) وقال القاسم (عليلم) إذا اجملها الميت قدم دين الغرماء على مال المضاربة وقال (ش) و (ك) لا شئ في ماله لمال المضاربة (وإن أغفلها) الميت فلم يذكرها بنفي ولا إثبات وكانت قد ثبتت عليه بينة (4) أو بإقرار الورثة (5) لكن لم يقروا ببقائها (6) (حكم) فيها (بالتلف) قيل (ي) ظاهر كلام شرح التحرير (7) أنه يحمل على السلامة وأنه ما سكت إلا وقد ردها قال مولانا (عليلم) أو تلفت عنده (8) وهكذا عن أبي العباس وقال (م) بالله بل الاصل بقاؤها في يده (9) وحكاه في شرح الابانة عن عامة أهل البيت قال لانه بترك البيان جان مع العلم مفرط مع النسيان (10) والظاهر البقاء أما لو كان اقراره بها قبيل الموت بوقت يسير لا يجور فيه رد ولا تلف فاتفاق أن الظاهر البقاء إلي بعد الموت (11) (وإن أنكرها الوارث (12) أي أنكر المضاربة ]


مجملة وإن ذكر جنسها وقدرها كأن يقول علي له مائة درهم (1) قال أصحابنا وانما يصير دين في هذه الحالة لانه إذا لم يبينه مع إمكانه صار مضيعا بمنزلة من جعله في غير حرز فوجب أن يضمنه ومتى ضمنه صار دينا عليه اه‍ غيث (2) ومثله في التذكرة والبيان ويكون موقوفا على اقرار أهل الدين بهذا الدين الذي أقر به الوارث اه‍ ولفظ ح لي بل يكون موقوفا على الايفاء أو الابراء (3) فان كان يضر أهل الدين لم يصح الاقرار ولعل المقر له يطالب الوارث ويضمن قدر نصيبه () منها إذا كان قد قبضها أي التركة اه‍ حثيث وقرز () أي نصيب مال المضاربة (4) بالدفع إليه اه‍ ح لي بعد الموت أي قامت على الوارث بعد جحوده لها أن مع الميت مال مضاربة وبعد البينة يحلفون ما يعلمون بالبقاء ولا كونه جنى ولا فرط وبعد ذلك لا شئ عليهم بعد اليمين لا على العامل يعني إذا قامت عليه البينة بعد جحوده لها لانه يكون غاصبا كالوديعة إذا جحدها قرز (5) يعني على اقراره بأن هذا مال المضاربة كما ذكر في تعليق الصعيتري إذ لو لم يعينوا كان كما لو أجملها وقد تقدم (6) بل قالوا لا نعلم حكمها (7) لا ط وأما في شرح ض زيد فمخالف لهذه الرواية (8) على وجه لا يضمن (9) واختاره المفتي والامام شرف الدين والمتوكل على الله وهكذا الخلاف في العارية والوديعة وكل أمانة قرز (10) قلنا الحمل على السلامة يمنع التفريط (11) ولا يصح دعوى الرد من الورثة أنه قد ردها وكذلك في الوديعة وهكذا في كل أمانة بعد موت من هي في يده اه‍ ح بهران وبحر (12) عكس ورثة المرتهن والفرق بين ورثة المرتهن والمضارب أن ورثة المضارب (1) يسقطون الضمان عن التركة وأما الرهن فهو مضمون وان تلف وكان القول قولهم

[ 348 ]

[ (أو) أقر بها لكن (ادعى تلفها معه) قبل أن يتمكن من الرد (فالقول له لا) إذا ادعى الوارث أنها تلفت (مع الميت أو كونه ادعاه (1) أي أن الميت ذكر أنها تلفت معه (فيبين (2) الوارث على ذلك (و) أما الاختلاف فإذا اختلف العامل ورب المال فالبينة على العامل في ثلاث مسائل و (القول للمالك) فيها الاولى (في كيفية الربح (3) يعني إذا اختلفا فيه فقال العامل وضعت لي نصف الربح (4) وقال المالك بل ثلثه أو ربعه فالقول قول المالك (و) الثانية (نفيه) أي نفي الربح (بعد) قول العامل (هذا مال المضاربة (5) ثم قال (وفيه) كذا (ربح (6) فقال المالك ما فيه شئ من الربح كان القول قول المالك (و) الثالثة القول له (في أن المال قرض أو غصب) فيضمن التالف وقال العامل بل هو معي قراض (7) فالقول قول المالك فأما العكس وهو أن يقول العامل هو قرض أو غصب فلا شئ لك في الربح ويقول المالك بل قراض فهذا يحتمل أن يكون القول قول المالك (8) ويحتمل أن يكون القول قول العامل (9) قال (عليلم) وهذا أقرب أقرب عندي وهو الذي اخترناه في الازهار بقولنا ]


لان مقتضى الرهن وجوب الضمان بعد الموت اه‍ ح فتح (1) وقيل انه يكون مثل ما في الرهن فيكون مطلقا () مقيدا بما في الرهن اه‍ ح لي () يبطل هذا الفرق حيث لا تركة ولعله في الجملة اه‍ مفتي (1) أو رده (2) حيث له تركة والا فلا يسمع دعواه لان هذه دعوى ولم قد تصر في أيديهم أي في أيدي الورثة فيصيروا أمناء فلا يقبل قولهم حينئذ لكونه ادعى التلف بل لا بد أن يبينوا على دعوى التلف وأنه حلف والا حلفوا مردودة أيضا حيث لم يبينوا على أنه حلف ولا يسمع بينة الورثة بالتلف بعد انكارهم ما المضاربة اه‍ نجري وهذا على قول م بالله والصحيح أن القول قول الوارث على ما يأتي في الرهن والبينة على المالك مطلقا اه‍ مفتي وحثيث ولفظ ح لي قيل بناء هذا على قول م بالله وأما على قول ط فالقول قولهم كما سيأتي في ورثة المرتهن وقول ط هو المختار هنا وهناك وقد يفرق بأنهم هنا يدعون بتلفها معه عدم الضمان من التركة الا أن ظاهر المذهب قبول قولهم هناك وان لم يكن للميت تركة فيسقط الفرق اه‍ ح لي لفظا (3) حيث لاعادة بقدر معلوم من الناحية والا كان القول قول من وافق العادة اه‍ عامر وقرز لا إذا ادعى أنه لا شئ له لان من لازم المضاربة أن يكون للعامل شئ من الربح فيكون القول للعامل (4) ينظر لو ضارب المضارب مضاربا آخر لمن القول الظاهر أن القول للاول (5) مع عدم المصادقة على قدره قرز (6) أما لو قال العامل هذا مال المضاربة بربحه قبل قوله لان الباء للمصاحبة والملاصقة أو يقول هذا بعضه رأس مال المضاربة وبعضه ربحه كان القول قول العامل سواء وصل أم فصل اه‍ ن لان قوله مال مضاربة اقرار وقوله فيه ربح دعوى لا تفيد (7) يعني مضاربة (8) لان الربح يتبع رأس المال (9) لان الاصل عدم المضاربة

[ 349 ]

[ (لا) إذا ادعى المالك أنه (قراض (1) وقال العامل بل قرض فإن القول قول العامل وقيل (س) بل القول قول المالك (و) القول (للعامل (2) في رد المال وتلفه) فإذا قال العامل قد رددته إليك (3) أو قال قد تلف وأنكر المالك فالقول للعامل هذا (في) المضاربة (الصحيحة فقط (4) سواء كان قبل العزل أم بعده وأما إذا كانت فاسدة فالقول قول المالك في عدم الرد (5) وعدم التلف (6) (و) القول للعامل (في قدره (7) وخسره (8) وربحه (9) فإذا قال العامل قدر المال كذا أو خسرت كذا أو ربحت كذا فخالف المالك فالقول قول العامل سواء كانت صحيحة أم فاسدة (10) (و) القول للعامل (أنه من بعد العزل (11) ذكره الفقيه (س) وقال في التفريعات بل القول قول المالك (وفي نفي القبض والحجر (12) مطلقا) أي القول للعامل في نفيهما سوى كانت صحيحة أم فاسدة لان الاصل انتفاؤهما (و) القول (لمدعي المال وديعة منهما (13) ]


(1) التعيين في تسمية هذا الباب بالمضاربة اصطلاح أهل الحجاز والتعبير عنه بالقراض اصطلاح أهل العراق اه‍ هامش هداية (2) ولو بعد موت المالك قرز ما لم يستأجره على الحفظ فيكون القول قول المالك (3) وفي أنه اشترى السلعة لنفسه اه‍ ن وذلك لان السلعة في يده ولان قد يشتري لنفسه وقد يشتري لما لها فلا يعرف ذلك الا بنيته وهو اعرف بها اه‍ ان (4) لانه امين (5) والبينة على العامل لانه ضمين (6) لانه يصير أجيرا مشتركا (7) أما القدر فلان المالك يدعي الزيادة وأما في الخسر فلانه في التحقيق يؤل إلى الاختلاف في القدر لان العامل يقول هذا مالك كله لكنه قد رخص سعره والمالك يدعي أنه ليس بماله كله فهو يدعي الزيادة وأما الربح أيضا فهو يعود إلى الاختلاف في القدر وذلك واضح فلهذا جعلنا القول للعامل في هذه الثلاثة سواء كانت صحيحة أو فاسدة بخلاف الرد والتلف فشرطنا أن تكون صحيحة كما تقدم اه‍ غيث قز (8) في الصحيحة لانه أمين وأما إذا كانت فاسدة فلانه من باب الامر الغالب فقبل قوله كالموت والعمى الذي لا تمكن البينة عليه (9) فان قيل ما فائدته في دعوى الربح في الفاسدة قلنا حيث الفساد طارئ (10) هذا إذا كان الفساد أصليا لانه يستحق أجرة المثل وأما في الطارئ فعلى العامل البينة حيث ادعى أن الربح أكثر من أجرة المثل ليستحقها وانكر المالك زيادة الربح عليها فالبينة على العامل لانه يريد تغريم المالك لانه يستحق الاقل نحو أن تكون اجرة المثل عشره والعامل يدعي أن الربح اثنى عشر والمالك يقول أن الربح ستة فقط فالبينة على العامل لانه يدعي الزيادة اه‍ عامر (11) أي الربح وفائدته تملك الربح حيث اشترى إلى الذمة ويتصدق حيث اشترى بعينه (12) بعد التصرف لا قبله فدعواه حجر للعامل فيكون القول قول المالك قرز (13) ولكل واحد منهما فائدة وفائدة المالك أنه يستبد بالربح حيث ادعى أنه وديعة وفائدة العامل يتقاسما الربح حيث ادعى انه مضاربة وفائدة العامل حيث ادعى انه وديعة أنه لا يلزمه بيعه حيث لا ربح اه‍ ع وديعة حفظ () لا وديعة تصرف فالقول لمدعي المعتاد اه‍ ح لي ووديعة التصرف أن تأمر رجلا يأخذ لك شيأ فأدعي المضاربة والمالك

[ 350 ]

[ فإذا ادعى العامل أن المال وديعة معه لا قرض ولا قراض كان القول قوله وكذا لو ادعى المالك ذلك كان القول قوله (فصل (1) في حكم اختلاط الاموال بعضها ببعض (م) اعلم انها (إذا اختلطت (2) فالتبست (3) املاك الاعداد (4) وأوقافها لا يخالط) نحو أن يختلط ملكان أو وقفان لشخصين أو لمسجدين أو زكاة وغلة لمسجد أو نحو ذلك (5) حتى لا يتميز ما لكل واحد منهما ولم يكن ذلك بخلط خالط (6) بل برياح أو من لا تضمن جنايته من حيوان (7) أو غيره (8) فإذا كان الخلط على هذه الصفة (قسمت (9) تلك الاملاك على الرؤوس (10) سواء كانت مثلية أو قيمية على ]


يدعي الوديعة فالقول قوله اه‍ ح دعفان () وذلك لانه لا يدعي لنفسه حقا اه‍ هامش ن (1) وهذا الفصل دخيل وكان القياس دخوله في الشركة (2) تنبيه ومن الخالط الذي ليس بمتعد الامام إذا خلط الزكاة بغيرها من بيوت الاموال لضرب من المصلحة ثم يقسمها بين المستحقين لانهما في الحكم كأملاك الله تعالى على ما ذكر فيما إذا اختلط ملك الله بملك الادمي ويقسم وتكفيه النية في أن ما صار إلى مصرف الزكاة فهو منها وما صار إلى مصرف بيت المال فهو منه وكذا له خلطه بملكه كما ذكره ص بالله أن المتولي المسجد أن يخلط غلات المسجد على غلاته تحريا للصلاح ولا يضمن إن تلفت اه‍ من ح ابن لقمان (3) مسألة ومن اشترى عبدين لشخصين فالتبس ما لكل واحد منهما ملكهما كالخالط اه‍ بحر لفظا يقال ان كان قد أمكنه التمييز وفرط ملكهما ولزمته القيمة فيقتسمانها والا قسما وبين مدعي التعيين قرز (4) المعلومين والا فلبيت المال قرز وكان حصة كل واحد ماله قيمة والا فلبيت المال (5) كبيت المال (6) أو كان الخالط باذنهم فانه يكون الحكم بأنه يقسم (7) غير عقور أو عقور وقد حفظ حفظ مثله قرز (8) نحو بيت خراب أو اهتزاز الارض (9) قال في الزوائد فلو اشتبهت مملوكة زيد بمملوكة عمرو لم يحل الوطئ بتراضيهما لانهما مما لا تدخلهما الاباحة بخلاف سائر الاموال والوجه المبيح أن يبيع أحدهما إلى الآخر أو يهب ثم إذا عقدا وجب أن يعقدا على هذه مرة وعلى هذه مرة لانه لو قال بعت منك ما في ملكي لم يصح لانه مجهول العين كما لو كانتا لواحد وقال بعت منك أحدهما لم يصح وقيل القسمة مملكة ولو إماء وهو ظاهر الاز قرز ولو قيل كان يكفي أن يقول أحدهما بعت منك هذه ان كانت في ملكي بهذه ويقبل الثاني فان كان في نفس الامر ملكه فقد صح البيع والشرط حالي لا يفسد به العقد وان لم يكن ملكه وهي ملك الآخر فقد صار إلى كل واحد مملوكته والله أعلم وأما قولهم أن القسمه مملوكة فينظر فيه لان القسمة إنما تكون فيما كل جزء مشترك وأما هذه المسألة فملك كل واحد متميز وإنما طرأ اللبس والقسمة لا تكون مملكة مع اللبس الا فيما يصح التراضي فيه والله أعلم اه‍ ع سيدنا علي بن احمد ناصر رحمه الله تعالى هذا حيث ادعى كل واحد منهم الكل لا البعض فكما سيأتي في الدعاوي قرز أو حيث تصادقوا على تعدد الملك والتباس الحصص ذكر معناه في الرياض قرز (10) مسألة وإذا اختلطت خشبة لزيد بخشاب لعمر وكان زيد مصادقا قسمت قيمة الكل على عدد الخشبات فإذا كانت خمسا كان لزيد خمس القيمة اه‍ مقصد حسن كيل ما يكال ووزن

[ 351 ]

[ ما تقتضيه القسمة (ويبين مدعي الزيادة والفضل (1) فمن ادعى أن نصيبه أكثر أو أفضل كانت عليه البينة (2) (إلا) إذا كان الخلط (ملكا بوقف (3) بطل الوقف وصارا جميعا (4) ملكا للمصالح رقبتهما (5) (قيل أو) كان المختلط (وقفين أحدهما (لآدمي و) الآخر (لله (6) تعالى فإن غلتهما تكون للمصالح ولا يبطل الوقف (فيصيران للمصالح) وهما الملك والوقف الوقفان (رقبة الاول (7) وهو الملك والوقف (وغلة الثاني) وهما الوقفان هكذا ذكره الفقيه (س) وقيل (ع) وغيره بل الاولى أن يقسم الغلة (8) كالملكين ولا يقاس على اختلاط الملك بالوقف لان الوقف لا يصح التراضي على مصيره ملكا لانه لا يباع فلهذا صارا جميعا للمصالح هناك (9) وأما هنا (10) فإن غلة الوقف تباع فيصح التراضي فيها فلاولي القسمة ولا تصير للمصالح كالملكين قال مولانا (عليلم) هذا هو القوي وقد أشرنا إلى ضعف كلام الفقيه (س) بقولنا قيل (و) أما إذا كان اختلاط الاملاك والاوقاف (بخالط (11) فلا يخلو إما أن يكون ]


ما يوزن وتقويم ما يقوم (1) وهو الصفة اه‍ ح لى وقيل الجودة والنوع قال في تعليق الفقيه س على اللمع النظر على هذا لو علمنا أن نصيب أحدهما أكثر كثرة ونصيب الآخر قليل بالمرة ولا نعلم القدر كالصبرتين في الجرن ونحوه كيف يكون الحكم هنا قلنا نزيد له زيادة بحيث يعلم أنه حقه () أو دونه بقليل اه‍ تعليق الفقيه س () الملتبس لا المتيقن مثاله لو اختلطت غنم لرجل مائة وزيادة غير معلوم قدرها بغنم آخر عشرين وزياده قانه يعطي صاحب المائة مائة والآخر عشرين ويقسم الزائد نصفين ويبين مدعي الزيادة والفضل في الكل اه‍ تعليق الفقيه س قرز (2) والا حلف له الباقون على القطع ويجوز لهم استنادا إلى الظاهر وهو عدم استحقاقه) للزيادة اه‍ ن بلفظه (3) وهذا إذا حصل اليأس من تمييزه وان أمكن وجب ولو بالظن ذكره في الزيادات اه‍ ن ولو لواحد يعنى ولو كان الملك للشخص الذي الرقبة موقوفة عليه فانها تصير للمصالح (4) قال في تعليق الزيادات للقاضي عبد الله الدواري والاولى أن يكون حكم هذه الذي قلنا لا تجوز المراضاة في ذلك حكم القسم الاول وهو الذي قلنا يجوز فيه المراضاة وذلك لان العلة لما ذكروا من عدم الجواز ما تقدم فيمنعون من ذلك خشيتة تملك الوقف بعد ان كان وقفا ولئلا يصرف الشئ في غير مصرفه وهذه العلة حاصلة فيما هربوا إليه وهو جعله لبيت المال لانه إذا صار لبيت المال كذلك ملك الوقف وصرفت الغلة في غير مصرفها بل ما ذكرته أولا لان فيما ذكروه يملك الجميع وجواز نقل المصرف بالكلية (5) وغلتهما قيل ع الا أن يكون الموقف عليه صاحب الملك فان الغلة تكون له (6) لا لو كانا لله تعالى أو لآدمي فتكون وفاقا (7) وكذا غلته قرز (8) والرقبة اه‍ مفتي وهو ظاهر الاز حيث قال أو أوقافها ولم يفرق (9) يعني الاولى التي فيه (10) أي في ملك ووقف أي في الوقفين (11) ينظر لو كان المخلوط من ما الحكم ولعله يقال يكون للخالط المتعدي قياسا على المملوكات

[ 352 ]

[ متعديا بذلك أولا والتعدي أن يفعله من غير أمرهم (1) إن كان لا بإذن بل (متعد (2) فالمخلوط إما أن يكون من ذوات القيم أو من ذوات الامثال إن كان من ذوات القيم (ملك (3) القيمي (4) بلا خلاف (5) وإن كان من ذوات الامثال فاما أن يتفق جنسه ونوعه وصفته أو يختلف ان اختلف وتعذر التمييز (6) ملكه قال (عليلم) وهو الذي أشرنا إليه بقولنا (ومختلف المثلي (7) نحو أن يخلط السليط بالسمن أو رطلا من السمن يساوي درهما برطل منه يساوي درهمين إذ لا فرق عندنا بين الاختلاف في الجنس أو في الصفة أو في النوع في أنه يكون استهلاكا (و) المتعدي بالخلط إذا ملكه (لزمته الغرامة) لاربابه (8) مثل المثلي وقيمة المتقوم (9) (و) يلزمه (التصدق (10) بما خشي فساده قبل المراضاة (11) ولا يجوز له فيه التصرف قبلها ذكر ذلك ]


ولا يقال هناك قد وجب العوض بخلاف هنا لانا نقول كمن أتلف على غيره مالا قيمة له هذا الذي يقتضيه النظر وكاتلاف الحقوق فانه لا ضمان على متلفها واستهلاك الحقوق أولى من استهلاك الاملاك المستقر ملكها اه‍ مي قرز فلو خلط حرا بعبد فلا يقال أنه يملكها إذ لا يملك الحر بل يلزمه قيمة أدناهما (1) خطأ أو عمدا ينظر لو خلط باذن أحدهما دون الآخر سل يقال يملكه الخالط كما لو خلط ملكه بملك غيره تعديا اه‍ مفتي ولفظ ح لي لعله يقال الاذن محظور فلا حكم له اه‍ مفتي (2) ان كان معروفا والا لبيت المال اه‍ هبل وهل يلزم بيت المال الغرامة () سل القياس لا غرامة لانه لا تعدي منه () والقياس أنه يباع عن الخالط ويسلم الثمن لاربابه (3) وفائدة الملك قبل المراضاة إذا أتلفه متلف كانت الغرامة له اه‍ نجري معنى (4) ولو وقفا وتلزم القيمة وقت الخلط تنبيه قال صاحب الوافي الراعي المشترك إذا خلط أموال الناس بعضها ببعض فلم يعرفها أهلها فالقول قول الراعي في ذلك مع يمينه يعني إذا لم يعرفها أهلها وميزها لهم فأنكروا فالقول قوله ولا يلزم في مسألة القصار مثل ذلك إذا أتى بالثوب فأنكره المستأجر لان ضمان القصار ليس من جهة الخلط اه‍ غيث وقرز قال في البيان مع النقل والا فالارش فقط ان لم ينقل وعن سيدنا عامر وان لم ينقل قرز (5) بل فيه خلاف ط والكني أنه لا يملك الا بعد المراضاة ومذهب ن وص بالله وش لا يملك بحال (6) بما لا يجحف (7) فان كان لا بخلط خالط قيل س يقسم بينهما سواء ولم يجعل الزيادة القيمة حكما وقال بعضش ورجحه الفقيه ف يباع ويقسم بينهما على قدر القيمة ولو قيل يقسم على قدر القيمة من غير بيع كان أقرب إذ لا فائدة في البيع اه‍ كب من الغصب (8) ان علموا والا صار لبيت المال (9) يوم الخلط ان لم ينقله عدوانا والا فكالغصب القياس أما حيث لم ينقله لم يلزم الا الارش فقط لانه جان اه‍ ن (10) فان لم يتصدق حتى تلف لزم قيمتان للفقراء وللمالك () لكن التي للفقراء آخر وقت قبل الفساد قرز () إذ ملكه من وجه محظور اه‍ بحر بخلاف الوديعة إذا لم يتصدق بما خشي فساده فلا يلزمه الا قيمة للمالك لانها ليست مظلمة اه‍ سيدنا حسن قرز (11) والمراضاة دفع القيمة أو حكم الحاكم اه‍ هداية أو الرضاء قرز

[ 353 ]

[ الكنى وقال (ض) زيد أنه يجوز له فيه كل تصرف قبل المراضاة (1) (و) إذا كان المخلوط مثليا متفقا في الجنس والصفة والنوع لم يملكه الخالط لكن إذا تلف قبل أن يقسمه (ضمن) الخالط ذلك (المثلي المتفق (2) وقسمه (3) على الرؤوس ويبين مدعي الزيادة والفضل (4) (كما مر) في البيع (5) * تنبيه (6) * أما لو كان المال المخلوط لواحد (7) فإن كان بإذنه فلا شئ على الخالط والمال لصاحبه وإن لم يأذن فإن أمكن التمييز لزم الخالط أن يميز (8) إن كان يتعلق به غرض (9) وإن لم يمكن نحو أن يخلط السمن بالشيرج (10) أو الزيت أو نحو ذلك فملك صاحبه باق (11) قيل (س) ويضمن الارش إن نقص (12) على قولنا أن الهزال يضمن لا على قول يحيى (عليلم) قال مولانا (عليلم) ويحتمل أن الهادي (عليلم) يوافق هنا في الضمان لان الهزال نقص لا بفعل الغاصب والنقصان حصل هنا بفعل الخالط قال (عليلم) أما لو خلط زيت رجل بدقيقه (13) أو نحو ذلك فالاقرب أنه يملكه (14) إن فعل بغير إذنه كما لو طحن (طعامه (15) أو نحو ذلك (16) ]


(1) لانه قد ملكه الخالط بمجرد الخلط (2) يعني إذا خلط وأتلفه اه‍ ح لي إذا أتلفه أو نقله اه‍ وعن سيدنا عامر وان لم ينقله نحو أن يصب السليط الذي له على حق الغير فصار مضمونا حق الغير وان لم ينقله بمجرد الخلط اه‍ عامر وقد قالوا أنه لا يضمن متولي الوقف ونحوه الاوقاف باستهلاكه الوثيقة الا أن يكون قد قبض الاموال فينظر في هذا اه‍ من خط سيدنا حسن رحمه الله تعالى (3) يعني قسم العوض الذي غرمه اه‍ ح لي لفظا (4) لا معنى لقوله والفضل لانا قد بينا انه مستوى الا أن يدعي أحدهما الفضل في القيمة ولعله المراد حيث كان نصف العشر (5) بل في أول الفصل اه‍ نجري ومثله في ح لي (6) قرره كلام التنبيه على ظاهره وان لم ينقل ومسألة آخر التنبيه ان كان المخلوط لواحد فهو أول المسألة والحكم واحد وان كان المخلوط لرجل وللخالط فالمسألة ثانية قال عليلم والاقرب أنه يمكله الخ فيقرر الكلام على ما في التنبيه وان لم ينقل كما قاله ض عامر اه‍ من خط سيدنا حسن (7) مسألة لو سقط قدح رجل فيه سمن على دقيق آخر لا بفعل أيهما قسم ذلك بينهما على قدر قيمتهما (8) بما لا يجحف قرز (9) لا فرق قرز (10) سليط الجلجان وهو السمسم (11) سواء كان مثلي أو قيمي من جنس أو أجناس نقل أو لم ينقل قرز لان المالك هنا واحد وهذا وجه الفرق بين هذا وبين الغصب (12) ان لم ينقل ومع النقل يفصل بين تغييره بذلك إلى غرض أم لا وبين كون النقص يسيرا أو كثيرا ذكره في البيان اه‍ ح لي لفظا وقرز (13) أي دقيق الخالط قرز (14) ومفهوم الاز والاثمار والفتح وصريح التذكرة أنه لا يملك لان العبارة في أملاك الاعداد وقد حمل ما في الشرح أن الزيت لرجل والدقيق للخالط فيستقيم الكلام والا يكون كذلك بل كان المخلوط لواحد فملك صاحبه باق وهو صدر التنبيه اه‍ سيدنا حسن قرز (15) ونقله والافجان (16) عجن دقيقه أو خبز وقرز اه‍ بحر من

[ 354 ]

[ وتلزمه الغرامة (كتاب الشركة (1) الشركة بكسر الشين إسم للاشتراك للشئ المشترك يقال له فيه شركة أي نصيب والاصل فيها من الكتاب قوله تعالى واعلموا أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه فأثبت الاشتراك ومن السنة قوله صلى الله عليه وآله يد الله (2) مع الشريكين ما لم يتخاونا (3) والاجماع ظاهر و (هي نوعان) الاول (في المكاسب) نحو ما يكتسبه الشخصان من تجارة أو صناعة (و) النوع الثاني في (الاملاك) نحو أن يشترك الشخصان فيما يملكانه (فشرك المكاسب أربع (4) الاولى (المفاوضة (5) وهي مشتقة من المساواة (6) لاستوائهما في ملك النقدين أو من التفويض لان كل واحد منهما مفوض لصاحبه (وهي) لا تنعقد إلا بشروط ثمانية الاول (أن يخرج) المال (حران (7) فلو كانا عبدين أو أحدهما لم يصح ولو مأذونين (8) الشرط الثاني أن يخرجا المال وهما (مكلفان) فلا يصح حيث هما صبيان (9) أو مجنونان أو أحدهما ولو مأذونين الشرط الثالث أن يخرجاه وهما (مسلمان) معا (أو ذميان (10) فلو كان أحدهما مسلما والآخر ]


الغصب (1) قيل أن رجلين كانا على عهد رسول الله عليه وآله وسلم مشتركين في طعام وكان أحدهما مواضبا على الوقوف في المسجد وأحدهما على التجارة فلما أرادا قسمة الربح قال المواضب على التجارة فضلني في الربح فاني كنت مواضبا على التجارة فقال صلى الله عليه وآله إنما كنت ترزق بمواضبة صاحبك على المسجد اه‍ هاجري ومثله في الصعيتري (2) أي بركته ونعمته (3) أو ينويا التخاون وعنه صلى الله عليه وآله يقول الله أنا ثالث الشريكين ما لم يخن أحدهما صاحبه قوله أنا ثالث الشريكين معناه أنا بالحفظ والرعاية فأمدهما بالمعونة في أموالهما وأنزل البركة في تجارتهما فإذا وقعت بينهما الخيانة رفعت عنهما البركة والاعانة وهو معنى خرجت من بينهما اه‍ مستعذب (4) وشرك الاملاك أربع (5) وعليها من الكتاب قوله تعالى أوفوا بالعقود ومن السنة قوله صلى الله عليه وآله وسلم إذا تفاوضتم فأحسنوا المفاوضة فان فيها أعظم اليمين والبركة اه‍ تعليق ناجي وكب ولا تخاذلوا فان المخاذلة من الشيطان اه‍ ح بحر (6) الاولى من الفوض الذي بمعنى المساواة وعليها قول الشاعر لا يصلح القوم فوضا () لا سراة لهم * ولا سراة إذا جهالهم سادوا إذا تولى زعيم القوم أمرهم * نما بذلك أمر القوم وازدادوا والبيت لا ينبني الا بأعمدة * ولا عماد إذا لم ترسى أوتادوا () أي متساويين اه‍ زهور (7) ويصح من الاخرس ونحوه والسكران (8) لتعلق دين المعاملة برقبتهما وقد تختلف قيمتهما وهي مأخوذة من المساواة إذ الاتفاق نادر اه‍ بحر ومعناه في الزهور قرز ولانه يجوز حصول الحجر على احدهما اه‍ ان (9) إذ لا يصح منهما التفويض وهذا هو الوجه في عدم الصحة اه‍ بحر (*) لانه يجوز أن يبلغ أحدهما دون الآخر فيجوز عليه الغبن لا على الصغير (10) ويصح مع اختلاف المذهب

[ 355 ]

[ ذميا (1) لم تصح لانه صلى الله عليه وآله نهى عن الشركة بين المسلم والذمي وقال (ف) ومحمد تجوز بين المسلم والذمي * الشرط الرابع أن يخرجا (جميع نقدهما (2) فلو بقي مع أحدهما شئ من النقد (3) يملكه (4) لم تصح * الشرط الخامس أن يكون نقداهما على (السواء (5) جنسا وقدرا (6)) فلو كان أحدهما ذهبا والثاني فضة أو أكثر لم تصح خلافا للناصر (عليلم) قوله (لا فلوسهما (7) يعني فإن الشركة في الفلوس لا تصح وهو قول أبي (ع) وأبي (ح) وقال محمد واختاره أبوط أنها تصح * الشرط السادس قوله (ثم يخلطان (8) النقد على وجه لا يتميز (9) ذكره أبو (ع) لمذهب يحيى (عليلم) فلو لم يخلطا لم تصح وعن الناصر و (م) بالله أنه غير شرط الشرط السابع قوله (ويعقدان (10) الشركة بلفظها (11) فيقولان (12) عقدنا شركة المفاوضة (13) ذكره ابن أبي الفوارس ومن أهل المذهب (14) من لم يشترط لفظها * الشرط الثامن أن يكونا في عقدهما (غير مفضلين) لاحدهما (في الربح و) لا في (الوضيعة (15) ومتى عقداها فقال كل واحد ]


ولا يتصرفا الا فيما يستجيزانه جميعا قرز (1) وكذا مختلفي الملة وعن مي الظاهر الصحة قرز (2) ولو مغشوشين قرز الحاصل لا ما كان دينا فلا يضر ذكره في الشرح قال في البيان وكذا سلع التجارة لان حكمها كالنقدين اه‍ ينظر ولفظ ح ولا يصح في عروض التجارة قيمية أو مثلية ولا يضر انفراد أحدهما بعروض تجارة اه‍ ح لى لفظ قرز يعني المضروبين يضر لو كان أحدهما يملك سبائك دون الآخر اه‍ ح لى لفظا (3) ولو من جنس آخر اه‍ ح أثمار (4) ولو وديعة له عند الغير قرز (5) فان كان مع أحدهما دراهم مثلا والآخر دنانير لم يصح الخلط اه‍ ن قال في ح الفتح الا بعد الاشتراك فيهما بأن يصرف كل منهما نصف نقده بنصف نقد الآخر أو ينذر عليه بحيث يملك كل منهما نصف النقدين قرز (6) وصفة ونوعا اه‍ ن (7) لان قيمتها تختلف وهي مأخوذة من المساواة ولو اتفقت القيمة فيها فذلك نادر والاحكام تعلق بالغالب اه‍ زهور قرز (8) وهل يشترط مقارنة العقد للخلط أو يصح وان تأخر الخلط في البحر جعله مسألة بعض الفقهاء ولا بد من اقترانه بالعقد فلو تأخر الخلط فسدت الامام ي لا إذ لا يحل () تأخره في الاذن بالتصرف قلنا لا تفاوض مع التمييز اه‍ بحر بلفظه () ومثل ما ذكره الامام ي في الغيث فان لم يخلطا وقبض أحدهما حق الآخر كان وكيلا إن شرى له شيئا وإن أتلفه ضمنه ضمان أجير مشترك اه‍ كب ويلزم لكل واحدة اجرة المثل قرز (9) فان تميز البعض دون البعض صحت فيما لم تتميز شركة عنان لا في المتميز اه‍ ن معنى قرز أما لو تميز الكل لم تصح لا مفاوضة ولا عنان (10) الاولى ثم يعقدان اه‍ لي (11) ممن يمكنه قرز (12) أو أحدهما ويقبل الآخر (13) لا عقدنا الشركة فلا يكفي اه‍ قرز وقيل يكفي أن يقول عقدنا الشركة اه‍ بحر معنى (14) الفقيه ل (15) وهو الخسر فإذا شرطا لاحدهما من الخسر أكثر لغا وكذا لو شرط تفضيل غير العامل صارت عنانا اه‍ ولفظ ح فلو شرطا تفصيل أحدهما في الربح أو الوضيعة فلعل شرط تفضيل الخسر يلغو وفي الربح ان شرطا تفضيل العامل صح الشرط وكانت عنانا وان شرطا

[ 356 ]

[ منهما لصاحبه شاركتك (1) بمالي والتصرف بوجهي ليتجرا (2) مجتمعين (3) أو مفترقين انعقدت (فيصير كل) واحد (منهما فيما يتعلق بالتصرف فيه (4) وكيلا (5) للآخر وكفيلا (6) له ما له (7) وعليه ما عليه (8) مطلقا) فإذا اشترى أحدهما شيئا لزم الآخر وللبائع أن يطالب بالثمن أيهما شاء وإذا باع أحدهما فللآخر المطالبة بالثمن وقبضه وللمشتري أن يطالب بتسليم المبيع وبثمن ما استحق أيهما شاء ويرد بالعيب والرؤية والشرط على أيهما شاء قوله فيما يتعلق بالتصرف فيه يعني فيما يتعلق بالتصرف في النقد من معاوضة فأما ما جناه أحدهما أو لزمه من نكاح أو نحو ذلك (9) فإنه لا يلزم الآخر وقوله مطلقا يعني به سواء علم أحدهما بتصرف الآخر (10) أم لا (و) قد وقع اختلاف في صورتين إحداهما (في غصب استهلك حكما (11) نحو أن يغصب أحد الشريكين طعاما فيطحنه أو نحو ذلك (و) الثانية في (كفالة بمال) نحو أن يكفل أحدهما على شخص بمال وكان ذلك (عن أمر الاصل (12) وهو المكفول عنه هل يلزم صاحبه ما لزمه أم لا في ذلك (خلاف) في الصورتين أما الاولى فقال أبو (ع) وأبو (ح) وأبو (ط) يلزم صاحبه (13) ما لزمه وقال (م) بالله و (ف) ومحمد لا يلزمه وأما الصورة الثانية فقال أبو (ع) ]


تفضيل غير العامل لغا الشرط وتبع الربح المال اه‍ ح لى لفظا قرز (1) ندبا (2) بالياء المثنى من تحت اه‍ من تذكرة المفتي عليلم (3) واشتراط اجتماعهما على التصرف يبطلها إذ هو ينافي التفويض (4) أي في النقد (5) فيما وجب لشريكه على الغير (6) المعنى ما وجب على شريكه فان قيل كيف صحت الكفالة لغير معين قلنا ثبتت تبعا للاشتراك كركعتي الطواف اه‍ معيار ولعل هذا على القول بأن الكفالة لغير معين لا تصح وهو المختار وفي البحر لا تجب معرفة المضمون له إذ لم يسأل صلى الله عليه وآله عن غريم الميتين وفي البحر ولا تصح مع جهالة المكفول له قرز (7) هذا تفسير الوكالة (8) هذا تفسير الكفالة مسألة وإذا ادعى أحدهما شيئا على الغير وحلفه عليه لم يكن للثاني () أن يحلفه عليه وان ادعى الغير على احدهما شيئا وحلفه عليه كان له أن يحلف الثاني إذ هو مما يتعلق بتجارتهما كما في الورثة وتكون يمين العامل على القطع ويمين الثاني على العلم لانها توجهت عليه من جهة غيره وكذا في الموكل إذا ادعى عليه شئ من جهة وكيله وفي السيد إذا ادعى عليه شئ من جهة عبده اه‍ ن لفظا قرز () لانه قد احترز بغالبا في الاز في الدعاوى ولفظ حاشية وسواء لزم الاآخر بالبينة أو بالاقرار أو النكول أو غيره قرز على القول بان الاقرار من الوكيل يلزم الموكل وهو المذهب قرز (9) كأن يقبض أحدهما شيئا لا لتجارتهما ككفارة النذر (10) بعد قيام الشهادة عليه أو اقراره أو نكوله اه‍ ح هداية قرز أو رده اليمين قرز (11) لا حسا فعليه وحده اتفاقا (12) لا لو كان من غير أمره فلا يلزم اتفاقا (13) لان له بدلا يشتركان فيه اه‍ ن يعني الرجوع على المكلفول عنه ويملك المستهلك بعوضه فأشبه التجارة قال في الزهور لكن يقال من أصل ع وح انه يتصدق بالمستهلك فلم يعد بمال تجارتهما قيل

[ 357 ]

[ وأبو (ح) يلزم صاحبه أيضا ما لزمه وقال (م) بالله لا يلزمه وأما الكفالة بالوجه فلا خلاف أنها لا تلزم (1) (فصل) في حكم هذه الشركة إذا طرأ تفاضلهما في ملك النقد (ومتى غبن أحدهما) فيما باع أو اشترى (2) غبنا (فاحشا أو وهب) أحد الشريكين نقدا (3) (أو أقرض (4) ولم يجز الآخر (5) فقد تفاضلا في النقد (أو استنفق (6) أحدهما (من مالها أكثر منه) لان نفقتها يجب أن تكون من جميع المال على السواء (7) فان استنفق أحدهما أكثر مما استنفق صاحبه فانه أبرأه شريكه فالشركة باقية وإن لم يبره (أو غرم (8) قيمتها (نقدا (9) فسدت وصارت عنانا لاجل التفاضل وإن قبض قيمتها عرصا صحت لعدم التفاضل في النقد فإن لم يقبض منه شيئا بل بقيت في ذمته حتى انفسخت لم تبطل المفاوضة ]


ان لاع قولا انه يتصدق بما لم يرد بدله وهنا هو يسلم بدله فيكون المستهلك مما يعود إلى التجارة فيلزم صاحبه عندهما اه‍ زهور (1) لانه لا بدل له فيه (2) أو أجر أو استأجر بغبن فاحش (3) أو عرضا () من مالها وغرم نقدا وقيل لا فرق قرز () مشتري بالنقد المعقود عليه أو لا (4) أو استقرض (5) ان قيل أن قد صح البيع في نصيب البائع أو الشراء في نصيب المشتري ويبقى نصيب الثاني على ملك صاحبه فكيف لا تبطل المفاوضة عقيب العقد ولا ينتظر الامتناع من الاجازة فينظر اه‍ كب قلت البطلان هنا لعدم الاجازة اه‍ مفتي (6) هو ومن يلزمه نفقته وقيل هذا فيما ينفق على أولاده (7) قيل المراد نفقتهما على عولهما لا على أنفسهما لان كل واحد يستحق نفقة قلت أو كثرت اه‍ كب ون وكذا كسوتهما اه‍ دواري والنفقة تكون من الربح ان كان والا فمن رأس المال اه‍ تكميل (8) يعني حصة الشريك وأما لو غرم الكل لم تبطل اه‍ اثمار وقرز (9) عائد إلى الاستنفاق وأما غيره من العين والهبة والقرض فان لم يجز بل فسخ فان كان المال تالفا لم تبطل أيضا لان حصة المبيع حينئذ تكون دينا في ذمة المستهلك وهي لا تبطل بما في الذمة وان كان باقيا بعينه بطلت (1) لحدوث التفاضل اه‍ وابل وحاصل الكلام في ذلك حيث غبن أو وهب انه لا يخلو اما ان تحصل الاجارة أم لا ان حصلت فلا تفاضل مطلقا باقيا ذلك المال أو تالفا وان لم يجز فان كانت العين باقية الموهوبة أو المبيعة فقد حصل التفاضل وان كانت تالفة فلا تفاضل حتى يغرم ومتى غرم صارت عنانا وكذا ما انفق على أولاده إن أبرأه فلا تفاضل والا فمتى غرم نقدا أو عرضا منها أو من غيرها ونوى المغروم للتجارة اه‍ مي ظاهر هذا وان لم يغرم فقد صارت عنانا بمجرد الامتناع من الاجازة وهو المختار على ظاهر الكتاب اه‍ املاء سيدنا حسن رحمه الله تعالى (1) أي صارت عنانا ولفظ الفتح ومتى حصل موجب تفاضل مستقر صارت عنانا قوله أو بغبن فاحش إذ هو من نصيبه فنقص عما هو للآخر اه‍ بلفظه يعنى أحال به على غريم له () وقبض يعني أحال الشريك على غريمه لا حيث قبضه هو فقد صارت عنانا قبل التسليم لشريكه إذ قد طرأ التفاضل () والا فقد تقدم جميع نقدهما

[ 358 ]

[ (أو ملك) أحدهما (نقدا زائدا (1) من هبة أو ميراث أو عوض جناية أو نحو ذلك فمتى اتفق أي هذه الخمسة (صارت عنانا (2) ولا تبطل المفاوضة بمجرد الملك الزائد إلا (بعد قبضه) له هو (أو وكيله (3) لان الملك قبل القبض معرض للبطلان (4) فإذا قبض استقر (لا) إذا ملك أحدهما نقدا زائدا وأحال به غريما وقبضه المحتال لم يكن قبض (حويله (5) كقبض المالك ووكيله فلا تبطل المفاوضة بقبض المحتال (ولا) تصير عنانا (قبله) أي قبل قبض النقد الزائد الذي حدث له ملكه (إلا في ميراث (6) المتفرد (7) وهو أن يملكه من طريق الارث ولا يكون معه وارث سواه فإنها تبطل المفاوضة بملكه ولو قبل فأما لو كان معه وارث آخر لم تبطل حتى يقبضه وقال (م) بالله والناصر تبطل بالميراث (8) قبل القبض والقسمة ولو كان معه شريك * الثانية (العنان (9) وشروطها هي شروط المفاوضة إلا أربعة منها (وهي) أنها تصح بالعروض فيصح (أن يعقدا على النقد بعد الخلط (10) أو العرض (11) بعد ]


(1) ولو من غير جنسه أو عرضا للتجارة لان عروض التجارة حكمها حكم النقد اه‍ كب واختاره الامام شرف الدين عليلم وظاهر الاز خلافه اه‍ مفتي وح لى (2) إذا كان يصح في العنان وان كان لا يصح فيها كعدم الخلط فانه يكون الربح بينهما على قدر رأس المال ويلزم كل منهما أجرة صاحبه فيما عمل له اه‍ كب قرز (3) أو رسوله (4) لجواز تلفه قبل القبض اه‍ بحر صوابه غير معين ووجهه أنها تخرج الوصية والنذر لانه معين ولا تبطل الا بعد القبض (5) وذلك لان الحويل قبضه لنفسه لا للمحيل اه‍ كب (6) والفرق بين الميراث والهبة والوصية أن الميراث قوي لانه يدخل في ملكه بغير اختياره فلا يبطل بالرد والهبة تحتاج قبولا والوصية تبطل بالرد وكذا النذر اه‍ تعليق زهرة ولو مستغرقا لان للورثة ملك ضعيف بدليل أن تصرفهم ينفذ بالايفاء والابراء اه‍ عامر قرز (7) صوابه النقد حيث كانت التركة نقدا لا دينا قرز شكل عليه ووجهه أن المثلي قسمته افراز فالفرق بين المنفرد وغيره لا وجه للتشكيل لان الملك غير مستقر في المثلي الا بالقبض () ولو من غير أذن شريكه لان قسمته افراز () وفي ح لجواز أن يرافع إلى عند من يرى أنها بيع في المثلي كلام الاز هنا مبني على كلام القيل الذي في الزكاة وهو قوله قيل ويعتبر بحول الميت ونصابه ذكر في الفتح المذهب لا فرق لان قسمته افراز إذا كان نقدا لا دينا حتى يقبض (8) قوي وقواه حثيث واختاره الامام شرف الدين واحتج له في ح الفتح (9) العنان هي بالفتح والكسر والفتح أكثر فان قلنا عنان بالفتح فاشتقاقها اما من عن الشئ إذا ظهر وعن إذا عرض لما اشتركا فيما ظهر وعرض من الربح وإما بالكسر فمن عنان الفرس لما كان الفارسان يستوي عنانهما عند المسابقة فهذه يستوي فيها جنس المال اه‍ زهور ومثله في الصعيترى ولا يشترط في العنان أن يأنيا بلفظها اه‍ ح مذاكرة (10) أو حاله قرز ولا بد أن يكون الخلط لا يتميز كالمفاوضة (11) منقول أو

[ 359 ]

[ التشارك (1) فيه وإلا لم تصح والحيلة في التشارك أن يبيع كل واحد منهما من صاحبه من عرضه ما يريد أن يكون حصة له من نصف أو ثلث أو أقل أو أكثر فيصيران (2) شريكين (3) وقيل (ع) إنما يصيران شريكين من بعد البيع (4) لان الشركة إنما هي في الثمن (5) ويشترط أن تجدد الشركة في الثمن بعد حصوله فلو امتنع أحدهما من البيع (6) لم يجبر قال مولانا (عليلم) وظاهر كلام أصحابنا خلاف هذا وأنهما قد صارا شريكين قبل البيع (7) الثاني أنها تصح (ولو) كان أحد الشريكين (عبدا أو صبيا) أو عبدين أو صبيين (8) (مأذونين) الثالث أن العنان يصح سواء كان ملكها؟ مستويا (أو) كانا (متفاضلي المالين فيتبع الخسر بالمال) أي يكون على كل واحد منهما قدر حصتة في المال من نصف أو ثلث أو ربع (مطلقا) أي سواء شرطا المساواة في الخسر أم شرطا على أحدهما أكثر فإنه لا تأثير للشرط (9) (وكذلك الربح) يتبع رأس المال أيضا (إن أطلقا) ولم يذكرا كيفية الربح الحكم الرابع (10) جواز المفاضلة في الربح بخلاف المفاوضة وهو معنى قوله (أو شرطا تفصيل (11) غير العامل) فإنه لا حكم لهذا الشرط (12) فيلحق الربح برأس المال (وإلا) يطلقا ولا يفضلا غير العامل بل شرطا تفضيل العامل (فحسب الشرط (13) أي يلزم الوفاء بالشرط (ولا يصير ]


غير منقول ولو فلوسا (1) ولو كان التشارك حاصلا قبل العقد (2) بنفس البيع اه‍ ع (3) بعد عقدها قرز (4) وقبله شركة أملاك الآخر (5) وفائدة الخلاف لو تفاسخا قبل البيع عاد لكل واحد عين ماله وعلى كلام الامام يقتسمان الا أن يتراضيا قرز (6) الآخر (7) فيجبر من امتنع اه‍ ن معنى (*) ولفظ البيان ومفهوم كلام الشرح أنها قد صحت () شركتهما في العروض فمن امتنع من بيعها أجبر عليه () ولفظ ح المذهب أن قد صح الاشتراك فيبيعان الجميع الا أن يتراضيا بالفسخ اه‍ عامر (8) أو ذميين (9) بل يلغو قرز ويصح (10) وأما الاربعة التي وافقت المفاوضة فيها الاول العقد والثاني مسلمان أو ذميان والثالث الخلط والرابع تفصيل غير العامل (11) وإذا شرط لاحدهما قدرا معلوما من الربح فسدت () وكان الربح على قدر رأس المال اه‍ ن وذلك لان موضع الشركة الاشتراك في الربح ومن الجائز ألا يحصل الا ذلك القدر اه‍ صعيتري () وقيل لا تفسد الشركة بالشرط الفاسد قرز لانها تقبل الجهالة ذكره في الشرح اه‍ برهان وهو ظاهر الشرح في قوله لا تأثير للشرط ووجهه أن الزيادة ليست في مقابلة مال ولا عرض اه‍ ح لي (12) بل يلغو قرز لان الشركة تصح مع الجهالة والشرط لا يبطلها كالنكاح والطلاق والعتاق اه‍ صعيترى (13) يعني حيث دخلا في الشركة على أن أحدهما يعمل دون الثاني () فإذا شرط الفضل للذي يعمل جاز ولو عمل الذي شرط أنه لا يعمل لم يستحق شيئا سوى ما شرط اه‍ كب () أو كانا عاملين وشرطا تفضيل أشقهما عملا فحسب الشرط ولو استوى عملهما فكذا أيضا اه‍ ح لي

[ 360 ]

[ أيهما فيما يتصرف فيه الآخر وكيلا (1) ولا كفيلا) فكل واحد منهما ليس بملزوم بما لزم الآخر لكن لكل واحد منهما أن يرجع على صاحبه في حصته ولا له أن يطالب بما للآخر الثالثة شركة (الوجوه (2) وهي (أن يؤكل كل من جائزي التصرف صاحبه (3) أن يجعل له فيما استدان (4) أو) فيما (اشترى (5) جزءا (6) معلوما ويتجر فيه (7) وقال ش لا تصح هذه الشركة (ويعينان الجنس (8)) الذي يتصرفان فيه قيل (ل ح) هذا إذا لم يفوضا بل أرادا جنسا من الاجناس وكذا في الوكالة وإنما يلزم تعيين الجنس (إن خصا (9) أي لم يفوضا (10) (وهي) في الحكم (كالعنان إلا في لحوق الربح والخسر (11) بالمال مطلقا) أي سواء شرطا تفضيل العامل أم غيره (12) * تنبيه (13) قال في التفريعات حكم هذه الشركة حكم شركة العنان في أن ما لزم أحدهما لم يطالب به الآخر ما لم ينطقا بالتفويض (14) * الرابعة شركة (الابدان (15) ]


(1) لانها ليست بوكالة محضة بالنظر إلى الغير وأما بعضهم البعض فكل واحد لصاحبه (2) وهى وكالة محضة لانهما لا يعقدانها على نقد حاضر اه‍ ن وسميت وجوه لانهما يتقبلان العمل بوجوههما ولفظ الوجوه أن يقول كل واحد لصاحبه وكلتك أن تجعل لي نصف ما استدنت أو ما اشتريت ويتجر فيه (3) وعقدها ما ذكر أو عقدنا شركة الوجوه اه‍ بحر (4) من النقود اه‍ ن ولا بد من الاضافة في الفرض لفظا اه‍ زهور وظاهر الاز أنه لا يحتاج إلى الاضافة لفظا قرز (5) من العروض اه‍ ن (6) ولا يحتاج إلى أن ينوي ذلك الجزء عن شريكه أو يضفه إليه لان عقد المشاركة قد كفى في ذلك فيقع ذلك عن الشريك ما لم ينوه لنفسه (7) ان أحب () لكن إذا لم يتجر خرجت عن كونها شركة وجوه اه‍ مي وقيل ليس بوجه للانفساخ فتكون الشركة باقية اه‍ سيدنا حسن قرز () والا دفعه إليه قرز (8) والنوع مسألة ولا تصح الشركة في اجارة الحيوان نحو اجارة دوابهما أو نحوها على أن يكون الكرى بينهما ذكره في الشرح فلو فعلا كان كرى الدابة لصاحبها وللذي اكراها اجرة ما عمل لصاحبها حيث اكراها غير مالكها اه‍ ن وقال المفتي لا مانع إن لم يمنع اجماع (9) أي سكتا قرز (10) صوابه لم يطلقا (11) والاولى حذف الخسر لانهما على سواء فلا معنى للاستثنى يقال الحقه لاجل التبعية اه‍ شامي (12) وإنما لم يجز اختلافهما هنا في الربح لانها غير معقودة على مال وإنما الربح مستحق على الضمان وقد قال صلى الله عليه وآله الخراج بالضمان فإذا شرط خلاف ادى إلى تضمين الشريك وهو لا يضمن بخلاف العنان فهي معقودة على مال فكانت كالمضاربة والمضاربة تصح ان شرط له قليل أو كثير اه‍ ح فتح (13) لا فائدة لذكر التنبيه والله أعلم (14) لا فرق وان نطقا لانها معقوده على التوكيل (15) سميت بذلك لانهما يتقبلان بأبدانهما فائدة إذا كان جماعة اخوة أو غيرهم مشتركين في الاعمال فكان بعضهم يعمل في المال وبعضهم يخدم البقر ويعلفهن وبعضهم يبيع ويشتري في الاسواق وكل واحد لا ينتظم له الحال في عمله الا بكفاية الآخر في العمل فهذه شركة الابد ان فيكون ما يحصل من المصالح مع كل واحد

[ 361 ]

[ وهي جائزة عندنا وأبي (ح) خلافا (للش (1) وهي (أن يوكل كل من الصانعين (2) الآخر أن يتقبل ويعمل عنه (3) في قدر معلوم مما استؤجر عليه) مثاله أن يقول كل واحد من النجارين أو الخياطين أو النجار والخياط وكلتك أن تقبل عني ثلث ما استؤجرت عليه أو ربعه أو نحو ذلك من النجارة أو الخياطة وتعمله عني (4) (ويعينان الصنعة (5) فلا بد من ذكر النجارة ]


مشتركا بينهم الجميع لا فضل لاحدهم على الآخر حسب ما تضمنته شركة الابدان اه‍ من خط سيدنا عبد الله الناظري ما ذكره يصح إذا لم تعتبر الاضافة إلى الموكل ولم يضف أحدهم إلى نفسه فقط فهذا الذي تقتضيه الاحوال اه‍ مي والمختار كلام الناظري للعرف وهو الذي جرت به فتاوي مولانا المتوكل على الله عليلم وبه عمل المتأخرون وجرى به العرف انما كسبه أحد الشركاء فهو للجميع وعلى الجميع ولو أضافه إلى نفسه اه‍ من املاء سيدنا العلامة الحسن بن احمد الشبيبي رحمه الله تعالى قرز قلت الظاهر في أحوال الشركاء في هذه الجهات أن ما أحدثه أحدهم من زيادة في بناء ونحوه لما هو مشترك بينهم في حال اشتراكهم واختلاطهم فالظاهر استواهم فيه وأما ما اكتسبه أحدهم فان اشتراه وأضاف للجميع فظاهر وان اشتراه لنفسه وسلم الثمن مما هو مشترك بينهم كان غاصبا لقدر حصصهم فان سلم من النقد وقلنا بتعيينه في الغصب أو من غيره فالشراء باطل وان قلنا لا يتعين النقد كان الشراء له وغرم لشركائه قدر حصصهم من النقد والله أعلم هذا مقتضى أصول أهل المذهب وأما ما جرى به العرف وبه الفتوى وعليه العمل انما اكتسبه أحد الشركاء لنفسه يكون للجميع وعلى الجميع ومن جواب المتوكل على الله ما لفظه لا يستقل المشتري والحال ما ذكر بشئ مما شراء وان خص نفسه بالاضافة من بيع وشراء أو غير ذلك مما مداره على الاعمال والتصرفات بالكسب والفلاحة بل يكون للجميع وعلى الجميع كما تقتضيه الشركة ولا يعتبر هاهنا عقدها بل يجري بالتراضي بها مجراه إذ لا ينضد العدل الذي أمر الله تعالى به في مثل هذا الا بذلك لعدم تيقن مقدار عمل كل عامل وللحديث النبوي قوله صلى الله عليه وآله أنما كنت رزقت لمواظبت أخيك على المسجد وأنما يستقل بما استقل بسبب لا من قبل الفلاحة والكسب كمهر وأرش جناية والله أعلم ومن خطه عليلم نقل من خط القاضي مهدي الشبيبي رحمه الله تعالى (1) والليث وابن حي اه‍ بحر (2) صوابه من جائزي التصرف سواء كانا صانعين أم لا لانه يصح الاستنابة حيث لم يشرط أو جرى عرف ذكره المؤلف ينظر لانه قد تقدم خلافه حيث قلنا مقدورة للاجير اه‍ قد اختير خلافه فيما مر (3) هذا اليس بشرط بل هما بالخيار اما أن كل واحد يعمل ما تقبل عن نفسه وعن شريكه والا كان يعمل نصف ما يقبل هو ونصف ما يقبل شريكه اه‍ كب لفظا قيل انما ذكره ليخرج عن التبرع قال في كب ولا يحتاج إلى اضافة إلى صاحبه وظاهره لا لفظا ولا نية اه‍ كب فيكون لهما جميعا ما لم ينو لنفسه ثم يكون مخيرا بين أن يعمله عنه أو يدفع إليه نصفه يعمله هو اه‍ ن حيث جرت العادة بالدفع أو شرط لنفسه كما تقدم في الاجارة والا لزمه العمل قال في البيان ولا تصح شركة الابدان الا فيما يجوز فيه التوكيل لا الاحتطاب والاحتشاش ونحوهما اه‍ ن معنى قرز (4) ان أراد (5) والا فسدت قرز اه‍ زهور

[ 362 ]

[ أو الخياطة أو نحو ذلك قيل (ف ع) وإنما يلزم تعيين الصنعة حيث لم يقع تفويض كما تقدم في الوجوه (والربح (1) والخسر فيها يتبعان التقبل) وذلك لان الربح والخسر يتبعان الضمان (2) والضمان على قدر التقبل (3) فصاحب الثلث يضمن الثلث وصاحب النصف يضمن النصف وكذلك الربح (4) والخسر على قدر ذلك (وهي توكيل (5) أي معقودة على التوكيل بالعمل لا على الضمان (في الاصح) من القولين وهو قول (م) بالله وأحد قولي أبي العباس وأحد احتمالي أبي (ط) وقال أبو (ح) وحكاه في الشرح عن أبي (ع) وهو أحد احتمالي أبي (ط) أنها معقودة على الضمان ومعنى كونها توكيلا أن أحدهما إذا تقبل كان هو المطالب بالعمل (6) دون صاحبه ولو كان العمل عليهما والاجرة لهما وله أن يرجع على صاحبه بما طولب به (7) ومعنى كونها معقودة على الضمان أن أحدهما إذا تقبل عملا فإنه يطالب به هو وصاحبه وكذا المطالبة بالاجرة تثبت لهما جميعا (وتنفسخ (8) باختلاف الصانعين في الاجرة والضمان (9) نحو أن يقول أحدهما لي نصف الاجرة وقال الآخر بل ثلثها أو نحو ذلك ونحو أن يقول أحدهما عليك من الضمان (10) نصفه وقال الآخر بل ثلثه فإنها تنفسخ فيما بينهما في المستقبل (والقول لكل فيما هو في يده (11) في الماضي (لا بترك أحدهما العمل) فإنها لا تنفسخ ويستحق تارك العمل نصيبه من الاجرة (12) ]


(1) الاجرة وضمان ما تلف أما الربح فواضح وأما الخسر ففي ضمان العمل كذلك وأما ضمان المصنوع فلا يتصور الا في صورة واحدة وذلك حيث يضمن احدهما الامر الغالب برضاء الآخر وأما الغالب فلا يتصور لان كل واحد منهما أجير مشترك للآخر الا أن يبرئ كل واحد منهما صاحبه من الضمان صح وضمنا للمستأجر وكان على قدر التقبل اه‍ غيث المختار أن الضمان يتبع التقبل مطلقا لان ذلك حكم شركة الابدان كما تقدم في المضاربة إذا ضمن ولا نسلم ان كل واحد أجير مشترك اه‍ غاية وقواه السيد عبد الله المؤيدي (2) هذا في ضمانهما للمالك وأما فيما بينهما فكل واحد منهما أمين للآخر ولا يضمن الا حصته لان كل واحد منهما وكيل للآخر لكن للمالك أن يطالب العاقد بالجميع لان الحقوق تعلق بالوكيل الا أن يضيف فلا يطالب الا بحصته وحيث يسلم الآخر الجميع فله الرجوع على الاخر بحصته ما لم يكن مضمنا أو تلف بجناية أو تفريط فلا شئ على الآخر وإذا ضمن الآخر هنا رجع عليه بما سلم ولا يقال أن كل واحد أبرأ الآخر مما يضمنه الاجير المشترك لانا نقول هي معقودة على التوكيل لا على الضمان فلا يحتاج إلى هذا الحمل والتأول اه‍ مفتي (3) ضمان العمل وغيره (4) أي الاجرة قرز (5) واعلم أن شركة المفاوضة معقودة على الضمان اتفاقا وشركة العنان والوجوه معقودة على التوكيل اتفاقا وأما شركة الابدان فعلى الخلاف قرز ومعناه في الغيث (6) جميعه وقبض الاجرة (7) من العمل والضمان قرز (8) شركة الابدان (9) يعني من العمل (10) يعني من العمل (11) في جميع الشرك قرز يعني في قدر الربح الذي حصل له وفي تلفه وأما فيما ادعاه من الضمان فعليه البينة اه‍ كب لفظا يعني في أنه لم يتقبل فيه لشريكه الا كذا لان الظاهر معه أنه المباشر للعقد اه‍ مفتاح (12) لكن ان عمل الثاني وهو عالم بترك صاحبه

[ 363 ]

[ (فصل) في بيان ما تنفسخ به الشركة بعد صحتها (و) اعلم أنها (تنفسخ كل هذه الشرك) بأمور أربعة (1) وهي (الفسخ والجحد والردة والموت (2) أما الفسخ فظاهر وأما الجحد فهو أن يجحد أحدهما عقد الشركة فتبطل على ما ذكره أبو (ع) لان ذلك عزل لنفسه من الوكالة ولصاحبه من التوكيل قيل (ع) وهذا يستقيم إذا كان في حضرة صاحبه (3) فإن كان في غيبته لم ينعزل (4) وأما الردة فذكرها الفقيه (س) يعني إذا ارتد أحد الشريكين انفسخت الشركة بينهما قال مولانا (عليلم) وفيه نظر (5) لانه لا بد من اللحوق وأما الموت فوجهه أنها وكالة وهي تبطل بالموت قيل (ع) ويقتسم الورثة العروض ولا يجبرون على البيع (6) لانها شركة بخلاف المضاربة (7) (و) هذه الشرك (يدخلها التعليق والتوقيت) أما التعليق فهو أن يعلقها على شرط مستقبل نحو إذا جاء زيد (8) فإن حصل الشرط إنعقدت وإلا فلا والتوقيت أن يقيداها بسنة أو شهر أو نحو ذلك (باب شركة الاملاك) اعلم أنها أنواع فمنها العلو والسفل ومنها الحائط ومنها السكك ومنها الشرب وقد تكلم (عليلم) على كل واحد منها (فصل) في شركة العلو والسفل وإذا كان لرجل سفل بيت وعلوه لرجل آخر أما عن قسمة (9) أو شراء أحدهما من صاحبه فإنه إذا انهدم السفل وأراد صاحب العلو أن يبني بيته فامتنع صاحب السفل من بناء بيته فإنه (يجبر رب السفل (10) ]


للعمل فهو متبرع وان عمل وهو يظن أن صاحبه يعمل مثله ثم بأن خلافه فانه يرجع على صاحبه بنصف أجرته فيما عمل ذكره الفقيهان س ح () يعني حيث هما سواء في رأس المال فلو كان لاحدهما أكثر رجع العامل على شريكه بأجرته فيما عمل له اه‍ كب يعني يسلم لشريكه حصته من المسمى ويرجع على شريكه بأجرة المثل اه‍ كب () ومثل معناه في البيان في شركة العنان (1) صوابه بأحد أمور أربعة (2) أو أسلم أحدهما أو حجر عليه الحاكم () وعزل أو جنون اه‍ هداية ويبقيان شريكين شركة أملاك ما لم يقتسما اه‍ بحر () لانه فرع عن الموكل وإذا بطل تصرف الاصل بطل الفرع اه‍ صعيتري (3) أو علمه بكتاب أو رسول قرز (4) الجاحد يعني هو وأما شريكه فينعزل ولو في الغيبة اه‍ غيث ولفظ البيان في الوكالة وكذا في الشريكين إذا أراد أحدهما عزل نفسه عن وكالة صاحبه وأما إذا عزل صاحبه عن وكالته فانه يصح متى شاء اه‍ بلفظه (5) لا نظر لانه قد شرط اسلامهما في الاز (6) وهذا ما لم يشرطا تفضيل العامل وأما لو شرطا لزمه البيع كالمضاربة ليعرف الحصة التي له من الربح اه‍ زهرة (7) يقال لا فرق بينها وبين المضاربة قرز (8) يقال هذا شرط وليس بتعليق إذ ليس مقطوع بحصوله والتعليق نحو إذا جاء رأس الشهر أو نحوه مما هو مقطوع بحصوله وقد تقدم نظيره في المضاربة على قوله والتعليق (9) أو نذر أو وصية (10) فائدة إذا خشي صاحب السفل انهدام سفله فان أمكنه هدمه

[ 364 ]

[ المؤسر (1) على إصلاحه غالبا) إحترازا (2) من أن تكون التعلية استثناها بائع السفل فإنه إذا انهدم السفل قبل وقوع التعلية لم يجبر المشتري (3) على إصلاحه لان التعلية غير مستحقة لصاحبها هنا إلا حيث السفل معمور لان المستثني كأنه قال واستثنيت التعلية إن كان البناء قائما فأما لو انهدم السفل بعد وقوع التعلية أجبر على إصلاحه * نعم وإنما أوجبنا على رب السفل إصلاح حقه (لينتفع رب العلو فإن غاب (4) رب السفل (أو أعسر (5) أو تمرد) عن البناء وطلب صاحب العلو أن يبني بيته (فهو (6) قائم في ذلك مقام مالكه (و) إذا بناه فله أن (يحبسه (7) ]


بغير اضرار جاز وعليه أن يتحرز حال الهدم من اضرار العلو وان لم يمكنه الا باضرار العلو فان لم يخش مضرة من انهدام السفل على الغير لم يجز هدمه وان خشي ذلك جاز ذكره الدوارى في الديباج بل ويجبر رب العلو على الاصلاح له وهل يضمن لصاحب العلو إذ قد أباح له الشرع ذلك لعله يقال يضمن كمن ابيح له طعام الغير وقد اضطر إليه اه‍ وسيأتي في كسره المحبرة كلام فينظر وأيضا فهو مباشر اه‍ حيث لم يكن غائبا ولا متمردا فاما إذا كان غائبا أو متمردا فلا يضمن وعن المفتي لا يضمن وهو القوي وقواه ض عامر وقرره الشامي ونحوه كالارض المشتركة التي تشرب موجا فانه يجبر رب المدغر على اصلاحه لينتفع رب الموقر ومن ذلك ساقية لضيعتين فارتفع أحدهما فطلب صاحبها نقل موضع قسمة الماء إلى أرفع فان له ذلك على وجه لا يضر صاحبه اه‍ ح فتح وقال احمد بن أبي الرجال ليس له ذلك بل يجب الاصلاح قرز وقال الامام المهدي وهو الاولى ان تضرر شريكه بذلك اه‍ وابل (1) وحد المؤسر أن يتمكن من اصلاحه زائدا على ما يستثني للمفلس (2) الاولى في الاحتراز من صورة وهي إذا باع السفل واستثنى الهواء فوقه لا للعمارة ففي هذا ليس له حق التعلية عليه فإذا انهذم لم يلزم صاحبه بناؤه () ذكره الفقيه ف وهو المعمول عليه اه‍ كب معنى وكذا لو استثنى البائع أن يعلى فوق أذرع معلومة استثن المشتري تعليتها ثم البائع فوقها فهو مستقيم لانه لا يجبر المشتري بخلاف صورة الكتاب فقد ثبت الحق فيها فيجيز وقرز () وليس له عمارته على الاساطين الا على وجه لا يستعمل ملك شريكه قرز (3) بل يجبر علي المختار سواء كان قد وقعت التعلية أم لا للسفل (4) بريدا اه‍ وابل (5) ولا بد من الاذن أو التمرد مع الاعسار اه‍ ح لى لجواز أن يبيع أو يستقرض (6) هذا حيث بناها بآلاتها الاولى وأما إذا عمرها بآلات منه فمع وجود الاولى فهو متبرع ولا شئ له () ان نواه لصاحب السفل وان لم ينو لم يكن له الا رفع بناءه وان عدمت الاولى فان نواه لصاحب السفل رجع عليه بقيمته وما اغرم وان لم ينو كان له قيمته ليس له حق البقاء أو قلعه وأخذ أرش النقص ورب السفل هو أولى بشراه بالاولوية () اه‍ وابل وبيان وان بناه بآلته الاولى وآلة منه فله نقص آلاته ما لم يؤد إلى هدم العمارة التي بآلاتها قرز ولفظ البيان فرع وهذا حيث عمر الخ من قيمتها بما عليه ويرجع ما غرم في العمارة اه‍ كب وقرز () قيل لا أولوية الا في حق الوارث قرز قيل فإذا كان لرجل مال ولم يقم به كان لاهل الاملاك الذي عنده القيام به والاجرة عليه لهم حيث هو يضرهم اه‍ حثيث (7) مطلقا ولو بغير أذن الحاكم فلا

[ 365 ]

[ عن صاحبه حتى يسلم ما غرم فيه أو يكريه (1) حتى يستوفي غرامته من الكراء (أو يستعمله (2) بغرمه) ثم يرده لصاحبه وهل يحتاج إلى أمر الحاكم (3) مع الغيبة والاعسار والتمرد أم لا أما مع الغيبة فذكر (ض) زيد أنه لا يحتاج ونص عليه الهادي (عليلم) في المنتخب في مسألة الرهن (4) والغيبة التي تعتبر هي التي يجوز معها الحكم على الغائب (5) على الخلاف وقال أبو (ح) و (ش) لا بد من أمر الحاكم وإلا لم يرجع بما غرم (6) وأما مع الاعسار فإن أذن المعسر فلا إشكال وإن لم يأذن (7) فكالمتمرد وأما مع التمرد فإن لم يكن في البلد (8) حاكم لم يحتج إلى مؤاذنة الخارج عنه قولا واحدا وإن كان في البلد حاكم فقال ابن أبي الفوارس وأبو (ط) في الرهن أنه لا يحتاج إلى مؤاذنته (9) وقال (م) بالله وحرج الامام (ي) للهادي (عليلم) أنه يحتاج (ولكل) من الشريكين (10) (أن يفعل في ملكه (11) ما لا يضر بالآخر (12) من تعلية وبيع وغيرهما) فإذا أراد صاحب العلو أن يبني على علوه بناء أو يضع خشبا أو يفتح كنيفا (14) فله ذلك وكذلك صاحب السفل له أن يدخل في حائط سفله جذوعا أو وتدا أو يفتح إليه بابا ولكل منهما أن يبيع مكانه (15) ما لم يدخل على الآخر من ذلك ضرر (16) (و) إذا اختل العلو أو السفل وكان يمكن صاحبه إصلاحه فتراخى حتى انهدم فأضر بالآخر فإنه (يضمن (17) ]


ضمان ان تلف بغير تفريط ظاهر الزهور وغيره انه يمنعه من العرصة والجدار (1) باذنه أو الحاكم لانه استيفاء (2) باذنه أو الحاكم قرز (3) يعني في البناء (4) يعني ان المرتهن ينفق في الغيبة أو الحاجة (5) بريدا بل التي يجوز معها اختلال العين اه‍ ح فتح (6) لانه متبرع قلنا ولايته أخص (7) مع استئذانه فلم يأذن قرز (8) يعني الناحية (9) الا في الاكراء والاستعمال قرز يعني في البناء (10) في العلو والسفل وفي التحقيق ليسا شريكين لان كل واحد منفرد اه‍ ح لي لفظا (11) أو حقه (12) يملكه لا ببدنه فلا عبرة به () وهو خصوص في العو والسفل سواء كان عن قسمة أم لا () وظاهر الكتاب خلافه وقرز الشامي ومثله في الديباج بما معناه ظاهره عدم الفرق بين أن يكون الضرر لفساد البناء أو الاطلاع على العورات أو رائحة كريهة أو غير ذلك وذلك بأن يكثر حمل الاعلى حتى يخشى تأثيره في الاسفل أو يضعف الاسفل بالطاقات فخشى انهدامه لقوة الاعلى اه‍ زهور (13) ولو في المستقبل قرز (14) بيت الحاش (15) وإذا بيع العلو من ذمى منع لئلا يرتفع على المسلم اه‍ بحر فيمنع من البيع (16) ولعل اعتبار الضرر فيما عدا البيع () وأما هو فيجوز وإن أثم مع القصد كما نقول في أحد الشريكين () وقيل ولو بالبيع قرز وهو ظاهر الازهار (17) بعد العلم والتمكن من اصلاحه يعمل معتادا وبما لا يجحف من الاجرة قرز والضمان يكون ما بين قيمته عامرا ومنهدما فإذا كان قيمته عامرا مائة ومنهدما خمسين ضمن لشريكه خمسين اه‍ من شرح السيد عبد الله الوزير وقرز ويكون

[ 366 ]

[ ما أمكنه دفعه من إضرار نصيبه) بذلك البناء أو غيره (وإذا تداعيا السقف فبينهما (1) حيث لا بينة لاحدهما هذا قول (ش) وحكاه الفقيه (ح) عن صلى الله عليه وآله بالله للمذهب وقال أبو (ح) يحكم به لصاحب السفل وحكاه في شرح الابانة للمذهب وقال (ك) يحكم به لصاحب العلو واختاره صلى الله عليه وآله بالله للمذهب والسيد (ح) قيل (ع) وهذه الاقوال الثلاثة إنما هي إذا التبس الحال فيه فأما إذا كان العلو والسفل بينهما فاقتسما وسكتا عن السقف كان بينهما قولا واحدا وإن ذكراه بنفي (2) أو إثبات كان على ما ذكرا (3) (و) إذا تداعيا الراكب والسائق (الفرس (4) ولا بينة لهما كانت (للراكب (5) لان يده أقوى (6) (ثم لذي السرج) إن كانا راكبين (7) جميعا وأحدهما على السرج والآخر ليس عليه (8) فإن تداعياها السائق والقائد قال (عليلم) فالاقرب أن القائد أقوى يدا (و) إذ تداعا (الثوب) رجلان أحدهما لابسه والآخر ممسك به ولا بينة لاحدهما فإنه يكون (للابس (9) دون الممسك (و) إذا كانت لرجلين أرضان أحدهما عليا والاخرى سفلا وبينهما (العرم) واختلفا لمن هو كان (للاعلا (10) (فصل) في حكم الشركة في الحيطان (و) إذا طلب أحد الشريكين في دار أو في أرض أن يجعلا بين ملكهما (11) حائطا فامتنع الآخر فإنه (لا يجبر الممتنع عن إحداث ]


على العاقلة إذا جنى على نفوس وغير النفوس عليه (1) بعد التحالف والنكول فان نفياه معا نظر قال سيدنا عماد الدين يصير بينهما ملكا ضروريا ويجبران على اصلاحه ويضمنان جنايته اه‍ ح أثمار وقيل يكون لبيت المال اه‍ مفتي ومي ويكون اصلاحه وجنايته عليه وقرره الهبل وعامر لا ستواء أيديهما حيث حلفا أو نكلا (2) عن أحدهما أو اثبات للآخر قرز (3) لان لهما جميعا يدا وتصرفا وانتفاعا وتجاورا لملكهما على سواء فكان كجدار بين داريهما يقسم بينهما اه‍ غيث (4) ونحوها ولو ممالا يركب في العادة (5) فلو تنازعا دابة عليها حمل لاحدهما وللثاني شئ آخر فالظاهر انها لصاحب الحمل اه‍ ن (6) ولو امرأة أو صغيرا أو عبدا (7) فلو كان في السرج اثنان أو لم يكن عليها سرج فهما سواء اه‍ كب إذا لم يكن مع أحدهما اللجام والا فالقول له (8) بخلاف مالو تنازعا عبدا وعليه قميص لاحدهما فانه لا حظا في القميص في الترجيح بخلاف السرج لان صاحب القميص لا ينتفع بلبس العبد وإنما المنتفع هو العبد اه‍ منتزع (9) ولو كان مما لا يليق به لان يد اللابس حسية والممسك حكمية ما لم يكن الممسك متجردا عن الثياب فالظاهر انه له فيكون القول قوله ذكره المتوكل على الله عليلم (10) فان استويا فبينهما هذا مع عدم البينة فان بين الاسفل حكم له وان بين الاعلى لم تسقط عنه اليمين يعني المؤكدة لان بينته على الظاهر وأما الاصلية فقد سقطت () بالبينة وان بينامعا حكم به للخارج ومثل هذا التنازع في الثوب () بل لا تسقط الاصلية لانها على الظاهر (11) أو وقفين أو حقين أو ملك وحق أو ملك ووقف قرز

[ 367 ]

[ حائط (1) بين الملكين (2) وللطالب أن يعمره في ملكه (3) (أو) طلب أحدهما قسمة الحائط المشترك بينهما فامتنع الآخر لم يجبر الممتنع (عن قسمته (4) ولا يجوز ذلك إلا برضاه قوله (غالبا) إحتراز من أن يكون ملكهما وأحدهما يستحق عليه الحمل دون الآخر فطلب القسمة الذي يستحق الحمل عليه فإنه يجبر الذي لا يستحق الحمل عليه (5) قيل (ح وإنما يجاب إذا كان الجدار واسعا بحيث يأتي نصيبه قدر جدار إذ لو كان ضيقا لم يجب إلى القسمة لانه طلب ما هو سفه ولا يعتبر كونه يضمه إلى نصيبه من ملكه لينتفع بهما وقد يقال (6) أما إذا كان له نصيب يضم إليه فينتفع بهما فلا سفه (7) بل يجاب (بل) لو كان بينهما جدار معمور ثم انهدم فإنه يجبر (8) (على إصلاحه (9) من امتنع من ذلك (و) إذا كان جدار بين إثنين موضوعا لمنفعة معينة كان مقصورا على تلك المنفعة و (لا) يجوز أن (يفعل أيهما (10)


(1) والعرم والفرجين والخندق والسقف ذكره في الفتح والاثمار قرز (2) ووجهه انه لم يتقدم حق الشريك بخلاف ما إذا انهدم بعد تقدم الحق اه‍ رياض وكذا إذا طلب أحد الشريكين حفر البئر لزيادة ماءها فانه لا تلزم اجابته الا أن يعرف انها ان لم تحفر قل ماؤها اه‍ هاجري قرز فان تراضيا بذلك وشرعا فيه ثم امتنع الآخر عن الاتمام أجبر عليه إلى القدر المتعارف به ذكره ض ابراهيم بن مسعود وقواه المفتي ولعل وجه اللزوم كونه يلحق بالقسمة وهو لو شرط من أولها لزم وكذا إذا لحق من بعد والله أعلم واختاره الشامي وفي ح البحر والمقرر أنه لا يجبر لان له أن يرجع كما سيأتي ان شاء الله تعالى (3) ولو ضر ما لم يكن عن قسمة قرز (4) لان لكل واحد حقا في نصيب صاحبه وهو التحميل عليه إذ كل واحد يحمل في حقه وحق صاحبه وبعد القسمة لا يحمل الا في حقه فقط لا في حق صاحبه ولذلك امتنعت قسمة الجدار الا برضائهم اه‍ انتصار (5) وقد يقال ان كان للآخر فيه حق من سترة أو تحريز لم يجب الطالب وان استحق التحميل عليه دون صاحبه لانه يبطل الحق الذي لشريكه وان لم يكن له فيه الا مجرد الشركة فقط أجيب الطالب لانه أسقط حقه من التحميل ولا يقسم الا بعد نقضه ويقسم قراره ولا قائل انه يقسم شقا () وفي الصعيتري يقسم شقا وقد أشار إليه في البحر وقواه سيدنا عامر () قبل خرابه وأما بعد خرابه فتصح قسمته شقا أو جانبا وفي التذكرة شقا أو جانبا وظاهره ولو قبل خرابه (6) الفقيه ح (7) قوي هبل وحثيث وف وهو ظاهر الازهار في قوله أو طلبها الخ (8) إذا كان فيه نفع لهما أو لاحدهما قرز (9) وإذا كان لجماعة حصن أو نحو ذلك كالزرائع التي يحتاج إلى الحفظ من الطير والرباح أي القرود وتحتاج إلى الايقاف فيه للحفظ كان أجرته عليهم على قدر املاكهم فيه () ومن امتنع منهم أجير على ذلك أو على حفظه بقدر حصته اه‍ بهران ومثله في ن وقرز () وإذا كان الحفظ لما فيه من الاموال كان على قدر ما فيه منها أو على الرؤوس ان كان لاجل سلامتها قرز (*) بمثل الته الاولى على صفته الاولى أو ما لا يتم الاصلاح الا به وهو الاولى اه‍ ح أثمار معنى قرز (10) مسألة

[ 368 ]

[ فيه غير ما وضع له (1) من ستر وتحريز وحمل) فإذا كان الجدار الذي بينهما موضوعا للستر أو للتحريز فليس لاحدهما أن يغرز فيه خشبة إلا باذن صاحبه لانه لم يوضع لذلك وأما إذا كان موضوعا للحمل كان لكل واحد أن يحمل عليه على وجه لا يستبد به (2) (و) إذا وضع الجدار لمنفعة كانت بينهما و (لا) يجوز لاحدهما أن (يستبد به (3) في تلك المنفعة (إلا باذن الآخر (4) فمتى حصل الاذن جاز أن يفعل فيه غير ما وضع له وأن يستبد به قوله إلا ]


وإذا حصل التواطؤ بين الشريكين في عمارة جدار بين بيتين فلما تم السقف الاول منع أحدهما التعلية على الجدار الذي بينهما فله المنع ما لم يكن التواطؤ أو العرف إلى الثالث منزل علا قرز ولعل هذا مثل كلام ض ابراهيم المسعودي اه‍ من خط سيدنا حسن رحمه الله تعالى (1) مسألة وإذا اشترى اثنان أو جماعة شيئا لينتفعوا به في منفعة واحدة وتراضوا بها قبل شرائه كثور للذبح أو الحرث ثم امتنع بعضهم من ذلك وطلب أن ينتفع به في منفعة أخرى فقيل س ليس له ذلك بل يجبر على ما تراضوا عليه عند الشراء له وقال ابن الخليل وأبو مضر والاستاذ بل ذلك اه‍ ن وكذا لو أراد بيعه إلى جهة نازحة تؤدي إلى اضرار الحيوان أو نقص الانتفاع به في الوجه الذي اشتركوا فيه فانه يمنع من ذلك () وكذا لو أراد بعضهم يشركه غيره فيه ببيع أو غيره في نصيبه فلهم منعه ونقض بيعه على الخلاف اه‍ مقصد حسن () وظاهر المذهب قرز ان له البيع مطلقا ذكره السحولي (2) هذا كلام الفقيه س والاولى لا يجوز () لان ذلك قسمته وهي لا تجوز الا باذن الشركاء اه‍ وظاهر الازهار انه يجوز وهو قول الفقيه ح وأبوع وش في أحد قوليه () لقوله صلى الله عليه وآله لا يحل مال امرئ مسلم الا بطيبة من نفسه وحجة الفقيه س قال لا يبقى ملك لا ينتفع به قلنا الانتفاع مع الاذن يحصل أو القسمة اه‍ ان (3) بالزائد على حصته قرز ظاهر هذا ان له استعمال قدر حصته فيه من غير مؤاذنة شريكه اه‍ ح لي لفظا قيل يضع على نصف الجدار مما يليه لصاحبه النصف الآخر أو يترك لصاحبه موضع حذف ويضع لنفسه جذعا أو تكون الاخشاب والقطع لا بناء فوقها فتمكن فيه المهاياة بالفضل اه‍ من هامش الهداية (4) واذنه اباحة فإذا رجع صح رجوعه اه‍ ولفظ ح لي ولهذا الاذن حكم العارية تنبيه أما شرطا في أول وضعه ان لكل واحد منهما يضع ما احتاج كان ذلك بمنزلة الاذن اه‍ غيث بلفظه لقوله صلى الله عليه وآله وسلم لا يحل مال امرئ مسلم الا بطيبة من نفسه اه‍ بحر مسألة ما كان مشتركا بين جماعة وفيهم غائب وأراد الحاضر ينتفع بقدر نصيبه منه فحيث يمكن الانتفاع ببعضه ويترك بعضه نحو الدار والارض يجوز له الانتفاع بقدر نصيبه ويترك قدر نصيب شريكه ذكره م بالله وقال أبو مضر وأبو جعفر لا يجوز الا أن يجري عرف به وحيث لا يمكن الانتفاع ببعضه فما كان مقصودا في نفسه كالحيوان والسلعة لا يجوز أن ينتفع بها في وقت ويتركها في وقت على وجه المهاياة الا باذن شريكه أو يحكم الحاكم وما كان المقصود به غيره كالطريق المشترك والنهر المشترك فلكل واحد من الشركاء أن يستطرق الطريق متى شاء وأن يجري النهر إلى ملكه متى شاء سواء حضر شركاؤه أو غابوا والوجه فيه عادة المسلمين بذلك اه‍ ن

[ 369 ]

[ باذن الآخر عائدا إلى هذه وإلى الاولى (فان فعل) أحدهما فيه غير ما وضع له نحو أن يحمل عليه وهو موضوع للستر أو استبد به دون الاخر (أزال (1) ذلك حتما فلو كان الجدار ملكا لهما ولاحدهما عليه جذوع دون الآخر فادعى صاحب الجذوع أن له حق الحمل عليه دون صاحبه وأن القول قوله في ذلك لمكان الجذوع لم تثبت له يد بالجذوع (و) ذلك لانه (لا يثبت) عندنا (حق بيد (2) وقال صلى الله عليه وآله بالله وأحد قولي (م) بالله أن الحقوق تثبت باليد (3) فيكون القول قوله (وإذا) اختلفا في الجدار الذي بينهما و (تداعياه) وكان لاحدهما بينة دون الآخر (فلمن بين (4) منهما أي يحكم له به ولو كان للآخر عليه جذوع أو اتصل ببناه (ثم إذا لم يكن لاحدهما بينة لكنه متصل ببناء أحدهما بأن كانت العصرة إليه (5) حكم به لمن اتصل ببنائه (6) دون الآخر لان الظاهر معه (ثم) إذا لم يكن لاحدهما بينة ولا اتصل ببناء أحدهما دون الآخر لكن لاحدهما عليه جذوع دون صاحبه كان (لذي الجذوع (7) لان الظاهر معه (ثم) إذا لم تكن لاحدهما بينة ولا اتصل ببنائه ولا له عليه ]


(1) فان لم يزل فله ان يزيله ويرجع بأجرته كما في الغصب (2) والوجه فيه انه وان كان معه الظاهر فقد بطل حقه لكونه أقر لغيره بالملك وادعى فيه حقا اه‍ غيث وكب وعلى قول الهدوية ولا يجوز للشهود أن يشهدوا بالحق الا إذا عرفوا ثبوته بغير اليد اما باقرار أو نذر أو وصية أو استثناء وعلى القول الثاني يجوز لهم أن يشهدوا به إذا عرفوا ثبوت يده عليه كما في الملك قلت اما لكون القول قوله فيكفي أن يشهدوا ثبوت يده وكل على أصله في اعتبار اليد مع حصول ما لا يفعل في ملك الغير مع ثبوت الحق واعتبارها مطلقا واما للشهادة بنفس الاستحقاق فلا بد من التصرف والنسبة وعدم المنازع والاستمرار على مدة الاستحقاق يغلب في الظن مثلها الا بمضي اليد مستمرة فيها الا مع الاستحقاق كما نقول في الملك سواء سواء اه‍ مقصد حسن (3) وقواه في البحر وهو الذي يختاره الفقيه س وكان يفتى به حتى قال ولا يصلح الناس الا ذلك ذكره في ح الفتح وامامنا شرف الدين قال ينظر فان كان في المجرى عناية وعلامة وفعل ما لا يفعل عادة الا بحق كالبناء والقضاض وكذا السواقي التي قد تقادم عهدها حتى تأسس فيها الريل كان لليد حكم لان العادة جارية ان المالك يترك ذلك في ملكه وكان القوي ما ذكره م بالله وان كان مما يفعل في ملك الغير من غير عناية فقول الهدوية هذا هو القوي اه‍ ح فتح (4) فان بينا جميعا فحيث لا يد لاحدهما أو اليد لهما سواء حكم به لهما جميعا وحيث اليد لاحدهما أو يده أقوى فقيل ع يحكم به للخارج وقيل س يحكم به لهما وهذا ظاهر اللمع اه‍ زهور ون والبينة إما باقرار صاحبه أو بالاستثناء بعد ما باع أو باستمراره من قبل احياء هذا لحقه لا بمجرد عمارته واستمراره فلا (5) والعبرة بأسفله (6) بأن كانت العصرة إليه من أسفل وان كانت العصرة للاخر من أعلا حكم به للاسفل وقيل يحكم من العصرة إليه في الاسفل بالاسفل وفي الاعلا بالاعلا قرز (7) أو لذى الجدار في العرصة

[ 370 ]

[ جذوع دون صاحبه لكن توجيه البناء إلى أحدهما دون الآخر حكم به (لمن ليس إليه توجيه البناء (1) لان الظاهر معه (ثم) إذا كان لا وجه للبناء كالزوابير ونحوها (2) نظر من التزيين إليه والتجصيص دون صاحبه فيحكم به (لذي التزيين والتجصيص أو) لذي (القمط (3) وهو العقد فمن كان إليه القمط منهما (في بيت الخص) وهو شجر فهو بمنزلة من إليه التزيين فإنه يحكم له به دون الآخر (ثم) إذا لم يكن لاحدهما بينة ولا اتصل ببنائه ولا له جذوع دون صاحبه ولا للبناء وجه وقفا ولا إلى أحدهما تزيين دون الآخر فإنه يقسم (بينهما (4) إذا تنازعا (وإن زادت جذوع أحدهما) فإنه لا حكم للكثرة (5) في الاستبداد به (فصل) في حكم الشركة في السكك (و) اعلم أنه (لا) يجوز أن (6) (يضيق قرار الشكك النافذة (7) وهي المسبلة (8) لا بدكة ولا بالوعة ولا مسيل ولا غير ذلك (ولا هواها بشئ) لا بروشن ولا ميزاب ولا جناح (9) ولا ساباط ولا غير ذلك (10) ]


المركبة في الجدار إذ هي دليل الملك اه‍ ح فتح (1) مسألة من ليس إليه توجيه الزرب في جدارات البساتين والاعناب ونحوها فالقول قوله في أن الجدار له وان كان مع خصمه قرينة الاتصال بالعصرة لان يد من إليه قفا الزرب أقوى للعادة مروي ذلك عن سيدنا احمد بن يحيى حابس والاولى أن صاحب العصرة أقدم قرز (2) كالاجر واللبن (3) وهي امارة في العرف كالاتصال اه‍ بحر وقد أجاز صلى اله عليه وآله وسلم قضاء حذيفة لمن عقود القمط إليه كما يأتي في الدعاوي بفتح القاف اسم لعقد الحبل وبكسرها اسم للحبل اه‍ صعيتري (4) بعد التحالف والنكول اه‍ ح فتح وان نفيا جميعا فكالسقف فيكون ملكا لهما بالضرورة فيجبران على اصلاحه ويضمنان جنايته اه‍ أثمار وقيل يكون لبيت المال اه‍ مفتي وعامر ومي (5) وهذا حيث أدعى الجدار جميعه وأما إذا أدعى ما تحت جذوعه فالظاهر انه يقبل قوله والبينة على الآخر اه‍ غيث وظاهر الازهار والبيان خلافه وقرز كلام الغيث كما لو تجاذب رجلان ثوبا فأمسك هذا بعضه وهذا بعضه وادعى أحدهما كله وادعى الآخر ما بقبضته فان القول قوله فيما تحت فبضته اه‍ سيدنا حسن رحمه الله تعالى (6) مسألة ويأمر الامام من يطوف على الطريق يتفقدها ويمنع ما يضر بالمار فيها اه‍ ن وقد كان الهادي عليلم يفعله في صعدة فيأمر طوافا على الطريق والازقة والشوارع والاسواق والمساجد والمكايل والموازين يوم الخميس ويوم الجمعة اه‍ تعليق س (7) وكذا السكة التي في أقصاها مسجد السكك ثلاث نافذة مسبلة والثانية نافذة غير مسبلة لكن تركوها بين أملاكهم من غير تسبيل والثالثة المنسدة وهي التي لا تكون نافذة اه‍ غيث (8) وهي ما ظهر فيها الاستطراق وان لم تكن مسبلة اه‍ حثيث وقرز أو غير مسبلة لكنها لغير منحصرين قرز (9) الروشن ما يخرج من البناء على هواء الشارع وهو صغير الحجم والساباط السقف الذي يكون في هواء الشارع والجناح ما تقدم في هواء الشارع ممتد كبير الحجم اه‍ أثمار (10) ولا وضع الحطب والزبل

[ 371 ]

(وان اتسعت إلا) أن يكون تضييقها (بما لا ضرر فيه (1) بمعنى أنه لا تضييق على المارة المعتادة في الكثرة والرواحل وكان ذلك (لمصلحة عامة (2) كمسجد أو سقاية وكان وضعه (بإذن الامام (3) فإن هذا يجوز في السكك النافذة بهذه الشروط الثلاثة وفي الكافي وشرح الابانة عن (ش) يجوز حفر البالوعة في الطريق وعن أبي (ح) يجوز أن يفعل في الطريق ما لا يضر حتى يخاصمه مخاصم (4) فيلزم إزالته حينئذ وقال (م) بالله و (ش) يجوز الساباط والروشن (5) على وجه لا يستضر به المجتازون (أو) يكون تضييق قرارها لمصلحة (خاصة) فإن ذلك يجوز بشرط أن لا تكون الطريق مسبلة بل (فيما شرعوه (6) وتركوه بين أملاكهم للمرور ونحوه قيل (ح) إنما شرعوه لمصلحتهم فيجوز فيه الخاصة لهم أيضا (كالميزاب (7) والساباط (8) والروشن والدكة (9) والمسيل والبالوعة) فصارت هذه السكة المشروعة على هذه الصفة تصح فيها المصلحة العامة (1 () بشرط عدم الضرر (11) وإذن الامام (12) وأما المصلحة الخاصة فإن كانت من ]


والمرور باحمال الشوك إذا كانت تساقط فيه ولا اتخاذ السواحل إليه كالميزاب () ولا ربط البهائم والكلاب فيه وطرح الرماد والقمامة ونحو ذلك مما يضر المارة ولا الخرق تحته كتحت المسجد () يعني بغير المعتاد كالمطر ونحوه (1) في الحال والمال فان ضر رفع قرز (2) وهذه المسألة من نقل المصالح وكذا القاضي والمفتي والمدرس لانه منافع فكأنه لنفع المسلمين لما يتعلق به من مصالح المسلمين وهذا مع بقاء الاستطراق للطريق فيجوز بالشروط الثلاثة المذكورة وأما حيث انقطع المرور من الناس فانه يجوز لاحاد الناس ولا يشترط فيه المصلحة العامة وأما أذن الامام فقال في ن لا يعتبر أذنه ولعله على قول ط كما ذكروه في بطن الوادي وأما على قول م بالله فلا بد من أذن الامام وهذه المسألة ذكرها السيدان وهو يدل على جواز نقل بعض المصالح إلى بعض (3) أو حاكم الصلاحية قرز (4) ولو من باب الحسبة إذ لا ضرر قبل الخصمة (5) لان حقه في القرار قلنا تضييق الهوى كالقرار (6) وهذه الطريق التي بهذه الصورة هي صفة أكثر الطرقات التي في الشوارع المملوكة في المدن الممرورة وغيرها لان ذلك هو الظاهر من حالها اه‍ مقصد حسن بلفظه وقرز (7) وقد اختلف في تقدير الميزاب في الطول والروشن وذكر الغزالي أن الروشن يجوز تطويله وإن أخذ أكثر السكة وأما الميزاب فلا يجوز تطويله الا إلى نصف السكة ولا يزيد على ذلك ووجه الفرق أن المقابل يحتاج إلى الميزاب فكان حقه فيه كحق مقابله بخلاف الروشن فانه قد لا يحتاج المقابل وضعف هذا الفرق بان قيل أنهما سواء وما جاز في الروشن جاز في الميزاب لان العلة في جواز تطويل الروشن كون الهواء مباح وكذا الميزاب فالاولى أنه يجوز تطويلها إلى حد لا يجوز ضرر بالمقابل (8) وهي الريشة (9) وهي العضائد (10) لا يجوز المصلحة العامة الا باذن الشركاء جميعهم فحينئذ ولا معنى لشرط عدم المضرة والله أعلم (11) بل وان ضر على المختار إذا كان المعتاد (12) لا يشترط إذن الامام الا فيما كان عاما كما في الاحياء ومثله عن عامر قرز

[ 372 ]

[ هذه الامور التي تعلق بمصلحة بيوت أهل السكة من سيل ونحوه جادة (1) وإلا فلا نحو أن يريد أحدهم أن يتخذ منزلا في جانبها أو يحييه بأي وجوه الاحياء فإنه يمنع لانهم لم يشرعوها لمثل تلك المصلحة (ولا) يجوز في السكك (المنسدة) مصلحة عامة ولا خاصة (إلا بإذن) الشركاء (2) ويجوز) في السكك النافذة المسبلة والنافذة غير المسبلة (3) والمنسدة أن يفتح (الطاقات (4)) إليها (والابواب والتحويل) من أي موضع شاء إلي أي موضع شاء (لا إلى داخل (5) السكة (المنسدة (6)) فليس له أن يفتح إليه كوة (7) ولا يحول إليه بابه (8) (بغير إذن أهله) أي أهل الداخلة (9) (وفي جعل بيت) له (فيها مسجدا أو نحوه) فلو أراد أحد أرباب السكة المنسدة أن يجعل بيته فيها مسجدا أو طريقا مسبلا نافذا أو حماما (10) ففي صحة ذلك (نظر (11)) لان من حق المسجد أن يفتح بابه إلى ما الناس فيه على سواء والمنسدة ليس الناس فيها على سواء فإذا أراد أن يسبل نصيبه فيها لاجل المسجد فيحتمل أن لهم أن يمنعوه لما فيه من إدخال الضرر عليهم (12) ويحتمل أن لا يمنعوه لان له أن يفعل في ملكه ما شاء قال (عليلم) ويلحق بقولنا أو نحوه مسائل أحدها لو أراد أن يفتح من داره التي في السكة طريقا إلى دار أخرى في ظهرها مملوكة لغيره (13) أو إلى شارع منسد (14) يتطرق أهله من الدار التي في الزقاق إليه هل له ذلك أم لهم أن يمنعوه لان فيه إثبات حق لغير تلك ]


(1) وان لم يأذنوا اه‍ عامر قرز (2) المكلفين قرز ولهم الرجوع ولو بعد الفعل اه‍ ح أثمار وقيل قبل الفعل لا بعده اه‍ مي الا باذن المقابل والداخل فيجوز ذلك إذا لحق له وبالاذن أسقط حقه وأما الخارج فقد انقطع حقه اه‍ ح فتح قرز إلا أن يضربه كمجرى ما يسيل إلى طريقه اه‍ شرح فتح قرز (3) يعني المملوكة (4) ما يفتح للاستراحة والكوة ما يفتح للضو (5) مسألة إذا أراد الانسان فتح طاقة أو كوة في بيته إلى فوق بيت الغير أو حوية أو نحوهما فانه لا يمنع لان له أن يفعل ما شاء وان ضر الجار ولكن لا يطل برأسه لئلا يستعمل هوى الغير بخلاف السكة غير النافذة فانه يمنع من الفتح إليها والفرق ان في حق الجار للمالك أن يفعل ما يمنع الاطلال من الجار بخلاف السكة المنسدة فالحق فيها مشترك لا يمكن أن يفعل ما يمنع اطلال الغير قرز وقرره سيدنا حسين المجاهد (6) في غير الدرب الدوار فحكمه حكم النافذة وقيل حكم المنسدة (7) بالضم والفتح (8) ولا طاقات للاستراحة ذكره في الانتصار قيل لانه يكون الباب والطاقات يدا على قول بعض العلماء وأجاز في الحفيظ والتذكرة ومهذب ش فتح الطاقات إلى داخل المسندة يغير اذن اهله واختاره صاحب البيان حيث قال يجوز على الاصح (9) ومن قابله قرز (10) مسبلا (11) أما إذا أذنوا فلا تردد وليس لهم أن يرجعوا بعد الفعل (12) وهو إبطال الشفعة (13) أوله (14) أو نافذة

[ 373 ]

[ الدار ففيه النظر المتقدم وثانيها لو أجر منازل داره (1) التي في السكة من جماعة (2) وأراد كل واحد منهم أن يتخذ طريقا إلى منزله هل لاهل السكة أن يمنعوهم فيه النظر المتقدم وثالثها لو أراد إسالة ماء غير معتاد إلى داره ثم يسله إلى دار (3) يستحق فيها الاسالة هل له ذلك أم يمنع منه فيه النظر المتقدم (4) (فصل) في حكم الطريق إذا التبس قدرها وما يتعلق بذلك (و) اعلم أنه (إذا التبس (5) عرض الطريق بين الاملاك (6) وتشاجر الجيران في عرض الشوارع والازقة فأحسن التقدير في عرض الشوارع أن نقول إذا تشاجر الجيران (بقي لما تجتازه العماريات (7) والمحامل (إثنا عشر ذراعا (8) ولدونه سبعة (9) أذرع قال (عليلم) وكان القياس إذا التبس الطريق بالملك أن تصير لبيت المال لكن جعل ما تجتاز فيه قرينة لقدره فلم يكمل اللبس (10) (و) (إذ كان التشاجر في عرض الطريق (في) الازقة (المنسدة) التي لا منفذ لها بقي لها (مثل أعرض باب فيها (11) ولا يغير ما علم قدره) من الطريق المنسد ]


(1) هذه الصورة غير مستقيمة لانها إن كانت كما مثل في الرياض فهي الصورة التي قبلها وان كان الفتح في المنسدة إلى داخل فهي مسألة الاز وان كان الفتح إلى خارج فليس لهم المنع بل لهم الفتح كما للمالك قرز وأما إذا جعل بيته عرصة في السكة فقال في التذكرة له ذلك قيل ف ويحتمل المنع لتضرر أهل الشارع بدخول السارق الا أن يبقى جدار يمنع السارق فلا يمنع اه‍ كب ولفظ حشية وإذا انهدم بعض الدور الذي هو يضر بالآخر فانه يجبر على الاصلاح القدر الذي يتحصن به الآخرون فان امتنع أجبره الحاكم أو عمروه ورجعوا بالغرامات (2) يقال إذا أراد الفتح إلى داخل السكة فلهم المنع وأما إلى خارجها فذلك جائز من غير منع (3) مسألة إذا كانت عرصة لرجل وماؤها يجري إلى عرصة أخرى فبنى صاحب العرصة الذي له جرى الماء في عرصته بناء وأعلا سقوفا وطلب أن يجري ماء السقف الاعلا الذي فوق عرصته إلى العرصة التي كانت إليها ويجعل ميزابا لم يكن له ذلك ولا له أن يجعل ساحلا الا أن يغره أي يغوره في جداره ويختم عليه إلى أسفل الجدار ذكره سيدنا يوسف بن علي الحماطي قرز (4) المختار لهم المنع في الثلاث الصور قرز المراد حيث لم يزد الضرر المعتاد فان زاد فليس فيه النظر بل يمنع اه‍ صعيتري (5) ولم تكن الخلطة يخالط متعد قرز (6) وكذا الحقوق وكذا المباح إذا أرادوا احياؤه اه‍ فتح وقرز (7) العماريات ما يحمل على جملين معترضين والمحامل على جملين رأس الآخر عند مؤخر الاول وقيل مثل الشقادف على حمل واحد لاتفاق سارح ورابح (8) قال محمد بن أسعد أن الذراع ذراع اليد وعندنا العمري المعروف الآن في صنعا ونواحيها وهو الحديد (9) هذا في بلاد المحامل والعماريات وأما في غيرها فتعتبر فيه الحاجة اه‍ تعليق الفقيه ع (10) قلنا هذا إذا التبس قدر الطريق بعينها بجملة الاملاك صار الجميع لبيت المال فتترك قدر ما () يحتاج إليه والباقي لبيت المال اه‍ ح بحر لابن لقمان قرز () لانها من المصالح قرز لكن إلى ولي بيت المال تعيينها قرز (11) ولا

[ 374 ]

[ (وإن اتسع) وزاد على الكفاية إلا بالشروط الثلاثة التي تقدمت (وتهدم الصوامع المحدثة (1)) بعد البيوت (2) (المعورة) عليها (3) وقيل (ف) لا فرق بين تقدمها وتأخرها لان البيوت إذا عمرت بطلت مصلحتها قال عليلم وهذا ضعيف لان في ذلك إبطال لمصلحة فالعامر حينئذ جاز (4) وقيل (س) لا تهدم بل تسد كواها (لا تعلية الملك (5) فإنه إذا على رجل في ملكه لم تهدم التعلية (وإن أعورت) على جاره (فلكل أن يفعل في ملكه ما شاء وإن ضر الجار (6) هذا قول الهادي (عليلم) ورواه ابن أبي الفوارس عن (م) بالله و (ش) وحكى عن القاسم أنه لا يجوز أن يفعل في ملكه ما يضر جاره إن تأخر ما يضر وإن تقدم ما يضر على عمارة الجار جاز ذلك وعن (ك) لا يجوز أن يفعل ما يضر جاره إلا التعلية (إلا) أن تكون المجاورة (عن قسمة (7)) فليس لاحد الجارين أن يضر بالآخر (فصل) في أحكام الشركة في الشرب (وإذا اشترك في أصل النهر) بأن حفروا معا (8) (أو) كانوا ]


عبرة بأبواب البيوت التي فيها مع معرفة أبوابها وحيث جهل يرجع إلى أبواب البيوت الذي فيها اه‍ ح أثمار وقيل مع اللبس يترك ثلاثة أذرع ونصف اه‍ ح لي وقيل يرجع إلى رأي الحاكم اه‍ مفتي والحاكم يرجع إلى عرف الجهة اه‍ مفتي هذا إذا قد أحيوا أحد الصفين للسكة إذ لو كان قبل الاحياء فيها وطلب أحدهم أن يجعل بابا عريضا لزمهم أن يتركوا السكة على قدره قرز (1) المسبلة ولو في ملكه () ولا يقال ان لكل أن يفعل في ملكه ما شاء لانها مصلحة عارضتها مفسدة تمنع التسبيل اه‍ وابل معنى () وسبلت قرز ونحوها من القصاب المسبلة المعمورة إذا وقفت () بعد بنائها فانها تهدم لان المصلحة إذا عارضتها مفسدة مساوية أو راجحة بطلت () وقيل لا تصح لمنافاة القربة اه‍ مي غالبا احتراز من أن تكون المصلحة أرجح من المفسدة كما إذا كان بلد كبير بحيث لا يسمع كل من فيها الاذان الذي هو شعار الاسلام الا من صومعة فانه يجوز احداثها وان سبلت بعد الاحداث لها جاز تبقيتها وان أعورت اه‍ وابل وظاهر الاز خلافه قرز (2) فان تقارنا أو التبس فلا تهدم قرز (3) ولو على بيت ذمي فتهدم لان له حق قرز (4) لعله عامر البيوت بعد الصوامع ذكره صاحب شرح الابانة اه‍ لمعه (5) ما لم يكن لذمي قرز (6) يعني الملك والمالك ذكره القاضي عبد الله الدواري وبخط الحماطي المالك لا الملك قال المفتي عليلم وهو كلام جيد قوي ما لم يقصد المضارة لجاره ذكره الفقيه س اه‍ بيان والمنع لاهل الولايات (7) وان تنوسخ () مهما عرف اه‍ كب فان التبس فالاصل عدمها وان انتقل الملك ببيع أو نحوه لان الملك ينتقل بحقوقه رواه الفقيه س في حاشية الزهور () وعن الامام عز الدين بن الحسن عليلم بين المتقاسمين فقط ومثله عن ابن بهران إذ القسمة شرعت لدفع الضرر بينهما وقد زال الا ما شرط عند القسمة أو كان معتادا قبلها قرز فيجوز فعله وان ضر (8) فان حفر كل واحد من جانب فخرج الماء يعني في ضربتهم جميعا () والا فلمن خرج بضربته وللآخر المنع

[ 375 ]

[ مشتركين (في مجاري الماء) بأن كانت السواقي التي يجري فيها الماء مملوكة لهم مشتركة أو كانوا أحيوا عليه معا سواء كان من سيل أو غيل (قسم على) قدر (الحصص إن تميزت (1) حصة كل واحد في النهر (2) أو في المجرى المملوك (وإلا) تميز بل التبست الحصص وتشاجروا ولم يبين أحدهم (مسحت الارض) يعني أرض النهر إذا كانت الشركة فيه أو أرض المجرى إذا كانت الشركة فيه وقسم على الرؤوس (3) ولا عبرة بالحصص في المزارع وإن كانت الشركة إذا في الماء من حيث أنهم أحيوا عليه في وقت واحد كانت القسمة على قدر حصصهم في المزارع فإن تشاجروا مسحت أرض المزارع (4) (وأجرة القسام) تلزمهم جميعا (على) قدر (الحصص و) إذا كانت الارض محياة على الماء شيئا بعد شئ فللا على كفايته و (ولذي الصبابة (5) ]


لحري الماء في حصته اه‍ غيث وقيل ولو خرج الماء بضربة أحدهم ومثله عن مي إذ قد اشتركوا في الحفر قرز () كان يمسكوا المحفر معا أو أشتروا عبدا يحفر لهم () بأن تحجروا في وقت واحد ثم أحيوا بعد ذلك ولو في أوقات (1) وتقسم الحصص على قدر الغرامة فان كانوا ثلاثة حفر كل واحد ثلاثة أذرع وأجرة الاعلا في البئر درهم والثاني درهمان والثالث ثلاثة دراهم كانت بينهم على قدر الغرامة فيكون لصاحب الدرهم سدس ولصاحب الدرهمين ثلث ولصاحب الثلاثة نصف والمختار خلافه كذا قرز فيقسم على قدر الحفر لا على قدر الغرامة قرز حيث صار إلى كل واحد ما ينتفع به والا فمهاياة باذن الامام (2) أي قراره (3) حيث استوت أو التبس قال في الاثمار غالبا قال في الشرح احتراز من أن يعلم ثبوت السقي لهم جميعا وتشاجروا كم لكل شخص منهم فالقسمة لا تكون على الرؤوس حينئذ بل على قدر مساحة الارض فيكون لكل بقدر حصته من المزرعة ذكره أصحش وهو المراد بكلام أهل المذهب اه‍ بلفظه المختار حيث عرف مكان حفر كل واحد منهم ولم يعرف قدره فيمسح القرار المحفور ليعرف قدر ما حفر كل واحد منهم من ثلث أو ربع أو نحو ذلك ثم يقسم الماء على المساحة وأما حيث لم يعرف حفر كل واحد منهم أو التبس فانه يقسم على الرؤوس ويبين مدعي الزيادة هذا حيث اشتركوا في أصل النهر بأن حفروه معا وأما إذا كان اشتراكهم في الاراضي حيث أحيوها على النهر فقسمته لمساحة الاراضي () ويقسم على قدرها اه‍ من حاشية على التذكرة للفقيه ع اه‍ راوع قرز () المحياة عليه (4) قال في الغيث ما لفظه فصار يعني قولنا والا مسحت الارض يعني أرض النهر إذا كانت الشركة فيه وأرض المزرعة حيث لم يشتركوا في أصل النهر ولا في المجرى ولكن أحيوا على الماء جميعا فلفظ الارض في الازعام للثلاثة أعني قرار النهر ومجاريه والمزارع في أن كل واحد يمسح للبس على ما ذكروه (5) ولا يكون لذي الصبابة فيها حقا الا إذا وصل الماء الموضع الذي ينصب منه وان لم يصله فلا حق له كما إذا لم يدخل جملتها اه‍ تعليق زيادات وظاهر المذهب خلافه قرز فالحق ثابت له وان لم يصل الماء إليه قال في حواشي الزيادات هذا إذا قلنا أن الماء حق وان قلنا انه ملك فله

[ 376 ]

[ وهو الاسفل (1) (ما فضل عن كفاية الاعلى (2) فلا يصرف عنه) والكفاية قال أصحابنا هي أن يمسك الماء حتى يبلغ الشراكين في الزرع والكعبين في النخل (3) قيل (ف) وهذا مبني على أن ذلك كاف فإن احتاج إلى أكثر أو كفى أقل فله حسب كفايته (ومن في ملكه حق مسيل (4) أو اساحة لم يمنع المعتاد وإن ضر) مثال ذلك إذا كان الاعلى يستحق إفاضة مائه إلى الاسفل أو الاسفل يستحق مسيل الماء في حق الاعلى لم يكن للاسفل أن يمنع من إساحته إليه ولا للاعلى أن يمنع من المسيل وإن خرب زرعه وخدد أرضه فان ]


الصرف قال في حواشي الافادة وأبو جعفر إن أحيا الاسفل باذن الاعلى فليس له الصرف والا فله الصرف ولم يعتبروا كونه حقا أو ملكا اه‍ من الرياض والزهور ومعناه في البيان وتثبت العادة في الصبابة والاسالة والاساحة بمرة أما لو تراضوا بالاساحة ونحوها على وجه العارية مدة أو مطلقا فلعل لذلك حكم العارية ولا يثبت له الحق اه‍ ح لي لفظا (1) وأما ما روي عنه صلى الله عليه وآله أن الزبير بن العوام ورجلا من الانصار اختصما في شراج () الحرة التي يسقون بها النخل إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فقال النبي صلى الله عليه وآله اسق أرضك يا زبير ثم ارسل الماء إلى جارك فغضب الانصاري فقال الانصاري يا رسول الله لا يمنعك وان كان ابن عمتك أن تحكم بيننا بالحق فتلون وجه رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم ثم قال يا زبير اسق أرضك واحبس الماء حتى يبلغ الجذر قال الزبير فوالله اني لاحسب هذه الآية نزلت في ذلك وهي فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم وأما ما يروى أن صاحب القصة مع الزبير هو حاطب بن أبي بلتعة فهو سهو لانه أجل من أن يصدر منه ذلك وقيل انه حاطب بن راشد انه معاذ اللخمي من ولد لخم اه‍ ح فتح معنى قال في ح الفتح أخرجه البخاري ومسلم قال فيه وقد كان رسول الله صلى الله عليه وآله أشار على الزبير برأي أراد فيه سعة له وللانصاري فلما أخفظه الانصاري استوفى للزبير حقه أخفظه أي أغضبه اه‍ ح فتح () والشراج بالشين المعجمة والجيم جمع شرج بكون الراء وهو نهر صغير والحرة أرض مكسية بالحجارة قيل عقوبة أي حكم رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم وقيل بل هو المستحق والجذر ها هنا المسنى وهو ما يرفع حول الزرع وقيل لغة في الجدار وروى الجدر بالضم جمع جدار ويروى بالذال وفي رواية حتى يبلغ الجذر يريد مبلغ تمام الشرب من جذر الحساب وهو بالفيح والكسر أصل كل شئ اه‍ ح فتح والمراد به هنا أصول النخل كما ذكره صاحب شرح الفتح في باب القضاء (2) المراد الاول وان كان أسفل اه‍ ح فتح وح أثمار (3) قال الامام عز الدين فان كان نخلا في الماضي وفي المستقبل مزرعة فالعبرة بحال السقي اه‍ ومثل معناه في ح لي قلت لا يبعد أن تكون العبرة بحال احياء عند ثبوت الحق اه‍ مفتي (4) ولا فرق في الصبابة بين أن يثبت من الوادي أو من أرضه إذا قد أرسل إلى الاسفل الفضلة وظاهر الكلام لابد أن يرسل إذ لو استرسل بنفسه فلا حكم له ولا تثبت للاسفل على الاعلا حق حيث استرسل بنفسه على الصحيح على ما يأتي ه‍ تعليق زهرة وقرز ظاهره ولو أرسل المالك إلى ملكه الفضلة ثبت للمرسل إليها الحق فإذا باعها لم

[ 377 ]

[ فعل غير المعتاد ضمن (1) ما ضر ذلك وثبوت الا ساحة أو المسيل بأحد أمور إما بالضرورة (2) بأن لا يكون ثم ممر سواه أو بالتصادق أو بالبينة (3) (و) من إلى أرضه إساحة أو فيها المسيل وتغير شئ من ذلك لزم صاحب الارض وتحتم عليه إصلاحه (4) ليصل صاحب الحق إلى حقه (و) إذا كان لرجل عين أو بئر أو مسيل أو دار وأراد غيره أن يحيي بقربه لم يجز له ذلك إلا برضاء المالك وللمالك أن (يمنع المحيي (5) لحريم (6) العين والبئر والمسيل (7) والدار إلا المالك (8) من قبل حدوث العين ونحوها أو أراد مالك العين ونحوها إحيا حريمها لم يمنع أما حريم العين فقال الهادي (عليلم) أحسن ما يعمل في حريم العين الكبيرة التي يفور ماؤها من جوانبها الاربعة خمسمائة ذراع (9) وأن يجعل حريم البئر الجاهلية خمسين ذراعا (10) وحريم البئر الاسلامية أربعين قال أبو (ط) والقدر الذي ذكره (عليلم) على ما عرفه من أحوال الارض وحاجة العين إليه في اليمن ونواحيه قال مولانا (عليلم) يعني أن ذلك ليس بتحديد بل هو على حسب ما يؤمن معه الضرر في العادة بل تجوز الزيادة والنقصان بحسب شدة الارض ورخاوتها وأما المسيل فعندنا أن حريمه غير مقدر (11) بل ما يحتاج إليه وقال (ف) (12) بل مثل ]


يمنع المشتري من الصبابة اه‍ سيدنا حسن رحمه الله تعالى (1) إذا كانت الزيادة له عناية فيها فان لم يفعل سوى المعتاد لم يضمن الا أن يمكنه رد الزيادة فلم يفعل فانه يضمن ذكره في بيان السحامي ولعل وجهه كون سبب دخول الماء بفعله الذي هو معتاد اه‍ كب (2) راجع إلى الجميع قرز (3) على أن الماء كان يجري إلى أسفل قبل أن يجبي عليه الاعلا اه‍ غيث أو انه باع واستثنى مرور الماء أو على اقراره قرز (4) الا أن يكون العرف بخلافه لم يجب على المالك اصلاحه قرز (5) وكل ذلك في المباح () اه‍ ن وأما المدن والبوادي فالظاهر انه لا حريم للدور لان المتصل بها طريق نافذة فليس لمالك الدار يفعل ما يمنع المار فيها أو تكون منسدة فأهل الشارع فيها على سواء اما مجاري ماؤها ومنافسها فأمر ضروري لا بد منه اه‍ ع () أو التبس المالك (6) وأنما سمي الحريم لانه يحرم منع صاحبه منه ولانه يحرم على غيره الترف فيه اه‍ نهاية (7) والشجر قرز والوجه انه يمنع من الاحياء في أنه إذا أحي ملك وإذا ملك فله أن يفعل ما شاء فإذا حفر وأخذ الماء أدى إلى الضرر لصاحب الحق (8) وهو يقال الاستثناء هنا لم يخرج به شيئا عن المستثنى منه لان الاحياء لا يكون الا في المباح اه‍ ح لي لفظا (9) جميع جوانبها اتفاق (10) من كل جانب والفرق بين الاسلامية والجاهلية ان ذلك عادة الجاهلية يجعلون حريم البئر خمسين ذراعا وعادة المسلمين أربعين فأقر كل شئ على حاله (11) بل يتركون له مقدار ما لا بد منه لا لقاطينه وما يحتاج إليه للتصرف والمسير إلى جوانبه عند العمارة اه‍ رياض وكذا يتركون للارض حريما قدر ما يحتاج إليه لالقاء الكسح وهو ما يحصل عند الانهدام (12) يعقوب بن ابراهيم البلخي

[ 378 ]

[ عرضه من الجانبين (1) من كل جانب نصفه وقال محمد من كل جانب مثله وقال أبو (ح) لا حريم له وأما حريم الدار فقيل أنه مقدار (2) أطول جدار فيها (3) وقيل (ل) مقدار ما تصل إليه الحجارة لو انهدمت (4) (لا من جر ماء (5) موجودا (في ملك غيره (6) وجره (من ملك نفسه) فإنه لا يمنع من ذلك (7) فلو حفر الرجل في ملكه بئرا لينجذب ماء البئر التي في ملك غيره فإنه لا يمنع من ذلك وقيل (8) أنه يمنع مطلقا وقيل (ى (9) أنه يمنع من فوق لا من تحت وقيل (ح (10) عكسه (أو سقى) من له حق في الماء (بنصيبه) فيه موضعا آخر (غير ذات الحق (11) فإنه لا يمنع (إلا لاضرار (12) يحصل على من له حق في الماء وذلك في صورتين احداهما إذا كان يؤدي سقيه بنصيبه في الارض الاخرى إلى يباس الساقية (13) حتى تأخذ بعض ماء الثاني في نوبته * الصورة الثانية أن يكون له كفايته وللاسفل ما فضل فإنه بصرفه عن الاعلى يضر بالاسفل إلا أن يعلم أنه لا يزيد (14) على ما كان يأخذه الاعلى أو كانت القسمة بالمدة (15) جاز له صرفه (فصل) في حكم الماء في الملك وعدمه (و) إنما (يملك) به (الماء) أمران إما (بالنقل (16) والاحراز) في الجرار والكيزان والحياض (17) ]


(1) مراده في موضع مستوي (2) فان لم يكن قد بنى في العرصة المحيي بقى لها مثل أطول جدار عرفا اه‍ ع فان لم يكن معتادا سل عن المفتي لعله يكون بأقرب بلد إليها قرز وقيل بل ما رآه الحاكم (3) مسألة وإذا كانت حافة بين نهر وأرض أو دار وادعى كل واحد أنها له فمن كانت له يد عليها فالقول قوله وان لم فان علم تقدم أحدهما على الثاني فهو أولى وان لم فان كانت تكفيهما معا فلهما وان لم فقال م بالله وح ان الارض أو الدار أولى به وقال الناصر وع وش أن النهر أولى بها اه‍ ن بلفظه (4) في مكان مستوي (5) يعني حقا لا ملكا لعله لا يملكه إذا جذبه والا فهو يجوز قرز (6) أو حقه أو وقفه (7) ما لم يكن عن قسمة فيمنع ومثله في الغيث ويلزم على هذا أنه لا يغرس في ملكه ما يضر جاره إذا كانت المجاورة عن قسمة وان كانت المجاورة لا عن قسمة فلصاحب الملك أن يفعل في ملكه ما شاء وان ضر العين والبئر ذكره ط وص جعفر اه‍ ن (8) للقاسم العياني (9) وفي نسخة الفقيه ح (10) وفي نسخة ط وض جعفر (11) المختار في هذه المسألة المنع لانه يؤدي إلى ثبوت الحق عند من يحكم بثبوت الحق باليد وأيضا فقد يدعي الملك ويجوز للشاهد أن يشهد بشروطه التي ستأتي اه‍ املاء مي وظاهر الازهار خلافه قرز (12) وكذا لو لم يكن ثم اضرار وأراد أن يجري في المشترك ويفتح في جانب النهر اه‍ بهران ولذا قال في الفتح بغير محل عرفا (13) الا أن يترك من نصيبه شيئا ما يبل الساقية جاز قرز (14) ما لم يؤدي إلى يباس الساقية أو ثبوت عادة ولو لم يحصل اضرار لانه عند أن يحصل اللبس تمسح المزارع ويقسم الماء على قدرها قرز (15) ولا يؤدي إلى يباس الساقية (16) وان لم يقصد التملك كما في الاحياء (17) شئ من الادم اه‍ ولفظ ح

[ 379 ]

[ قيل (ح) (1) فإن لم ينقل فحق وعن صلى الله عليه وآله بالله والسيد (ح) والفقيه (ى) بل يملك بمجرد الاحراز (2) وإن لم ينقل (أو ما في حكمهما) وهو مواجل (3) الحصون (4) والبيوت فهذه ملك ذكره صلى الله عليه وآله بالله والفقيه (ى) لاجل العرف لانها قد صارت في حكم المنقول المحروز (5) (فتتبعه أحكام الملك) نحو وجوب ضمانه وصحة بيعه وشرائه وقطع سارقه ونحو ذلك ولا يجوز منه شرب ولا طهور إلا بإذن المالك قيل (ى) إلا أن يجري عرف فإن جرى جاز وعن المذاكرين لا عرف على يتيم ولا مسجد (6) (و) إذا تلف وهو مملوك وجب رد مثله إذ (هو مثلي في الاصح (7)) من الاقوال وهو قول محمد بن الحسن وقواه الفقيهان (ل ى) ولا يضر اختلافه (8) في العذوبة والملوحة والخفة والثقل وقال الناصر و (م) بالله وأبو (ح) أنه من القيميات وقال في الانتصار إن جرت عادة بكيله أو وزنه ضمن بمثله وإلا فقيمته هذا حكم ما أحرز ونقل أو أحرز ولم ينقل (9) (وما سوى ذلك فحق لمن سبق إليه) وهو قسمان أحدهما حق بلا خلاف وهو ماء الاودية والانهار التي في الغياض (10) إذا ساقها رجل إلى أرض أحياها أو رحا أو مدقة (11) الثاني ملك على حسب الخلاف وهو ماء الآبار والعيون المستخرجة فعند أبي (ط) وأبي (ع) ]


ولا فرق بين أن تكون الحياض من الادم أو بناء اه‍ زهرة (1) وذلك لعموم الخبر الناس سواء في ثلاث الا ما خصه الاجماع وهو ما نقل وأحرز وحجة ص بالله والسيد ح والفقيه ى انه محرز في ملك فأشبه ما نقل اه‍ وكما قيل في الصيد إذا وقع في الشبكة (2) قوي وهو يفهم من قوله أو ما في حكمهما (3) لا البئر وكذا برك المساجد قرز إذ وضعها للماء كوضع الشبكة للصيد فأما البئر التي في الدار فهي حق كما مر وذلك لان الماجل كالشبكة والبئر كالشجر النابت في الملك وهذا هو الفرق قيل ح وكذا الجرة إذا وضعت تحت الميزاب للماء المباح فهي في حكم المنقول المحزوز فيصير الماء فيها ملكا وان لم ينقل والوالد رحمه الله تعالى قرز عن مشايخه ان ماء الجرة في هذه الصورة كماء البئر المملوكة لا كمواجل الحصون قال وكذا المدوشن الذي يجعل في المباح للنحل فلا يملك واضعه ما وقع فيه لانه يمكن خروج النحل منه بخلاف وقوع الصيد بالشبكة أو توحله في أرض لا يمكنه الخروج منها ويمكن أن يفرق بين الماء في الجرة ومسألة النحل إذ لا يخرج الماء الا بفعل فاعل بخلاف النحل اه‍ ح لي (4) الممنوعة قرز (5) وقيل ح انه حق لا يملك ولعله مبني على الخلاف فيما أحرز من دون نقل (6) الا ما جرى به التسامح والمختار انه يجري عليهم كما يجري لهم قرز (7) والماء جنس واحد يتنوع فيما بينه فالمطر نوع والبرد نوع والثلج نوع والآبار نوع والبحار نوع والغيول نوع وصفته العذوبة والملوحة والخفة والثقل ويصح قرضه ويحرم بيعه متفاضلا ويجب رد مثله في النوع وفي الصفة (8) أي لا يخرجه عن كونه مثليا وأما الرد فيجب رد مثله قرز (9) كمواجل الحصون (10) الغياض جمع غيضة وهو الاجمة والاجمة محركة الشجر الملتف والاجم بناء مربع مستطيل اه‍ قاموس (11) مدقة القصار

[ 380 ]

[ للمذهب أنه حق (1) وهو قول أبي (ح) وصلى الله عليه وآله وبعض (أصش) وأخير قولي (م) بالله وعند بعض (أصش) و (م) بالله قديما أنه ملك * نعم وللآخذ (2) من هذين القسمين أن يأخذ (قدر كفايته (3) ويكون أولى به والزائد (4) على أصل الاباحة (ولو) كان (مستخرجا من ملك في الاصح (5) لكن) إذا كان في ملك كالبئر في الدار أوفي الارض المملوكة لم يجز دخوله و (يأثم الداخل (6) إلا بإذن) من المالك أو ما في حكم الاذن من جري عرف أو ظن رضاء (7) (و) يأثم أيضا (الآخذ (8) من هذا الماء (على وجه يضر) صاحب الحق (9) لا على وجه لا يضر فلا ]


(1) وذلك لانه قد تعارض في ملكه العموم الذي هو قوله صلى الله عليه وآله الناس شركة في ثلاث والقياس على الصيد الواقع في الحفيرة أو الشبكة فقال جماعة يخصص العموم بالقياس كما تقرر في علم الاصول فيكون ذلك الماء مملوكا وقال الجمهور بل يرفض القياس لمصادمة النص وليس من تقديم العموم على القياس وتحقيقة أن الشركة في الماء التي قصدها الشارع في الحديث إما أن يكون قبل وجود سبب ملكه وهو لا يصلح مقصودا له لان ذلك معلوم من العقل وإنما تعث لتعريف الاحكام الشرعية أو بعد وجود السبب وتأثيره في الملك فذلك لا يصح للاجماع على أنه لا شركة بعد الملك لانه خلاف مقتضى الملك فلم يبق الا أن يريد بعد وجود السبب فيكون الشارع معروفا لنا أن السبب وان وجد لا يوجب الملك لكن خرج ما إذا بعد كان النقل والاحراز بالاجماع فبقي حيث كان بالاحراز فقط إذ لو أخرجناه لبقي النص غير معمول به أصلا اه‍ معيار نجرى (2) يعني صاحب الحق (3) وأما المواجل التي في الطرقات للشرب هل يجوز الوضوء فيها قيل أن جرى عرف بذلك جاز وان لم يجر عرف بذلك فان أخذ الماء وتوضأ خارج الماجل جاز لان الماء حق يستثنى منه الشرب والوضوء وان توضأ في الماجل لم يجز الفعل وهل يجزي الوضوء أم لا يجزي الخلاف كلو توضأ في دار بغير أذن مولاها لا يجزي عند الفقيه ح والفقيه ل وعند الفقيه ف يجزئ ويأثم اه‍ من حاشية الزهور لزرعه وشجره ومواشيه ونفسه (4) لعله في القسم الاول الثاني فحق جميعه ومثل معناه في البيان (5) لعله يشير إلى خلاف م بالله المتقدم والله أعلم وأنما لم يقدر في حال لكثرته لقوله صلى الله عليه وآله ولما بقي من الدنيا أشبه مما مضى من الماء بالماء فشبه ماضيها بباقيها في سرعة النفاد اه‍ ح فتح (6) يعني الملك لا الحق ما لم يضر والذي في التحجر المنع الا باذن ولا يجوز الدخول في أرض الغير مع كراهة صاحبها ولو لم يضر قرز وقال ض زيد وأبو جعفر والامام ي يجوز إذا كان لا يضر اه‍ كب (7) في الدار لافي الارض ما لم يظن الكراهة في الصلاة قرز (8) في غير شرب وطهور (9) ما لم يكن للشرب () والطهور يعني فلا اثم اه‍ ن أما مع الاستغراق فلا يجوز لانه يؤدي إلى اضرار صاحب الحق وحقه متقدم اه‍ زهور بل ولو استغرق لان المستثنى مقدم على المستثنى منه اه‍ ان () من غير فرق في الشرب بين الآدميين والبهائم وفي التطهير بين الابدان والثياب اه‍ ن لفظا () على وجه لا يستعمل ملك الغير قرز اعلم ان الفرق بين الملك والحق انه لا يجوز

[ 381 ]

[ إثم ولا ضمان في الوجهين (1) جميعا ولو أحيى محيي على فضلته (2) لم يكن له صرف الفضلة عنه إلا على وجه يعود إليه ولا يضر (باب القسمة) إعلم أن القسمة هي إفراز الحقوق (3) وتعديل الانصباء (4) والاصل فيها من الكتاب قوله تعالى لها شرب ولكم شرب يوم معلوم (5) ومن السنة ما روي عنه صلى الله عليه وآله وسلم أنه قسم غنائم (6) خيبر وبدر وحنين (7) وكان لعلي (عليلم) قسام يعرف بعبد الله بن يحيى (8) والاجماع ظاهر على الجملة (فصل) في ذكر شروط القسمة إعلم أن للقسمة شروطا سبعة فخمسة تعتبر في صحتها وإثنان يعتبران في إجبار من امتنع فالذي (يشرط في الصحة (9) لها (حضور (10) المالكين) (11) المشتركين (أو) حضور (نائبهم (12) فنائب الغائب (13) والمتمرد والصبي قائم مقامهم (أو) وقوع (إجازتهم (14) فإن لم يكن كذلك فللغائب والصبي ]


استعمال ملك الغير الا باذن شرعي بخلاف الحق فيجوز للغير استعماله ولو كره صاحبه ما لم يضر به في نفعه بذلك الحق سواء كان الحق ماء أو مستطرقا أو متحجرا أو فناء أو نحو ذلك اه‍ لمع وقيل هذا خاص في الماء والكلا قلت وينبغي أن يقال في تحقيق المذهب وان أبته ظواهر من اطلاقهم في بعض المواضع أن ما تعلق به حق للغير كأرض متحجرة أو شجر مقصود بالتحجر أو اصباب ماء أو محتطب أو مرعى أو ماء فانه لا يجوز للغير تناوله ولا تملكه لو فعل الا برضاء ذي الحق سواء كان على وجه يضر أولا وأما قولهم من أخذ ماء من البئر ونحوها مما هو مملوك للغير ان الاخذ يملك الماء ويأثم بالدخول مع عدم ظن الرضاء فانما ذلك في المباح منه وذلك هو الزائد على قدر كفاية ذي الحق لان حقه في ذلك القدر لا غيره اه‍ مقصد حسن من الاجارة (1) حيث يضر وحيث لا يضر ولا يرد مع البقاء في الوجهين جميعا (2) وهذا يصلح تفسير لقوله ولذي الصبابة اه‍ مفتي (3) في المثلي يعني بفرز لكل وارث إلى جانب وتعديل الانصباء هو كيل ما يكال ووزن ما يوزن وعد ما يعد وذرع ما يذرع وتقويم ما يقوم اه‍ خالدي وفي الهداية هي افراز الحقوق في المثليات وتعديل الانصباء في القيميات (4) في القيمي (5) وقيل الاولى في الاحتجاج وإذا حضر القسمة أولوا القربى (6) من ثمانية عشر سهما (7) وبني المصطلق وكانت السبايا ألف سبية وأما الانعام فلا يعرف قدرها الا الله سبحانه وتعالى والله أعلم بالصواب (8) الانصاري يقسم بين المسلمين إذا تشاجروا (9) الصحيح ان هذه السبعة للاجبار والنفوذ وانما يعتبر في صحتها ما سيأتي في قوله ولا يقسم الفرع دون الاصل والنابت دون المنبت قرز (10) بل هو شرط في نفوذ القسمة (11) جائزي التصرف قرز (12) وحيث تصح القسمة وفي الورثة حمل هل يفتقر إلى نائب عن الحمل من ولي أو وصي الاظهر ذلك بل هو من باب الاولى ولا يقال هذه نيابة عن من لم يتحقق وجوده لان الظاهر صحة الحمل حتى يتبين عدمه اه‍ ح لي لفظا (13) بريد أو خشية فساد والاقل اه‍ ن معنى (14) أو نائبهم اه‍ هداية وأما حكم المفقود فظاهر

[ 382 ]

[ نقضها (1) (إلا في المكيل (2) والموزون) فيجوز لكل واحد أن يأخذ نصيبه وإن لم يحضر شريكه (3) لان قسمتها افراز (4) (و) * الشرط الثاني (تقويم المختلف (5) كالقيميات من الاراضي وغيرها فإنه لا يصح قسمتها مذارعة بل لا بد من التقويم (6) (وتقدير المستوي (7) بالكيل أو الوزن أو الذرع كل شئ بما يليق به فإن فعلوا من دون ذلك لم يصح (و) الشرط الثالث (مصير (8) النصيب (9) إلى المالك أو) إلى (المنصوب الامين (10) فلو سلموا نصيب الغائب أو ]


كلام أهل المذهب انه يحفظ بنظر الحاكم حتى يتحقق موته ثم يقسم بين الورثة قرز وإذا مات المجيز قبل قبول الاجازة بطلت القسمة كما في البيع الموقوف اه‍ ن (1) بل ولهم لان العقد الموقوف لكل واحد نقضه (2) والمذروع والمعدود المستوي وطاهر الاز خلافه قرز () ولان الاغراض تختلف () هنا ويوافق الاز في قوله وفي المستوي افراز والمختار في الارض المستوية ما هنا وهو اختيار الفقيه س وهو المختار قرز وهذا خاص في المكيل والموزون دون الاراضي وان استوت أجزاءها اه‍ بهران (3) مع اتفاق المذهب (4) بل العلة كون الغرض لا يختلف في ذلك بخلاف الارض المستوية ونحوها فالاغراض تختلف (5) وهذا الشرط ذكره الفقيه س في التذكرة قيل ف وفي جعله شرطا نظر لانهم قد قالوا إذا وقع الغبن الفاحش لم تنقض القسمة إذا لم يكون فيهم صغير أو غائب ولا يقوم مع الغبن الفاحش وقالوا إذا قسم المكيل جزافا صحت على قولنا افراز وترك الكيل كترك التقويم اه‍ زهور جعله الفقيه س شرطا لصحة القسمة قيل ف والاولى أنه شرط للاجبار عليها لا لصحتها فإذا تراضوا بها من غير تقويم صحت وهو القوي ولعل مراد الفقيه س أنه شرط للصحة حيث القسمة بالحكم اه‍ كب (6) الا مع التراضي (7) للاجبار (8) فاما حيث وقعت القسمة بحضورهم الجميع وحصل التراضي أو القرعة أو تعيين الحاكم ثم تلف نصيب أحد الشركاء قبل أن يقبضه حيث كان المقتسم غائبا عنهم فهل يأتي وفاق أنه يتلف من مال من خرج بالقسمة نصيبا له ولا يشترط أن يقال إذا تلف قبل ان يقبضه بطلت القسمة وشاركهم فيما صار إليهم أم يفرق بين أن تمضي مدة يمكن فيها أن يقبضه وعدم ذلك اه‍ ح لي لو قيل لا يبعد أن يدخل في عموم قوله ومصير النصيب إلى المالك إذ مجرد القسمة بالتراضي لا تبطل حقه في الباقي بعد تلف نصيبه لم يبعد اللهم الا أن يكون تلفه بسبب تراخيه عن قبضه فمحل نظر اه‍ إملاء شامي لكن يقال لا يخلو أما أن يتلف الباقي أو لا يتلف إن تلف قبل أن يصير إلى مالكه فهما شريكان فيما في يده وأما إذا تلف ما في يد الآخر كان الباقي للشريك () ولا فرق بين أن يتلف بجناية أو تفريط أو لا وسواء كان قبل قبض الشريك حصته من الباقي أم لا وأما إذا تلف في يده وكان تلفه لا بجناية ولا تفريط وتلف الباقي أيضا قبل أن يصير إلى مالكه فلا ضمان على الاخذ لان الشرع أذن له بأخذ حصته وأن تلف الذي أخذه بجناية أو تفريط فانه يضمن لهم قدر حصتهم من الذي أخذ قرز () الغائب قرز (9) للنفوذ (10) أو الوكيل مطلقا قرز إذا كان منصوب الامام أو الحاكم فاما منصوب المالك فلا تعتبر فيه الامانة

[ 383 ]

[ الصغير إلى من يستهلكه أو أهملوه (1) لم يصح (2) قيل (ل مد) فلو أخذ الشريك حصته من المكيل والموزون في غيبة شريكه جاز ويكون مشروطا بأن يصل شريكه (3) إلى نصيبه (4) وعن أبي مضر والفقيه (ح) ليس ذلك مشروطا هاهنا (و) الشرط الرابع (استيفاء المرافق (5) على وجه لا يضر (6) أي الشريكين حسب الامكان) فلو اقتسما دارا على وجه لا يكون لاحدهما طريق أو لا يكون له مسيل ما في نصيبه فالقسمة لا تصح (7) ويجب أن تعاد إلا أن يقع التراضي بينهما بذلك (8) فلو اقتسما أرضا فيها بئر (9) فجاءت في نصيب الآخر ترك لها طريقا على وجه لا يضر ما هي فيه فإنه ضر أعيدت كما لو بقيت مشتركة (10) (و) الشرط الخامس (ألا تتناول (11) القسمة (تركة) رجل ماله (مستغرق بالدين) فإن وقعت كانت موقوفة على الايفاء (12) أو الابراء (13) كالبيع وهذا بناء على أن الوارث ليس بخليفة (و) أما اللذان يعتبران (في الاجبار) للممتنع من القسمة فشرطان أحدهما (توفية النصيب من الجنس) المقسوم فلا يعطي في توفية نصيبه من الارض دراهم بل يوفى من الارض وكذلك ما أشبهه (إلا في) ما كان الطريق إلى قسمته (المهاياة (14) كالثوب والحيوان ]


(1) حتى تلف كالمبيع إذا تلف قبل التسليم اه‍ ان والقياس أنها تلحقها الاجازة وتستحق القيمة على المتلف (2) بل يقاسمهم فيما تحت أيديهم (3) ما لم يقسمه الحاكم () فان كان هو القسام فهو قائم مقامه فلا يشترط مصيره إليه () أو بأمره من غير فرق بين ما قسمته افراز وغيره اه‍ عامر وقرز (4) وتكفي التخلية مع الحضور قرز هذا فيما قسمته بيع لا افراز فان تلف كانا شريكين في المقبوض مطلقا فان تلف المقبوض لم يشارك القابض في الباقي اه‍ هبل قرز (5) للاجبار (6) وتحصيل ذلك كله ان شرطوا لها طريقا صحت القسمة ولو ضرت الطريق وان شرطوا عدمها صحت أيضا لكن يأتي الخلاف هل يصح الرجوع في القسمة لاجل الضرر ام لا وان سكتوا عن طريقها فواجبة لكن ان كانت لا تضر ما حولها صحت القسمة وان كانت تضر أعيدت القسمة على وجه لا مضرة فيه وقد أشار إلى هذا جميعه في البيان (7) مع عدم المراضاة (8) وتغيره ما في القسمة ولا تعذر والا فكبيع الآبق وقيل فان تراضيا على ذلك لم يكن للراضي النقض ولا يثبت الطريق هنا للضرورة لانه أسقط حقه (9) يعني ملك لاحدهما ولم تكن مشتركة بينهما أو كانت مشتركة بينهما وجاءت بالقسمة لغير من هي في نصيبه اه‍ غيث (10) يعني البئر (11) للنفوذ اه‍ ح فتح (12) للدين (13) ويصح من الورثة ابطالها (14) وللشريك البيع وان نقصت قيمة حصة شريكه بأن يبيع من ظالم أو غيره ممن يكره شريكه نص عليه م بالله وللانسان أن يسافر في نوبته إلى حيث شاء ويحمل ما شاء مما جرت به العادة ان مثل هذا الحيوان يحمله مثال ذلك أن تكون المهاياة شهرا شهرا فلاحد الشريكين في شهره إذا كان من أهل اليمن أن يسافر بالحيوان إلى مكة وان انتهى الشهر فعليه تفريغ ظهره من الحمل حتى يأتي

[ 384 ]

[ ونحوهما مما لا يمكن توفية النصيب من جنسه فيجبر الممتنع من توفيته من غير الجنس (و) الشرط الثاني من شرطي الاجبار (إلا) تقسم قسمة (تتبعها قسمة (1) يعني أنه لا يجبر الممتنع على قسمة تتبعها قسمة (2) كنصف وثلث وسدس فإذا قسمت أسداسا (3) أجبر الممتنع لانها لا تتبعها قسمة في ذلك فإن قسمها نصفين لم يجبر رب الثلث والسدس (4) لانه يتبع نصيبهما قسمة فيما بينهما وكذلك ما أشبه ذلك (إلا) أن تقع (بالمراضاة) بذلك جاز (فيهما (5) أي في توفية النصيب من غير الجنس وفي قسمة تتبعها قسمة فإن ذلك يصح مع التراضي (6) (فصل) (وهي في المختلف (7) كالبيع) فتوافقه (في) أربعة أشياء وتخالفه في سبعة أما الاربعة التي توافقه فيها فالاول أن لكل واحد من المقتسمين (الرد) ]


صاحبه للحيوان ولا يجب رده على المسافر اه‍ ديباج وقيل يجب الرد على المستأجر ويجب إلى موضع الابتداء اه‍ مفتي كثوبين أو حيوانين أو سيفين أو نحوهما مما كان بينهما الفاضل إذ فيه زيادة دراهم ففي هذا ضرورة فيجبر الممتنع قيل ع إذا كانت الدراهم من التركة فقط وهو الظاهر إذ هو بيع وهو لا يجبر على بيع ملكه وقيل الفقيه س ولو من غير التركة () اه‍ ح فتح وكلام الاز والاثمار محتمل للقولين بل هو أقرب إلى قول الفقيه ع وابل حيث لم يمكن ما يوفي منها قرز في ذكر المهاياة إيهام غير المقصود فلو قال مكان المهاياة الا لضرورة لكان أوضح اه‍ تكميل (1) الا في صورة واحدة وذلك نحو أن يموت رجل عن ولدين ولم يقتسما المال أو نحو ذلك ثم يموت أحد الولدين ويخلف ولدين أو أكثر فان المال يقسم نصفين ثم كل فريق يقسم حصته على وجه لا يتبع قسمتهم قسمة اه‍ عامر في القيمي لا في المثلي قرز فتجوز ولو تتبعها قسمة اه‍ هبل قال في البيان نحو أن تكون الشركاء ثلاثة وأنصباؤهم نصف وثلث وسدس فيقتسمونه أسداسا لا أثلاثا ولا أن يرضا اللذان جمع نصيبهما بذلك جاز فلو كانت لواحد نصفها ولعشرة نصفها فالواجب انها تقسم على عشرين جزء (2) يعني نحو أن يكونوا ثلاثة شركاء وأنصباؤهم نصف وثلث وسدس فيقتسمون أسداسا للاول ثلاثة اسداس وللثاني سدسين وللثالث سدس (3) المقصود أن تكون القسمة على أقل الانصباء اه‍ صعيتري بلفظه (4) ولا صاحب النصف أيضا لان له في ذلك حقا بأن يأتي نصيبه أوسط أو تعجيل رقعته أو لا وهو ظاهر الاطلاق من المختصرات وغيرها اه‍ ح فتح (5) صوابه فيها ليعود إلى أول الباب وهو الاولى (6) ولهم الرجوع قبل نفوذ القسمة ولفظ حاشية ولهم الرجوع قبل الانبرام والانبرام تعيين الحاكم أو السهم قرز (7) فرع فلو قسم بين ورثته على سبيل التعيين والقسمة ليصير لكل وارث منهم قدر حصته فانه يصح إذا أقبلوا ذلك والقبول الرضاء والقبول منهم كالاجازة فيكون لهم الرجوع في الحياة فقط اه‍ معنى قرز فان قبل بعضهم ورد بعضهم بطلت الوصية بالتعيين فيقتسمون مسألة وإذا قسم ماء البئر أو العين أو الماجل فعلى قولنا انه حق لا يصح قسمتة نص في التذكرة على قسمة المساقي مع انها من الحقوق ثم ان القسمة ليست كالبيع

[ 385 ]

[ لنصيبه (بالخيارات (1) خيار الرؤية (2) والشرط والعيب (و) الثاني أن لكل واحد منهم إذا استحق نصيبه (الرجوع) على شركائه (بالمستحق (3) بمعنى أنه يصير شريكا لهم فيما تحت أيديهم بقدر حصته * (و) الثالث (لحوق الاجازة (4) فتصح موقوفة كالبيع * (و) الرابع (تحريم مقتضي الربا (5) فلو اقتسما فضة جيدة وردية لم يجز تفضيل الردية بل يقسم على ]


من كل وجه قرز وكذا يلزم قسمة الوقف قرز (1) والاقالة يعني انها فسخ لا أنها تتبعها أحكام الاقالة وكذا سائر الخيارات قرز (2) شكل عليه ووجهه انه يؤدي إلى التسلسل كالمهر غير المعين (3) ولو بالشفعة قرز بالبينة والحكم لا باقراره أو نكوله أو رده اليمين كما تقدم في البيع قرز قيل ف () ومن أحكامها انه لا يرجع بما غرم على شركائه عند الاستحقاق وكذا ذكره في تعليق الزيادات على أصل الهدوية بعد أن أورده سؤالا وأجاب عنه بخلاف المشتري فيرجع على البائع والوجه أنه لم يجبر على البيع لو امتنع بخلاف القسمة فانه لو امتنع أجبر وقيل بل يرجع ان كانت القسمة بالتراضي كما في الشفعة قرز الذي تقدم في شرح قوله أو التسليم والقول باللفظ فهو كالمبيع إلى آخره () عدم التراضي (4) في القسمة الصحيحة ويخير لغبن فاحش جهلة قبلها ولحقت الاجازة ما ليس بعقد وقيل يشبه العقد في الحصة التي صارت من نصيب شريكه (5) حيث قصدوا التفاضل واما لو لم يقصدوا التفاضل صحت جزافا وقيل يحرم وان لم يقصدوا وهل يدخل في قوله وتحريم مقتضي الربا اعتبار التقابض في المجلس في الجنسين كذهب وفضة ونحو البر والشعير اه‍ ح لي قيل لا يشترط اه‍ نجري الذي في المعيار للنجري أنه لا يشترط التقابض قبل التفرق قرز قوله في الازهار ولا بين العبد وربه يؤخذ من هذا أن المعاطاة يدخلها الربى ويؤخذ أيضا ما تقدم في الزكاة في قولهم ويجوز أخراج الجيد عن الردئ ما لم يقتض الربا ومن قولهم هنا في القسمة وتحريم مقتضى الربا ومن غالبا في الرهن المحترز عنها من مسألة الاكليل ومن قولهم في الرهن أيضا وتساقط الدين الا لمانع ومن مسألة القماقم المشهورة المتقدم ذكرها في خيار العيب حيث تدخل الحلية قهرا في ملك صاحب القمقم ويأخذها بقيمتها مصنوعة ما لم يقتض الربا وانما حرم مقتضى الربا في هذه الصور وإن لم يكن بيعا لئلا يؤدي إلى حل ما منع الله الربا لاجله وهي الزيادة التي حرم الله الربا لاجلها دفعا للمفسدة المؤدية إلى التهور في أكل أموال الناس بالباطل فان قال القائل لا معنى للاخذ من هذه الصورة لان المعاطاة لا تملك بخلاف هذه الصور فانها مملكة فأشبهت البيع يقال لا نسلم ذلك لانا قد قلنا ولا بين العبد المأذون وسيده مع أن ذلك ليس يقتضي التملك انما هو استفداء لملكه بملكه لذا جعل الخيار للسيد في تسليم رقبة العبد وما في يده فإذا كان ذلك محرم في المعاطاة في ملكه فبالاولى والاحرى في المعاطاة التي من غير مع أنه لو قيل بصحة الاعتداد بخلاف الدواري والشامي لقبلها فائدة الخلاف في دخول الربا المعاطاة أو عدم الدخول لان من قال أنها مملكة لم يقل بجواز طيب الزيادة لاخذها بل ليس له الا رأس ماله لا يظلم ولا يظلم ومن قال أنها لا تفيد التمليك لم يقل أيضا انها تطيب الزيادة لانه اللازم عنده في المعاطاة قيمة القيمي ومثل *

[ 386 ]

[ السواء وإلا كان ربا * وأما السابعة التي تفارق البيع فيها * فالاول أنه يجبر الممتنع عن القسمة * الثاني أن الشفعة تثبت في البيع (1) لا في القسمة (2) * الثالث أنه يتولى طرفي القسمة واحد * الرابع أنها لا تحتاج إلى لفظين بل يملك كل واحد نصيبه بالتراضي أو السهم (3) أو تعيين الحاكم (4) الخامس أن الحقوق في القسمة تعلق بالموكل * السادس أن الحقوق لا تدخل (5) في القسمة تبعا * السابع أنه لا يحنث إن حلف لا باع فقاسم (6) (و) هي (في المستوي (7) افراز) هذا مذهبنا وهو تخريج أبي العباس وأبي طالب ومثله عن أبي (ح) فلا يوافق البيع في الاحكام ]


المثلي فالزيادة لا للآخذ بل هي باقية للدافع ولعل فائدة الخلاف في الاثم وعدمه في جواز التصرف بالمأخوذ وان كان مضمونا عليها فمن قال لا يدخلها الربا يقول لا يأثم بقصده لانه غير مؤثر حيث لم يكن اللازم الا القيمة ويجوز له التصرف لانه مأذون له به وليس منهي عنه شرعا لكن هذا مسلم لو فرض اجتهاد الدوارى والشامي رحمهما الله تعالى وكان ذلك نصا لهما لكن اجتهادهما ليس بمسلم وليس نصا لهما بل تخريج لا حكم له مع التخريج المذكور من المواضع المذكورة آنفا والتخريج من تلك المواضع أقوى لان التخريج المأخوذ من نصوص كثيرة أقوى من التخريج من نص واحد وإذا تعارض التخريجان رجح الاقوى منهما هذا ما ظهر والله أعلم قال في الام اه‍ من املاء سيدنا وشيخنا العلامة فخر الاسلام والدين عبد الله بن الحسين دلامة رحمه الله تعالى حرر في شهر الحجة الحرام سنة (1275 (1) قال في البحر ما لفظه وإذا تمالك المقتسمان قبل القرعة كان بيعا () فتصح الشفعة وأما بعد القرعة فلغوا ومثله في الغيث والاثمار لكن لا شفعة لغير المتقاسمين للخلطة الا لخليط والشراء تشفع على ما مر ولعل الوجه أنه حالة الشراء وهو شفيع () وقيل ولو تمالكا على الاصح اه‍ شماع (2) اجماعا اه‍ بحر (3) إذا تراضوا به والا فهو غير واجب عندنا وح وقال ش بل يجب وقال الامام ي أنه لا يوجب الملك وانما وضع لتطيب النفوس اه‍ كب لفظا (4) أو مأموره قرز وإذا تقاسما قسمة فاسدة وقد عمر أحدهما أو غرس كان للحاكم أن يعين حصته فيما قد عمره أو غرسه وكذا إذا كان لاحدهما ملك عنده فللحاكم تعيين حصته إلى حيث ملكه اه‍ ذويد وقواه عامر قرز وقد عرض على مولانا ص بالله القاسم ابن محمد عليلم فاقره وقرره الشامي وسيدنا سعيد الهبل ولو كرها وتعيين الحاكم للضرورة أو الصلاح كان يعين لاحدهم ما قد عمر أو فرس فيه أو ما اتصل بملكه الاصلي ذكره بعض أهل المذهب وقواه القسم بن محمد وولده المتوكل اه‍ ديباج وهذا إذا لم تختلف الاغراض من غير نظر إلى عمله هذا اه‍ عامر (5) الا لعرف أو ذكر قرز (6) الا لعرف قرز والشروط الفاسدة لا تفسدها وانها تصح في الوقف وتصح في الثمار قبل بدو اصلاحها بالتراضي أو مراضاة الكل أو تعيين الحاكم اه‍ ن وانه يصح التفريق بين ذوي الارحام المحارم فيها ويصح في المجهول مع التراضي ويصح البيع قبل القبض من المقتسمين وانها لا تحتاج إلى استبراء أي للقسمة ولا تجب الاضافة اه‍ كب وقرز وأما من صارت الامة حصة له استبراها للوطئ أو نحوه من يوم ملكها بالقسمة اه‍ حاشية سحولي من باب الاستبراء قرز (7) في

[ 387 ]

[ الاربعة المتقدمة (1) وقال (م) بالله بل هي بمعنى البيع في المختلف والمستوي ومثله عن (ش) وقال الهادي (عليلم) والقاسم أنها إفراز في الكل قال في حواشي الافادة أما ما لا يقسم بعضه في بعض (2) فقسمته بمعنى البيع إجماعا فمن جعلها افرازا أجاز للشريك أخذ نصيبه في غير محضر شريكه قال أبو مضر غير مشروط بأن يصل الشريك إلى نصيبه وقيل (ل) بل مشروط ولا يحتاج قرعة قيل (س) إلا في الارض (3) فيحتاج إلى القرعة اتفاقا ويجوز جزافا (4) والمكيل موزونا وعكسه ووقفه (5) وقسمته والتفاضل (6) في الجنس وترك التقابض فيه (7) وعلى قول (م) عكس ذلك (فصل) في وجوب القسمة (8) وكيفيتها (و) اعلم أن القسمة إذا كانت تدخل الضرر على المقتسمين (يجابون) إليها (إن عم ضرها) جميع المقتسمين فيما اقتسموه نحو أن يكون المقسوم بيتا صغيرا لا ينتفع واحد منهم بنصيبه فإن الحاكم لا يقسمه بينهم (9) إذا طلبوا ذلك (10) فإن تراضوا على إدخال الضرر على أنفسهم لم يمنعوا منه فلو كره بعضهم بعد ذلك وأراد النقض فقال بعض المذاكرين له ذلك لان الحق يتجدد (11) (و) الصحيح أنه (لا) يثبت (رجوع) لاحدهم (إن فعلوا) ذلك طائعين أشار إليه في الشرح (12) (فإن عم نفعها) جميع المقتسمين (13) (أو) انتفع البعض وتضرر البعض و (طلبها المنتفع (14) ]


المكيل والموزون فقط اه‍ تذكرة قرز جنسا ونوعا وصفة قرز (1) الا في الرجوع بالمستحق ذكره في التقرير (2) أي وبعض الورثة (3) لان الاغراض تختلف وتتفاوت قرز اما في الارض فلا بد من الحضور قرز (4) مع التراضي قرز (5) وعلى القول أنها بيع لا يجوز قلنا هذا على قول ط وأما على المختار فانه يصح الوقف مطلقا ولو مشاعا كما سيأتي يعني يجوز لاحدهم وقف حصته مشاعا (6) ولو قصدوا المفاضلة وقيل ما لم يقصدوا (7) أي في المستوي وكذا في المختلف على ظاهر الكتاب قرز (8) إذا طلبها أحدهم (9) بغير المهاياة (10) أي أحدهم ليتم الكلام الآخر فان تراضوا قرز كما لا يجاب الانسان إلى اتلاف ماله اه‍ بحر وتذكرة (11) كما لو وهبت الزوجة نوبتها (12) كالشفعة إذا أبطلها أحدهم لم يكن له الرجوع (13) قيل ع فيما كان ينتفع به قبل القسمة في المقسوم ورواه ض عبد الله الدواري للمذهب وقال بل الصحيح أذا نفع وقواه الهاجري اه‍ ذويد ولقائل أن يقول لا وجه لما ذكرنا بل الاولى تبقية كلام أهل المذهب على ظاهره والا لزم وجوب القسمة فيما قد نصوا على امتناع قسمته كالحمام والثوب والسيف وغير ذلك إذ ما من شئ الا وهو يمكن الانتفاع به وذلك لا يقول به أحد لما فيه من الاضرار بالشركاء اه‍ بهران (14) ولو ضر بالآخر كاستيفاء الدين لانه لا حق لمن يضره اه‍ معيار وفي المقنع عن زيدية الكوفة عكس ذلك وهو إذا طلبها غير المنتفع اجيبوا وهذا هو الموافق للاصول لانه لا يجوز التوصل إلى النفع بنفس الضرر للغير اه‍ ح فتح معنى ولو بضمها إلى ملكه وقد مر خلاف

[ 388 ]

[ أجيبوا) إلى ذلك فان طلبها الذي تضره (1) لم يجب إلى ذلك (ويكفي قسام (2)) في افراز الانصباء (وعدلان (3) في التقويم (4) ذكره في الحفيظ وقال في الانتصار إن قسم الحاكم كفى وإن قسم غيره وكان المقسوم لا يفتقر إلى التقويم (5) كفى واحد بالاجماع وإن كان يفتقر إلى التقويم فقال الشافعي لا بد من العدد قال مولانا (عليلم) وهو المذهب (والاجرة على) قدر (الحصص (6) لا على عدد الرؤوس ذكره أبو (ع) على أصل يحيى وهو قول (ف) ومحمد و (ش) واختاره في الانتصار وقال أبو (ط) وأبو (ح) تكون الاجرة على عدد الرؤوس (7) وهذا الخلاف إنما هو في الممسوحات فأما المكيل والموزون ونحوهما فعلى قدر الانصباء اتفاقا (ويهايا ما تضره القسمة) وذلك نحو الحيوان الواحد والسيف والفص والحانوت الصغير والحمام فإن هذه الاشياء ونحوها تقسم بالمهاياة كم ما تراضوا عليه (8) فإن تشاجروا علموا برأي الحاكم ويعمل الحاكم على حسب ما يراه فالثوب (9) يوما فيوما والثور إلى الثلاثة ]


للفقيه ح (1) لانه طلب ما هو سفه وتبذير خلاف ح اه‍ ن فقال بل يجاب ويجبر الممتنع (2) ويقبل قوله في التعيين حال القسمة لا بعد كالحاكم بعد العزل عدل اه‍ فتح عارف لان القسمة مبناها على التعديل وازالة الحيف عن الشركاء فلذلك اعتبرت العدالة فرع وإذا تراضيا بقسام وجعلنا قسمته لازمة كالحاكم فشرطه العدالة وان قلنا غير لازمة فشرطه التراضي اه‍ بحر لفظا (3) ويكفي أن يكون القسام أحد العدلين قرز وذلك لان التقويم اينما ورد لا يثبت الا بشهادة عدلين بصيرين اه‍ كب فان اختلفا عمل بالاقل حيث لم يوجد غيرهما فان وجد كمل قرز (4) ويجب أن يكون التقويم قبل التعديل قرز (5) فيما قسمته افراز (6) قياسا على الراعي ونفقة الشئ المشترك ولانه لا يؤمن أن تستغرق الاجرة نصيب صاحب الاقل اه‍ صعيتري وقياسا أيضا على المكيل واجرة القسام الذي يبعثه الامام أو الحاكم عند تشاجرهم من بيت المال ان كان والا فعليهم على قدر الحصص عند ع اه‍ تذكرة يعني في القسمة فلو طلبها بعضهم وامتنع البعض أو كان فيهم غائب أو صغير فينصب الحاكم بينهم قساما يقسم بينهم وكذا إذا تشاجروا في القسام قال الفقيه ع الا أن يعرف الحاكم ان تشاجرهم حيلة في سقوط الاجرة عليهم كان مخيرا بين أن ينصب عليهم ويجعل الاجرة عليهم أو يتركهم قرز (7) وقواه الفقيه ح اه‍ حجتهم ان صاحب السهم الدقيق هو الذي يحتاج إلى التدقيق (8) وهي واجبة عندنا وتسمى قسمة المنافع وقال ش لا تجوز الا بالمراضاة لانها تصير الحال مؤجلا والقرعة مشروعة في القسمة اجماعا وفي غيرها الخلاف (9) مسألة وإذا انتفع أحد الشريكين فيما يهايا ثم تلف عند أحدهما قبل استيفاء الآخر فله قيمة حصته من المنفعة التي استهلكها شريكه لا مثل تلك المنفعة إذ ليس بمثلي اه‍ بحر بلفظه قرز ويعمل بنظره في الاستعمال كأن يكون استعمال احدهما أعظم من الثاني فيجعل على حسب الاجرة فلو كان أحدهما عصارا والآخر أو كانت أجرة الثوب مع العصار في اليوم ثلاثة دراهم

[ 389 ]

[ أيام (1) وكذا الدابة (2) والحانوت التي تعطل بالليل وإلا فشهرا بشهر وفي الدار تقسم بالسنة (3) ويكون البادي من غير له الحاكم أو من خرجت قرعته أو بالتراضي وما كسب العبد (4) في نوبة أحدهما أو اتهب (5) أو أخذ ركازا (6) أو أرش جناية (7) منه أو عليه يشتركان في ذلك وكذا تجب عليهما نفقته ولو هو في نوبة أحدهما وأما أجرة الصناعة فلصاحب النوبة وحده (8) و (يحصص كل جنس في الاجناس (9) المختلفة نحو أن تكون دورا (10) وأراضي وطعاما ونحو ذلك فإنه يحصص كل جنس بين المقتسمين على حصصهم (و) إذا كان المقسوم جنسا واحدا نحو أن تكون دورا فقط أو أرضا أو نحو ذلك فإنه يقسم (بعض) ذلك ]


ومع العطار كل يوم درهم فيجعل للعطار ثلاثا وللعصار يوما اه‍ هامش اثمار وكذا يقاس في ركوب الدابة إذا كان أحدهما أثقل من الآخر وكذا إذا كان أحدهما يحرث بالدابة في أرض رخوة والآخر صلبة فان المهاياة تكون بينهما على قدر الاجرة (1) الا في أيام الصيف فيوما بيوم أو نحو ذلك اه‍ برهان (2) وإذا اضطر أحد الشريكين إلى بيع نصيبه لم يجبر أحد الشركاء أن يأخذه حيث لم ينفق على انفراده قرز (3) نصفين أو ثلاثا (4) الزائد على المعتاد باحياء أو صيد اه‍ برهان (5) جعل الهبة وما أخذه من الركاز ليس من الكسب وجعله في الرهن من الكسب في قوله لا كسبه فينظر () في ذلك لعله يقال المعمول عليه ما ذكره في الرهن ولم يدخل هنا لانه كسب غير معتاد فلم تناولته القسمة ويكون ما ذكره في الشرح عطف تفسيري والله أعلم وان كان ظاهر عباراتهم في غير هذين الموضعين يقتضي بأن الهبة غير الكسب اه‍ صعيتري () ذكر في الغيث في التنبيه الثالث أن هذا ليس من الكسب المعتاد فيبقى اطلاق الشرح على ظاهره فتأمل فهو الذي في الحاشية (6) فائدة إذا جنى الحيوان المشترك هل يكون على قدر الحصص لان حفظه يجب كذلك أو على عددهم سل (1) قيل ف يكون على سواء وهذا انما يلزم إذا فرط وا في حفظه فيكونون مفرطين الكل على سواء (2) وهذا في غير العبد المشترك فاما العبد المشترك إذا جنى فان جنايته تعلق برقبته فإذا التزموا أرشها كان الضمان على قدر حصصهم فيه اه‍ من حاشية على الزهور مما علق عن الفقيه ف (1) وسيأتي مثله في الجنايات في قوله وجناية المائل إلى غير المالك إلى ان قال حسب حصته اه‍ حشية في البيان (2) وهذا قبل المهاياة كما يأتي في الجنايات وأما هنا بعدها فعلى صاحب النوبة وحده قرز ولا يحسب عليه مدة اشتغاله بالركاز من النوبة قيل ذلك مع التراضي لان المنافع قيمية فلا تضمن الا بقيمتها (7) ويكون على صاحب النوبة في الدابة (8) يعني إذا كانت المناوبة لاجل الصناعة لا إذا كانت المناوبة لاجل الخدمة فلهم الجميع يعني الصنعة قرز (9) مسألة وإذا طلب من له سهام متفرقة لا تنفعه أن تجمع له في موضع واحد أجبروا عليه رعاية للمصلحة كقسمة الدار الواحدة اه‍ بحر ينظر ما وجه قوله في الاجناس مع لفظه كله (10) قال في الصعيتري وإذا تفاوتت الاغراض فذلك كالاجناس نحو أن تكون بعض الارض غروسا وبعضها زروعا أو بعضها غيلا

[ 390 ]

[ (في بعض في الجنس (1) الواحد ولا يحصص كل شئ منه فلو كان المقسوم دارا واحدة لم يقسم كل منزل فيها بل يجعل كل منزل مقابلا لمنزل بالتقويم (وان تعدد) المقسوم وإنما يفعل ذلك (للضرورة أو الصلاح) فالضرورة نحو أن تكون المنازل صغارا إذا قسم كل واحد منها لم ينتفع كل شخص (2) بنصيبه وأما الصلاح فنحو أن يكون نصيب كل واحد ينتفع به لكن إذا قسم بعضه في بعض كان نصيب كل واحد منهم أنفع له فإنه يقسم بعضه في بعض قال (عليلم) وقولنا وإن تعدد إشارة إلى الخلاف فقال أبو (ع) وأبو (ح) و (ش) لا يقسم بعضه في بعض بل تقسم كل دار وحدها (3) وكل أرض وحدها وقال (م) بالله وأبو (ط) وهو ظاهر كلام الهادي (عليلم) في المنتخب و (ف) ومحمد أنه يقسم بعضها في بعض للضرورة أو للصلاح ويجبر الحاكم من امتنع فلو احتال أحد الشركاء على أن لا يقسم لشريكه بالجمع بل يفرق عليه بأن باع نصيبه في كل أرض من شخص (4) فللشريك أن يطلب جميع نصيبه (5) ولو بطل البيع (وإذا اختلفت الانصباء في أرض (6) مقتسمة (أخرج الاسم على الجزء (7) ولم يكن له أن يخرج الجزء (8) على الاسم لانه لانه يؤدي إلى التفريق (9) أو التشاجر وسواء اختلفت الاجزاء أم اتفقت (10) (وإلا) تختلف الانصباء بل اتفقت (11) (فمخير) إن شاء ]


وبعضها سيلا وكذلك في القرب والبعد اه‍ عامر قرز (1) لفظ الاثمار ويقسم كل جنس بعضه ببعض وهو أولى (2) أو أحدهم (3) بين الجميع (4) غير الاول وان كان الاول فهو قائم مقامه (5) فيما يقسم بعضه في بعض وظاهر المذهب عدم الفرق حيث باع نصيبه في كل جنس إلى أشخاص قرز (6) الاولى في غير منقول وقرز (7) ويجعل في ذلك ست ورق ذكره ع فيكتب في ثلاث منها اسم صاحب النصف واثنين اسم صاحب الثلث وفي واحدة اسم صاحب السدس ويجتهد في التباسها ويبدئ من أحد الطرفين يضع عليه ورقة فان خرج اسم صاحب النصف أضيف إليه الجزء الثاني والثالث وان خرج فيها اسم صاحب الثلث أضيف إليه الجزء الثاني وان خرج اسم صاحب السدس كان له وتلغى بقية الرقاع اه‍ ن وانما جعل لصاحب النصف ثلاث ورق مسارعة وتعجيل لحقه ولان له حقا بان يأتي نصيبه وسطا وصاحب الثلث كذلك (8) وهذا مع إتصال أجزاء المال المقسوم وأما إذا كانت الاجزاء متفرقة فلا فرق بين أن يخرج الجزء على الاسم أو الاسم على الجزء قرز (9) أما التفريق فنحو أن يخرج لصاحب السدس رقعة ثم يوجد فيها الجزء الثاني أو الخامس ثم يخرج الجزء الاول والسادس لاحد الشركاء مع غيره وأما التشاجر فنحو أن يخرج لصاحب الثلث الجزء الثاني فيطلب أن يضم إليه الجزء الذي من جهته وشركائه من جهة أخرى وكذا إذا أخرج الجزء الثالث أو الرابع لصاحب النصف فربما يتشاجروا من أين تضم إليه (10) في القيمة اه‍ تذكرة (11) كثلاثة أخوة

[ 391 ]

[ أخرج الاسم على الجزء وإن شاء أخرج الجزء (1) على الاسم وسواء اتفقت الاجزاء أم اختلفت (ولا يدخل حق لم يذكر (2) فيبقى كما كان (3) فلو اقتسما أرضا بينهما نصفين وهي مختلفة الاجزاء فجاء ثلثاها بالمساحة (4) نصيبا وثلث نصيبا (5) وسكتا عن حقها من الماء لم يدخل في القسمة تبعا (6) بل يبقى نصفين بينهما (7) (ومنه البذر (8) والدفين (9) يعنى أن البذر الذي لم ينبت وقت القسمة والدفين من جملة الحقوق (10) فلو اقتسما أرضا مبذورة أو فيها دفين ولم يذكر البذر ولا الدفين بقيا (11) مشاعين وصحت القسمة واعلم أن قسمة الارض دون البذر إن كانت بالتراضي فلا إشكال في صحتها وإذا امتنع أحدهما هل للحاكم أن يجبره قيل (ع) يحتمل الوجهين قال (عليلم) والاقرب عندي أنه لا يجبره لانه بمنزلة إلزامه أخذ بعض حقه إذ قد صارت الارض والبذر بمنزلة الشئ الواحد (12) وإذا بقي البذر مشاعا (13) لم تصح قسمته (14) قبل نباته لانه مجهول (15) فإن كان قد خرج وكان حشيشا فقسمته على التراضي (16) جائزة (17) لانه ]


(1) وصورته () أن يعطي صاحب النصف ثلاث ورق وصاحب الثلث ورقتين وصاحب السدس ورقة ونحو ذلك وهو مكتوب في الورق الجزء الاول الجزء الثاني الخ اه‍ سماع () وهذا هو مفهوم قوله أخرج الاسم على الجزء (2) الا لعرف (3) وذلك لما كان تصح قسمة الحقوق المحضة () لم تدخل تبعا كالبيع وفي البيع لا يصح البيع للحقوق منفردا اه‍ معيار معنى () هذا هو المختار في صحة قسمة الحقوق المحضة بخلاف ما ذكره في البيان في مسألة الماء ولعله بناه على قول م بالله أن القسمة بيع أينما وقعت اه‍ املاء سيدنا حسن رحمه الله تعالى (4) لردأتها (5) لجودتها (6) قيل إلا أن يجري عرف بدخول الماء تبعا لزم ذلك اه‍ ح أثمار والعرف في كثير من الاماكن أن السيل أو الغيل يتبع المقسوم على قدر المساحة اه‍ ح بحر (7) الا لعرف ما لم يكن سقيها موجا فاما حيث كان سقيها موجا فانه يبقى بينهما كما كان قبلها اه‍ كب معنى وقرز (8) عبارة الفتح ولا بذر وثمر وزرع لم يدخل (9) أما الدفين فلا يسمى حقا بل ملكا (10) ليس من الحقوق بل البذر والدفين ملك قرز (11) وأما المدفن والبئر فيدخلان الا لعرف ان وقعت القسة مع العلم به اه‍ ح لي لفظا قال في التذكرة وان اتبعوا كل قسم ما فيه صح ولو مع الجهالة للبذر قرز لانه يجري مجرى الحقوق (12) لعله حيث قد فسد ولم يظهر اه‍ ن فان كان قد ظهر أجبر على قسمة الارض بل بالتراضي فقط قرز (13) ولفظ البيان فرع فان قسموا البذر وحده لم تصح الا مع العلم بتساويه لان قسمته حينئذ بيع ذكره في اللمع والتذكرة اه‍ لفظا يقال مع الاجبار لا مع التراضي فيصح ويكون جزافا ولو مع التفاضل اه‍ مفتي (14) الا بالتراضي اه‍ مفتي قرز (15) الا أن يكون قلة الحب معلوما في كل قسم ولم يفسد صح واجبر على المختار قرز (16) بشرط القطع أو البقاء والا فلا اه‍ ن والمختار الصحة لانه يبقى بالاجرة إلى حصاده كما يأتي قريبا (17) يعني صحيحة

[ 392 ]

[ مشاهد وإن امتنع عن القسمة أحد الشريكين لم يجبر فإن بلغ حالة الحصاد فقال (أصش) لا يجوز لانهم لا يصححون البيع في مسائل الاعتبار وأما عندنا فيجوز إذا كان التبن له قيمة (1) كمسائل الاعتبار وقلنا أن القسمة بيع وأما إذا قلنا أنها إفراز قيل لم يجز (2) لان الحب غير مشاهد قال (عليلم) ولعل هذه القسمة تكون بالتراضي دون الاجبار (3) (ولا يقسم الفرع (4) وهو أغصان الشجر كمسارع العنب (دون الاصل و) لا يقسم (النابت دون المنبت (5) والعكس) وهو أن يقسم الاصل دون الفرع والارض دون الشجر فهذا لا يصح (إلا) أن يقسم الفرع دون الاصل والنابت دون المنبت والعكس (بشرط القطع (6) فإنه يصح (وإن بقي) ولم يقطع قيل (ف) ويصح قسمة الثمن بعد صلاحه (7) دون الشجر كالزرع وأما قبل صلاحه فلعله كالزرع حشيشا (8) والله أعلم (أو) قسمت (الارض دون الزرع (9) ]


(1) لا فرق بين أن تكون له قيمة أم لا إذا يصح جزافا اه‍ صعيتري قرز وفيه نظر ووجهه انه مختلف (2) أي لم يجبر (3) الا أن يرى الحاكم صلاحا في قسمته لكون أحدهما يستنفق منها دون الآخر أو ليحفظ حصته من السرق ونحوه وشريكه بخلافه كان للحاكم أن يقسمه بينهما أو يستأجر على حفظه وتؤخذ الاجرة من نصيب المتمرد فيما يقابل حصته ونحو ذلك اه‍ عامر وظاهر الكتاب لا يجبر مطلقا قرز (4) للصحة (5) مسألة وإذا قسمت أرض على أن ما دخل من أغصان شجر كل واحد إلى أرض صاحبه فهو له أو ثمرة كانت القسمة باطلة ولو تراضوا بذلك لانها وقعت على عوض مجهول معدوم وكذا لو كان عرفا لهم ظاهرا (فرع) فان اقتسموا ثم تراضوا بذلك من بعد القسمة جازت وكان اباحة يصح الرجوع فيها وفي ثمارها مع بقائها وتبطل بالموت اه‍ ن والبيع لا يبطل الملك يعني إذا باع أحدهما حصته من آخر فلا يبطل ملكه الذي على ملك الغير وهذا هو الشرط الذي للصحة فقط وما عداه فهو للنفوذ والاجبار وقيل ع انما لم تصح القسمة في الارض دون الشجر مع الاجبار واما مع التراضي فتصح القسمة اه‍ تعليق ابن مفتاح وفي التذكرة وغيرها خلافه وهو أنها لا تصح ولفظ البيان مسألة ولا تصح قسمة أصول الشجر دون فروعها ولا العكس ولو تراضوا بذلك لان الشجرة كالحيوان الخ وذلك لان الشجر والارض شئ (2) واحد كالحيوان (3) فلا تصح قسمة بعضه دون بعض ولو تراضوا بذلك كالبيع اه‍ كب هكذا علل في الشرح وأما الوالد فلعل بانه يؤدي إلى أنه ينموا ملك مشاع في ملك خالص وعكسه على التأبيد اه‍ صعيتري وسحولي (1) يعني فلا تصح قسمة الشاة دون فوائدها اه‍ ان (2) ليس كالشئ الواحد وسيأتي في الهبة أنه إذا زاد الشجر امتنع الرجوع في الشجر لانه ليس كالشئ الواحد (6) ويكون موضع القطع معلوما لفظا أو عرفا (7) ولو بالحكم لانه كالمتاع الموضوع في الدار قرز (8) حيث كان بالتراضي لا بالاجبار (9) انما صح قسمة الارض دون الزرع لان للزرع ونحوه حد ينتهي إليه بخلاف الاول فهو كالجزء منها

[ 393 ]

[ ونحوه) يعني فإنها تصح قسمة (1) ذلك وإن لم يشترط القطع ونحو الزرع هو أن تقسم الارض والشجر التي فيها دون ثمر الشجر (ويبقى) إلى الحصاد (بالاجرة (2)) من صاحب الزرع والثمر (و) إذا أعوجت شجرة في أرض فصارت (3) فروعها في أرض غير أرض صاحبها وثمرها يسقط فيها حكم على صاحب الارض التي تساقط إليها ثمر جاره بتسليم الثمر (4) إليه وحكم (على رب الشجرة (5) أن يرفع (6) أغصانها) المتدلية (عن أرض الغير (7) إن أمكن وإلا قطعها فإن امتنع من قطعها (8) قطعها صاحب الارض (9) ليدفع الضرر عن نفسه (و) لو شرط صاحب الشجرة أن ما تدلا من أغصان شجرته إلى أرض صاحبه أو سقط من ثمارها يكون له لم يصح ذلك و (لا تملك) تلك الاغصان (بمجرد) هذا (الشرط (10) فإن تراضيا على ذلك جاز (11) ولا يلزم (فإن أدعى) رب الشجرة أن (الهوى حقا) له (فالبينة (12) عليه) أن لاغصان شجرته حق البقاء في هواء (13) ]


(1) ويجيز من امتنع لان الزرع كالمتاع الموضوع ذكر ذلك السادة والانتصار وفي حشية لي ما لفظه لكن بالتراضي فقط في جميع ذلك لا بالاجبار (2) قيل ف ويلزم كل واحد حصته من أجرة الثمرة التي على شجر صاحبه ولو كان لا يصح إستئجار الشجر للثمر لان الاجرة هنا تجب لاجل الانتفاع بحق الغير ولو كان لا تصح اجارتها كما تجب أجرة المسجد والقبر على من استعملهما اه‍ ن والذي لا يصح هو استئجار الشجر يستثمره وذلك بيع لاعيان معدومة (3) ظاهره ولو بعد وهذا بعد النقل اه‍ لا فرق قرز (4) ولا تكفي التخلية (5) ما لم يكن عن قسمة قرز (6) أو يقطع فاما ارتفاعها في الهواء فأضر الظل بجاره فلا قرز (7) ولا فرق بين الملك الحق ذكره في الفتح وقيل يجوز في الحقوق حيث لا يضره كالجبال ومجاري السيول اه‍ ح فتح وقد تقدم مثله في ن والاز في قوله عن أرض الغير فمفهومه لا عن حقه وكذا عروقها ذكره الصعيتري والمقرر خلافه لجري العادة اه‍ بهران ولفظ ح لي وأما العروق إذا امتدت إلى الارض الغير فلا يجب على صاحب الشجر قلعها ولصاحب الارض قلعها وان أفسدت أشجار جاره اه‍ ح لي قرز (8) وانما احتاج إلى اذنه هنا بخلاف الغصب لانه لا فعل منه هنا لانها اعوجت بنفسها والغصب ثبت بفعله (9) ولا يحتاج إلى أمر الحاكم لان له ولاية لكن يجب ما يفعله مرتبا فيقدم الرفع إن أمكن على وجه لا يضر بالاغصان مع التمكن ثم مع حصول الاضرار بها إن لم يمكن رفعها الا به ثم يقطعها اه‍ ح اثمار قرز ويرجع بالاجرة إن نوى الرجوع لا أجرة الهوى إذ لا يوخذ عوض على الحق (10) لانه تمليك معدوم الا أن يأتي بالنذر أو الوصية قرز (11) أي يكون إباحة يرجع بها مع البقاء قرز (12) إتفاقا اه‍ ح فتح قيل ولا يأتي هنا خلاف ص بالله وم بالله في ثبوت الحق باليد لانه لا أختيار للشجرة (13) لا يتهيأ في الهواء () اثبات يد قط كما في المرور وقد ذكر م بالله في العروق أنها لا تثبت لها يد وكذا الفروع قال في ح الفتح لا تثبت الحقوق في الهواء عند الجميع () لان ميلان الشجر ليس من فعله اه‍ ن من الدعاوي

[ 394 ]

[ تلك الارض وبينته (1) على أحد ثلاثة أوجه إما على أن الشجرة نابتة (2) قبل إحياء جاره تلك الارض أو على أنه باعها واستثنى بقاء تلك الاغصان أو على إقراره باستحقاق البقاء (3) (وهي) واجبة (على مدعي الغبن (4) و) مدعي (الضرر (5) والغلط) فلو ادعى أحد المقتسمين أنه مغبون في سهمه غبنا فاحشا أو ادعى أنه مضرور لكونهم لم يتركوا له طريقا أو مسيل ماء أو ادعى أن نصيبه مغلوط فيه فإن صادقه الشركاء على ذلك وجب نقضها (6) واعادتها على التعديل وإن تناكروا كانت البينة على مدعي فسادها (7) بأي هذه الوجوه فإن كان أحدهم قد باع نصيبه لم يصح تصادقهم على فسادها لانه إقرار على الغير وإنما يثبت ذلك بالبينة فإن قامت البينة (8) انتقض البيع (9) قيل (ح) (10) في الزائد على نصيبه من الذي باع وقيل (ل) والكني يبطل في الكل لئلا يفرق نصيبه (11) بأن يبيع من كل جانب جزءا فيصح قدر نصيبه من ذلك الجزء ولان ملكه لجزء من هذه النصيب يترتب على صحة القسمة (ولا تسمع) البينة (من حاضر (12) عند القسمة (في) وقوع ]


(1) أي طريقهم لانهم يسألون عن ذلك قرز (2) أي معوجة وقيل لا فرق لان قد ثبت لها حق (3) أو على أنها قسمت الارض وكانت الاغصان من قبل القسمة قرز (4) فرع فلو كان قد قطع كل واحد منهم من صاحبه كل حق ودعوى بعد قسمتهم فقيل ح لا تسمع دعواه لفسادها لاجل البرى إلا أن يكون ثم تغرير اه‍ ن وقيل بل تسمع قرز لانه انما أبرئ ظنا منه انه مستوفي لحقه بحيث لو علم عدم الوفاء ما أبرئ اه‍ ن وقرز (5) يعني ولم يتراضوا به اه‍ مفتي (6) ينظر لو لم يجد شهودا على الغلط ولكن طلب أن تلبن الارض المقسومة جميعها أجاب الشامي أنها ان كانت قسمة الارض بالمساحة فقط أجيب إلى ذلك وان كانت قسمته بالتقويم لم يجب لجواز أنها جعلت حصته مقابلة لحصة شريكه لزيادتها بالقيمة والله أعلم بالصواب (7) وكيفيتها أن يشهدوا أنها فاسدة اه‍ غيث وذلك لان مدعي الفساد يدعي خلاف الظاهر وكيفية الشهادة أن يشهدوا أنها فاسدة لاجل الغلط أو يكون الغين في التقويم كثيرا وفيهم غائب أو صغيرا ولكونهم لم يتركوا لبعض الاقسام طريقا أو مسيل ماء قيل ح ولا يضر كون هذه البينة تضمن النفي وهو أنه ليس لهذا البيت طريق أو مسيل لان هذا جائز كما لو شهدوا على أن هذا مفلس فالمعنى ليس له مال وكما لو شهدوا بأرض لبيت المال فالمعنى ما لها مالك مع أن الشهادة تصح على اقرارهم كما ذكروا ان الشهادة على النفي إذا كانت مستندة إلى الاقرار تصح قيل وقد يصح العكس وهو أن يشهد الشهود على النفي والمضمون الاثبات كما ذكر عن م بالله إذا وضع رجل يده على أرض لا يعرف مالكها فشهد الشهود أنه غير مالك صحت الشهادة لان مضمونها أنها لبيت المال اه‍ ان بلفظه (8) في وجه المشتري قرز (9) وهي صورة غالبا في قوله وتنفذ في نصيب العاقد شريكا غالبا (10) قوي ما لم يقسم بعضه في بعض (11) ما لم يكن مثليا فيبطل في نصيبه صوابه فينفذ (12) غير مجبر من ظالم قرز مباشر وقرز لا موكل ولو حاضرا فلا ينفذ

[ 395 ]

[ (الغبن (1) عليه ولا تنقض القسمة بذلك لانه إذا كان حاضرا عند القسمة وأقام البينة على أنه مغبون كان بمنزلة من باع بغبن فاحش بخلاف ما إذا كان غائبا أو صغيرا فإنها تنقض لان تصرف الوكيل والولي بغبن فاحش لا ينفذ (كتاب الرهن (2) الرهن في أصل اللغة هو الثبوت والاقامة يقال رهن الشئ إذا أقام وثبت (3) ونعمة راهنة أي ثابتة وإنما سمي المرهون رهنا لثبوته في يد المرتهن وقد يقال في حقيقة الرهن عقد على عين (4) مخصوصة يستحق به استمرار قبضها لاستيفاء مال قال (عليلم) وهو ينتقض بالبيع مخصوصة (5) يستحق به استمرار قبضها (6) لاستيفاء مال (7) قال عليلم وهو ينتقض بالبيع (8) لان البائع يستحق استمرار قبض المبيع حتى يقبض الثمن وكذا عقد الاجارة (9) إن جعلنا المنافع مالا على أحد القولين قال والاولى أن يقال لاستيفاء مال مخصوص والاصل فيه الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى فرهان مقبوضة * وأما السنة فقوله (10) صلى الله عليه وآله وسلم لا يغلق (11) الرهن بما فيه لصاحبه ]


عليه وهو الذي تقدم في البيع في قوله أو متصرف عن الغير فاحشا قرز أو غائب مجيز بعد العلم بالغبن اه‍ بحر ون إذ قد رضي به كالبيع (1) وأما الغلط والضرر فيسمع قرز (2) حقيقة الرهن هو جعل المال وثيقة في الدين يستوفي منه عند التعذر اه‍ بحر وعليه قول الشاعر وفارقتني برهن لانفكاك له * يوم الوداع فأمسى الرهن قد غلقا (3) في القاموس إذا دام وثبت (4) تخرج المنافع وغيرها (5) لان من الاعيان ما لا يصح رهنه (6) يحتمل أن تخرج العين المبيعة إذ حبسها لم يستحق بعقد البيع فان عقد البيع موضوع لتسليمها لا لحبسها اه‍ ح لي (7) أو ما في حكمه وهو عمل المشترك فيصح من الاجيران يرهن المستأجر رهنا حتى يفرغ العمل وفائدة جواز بيعه عند مطل الاجير من العمل ثم يستأجر من يعمل ذلك العمل من ثمنه باجرة مثله ولو كانت أكثر من أجرته الاولى أو أقل وسواء كان قد قبضها أم لا ولا يصح الرهن على عمل الاجير الخاص لانه غير مضمون عليه وانما عليه تسليم نفسه اه‍ ن معنى قرز (8) بل لا ينتقص لانه قد خرج بقوله مخصوصة (9) يعني أن المستأجر له حبس العين المستأجرة عن مالكها حتى يستوفي منافعها (10) وأما فعله فما روي عنه صلى الله عليه وآله أنه رهن درعه في ثلاثين صاعا من شعير لاهله من يهودي وما خرجت الا بعد موته صلى الله عليه وآله ويسمى اليهودي أبو شحمة () ويسمى درعه صلى الله عليه وآله ذات الفصول رهنه صلى الله عليه وآله في ثلاثين صاعا وكانت قيمته أربعمائة درهم وكان ذلك بعد عوده من غزوة تبوك اه‍ ح بحر () بالسين المهملة ذكره في الانتصار ويروى بالشين وهو غريب (11) غلق الرهن غلقا من باب تعب استحقه المرتهن فترك فكاكه وقوله لصاحبه غنمه وعليه غرمه أي يرجع إلى صاحبه وتكون له زيادته وإذا نقص أو تلف فهو من ضمانه فيغرمه أي يغرم الدين لصاحبه ولا يقابل بشئ من الدين وقيل لا يغلق الرهن أي لا يملكه

[ 396 ]

[ غنمه (1) وعليه غرمه (2) والغلاق (3) أن لا ينفك وأما الاجماع فلا خلاف في صحة الرهن وأنه مشروع و (شروطه) أربعة الاول (العقد (4)) وهو أن يقول رهنتك هذا أو خذ هذا وثيقة في دينك أو هذا معك (5) حتى أتيك بدينك (6) * الشرط الثاني أن يكون (بين جائزي التصرف) فمن صح بيعه صح رهنه فيصح من صبي وعبد مأذونين ولا بد أن يكون المتعاقدان مختارين (ولو) كان عقده (معلقا) على شرط نحو أن يقول إن لم أتك بدينك ليوم كذا فقد رهنتك هذا فينعقد عند حصول الشرط (7) (أو مؤقتا (8)) بوقت نحو أن يقول رهنتك هذا شهرا أو سنة (ويلغو شرط خلاف موجبه) فلو شرط في الرهن شرطا يخالف موجب عقده لم يفسد العقد بذلك عندنا ومثال ذلك أن يشرط المرتهن أنه لا يضمن الرهن أو يشرط الراهن أن لا يضمن زائد الدين أو قال إن جئتك بحقك إلى وقت كذا وإلا فالرهن لك فإن هذه الشروط كلها (9) فاسدة ولا يفسد الرهن عندنا (10) بل ]


صاحب الدين بدينه بل هو لصاحبه اه‍ مصباح (1) أي فوائده (2) أي مؤنته (3) وقيل الغلاق الهلاك وعليه قول الشاعر غمر الردى إذا تبسم ضاحكا * غلقت بضحكته رقاب المال قوله بضحكته قال في الضياء بكسر الضاء وقوله غمر الردى يعني كثير الردى وأراد أن الكريم يتبسم إذا أقبل الضيف فيلحق تبسمه هلاك المال للضيافة اه‍ حاشية زهور أي لا يحبس عند المرتهن بكل حال بل إلى وقت الخلوص من الدين اه‍ دواري (4) ويصح موقوفا وتلحقه الاجازة ويصح أن يتولى طرفيه واحد ويصح توكيل الراهن بقبضه اه‍ ن وقال في ح لا لي يصح يعني الايجاب والقبول ويصح من الاخرس بالامتثال اه‍ هداية (5) أو امسك أو احفظ أو اقبض (6) ولا يقوم القبض مقام القبول بل لا بد () من القبول ذكره في الحفيظ والصحيح لا بد من القبض والقبول () أو تقدم السؤال نحو أن يقول ارهني هذا فيقول رهنت أو قد رهنتني أو أرتهنت مني فيقول نعم اه‍ ح لي معنى قرز (7) وقبله أمانة ولا بد من تجديد القبض وقيل القبض الاول كاف اه‍ مفتي (8) وله فائدة وهو أنه يرجع للراهن مع كونه لازما من جهته وعند م بالله يخرج عن الضمان وعندنا لا يخرج الا بالقبض اه‍ ح فتح (9) وأما لو نذر عليه نحو أن يقول إن لم آتيك ليوم كذى فقد نذرت به عليك أو علقه بمعلوم الله نحو أن يقول إذا كان في معلوم الله أني لم آتيك ليوم كذى فقد بعته منك الآن أو نذرت به عليك أو تصدقت أو وهبت صح ذلك قرز لان علم الله حاصل ذكره الفقيه ل وقال ص بالله القاسم بن محمد لا يصح قوي لانا متعبدون بحكم الظاهر فلو رفع إلى الحاكم قبل ذلك الوقت لم يحكم بايهما فلا يصح واختاره المتوكل على الله يقال يبلى بعدم حصول الشرط علم الله تعالى والامر واضح وكونه لم يحكم بأيهما () ليس بوجه يمنع الصحة اه‍ مي قرز () وإذا تلف فينظر فان سلم الراهن الدراهم فهو رهن مضمون وان لم يسلم الراهن الدراهم تلف من مال المرتهن اه‍ شامي (10) الا أن يقتضي خلل شرط كعلى أن لا تقبضه فيفسد

[ 397 ]

[ تلغو (1) وعند (ش) أن الشروط الفاسدة تفسد الرهن (و) تصح (فيه الخيارات) خيار الشرط (2) وخيار الرؤية والعيب (3) قال (عليلم) وفائدة الخيارات لزوم الابدال (4) إذا فسخه (5) بأيها لا إذا رده من دونها (و) الشرط الثالث وقوع (القبض (6) فلا ينعقد عقد الرهن إلا بعد أن يقبض المرتهن الرهن (في المجلس أو غيره (7)) ويكون قبضه إياه (بالتراضي (8)) فلو قبضه من غير إقباض لم يصح وهكذا لو حبس أمانة رهنا أو ضمانة فإنه يكون غصبا لا رهنا وعند الناصر و (ك) أنه يصح الرهن بالعقد والقبول فيجبر الراهن على اقباضه (ويستقر) كونه رهنا (بثبوت الدين (9)) فإذا رهنه فيما يستقرضه فإنه يكون موقوفا فإن تبعه وجوب الحق استقر الرهن (10) وإلا فلا (11) وقال (ش) لا يصح الرهن عن حق متأخر وكذا في الكافي عن الناصر بناء على أن الموقوف لا يصح (قيل) ويستقر الرهن في الدين المؤجل (بحلوله (12) ذكر ذلك ابن أبي العباس ]


اه‍ بحر معني () وظاهر الاز خلافه أو شرط ألا يباع عند الافلاس أو مطلقا () ومثله في البيان في قوله مسألة وإذا شرط في عقد الرهن عدم تسليمه فسد (1) ويقال ما الفرق بين الرهن وسائر العقود ولعل الفرق كونه باقيا على ملكه بخلاف سائر العقود (2) حيث كان للمرتهن فان كان لهما أو للراهن لم يستقر الا بمضي المدة وقبله أمانة قرز (3) وكذا سائرها إذ لا مخصص اه‍ مفتي (4) بالعقد الاول وقيل لا بد من تجديد عقد اه‍ هبل سيأتي كلام الغيث على قوله ومجرد الابدال وعلى قوله وعليه عوضه وحيث قام شفيع في الرهن أورده الراهن بالعيب على بائعه فقالوا العقد الاول كاف ولا يحتاج إلى عقد يلزم أن يأتي في الجميع اه‍ سيدنا حسن رحمه الله تعالى (5) يعني المرتهن (6) ولا تكفي التخلية بل لا بد من القبض الحقيقي لقوله تعالى فرهان مقبوضة وقيل ولو بالتخلية قرز اه‍ ن بلفظه (7) مع القبول في المجلس قرز (8) قلنا ولا بد من تجديد اذن من الراهن بالقبض بعد عقد الرهن ولا يكفي التراضي بالعقد وان أذن بالقبض ثم رجع عنه قبل القبض صح رجوعه وبطل الاذن وكذا إذا أذن ثم مات أحدهما بطل الرهن وان حجر الحاكم على الراهن بعد اذنه بطل الاذن لا عقد الرهن ذكره الامام ى وكذا إذا أذن ثم باعه أو وهبه من الغير فانه يبطل الرهن اه‍ كب قرز () ويكون الدين معلوما لا مجهولا ذكره في البحر وكذا الرهن يكون معلوما أيضا فلو رهن معلوما ومجهولا صح في المعلوم دون المجهول قال في البحر ولو رهن صندوقا بما فيه صح في الصندوق ولم يصح فيما فيه () لجهالته ذكره الامام عليلم والصحيح أنه يصح الرهن في المجهول كالمعلوم ذكره في الذويد وهو ظاهر الاز اه‍ مفتي كما يصح الرهن في العين المضمونة وقيمتها مجهولة اه‍ عامر () وقيل لا يصح اه‍ ذماري قرز ينظر لو سلم البعض مما تواطئا عليه سل قيل قد استقر ويكون له الرجوع أي الراهن لعدم الوفا على ما تواطئا عليه اه‍ شامي وعن سيدي الحسين بن القاسم مثله قال وهو مفتقر إلى النظر (10) ولا بد من تجديد القبض بعد استقرار الدين اه‍ بحر معنى قرز (11) فلو تلف قبله لم يضمنه اه‍ ن (12) وفائدته أنه لو تلف قبل حلوله أنه لا يضمنه فيكون أمانة

[ 398 ]

[ الصنعاني (1) في كفايته قال مولانا (عليلم) وفيه ضعف (2) (قيل و) يستقر الرهن في العين المضمنة مستأجرة أو مستعارة (بفوات) تلك (العين (3)) ولزوم قيمتها وقبل فواتها لو تلف الرهن لم يضمنه وله استرجاعه ذكره الفقيه (ح) لانه لا يصح الرهن على الاعيان وقال بعض المذاكرين (4) بل يصح الرهن على الاعيان (5) المضمنة (6) وهو ظاهر قول القاضي زيد قال مولانا (عليلم) وهو القوي عندنا ولهذا أشرنا إلى ضعف قول الفقيه (ح) بقولنا قيل (و) الشرط الرابع (كونه مما يصح بيعه (7)) فكل ما صح بيعه صح رهنه (إلا) عشرة أشياء فإنه يصح بيعها ولا يصح رهنها الاول أن يكون (وقفا (8) وهديا وأضحية صح بيعها) فإن هذه الثلاثة الاشياء وإن صح بيعها لم يصح رهنها فالوقف يصح بيعه إذا إنتهى إلى حد لا ينتفع به في المقصود ولا يصح رهنه وقال السيد (ح) بل يصح رهنه إذا بطل الانتفاع به في الوجه المقصود والهدي والاضحية إذا خشي عليهما التلف جاز بيعهما ولم يجز رهنهما وكذا إذا أريد بيعهما لابدال أفضل منهما (9) فإنه يجوز بيعهما ولا يجوز رهنهما * (و) الرابع الامة (10) (المؤجرة و) الخامس الامة (المزوجة) إذا أريد رهنهما (من غيرهما) أي من غير المستأجر ]


(1) واسمه محمد بن يحيى وقبره في قرية حوث مشهور مزور (2) ووجهه أنه يصح ويكون من وقت القبض قرز (3) المضمنة المستأجرة أو المستعارة فائدة قال في التفريعات ولو أمهر امرأته عبدا ثم أخذت فيه رهنا ثم ارتدت قبل الدخول بها فتلف الرهن في يدها فلا ضمان عليها () وهكذا يأتي في سائر الفسوخ من جهتها اه‍ زهور فائدة لو قتل العبد الرهن عبد ثم سلم العبد بجنايته فانه يكون رهنا من غير ايجاب وقبول ولا تراضي اه‍ زهور () لانه لم يستقر المهر في ذمة الزوج (4) السيد ح (5) وفائدته بيعه ويكون ثمنه للحيلولة حيث يجب (6) لان في ذمته وجوب الرد غير الرهن بل لا فرق إذ هو جائز اه‍ املاء سيدنا حسن وسيأتي مثله (7) منه اه‍ ح أثمار ولا يصح رهن العبد المسلم من الكافر لانه يؤدي إلى ثبوت يد الكافر على المسلم اه‍ غيث وكذا المصحف قرز غالبا احتراز من الدين فانه يصح بيعه ممن هو عليه ولا يصح رهنه مطلقا ويصح رهن مدبر المعسر ومملوك علق عتقه وعبد جان ومملوكة دون ولدها فيباع معها اه‍ تذكرة ويكون ثمنه لسيده وثمنها لقضاء الدين وكذا لو رهن الولد دونها اه‍ كب قرز (8) وانما لم تصح في هذه العشرة لعدم كمال القبض والقبض الصحيح مشروط في الرهن اه‍ صعيتري ولانها تخرج عن حكمها الا بالبيع (9) أما الابدال فلا يستقيم الا في الاضحية وأما في الهدي فلا يستقيم فيه () لابدال وهو مبني في الاضحية أن مذهبه وجوبها أو أوجبها قرز () الا لخشية الفساد كما تقدم قرز (10) وكل عين يصح الرهن فيها وأما الرهن في الرقيق مع الرحامة التي معها يحرم التفريق في الملك فيجوز احدهم إذ الممنوع التفريق بالملك فقط ولو بيع المرهون هنا للايفاء أو نحوه تبعه الثاني في البيع وفاء بالحقين حق المرتهن وعدم التفريق اه‍ ح لي

[ 399 ]

[ والزوج وغير عبديهما (1) فانه لا يجوز رهنهما وإن جاز بيعهما فأما من الزوج (2) والمستأجر (3) أو من عبديهما فجائز بيعهما (4) ورهنهما * (و) السادس رهن (الفرع دون الاصل و) السابع رهن (النابت (5) دون المنبت و) الثامن والتاسع (العكس) وهو رهن الاصل دون الفرع والمنبت دون النابت فإن هذه كلها يجوز بيعها (6) ولا يجوز رهنها (7) (إلا) أن يرهن الفرع دون الاصل والنابت دون المنبت أو العكس (بعد القطع (8) فجائز قال في الشرح وإذا رهن أرضا فيها زرع واستثنى الزرع فسد الرهن (9) فإن أدخل الزرع (10) أو أطلق صح (و) العاشر أن يكون (جزءا مشاعا (11) فإنه يصح بيعه ولا يصح رهنه سواء قارن الشياع العقد أو طرأ نص عليه الهادي (عليلم) في الاحكام وصححه السادة وقال في المنتخب والناصر و (ش) أنه يصح رهنه مطلقا وقال أبو (ح) إن قارن الشياع لم يصح وإن رهن جميعه ثم تفاسخا ]


(1) وكذلك سيدهما اه‍ ن معنى قرز فلو باع المرتهن عبده الذي هو زوج الجارية بطل رهنها وكذا في تزويج الامة المرهونة يصح المرتهن أو عبده ويكون مهرها رهنا اه‍ بلفظه (2) وها هنا يضمن الزوج زوجته والعكس ولو كان موت أيهما حتف أنفه اه‍ ح لي قزز (3) قيل ع فان ارتهن ما هو مستأجر له بطلت الاجارة وان استأجر ما هو مرتهن له بطل الرهن لاختلاف الموجبين لان موجب الرهن الامساك وموجب الاجارة التصرف اه‍ صعيتري وقيل لا يبطل المتقدم منهما الا حيث تأخرت الاجارة فيبطل الرهن في المنافع دون الرقبة اه‍ كب وفي الاز خلافه وهو أنهما يصحان معا اه‍ من خط سيدي حسين بن القاسم (4) وإذا باع السيد العبد بطل الرهن قرز اه‍ ن (5) حيث لمالك واحد والاصح رهن أحدهما دون الآخر اه‍ ح لي لفظا قرز (6) أي يصح (7) أي لا يصح لعدم قبضها (8) أما بعد القطع فليس مما نحن فيه بل كسائر المنقولات ولهذا حذفه في الاثمار ويستقيم أن يقول بشرط القطع ومعناه في ح لي (9) لتعذر القبض لا ختلاطه بملك الغير اه‍ بحر فلو كان الزرع قد استحصد صح رهن الارض من دونه والعكس () اه‍ ن لانه يصير كالمتاع الموضوع فيها اه‍ () يعني بشرط القطع كما في الاز (10) وإنما دخل الزرع في اطلاق الرهن دون البيع فلا يدخل الا أن يذكر لان عدم دخوله هنا يقتضي فساده بخلاف البيع اه‍ ح ثم إذا احصد وجب فيه العشر فانه يبطل الرهن لمشاركته () الفقراء على القول بأن زكاته تعلق بعينه وأما في السائمة وأموال التجارة إذا وجبت فيها الزكاة فلا يبطل الرهن لان الزكاة لا تعلق بعينه بل يجوز اخراجها من الجنس فلم تقع المشاركة والشياع حقيقة اه‍ ن وقيل تفسد مطلقا لانه تعلق بالعين () الا أن يكون مع الراهن زرع غير هذا على صفته من العين لم يفسد لانه لا يتعين من هذا الزرع اه‍ صعيتري (11) ولو من الشريك لان للشريك بيع نصيبه من الغير وذلك يمنع حق المرتهن ولتعذر استعماله لنصيبه اه‍ ن معنى وإذا باع حقه وأخذ المشتري نصيبه أدى إلى زوال قبضه من يد المرتهن فخرج عن كونه رهنا اه‍ دواري () وذلك لان الشريك

[ 400 ]

[ في النصف أو ورث الراهن بعض الدين صح رهنه (إلا) أن يرهن المشاع (كله فيصح (1) ذلك (ولو رهن) المشاع (من اثنين (2) في صفقة واحدة صح ذلك ولهذه الصورة وهي رهن المشاع من اثنين فصاعدا (3) ثلاثة أحكام * الاول أن يكون جميعه رهنا عند كل واحد منهما عندنا (4) (فيقتسمان) ذلك الرهن إن كان ينقسم (أو يتهاييان حسب الحال (5) إن كان لا ينقسم وعن الشافعي يكون مع كل واحد منهما نصفه رهنا * (و) الثاني أنه (يضمن كل منهما (6) كله (7) فكل واحد من الشخصين المرتهنين يضمن ما في يده ويد صاحبه وإذا استوفى أحدهما دينه كان محبوسا بحق الآخر عندنا قيل (ع) لكن له حق في تبرئة ذمته بأن ينتزعه من الآخر ليسلمه إلى صاحبه ثم يأخذه الآخر قال مولانا (عليلم) وفي هذا نظر وظاهر كلام أصحابنا خلافه وعن أبي (ح) بل يبقى مع الآخر نصفه رهنا لا جميعه (و) الثالث أنه إذا استوفى أحد المرتهنين دينه فإنه (يبقى ضمان المستوفي (8) عند أبي (ط) ]


يستحق انتزاع نصيبه إليه وفي ذلك ابطال ليد المرتهن اه‍ تعليق ابن مظفر (1) يعني صفقة واحدة حيث كان الراهن له اثنان اه‍ صعيتري ولفظ ح لي ولا يظهر صورة الشياع الا إذا كان الراهن اثنان في هذه الصورة (2) ولو رهن اثنان شيئا مع واحد وقال الدين مائة وصدقه أحدهما وقال الآخر خمسون لم ينفك الرهن بتسليمها يعني الخمسين اه‍ كب ولا يقبل شهادة المصدق على المنكر اه‍ تذكرة والوجه في رد شهادته أنه جر إلى نفسه استحقاق فك نصيب صاحبه بما شهد عليه () عند إعساره أو مطله لم يرجع به عليه قال في البيان ولا ينفك الا بخمسة وسبعين () المراد انه إذا شهد عليه بما ذكر والزمناه ما شهد به عليه ثم أعسر المشهود عليه أو مطل كان لهذا الشريك الذي شهد عليه أن يفك نصيبه من الرهنية ويرجع عليه بما فك به في نصيبه وفي ذلك نفع للشريك الشاهد فلهذا لم تصح شهادته على شريكه لكن يقال هل يشترط أن يقبضاه جميعا في حالة واحدة أم لا وهل يكفي قبض أحدهما باذن الباقين أو يقبضاه معا سل قيل لا بد أن يقبضاه معا أو يوكلا ثالثا بقبضه لهما مضيفا أو يوكل أحدهما الآخر فان قبضه أحدهما كان رهنا معه وحده اه‍ عامر قرز (3) بلفظ واحد فيقول رهنته من كل واحد منكما لا إذا قال رهنته منكما فيفسد لاجل الشياع قرز (4) خلاف ش (5) لكن هل تكون المهاياة بينهما على قدر الدين أو على سواء لان كل واحد منهما مسترهن له الكل لعل هذا أقرب لانهما سواء في ضمانه وكذلك في القسمة إذا اقتسماه للامساك وأما قسمة ثمنه عند بيع الحاكم فانه يقسم على قدر الدين اه‍ كب لفظا (6) أي له المطالبة لكل واحد منهما ويرجع على صاحبه اه‍ كب معنى ولعله حيث تلف بأمر غالب أو كان قد أبرأ كل واحد منهما صاحبه من الضمان والا فكل واحد أجير مشترك للآخر هذا حيث يجب عليهما الحفظ وقيل تكون حصة كل واحد مع الآخر وديعة فيما بينهما اه‍ من خط القاضي حسين المجاهد (7) لعله يشير بقوله كله إلى خلاف ع ون وح ان المرتهن لا يضمن زيادة الرهن اه‍ ح (8) إذ كل جزء رهن في جميع

[ 401 ]

[ حتى يستوفي (1) صاحبه (لا المبرئ (2) فإنه يخرج من الضمان وقال (م) بالله لا يبقى على المستوفي ضمان (أو) رهن المشاع من شخص (واحد) رهنه منه إثنان صفقة (3) صح ذلك (فيضمن كله) وإذا أوفاه (4) أحدهما الذي عليه لم يخرج نصيبه عن الرهنية (و) له أن (يحبسه حتى يستوفي منهما) جميعا لان كله رهن بجميع الدين (فإن) عقد الرهن ولا شياع ثم بعد ذلك (طرأ) عليه (الشياع (5) فسد (6) الرهن مثال ذلك أن يرهن منه أرضا فيقبضها ثم يتفاسخا الرهن في بعضها دون بعض أو يبيع الراهن (7) بعضها بإذن المرتهن أو يرث الراهن (8) بعض الدين فإنه إذا طرأ أي هذه فسد الرهن (فصل) فيما لا يصح الرهن فيه وفوائد الرهن ومؤنه (و) اعلم أنه (لا يصح) الرهن) (في عين إلا بعد التضمين (9) لها فلو أخذ المودع من الوديع (10) رهنا لم يصح وكذلك على مال المضاربة (11) فأما إذا كانت العين مضمونة صح الرهن فيها كالعارية المضمنة والمستأجرة المضمنة (ويكفي) في تضمين العين (طلبه (12) أي طلب الرهن فيها (من المستعير (13) والمستام لا ]


الدين اه‍ بحر (1) صوابه حتى يقبض المالك جميعه (2) فان أوفاه بعضا وابراه من بعض فالعبرة بالآخر وقيل المراد إذا أبراه من جميع الدين ذكره في تذكرة علي بن زيد ولفظ ح لي فلو استوفا من البعض () وأبرأه من الباقي فان تقدم الابرأ على الاستيفاء لم يسقط الضمان وان تأخر الابرأ على الاستيفاء سقط () وإذا التبس المتأخر فالاصل بقاء الضمان اه‍ مي قرز إذا كان قبل تلف العين وأما بعد التلف فلا يبرئ ويأتي مثل هذا لو ابرئ البائع من الثمن أنه لا يضمن اه‍ مي لعله يتلف من مال البائع وأنه لا يصح البرئ لانه لم يكن في ذمة المشتري شئ مع التلف فينظر ولا يقال كما في المهر وقد تقدم ما ينبي على هذا في الخلع فابحث عليه وفي البيان () فيما تقدم ان البائع إذا أبرأ من الثمن ثم تلف المبيع أنه يضمن كل الثمن وهو المختار () في الفرع الاول من قوله فصل وإذا لم يقع من المشتري رضا بالعيب الخ (3) حيث رهن كل واحد جميعه قرز (4) أو أبرأه (5) وكذا لو وجبت فيه الزكاة إذ لم يفصل الدليل (6) والضمان بحاله اه‍ تذكرة (7) مشاعا لا معينا فلا يفسد الرهن (8) أو المرتهن بعض الرهن قرز لكن يقال ما وجه الفساد إذا ورث الراهن بعض الدين والرهن لا ينفك مهما بقي من الدين متمولا قلنا انه انتقل إليه بعض الدين بالميراث فصار مشاعا لبطلان الرهن في حصته لانه لا يصح أن يرهن من نفسه اه‍ ح تذكرة ومثله في الصعيتري قرز (9) قال في الاثمار غالبا احتراز من الرهن فانه لا يصح فيه الرهن مع أنه مضمون لانه يؤدي إلى التسلسل وقيل يصح إذ هو جائز وليس فانه لا يصح قبضه الا بالتراضي اه‍ لي وقد أصحوا الكفالة المسلسلة (10) الا أن يستأجره على الحفظ قرز (11) الصحيحة لا الفاسدة فهو أجير مشترك فيصح الرهن فيه (12) ولو هازلا (13) لانه أخذه لنفع نفسه هكذا إذا بذل المستعير من غير طلب المعير فان قبوله للرهن يكون تضمينا له ذكره في الشرح

[ 402 ]

[ الوديع (1) والمستأجر) لان المستأجر أخذ لنفعه ونفع المالك فلم يكف الطلب في حقه (ولا) يصح الرهن أيضا (في وجه) فلو كفل رجل بوجه لم يصح منه الرهن بذلك الوجه (2) (و) لا يصح في (جناية عبد (3) فلو جنى العبد جناية لم يصح من مولاه أن يرهن رهنا في تلك الجناية (4) فلو التزم الجناية ثم رهن صح ذلك وكذا لو فهم من دفع الرهن أنه أراد اختيار الارش كان اختيارا (5) وصح الرهن (و) لا يصح (تبرعا (6) عن الغير (بغير أمر) منه (وإضافة (7) من الراهن فأما إذا أمره من عليه الدين فرهنه عن أمره وأضاف في العقد إليه نحو أن يقول رهنتك عن فلان صح ذلك فلو لم يضف لم يصح الرهن وكذا لو أضاف ولم يكن عن أمر المرهون عنه (و) فوائد الرهن فاعلم أن (كل فوائده) الفرعية والاصلية (رهن مضمون (8)) في يد المرتهن هذا مذهب الهادي (عليلم (9) وقال الناصر و (ش) أنها لا تكون رهنا ولا مضمونة ]


ومثله في البحر والبيان وإذا رد المعير الرهن كان ابراء للمستعير من الضمانة اه‍ زهور والمختار أنه ان كان الرد للرهن بعد الطلب لم يبطل الضمان وان كان الرهن تبرعا فرده كان ابطال للضمان (1) وأما الوديع فلا يضمن وان صرح بالتضمين ولعله بعد التعدي (2) لان ذمته بريئة وهذا يشبه قول الفقيه ح () ويصلح أن يكون حجة له () في قوله قبل وبفوات العين (3) الا أم الولد ومدبر المؤسر اه‍ ح لي يعني فيصح لان سيدهما يفديهما إلى قدر قيمتهما وكذا الممثول به قرز (4) لتعلقهما برقبة العبد (5) مع المصادقة لانه لا يعرف الا من جهته قرز (6) والوجه أنه لا يصح رهن المتبرع أن الرهن مضمون وهو لا يضمنه للمتبرع لانه لا يصح الا لمقابلة دين ولا دين عليه وله ولا يضمنه للمرهون عنه لانه لم يرهنه ولا مقابلة بينه وبينه في الرهن اه‍ رياض وغيث معنى (7) صوابه بألف التخيير وهو الموافق كما في الغيث وهو سهو من الناسخ وبنى عليه في ح لي والمسألة مبنية على أربع صور كلام الكتاب لا يقع وعكسه يقع بأمر لا اضافة لا يصح باضافة لا بأمر فان اجاز صح قرز وان لم يجز لم يصح اه‍ ح فتح (8) فان قيل ما الفرق بين فوائد الرهن وفوائد المبيع أن فوائد الرهن مضمونة وفوائد المبيع غير مضمونة قلنا الفرق أن المبيع غير مضمون فكذلك فوائده ولكن من حكمه أنه إذا تلف قبل قبضه بطل البيع وقولنا أنه مضمون على البائع مجاز بمعنى أنه يرد الثمن فقط اه‍ كب وهل يشترط التراضي في قبضها سل قيل لا بد من القبض بالاذن اه‍ عامر وفي ن أنه لا يحتاج إلى الاذن ولفظ البيان قيل ح وان قبضها هو من نفسه وتركها معه رهنا صح كما يقبضها من غيره اه‍ بلفظه الاصلية () مطلقا والفرعية بعد القبض اه‍ عامر ما لم يكن ذلك كالمهر في البكر بعد الدخول فلا بد من القبض قرز قيل لا بد من القبض في الاصلية إذا كانت دينا كالمهر لا غير الدين () لان قبض الاصل قبض لها (9) حجتنا أنها رهن مضمون أن الرهن حق مستقل في الرقبة فسرى إلى الفوائد كالعتق والاستيلاد قال في الشرح ولا يلزم في ولد المؤجرة لان الحق في المنافع ولا يلزم في ولد الجانية لان حق الجناية غير مستقر في رقبتها لان للمولى

[ 403 ]

[ وقال القاسم وأبو (ح) أنها رهن غير مضمونة (لا كسبه (1) فما كسبه العبد المرهون من هبة ووصية (2) وصيد وركاز وأحياء فإنه لا يصير رهنا (و) أما (مؤنة) من نفقة مملوك وعلف بهيمة فاعلم أنها (كلها على الراهن) وكذا أجرة من يقوم به ويرعاه ويحلبه (3) وعلى الجملة فمؤنه كلها حتى موضع الليل وحارسه (4) على المالك وقال أبو (ط) مؤنه عل المالك إلا موضع الليل وحارسه فعلى المرتهن (فإن أنفق (5) المرتهن) على الرهن (فكالشريك) فإن أنفق لغيبة المالك (6) أو لاجل إعساره (7) أو تمرده (8) رجع عليه (9) وإن لم يكن شئ من ذلك لم يرجع (10) هذا هو الصحيح من المذهب قيل (ح) والغيبة هي المنقطعة وقيل (ل) ثلاثة أيام (11) (فصل) (وهو) مع المرتهن (كالوديعة) في أنه لا يجوز له الانتفاع به إلا بإذن الراهن ولا تأجيره ولا رهنه ولا شئ من التصرفات (12) (إلا) أنه يخالف الوديعة (في) أمرين أحدهما (جواز الحبس) ولو كره المالك (و) الثاني (أنه في العقد الصحيح (13) ولو) كان (مستأجرا (14) ]


أن يختار الفداء اه‍ غيث بلفظه وأما كسب العبد فليس من نفس الرهن ولا هو بدل من منافعه اه‍ غيث بلفظه (1) غير المعتاد وأما المعتاد فرهن اه‍ ح مرغم قرز لانه من الفوائد (2) هذا بناء على القول بأن الوصية تحتاج إلى قبول لان الكسب ما يملكه بقوله أو فعله اه‍ ن من باب النذر وأما من قال أنها لا تحتاج إلى قبول فهي من الفوائد اه‍ قال المفتي فيقيد ما في البيان في الرهن وكذا ما في الغيث ومختصره بما في البيان في باب النذر فعلى هذا لا يكون النذر والوصية من الكسب (3) وأما اللبن فان كان ترك الحليب في الضرع يضر بالحيوان ولم يحلبه الراهن فانه يحلبه المرتهن ويحفظ اللبن فان خشي فساده باعه وحفظ ثمنه معه فان لم يمكنه وخشى عليه فساده فعليه تسليمه إلى الراهن إن حضر وان غاب انتفع به وضمنه وله أجرته ان نواها اه‍ ن ولا يتصدق به هنا لانه مضمون بخلاف الوديعة وهل يكون الغاصب مثل ذلك لا يبعد لعله في عين الغصب لا الفوائد إذا تصدق بها فلا ضمان اه‍ من بيان حثيث (4) فلو تلف وهو في حفظ الراهن ويد المرتهن كما ذكروا سل الجواب أن الراهن إذا حفظه حفظ مثله وتلف وضمانه على المرتهن () وان لم فعلى المرتهن ويرجع على الراهن فيتساقطا هذا الذي يظهر اه‍ مي () ولا رجوع قرز (5) صوابه فعل ليدخل الجدار المائل ونحوه (6) والصحيح أنه الخروج من البلد (7) لعله مع المؤاذنة وفي ن لا فرق كما تقدم في شركة الاملاك (8) عن الاذن (9) إذا نوى الرجوع قرز (10) وحيث له الرجوع يدخل مع الدين فيبقى الرهن محبوسا بهما قرز (11) والصحيح ما يتضرر به الحيوان عادة كما تقدم وفي غيره البريد (12) بل عليه بيع ما خشي فساده (13) الثالث الرد إلى موضع الابتداء () والرابع مطالبة الغاصب بالقيمة والخامس الوطئ مع الجهل في سقوط الحد على المرتهن دون الوديع فانه يحد مطلقا علم التحريم أم جهله () وانه إذا أتلفه الراهن وجب عليه ابداله بخلاف الوديعة انه لا يبطل بموت أحدهما بخلاف الوديعة (14) فيكون مضمونا على المستأجر والمستعير وسواء تلف معهما

[ 404 ]

[ أو مستعارا (1) لذلك) أي للرهن (ولم يخالف المالك) فيما عين فهو هنا (مضمون كله ضمان الرهن إن تلف بأوفر قيمة من القبض إلى التلف و) ضمان (الجناية إن أتلف (2) قوله وأنه في العقد الصحيح يعني وأما في الرهن الفاسد (3) لاجل شياع أو نحوه (4) فليس بمضمون وقال الناصر و (ش) أن الرهن أمانة في يد المرتهن وقوله ولم يخالف المالك يعني وأما إذا خالف المستأجر أو المستعير المالك فيما أذن لهما أن يرهنا فيه إما في القدر (5) أو في الشخص أو في المكان أو في الزمان أو تنجيم أو سلعة (6) أو مع واحد أو إثنين أو معجل أو مؤجل فسد الرهن (7) وصارا ضامنين ضمان الغصب (8) لا ضمان الرهن فإن أطلق ولم يقيد انصرف إلى المعتاد (9) وقوله كله بمعنى إذا كان في قيمته زيادة على الدين ضمنها المرتهن وقال القاسم وأبو (ح) وأصحابه أن المرتهن لا يضمن زيادة الرهن والراهن يضمن زيادة الدين وعند شريح (10) والشعبي والحسن أنه لا يضمن المرتهن (11) زيادة الرهن ولا الراهن زيادة الدين بل يتساقطان ولو تفاضلا وقوله ضمان الرهن إن تلف وضمان الجناية وإن اتلف (اعلم) أن ضمان الرهن ]


قبل أن يرهناه أو بعد ان استفكاه لانه كأنه استعاره بشرط الضمان أو تلف مع المرتهن وسواء كان في قيمته زيادة على الدين أم لا هذا ما اختاره مولانا عليلم وهو قول الهادي عليلم في الاحكام () وللمعير فكه من المرتهن ويرجع على الراهن بما سلمه إذ هو كالمأذون من جهة الحاكم اه‍ بحر (1) ولا يصح رهنه من المالك لانه يؤدي إلى أن يكون مضمونا على كل واحد منهما على قولنا أنه مضمون على المستعير اه‍ كب تنبيه وليس للمستعير الرجوع عن العارية بعد قبض المرتهن إذ قد لزم فيه حق الغير فلا يصح ابطاله وأما قبل القبض فيصح الرجوع ولو قد عقد الرهن لعدم لزومه ذكره في منهاج النووي في مذهب الشافعية وشرح التحفة اه‍ ح بحر (2) بفتح الهمزة ظاهر الكتاب أنه يتحتم ضمان الجناية والذي في الحفيظ وتعليق الفقيه ع وأحد كلامي التذكرة أن الراهن مخير ان شاء ضمنه ضمان الرهن أو ضمان الجناية ان أتلف اه‍ بحر فان جنى عليه الغير خطأ فعلى العاقلة قيمته ما لم تعد دية الحر وعلى المرتهن قيمته بالغا ما بلغت ويطالب الراهن أيهما شاء وللمرتهن أن يرجع على عاقلة الجاني بما طولب به إلى قدر ما يلزمه والزائد على المرتهن اه‍ املاء قرز يعني إذا جنى المرتهن على العبد الرهن جناية خطأ فانه ان ضمن ضمان الجناية حملته العاقلة وان ضمن ضمان الرهن فعلى المرتهن لا على عاقلته اه‍ صعيتري والمختار أن العاقلة لا تحمله (3) من أصله الا إذا كان طاريا فكالصحيح في ضمانه اه‍ ح أثمار (4) والعشرة المتقدمة أو على وديعة اه‍ تذكرة (5) قال في الكافي ولو رهنه في أقل مما شرط المالك أيضا ولعله في المستعار لا في المستأجر فلا يضمن ويأتي في المستعار خلاف التفريعات والانتصار الذي في العارية مع العرف اه‍ ن بلفظه (6) يعني في ثمن سلعة (7) بل يبقى موقوفا على اجازة المالك قرز (8) حيث كان عالما والا رجع على الراهن (9) فان لم يكن معتادا فما شاء اه‍ بحر ورياض (10) قاضي عليلم (11) لما روي أن رجلا رهن فرسا

[ 405 ]

[ يفارق ضمان الجناية من ستة وجوه الاول أن ضمان الجناية مجمع عليه وضمان الرهن مختلف فيه (1) * الثاني أن الخطأ في الجناية على العاقلة (2) بخلاف الرهن * الثالث أن ضمان الجناية لا يتجاوز بها دية الحر (3) بخلاف ضمان الرهن * الرابع أن ضمان الجناية يتعلق بالقيمة يوم الجناية بخلاف الرهن فإنه يضمن بأوفر القيم * الخامس أن الجناية يضمن بها الا الاكليل (4) إذا انشدخ وإن (5) لم ينقص وزنه بخلاف ضمان الرهن * السادس أن ضمان الجناية مقدر (6) بخلاف الرهن (وفي نقصانه) في يد المرتهن (بغير الشعر) نحو أن ينقص لاجل جناية أو آفة سماوية أو نحو ذلك نقصانا (يسيرا) وهو النصف فما دون لزم (الارش) على المرتهن (7) (غالبا) احترازا من صورة فإن المرتهن لا يضمن (8) الارش وذلك نحو أن يرهن إكليل فضة فينشدخ (9) من دون جناية ولا انتقاص في وزنه ولا انكسار في جوهره وهو مرهون في جنسه (10) (و) إن كان ذلك النقص (كثيرا) وهو فوق النصف ثبت (التخيير) للمالك بين ]


فتلفت في يد المرتهن فقال صلى الله عليه وآله ذهب حقك اه‍ ان (1) فلا يلزم الا بحكم مع الشجار (2) يريد في مطلق الجناية لا الجناية على الرهن حيث الجاني هو المرتهن كما سيأتي لانه في مقابلة عوض مضمون عليه ولانه لو تلف بآفة سماوية لضمنه المرتهن فبالاولى إذا كان هو الجاني ذكر معناه في المعيار وعموم كلام البيان أنها تحملها العاقلة ولو كان الجاني هو المرتهن حيث ضمن ضمان الجناية والله أعلم ومثله عن السراجي في الجنايات على قوله فصل ويعقل عن الحر الجاني على آدمي غير رهن (3) في غير المغصوب فيضمن ولو تعدت دية الحر أما هذا فهما سواء في الرهن والجناية على المقرر (4) الاكليل كل مجوف كالدملج ونحوه اه‍ صعيتري وفي البحر وهو نوع من لباس الرأس يكون من فضة أو ذهب يرصع بالجواهر تتخذه الملوك وقيل هو شئ مثل البيضة يجعل على التاج (5) الصواب حذف الواو (6) السابع أن ضمان الجناية مؤجل شرعا بخلاف ضمان الرهن ووجه ثامن وهو أن الارش ساقط في الرهن وفي الجناية خلافه اه‍ لفظ البيان وأن ضمان الرهن يقاص الدين بغير تراض وضمان الجناية مختلف فيه فقيل ح أنه يقاص عندنا وقال في التقرير والفقيه ى لا يقاص الا بتراضيهما اه‍ بلفظه (7) وهو ما بين قيمته ناقصا وبين أوفر قيمته من القبض إلى النقصان قرز (8) وانما لم يضمنه لانه يؤدي إلى الربا لانه ضمان معاملة لا ضمان جناية فكان كالبيع لانه في مقابلة الدين لانه إذا سلم الراهن الدين وسلم الرهن الذي هو الاكليل مثلا فكأنه اشتراه بما سلم وكان الذي سلم مساويا للرهن فإذا أخذ مع الاكليل أرش ما لم ينقص من وزنه أو ينكسر من جوهره فذلك ربا اه‍ ح بحر (9) يعني ينهجم (10) هذا كلام السادة وابي ح وقرره الاز وقد نظره الفقيه ع وقال القياس أنه يضمن () لان الضمان ليس من عقود الربا واختاره المؤلف كما أفهمه الغيث فيما يأتي اه‍ ح فتح بلفظه فيضمن من غير الجنس الذي هو مرهون فيه اه‍ ح أثمار () وكلام الفقيه ع هو الذي أشار إليه في البحر في كتاب الغصب حيث قال فرع فأما

[ 406 ]

[ ان يأخذ الارش مع الرهن أو يأخذ قيمته (1) وأما إذا كان النقصان من جهة السعر فقط وعينه لم تنقص لم يلزم أرش للنقص لان السعر غير مضمون (2) (و) اعلم أن الارش الحاصل في الرهن (يساقط الدين) الثابت فيه فيسقط عن الرهن من الدين بقدر الارش (إلا لمانع) وهو أن يكون الارش من غير جنس الدين (3) فإنه لا يتساقط (أو) يجب (على مستعمله منهما لا بإذن (4) الآخر الاجرة (5) وتصير رهنا) إلا أن تلزم المرتهن ويكون من جنس الدين فإنه يسقط منه بقدرها فإن كانت قدر الدين ارتفع الرهن (ولا يصرف للمالك فيه بوجه (6) لا بيعه ولا هبته ولا مكاتبته ولا تدبيره (7) ولا مؤجرته ولا غير ذلك من ضروب التصرفات (إلا بإذن المرتهن) والمعنى أن هذه الاشياء لا تكون ناجزة بل تكون موقوفة (8) على زوال الارتهان (9) (فإن فعل) الراهن في الرهن أي هذه التصرفات (نقض) ذلك (كالنكاح (10) ونقضها يصح أن يكون من جهة المالك أو من جهة القابل ]


الفضة مضمون بقيمته ولو من جنسه الامام ي بل لا يزاد من جنسه على وزنه بل تقوم الصنعة بغير جنسه حذرا من الربا قلت انما الربا في المعاملة اه‍ بحر بلفظه (1) صحيحا قبل النقص ويكون بأوفر القيم قرز (2) وأما الهزال فعلى الخلاف يضمن على المذهب مع البقاء لا مع التلف فيضمن نقصان سعره في القيمي لا في المثلي لان الواجب مثله فقط قرز (3) نحو أن يكون الارش من غير جنس الدين أو من جنسه لكن منع مانع آخر كاختلاف الصفة نحو سبيكة فضة مرهونة في نقد فضة فنقص وزن السبيكة فلا تساقط لاختلاف السبيكة والنقد في الصفة () وان كان الجنس واحد اه‍ ح لي لفظا قرز () لانه إذا نقص الوزن فاللازم قدر الناقص من الفضة لكنه لا يساقط لانه غير مضروب فلم يوافق الدين في الصفة إذ من شرط الدين في المساقطة الاتفاق في الجنس والصفة اه‍ ح بهران فلو رهن أكليل فضة بدراهم فانشدخ ونقص وزنه أو لم ينقص الوزن وانشدخ بجناية فها هنا يضمن الارش ولا يساقط الدين وذلك لان نقصان الجناية مضمون على كل حال ولا يساقط الارش الدين ها هنا لان الارش في الفضة يقدر بالذهب والعكس اه‍ غيث (4) أو غيرهما بالاولى (5) أجرة المثل فان استعمله المرتهن باذن الراهن جاز الا أن يكون ذلك الاذن لاجل انظاره بالدين لم يجز لان ذلك ربا اه‍ صعيتري الا المرتهن لزوجته فله وطئها ولا أجرة (6) الا في بيع ما يخشى فساده فيجب عليه كالوديعة مسألة وإذا قام شفيع في الرهن حكم له به وكان ثمنه رهنا بدلا عنه وكان إذا رده الراهن على بائعه بخيار الرؤية () أو العيب فانه يصح ويكون ثمنه رهنا بدلا عنه اه‍ ن () ينظر في الرد بالرؤية لانه تصرف وكذا رد المعيب بالتراضي فهو بمنزلة عقد جديد ولا تصرف للمالك فيه بوجه وان كان الرد بالحكم فهو يبطل كلما ترتب عليه (7) ولا وقفه (8) مجاز اه‍ بهران (9) أو اجازة المرتهن وان كان استهلاكا لان هذه اسقاط حق اه‍ مفتي قرز (10) وإذا زوج الامة

[ 407 ]

[ كالمشتري (1) والمتزوج وذلك لان العقد الموقوف يصح من كل واحد من المتعاقدين (2) فسخه قبل انبرامه (3) (إلا العتق والاستيلاد (4) فإنه لا يصح نقضهما (5) (على الخلاف (6) والخلاف في مسألة العتق على أقوال (7) الاول ذكره (م) بالله وهو قول أبي (ح) أن الراهن إذا اعتق المرهون عتق في الحال ]


المرهونة من المرتهن صح وكذا من عبده ومتى بيع العبد بطل الرهن ولا يبطل الرهن حيث زوجها من غير المرتهن باذنه فان زوجها من غير اذنه ولا اجازته وبطل الرهن اه‍ بحر وليس للمالك وطئ الامة المرهونة فان فعل لزمه المهر كالاجرة وتكون رهنا ويلحقه الولد اه‍ بحر معنى قرز ويعزر مع العلم ويلزمه أرش النقص وبالولادة أو بالحبل (1) وكذا المرتهن قبل سقوط الدين اه‍ غيث (2) وقد تقدم ما يخالف هذا في البيع على شرح قوله وللمشتري الجاهل في معلومه كلام كب فينظر لعله يقال في الفرق أن الذي تقدم في المرهون المؤقت كما هو صريح الاز ولهذا قرنه هناك بالمؤجر لارتفاعه بمضيه بخلاف ما هنا فقال يصح من كل واحد من المتعاقدين فسخه قبل انبرامه قال في الغيث قبل سقوط الدين فافترقا اه‍ ع سيدنا علي رحمه الله تعالى (3) قبل سقوط الدين اه‍ غيث (4) قال سيدنا وهي خمس مسائل الذي يعتق الانسان ملكه وفيه حق للغير المرهون وهي مسألة الكتاب والمشتري قبل القبض وهو يعتق ويلزم المشتري الثمن والا سعى وعبد المريض المستغرق يعني يعتق ويسعى والمشترك يعتق ويضمن المؤسر ويسعى العبد عن المعسر وعتق المحجور كالمرهون ذكره في الشرح عن أبي ط اه‍ زهور بلفظه وفي تعليق الدواري لم يصححوا عتق محجور بدين من الحاكم وقد ذكر مثله في البيان فيما سيأتي ان شاء الله تعالى وأما الكتابة قبل التسليم فله الفسخ أي الراهن وبعده كالعتق سواء اه‍ نجري وفي البحر لا تصح () كتابته لاضراره بالمرتهن ان أرسله للتكسب وقال في الغيث يكون موقوفا ومثله إذا دبره () وفي التذكرة تصح كتابته ولفظ البيان (مسألة) وإذا كاتب الراهن العبد الخ الحاصل أن الراهن إذا أعتق العبد المرهون عتق مطلقا سواء كان في قيمته زيادة أم لا وسواء كان سيده مؤسرا أو معسرا إلا أنه ان كان مؤسرا لزمه تسليم الحال أو ابدال رهن في المؤجل وان كان معسرا نجم عليه الدين إذا كان يمكنه التكسب والا استسعى العبد في الاقل من قيمته أو الدين فان تعذرت السعاية من العبد بيع بالدين حيث لا زيادة في قيمته ومن في قيمته زيادة يبقى محبوسا بيد المرتهن وتثبت له أحكام الحر ولا ضمان عليه وحيث تمكنه السعاية يرجع على سيده بما سعى إذا نوى الرجوع دون من لا زيادة في قيمته والتدبير كالعتق في حق المؤسر والا بيع بالدين والاستيلاد من الراهن يثبت حكمه ويكون مع يسار الرهن كالعتق ومع الاعسار يسعى بالاقل من قيمتها أو الدين ولا تلزم الولد سعاية ان ادعاه حملا والا كان عليه قدر قيمته يوم الولادة ينجم على أبيه إن أمكنه التكسب والا سعى بها الولد متى أمكنه ورجع على الاب وأما الكتابة فمع ايسار المكاتب كالعتق والا كان للمرتهن فسخ ما لم ينفذ واستسعاؤه في النافذ والله أعلم اه‍ ع سيدنا علي بن أحمد ناصر (5) صوابه أن يقال فيصحان مع ما فيهما من الخلاف (6) في العتق فقط (7) ثلاثة

[ 408 ]

[ ولم يصح نقضه سواء كان الراهن معسرا أو مؤسرا قال (م) بالله لكن مع الايسار يجبر على تسليم الدين ومع الاعسار يسعى العبد (1) القول الثاني للناصر (2) أنه لا يعتق بكل حال القول الثالث لابي (ط) وهو الذي رجحه المتأخرون للمذهب وتحصيله أن للعبد إما أن تكون في قيمته زيادة على الدين (3) أو لا إن كان فيها زيادة (4) عتق العبد (5) ثم إن كان مولاه موسرا لزمه تسليم الدين في الحال فإن كان مؤجلا أبدل رهنا (6) قيل (مد) في وجوب إبدال الرهن نظر لانه لا يجب عليه قضاء المؤجل في الحال وهو متبرع بالرهن فيه وقد بطل اللهم إلا أن يكون الدين مشروطا بالرهن من أصله كأن يشرط في البيع أن يرهن على الثمن وقيل (ى) بل يجب إبداله (7) لانه قد لزمه بالدخول فيه وإن لم يكن مولاه مؤسرا فإن كان معسرا نجم الدين عليه (8) وبقي العبد محبوسا (9) حتى يؤديه وإن كان مفلسا واستسعى العبد (10) وأما إذا لم تكن في قيمته زيادة (11) كان عتقه موقوفا على الاداء (12) فإن كان مولاه مؤسرا ألزمه أن يستفديه ويسلم الدين الحال وابدال الرهن (13) في المؤجل وإن كان معسرا قيل (ع) فلا نص في ذلك لكن لا يمتنع أن يقال فيه كما قيل في القسم الاول أن سيده ينجم عليه ويبقى العبد محبوسا (14) ومع الافلاس يسعى العبد (15) والفرق بين القسم الاول وهو حيث في قيمته زيادة على الدين والقسم الثاني ]


(1) إلى قدر القيمة (2) لانه لا يقول بالعقود الموقوفة (3) حال العتق هذا يشبه قول القاسم ومن معه المتقدم حال العتق وقيل يوم القبض وقيل يوم الرهن (4) ان قيل ان حق المرتهن متعلق برقبته مطلقا سواء كان في قيمته زيادة أم لا فما وجه العتق لاجل الزيادة فيحقق الوجه وانما يأتي على قول القاسم عليلم في أنه يضمن من القيمة إلى قدر الدين اه‍ مي (5) بالزيادة ويسري في الحال ويجزي عن الكفارة (6) بقدر قيمة الاول اه‍ غاية (7) بالعقد الاول وقيل لا بد من تجديد عقد (8) ويسعى الراهن هنا بخلاف المفلس عن الدين لانه أوجب على نفسه حقا للعبد وهو الحرية وحق للمرتهن فالزمناه السعاية للوفاء بالحقين ولم يسع العبد مع اعسار السيد بخلاف المشترك لورود الخبر في المشترك ولان الامساك هنا حق للمرتهن وسعاية العبد تؤدي إلى زواله حال السعاية فقدمنا حق المرتهن لتقدمه على العتق اه‍ صعيتري (9) وقد سقط الضمان عنه لو تلف (10) ولا يكون رهنا مضمونا ونفقته من كسبه قرز فرع وسواء أعسر الراهن حال العتق أو بعده وإذا أيسر قبل أن يسعى العبد بطلت سعايته بخلاف العبد المشترك إذا أعتقه أحدهما فانه يعتبر يساره واعساره حال العتق ولا حكم لما بعده لانه حال الوجوب اه‍ ن (11) بل استويا أو زاد الدين (12) ونفقته على سيده الا أن يتقدم شرط عتقه نحو إذا جاء زيد (13) برضاء المرتهن والا فله حبسه حتى يستوفي (14 ويبقى الضمان قرز (15) يقال فلو لم تمكنه السعاية مع افلاس سيده وطلب المرتهن دينه بعد حلول أجله هل يباع العبد لا يبعد ذلك اه‍ من خط حثيث وقرره مي بخلاف الطرف الاول فلا يباع

[ 409 ]

[ وهو حيث لم تكن في قيمته زيادة من وجهين الاول أنه حيث في قيمته زيادة تتبعه أحكام الحر (1) فإذا جنى أو جني عليه كان ذلك له وعليه وكان أرش الجناية أرش حر الثاني أنه يرجع بما سعى (2) حيث في قيمته زيادة (3) قيل (ح) والفرق بين المفلس والمعسر (4) فالمعسر الذي لا مال له ويمكنه أن يتكسب والمفلس لا ما له ولا يمكنه أن يتكسب * نعم * وحيث يلزم العبد السعاية يسعى في الاقل من قيمته (5) أو الدين ذكره (ض) زيد وفي أحد احتمالي أبي (ط) أنه يسعى (6) في قدر قيمته قال في التذكره (7) فإن دبره الراهن (8) وهو معسر بيع بالدين ومؤسر صح وكان كالعتق (9) وأما الاستيلاد فإذا أتت المرهونة بولد وهي في يد المرتهن فأدعاه الراهن صارت أم ولد له قيل (ح ع) ولا فرق بين أن تأتي به لستة أشهر (10) أو أقل (11) ولهذه المسألة ثمانية أحكام أحدها أنه يثبت نسب الولد * الثاني أنه يثبت استيلادها * الثالث أن الرهن يبطل (12) ]


لانه قد عتق (1) ونفقته من كسبه (2) ان نوى الرجوع اه‍ ن قرز (3) الثالث أنه لا يضمنه المرتهن حيث في قيمته زيادة (4) وهذا خاص في هذا بخلاف ما سيأتي (5) يوم عقد الرهن وقيل يوم العتق ويبقى محبوسا في الباقي قرز حيث كان في قيمته زيادة على الدين وان لم تكن في قيمته زيادة على الدين سعى في جميع الدين بالغا ما بلغ إذ عتقه موقوفا على الاداء كما مر وقيل انه يسعى في الاقل ثم يحبسه المرتهن حتى يستوفي دينه فإذا أحب خلاص نفسه سعى في الزائد قرز (6) هذا الخلاف في اللفظ فقط لانك إن قدرت القيمة أقل من الدين فقد اتفق أبوط وض زيد وان قدرت القيمة أكثر فأبو ط لا يقول يسعى العبد في قيمته وان كثرت ولا يتصور في المسألة غير ذلك ومعنى هذا في ح الفتح وقد حمل كلام أبي ط ان الدين أكثر أو استويا (7) تذكرة أبي ط (8) فان مثل به سل القياس انه ان كان مؤسرا لزمه عتقه أو يمكنه التكسب وجب عليه ذلك والا استسعى العبد ثم يعتق اه‍ مي وقرز فان تعذرت عليه السعاية سل لعله يجب اعتاقه ويبقى في ذمة السيد قرز (9) فان كان في قيمته زيادة نفذ التدبير في الحال والا كان موقوفا وحكم النافذ والموقوف ما مر في العتق اه‍ مي قرز فائدة إذا وقف الراهن الرهن فعن أبي مضر لا يصح كالعتق وفي الانتصار يحتمل أن يصح كالعتق ويحتمل أن لا يصح وهو المختار لان الوقف لا يسري وفي الحفيظ انه يكون موقوفا كغيره () من المؤسر والمعسر ولعل المراد انه ليس موقوفا على إجازة المالك بل على إجازة من له الحق كما لو وقف المريض جميع ماله على غير ورثته اه‍ ن وكب معنى () وهو صريح الكتاب لانه لم يستثن الا العتق والاستيلاد اه‍ نجري (10) من يوم عقد الرهن (11) أو أكثر (12) وببطلانه لا يمنع من حبس الرهن حتى يستوفي () اه‍ صعيتري وإذا تلفت ضمنها قرز () يقال إذا كان له حبسها ويضمنها إذا تلفت فما فائدة قولنا أن الرهن يبطل يقال يبطل بالنظر إلى أنها لا تباع للايفاء لانه لا يجوز بيع أم الولد وأما الحبس فله حبسها ويضمنها لانها قبل موت سيدها ملك له لكن لو مات سيدها قبل أن توفى عتقت وهل تسعى إذا كان سيدها لا تركة له أم لا وإذا قلنا يسعى وتعذرت عليها

[ 410 ]

[ الرابع أن المؤسر يلزمه تسليم الدين إن كان حالا أو رهنا بقدر قيمتها (1) إن كان مؤجلا الخامس أنه إن كان معسرا وجب عليها أن تسعى في الدين (2) بالغا ما بلغ (3) ذكره (م) بالله وظاهر قول أبي (ط) انها لا تسعى إلا في قيمتها فقط (4) قال ابن أبي الفوارس وإنما تسعى إذا كان علوقها بعد الرهن إذ لو كان قبله كان الرهن باطلا من أصله فلا سعاية عليها لان رهن أم الولد لا يصح وقواه الفقيه (ى) (5) وقال الامير (ح) ما ذكره ابن أبي الفوارس فيه نظر بل لا فرق لان كونها أم ولد لا يثبت بالوطئ ولا بالعلوق ولا بالولادة بل بالدعوة (6) السادس أنه لا يلزم الولد سعاية إن أقربه وهي حامل (7) فإن أقر به بعد الولادة سعى في حصته (8) وهي الاقل من قيمته (9) أو حصته من الدين * السابع أنها لا ترجع على سيدها بما سعت (10) ولولدها أن يرجع (11) على أبيه (12) الثامن أنه يقوم الولد (13) حال الدعوة (14) والام حال العقد (15) لمعرفة حصة كل واحد منهما من الدين فإن كان الدين مثل قيمتهما أو أقل فذلك ظاهر وإن كان أكثر ففائدة التقويم أن يعرف كم على ]


السعاية ماذا يقال (1) قبل الاستيلاد (2) ولو كان يمكنه التكسب ولا يتجم على السيد كما في العبد لان كسبها له بخلاف العبد حيث اعتقه سيده وفي قيمته زيادة فان له منافع نفسه وجواب آخر وهو أن عتقها هنا ليس بموقوف على أمر من جهته بل بالموت وهناك أمر من جهته وهو تسليم الدين اه‍ زهور (3) ولا رجوع لها (4) والزائد على السيد وهي الاكثر من يوم رهنها إلى يوم الدعوة اه‍ ن بلفظه وقواه المفتي وفي الغيث يوم عقد الرهن (5) وصرح به في البحر وقواه حثيث وتهامي وهو الموافق للمذهب وهو الذي يفيده الاز لان الكلام مستغرق في التصرف الواقع بعد عقد الرهن (6) أي أحكام أم الولد التي تعتد بها لا تثبت الا بالدعوة وان كانت الدعوة كاشفة عن كونها أم ولد اه‍ من تقرير المفتي رحمه الله وقيل بل هي مثبتة قرز (7) لانه لم يكن للولد قيمة حينئذ فلم يدخل في الرهن (8) متى أمكنه لعل ذلك مع افلاس أبيه والا نجم عليه كما تقدم إن كان معسرا قرز (9) فان مات قبل السعاية فعلى الام () اه‍ زهور على قول م بالله وكأن الولد لم يكن اه‍ غيث () وقيل إلى قدر قيمتها قرز (10) قال في المعيار الا ما سمعت به بعد موت سيدها فترجع ولعله حيث لا تركة فتبقى في ذمته إذا وهب له أو تبرع عن الغير إذ لو كان ثمة تركة لم تجب السعاية قرز (11) وذلك لانه غرم لحقه بسببه لانه كان يمكنه أن يقربه وهي حامل اه‍ تعليق الفقيه ع (12) لانه حر أصل اه‍ ينظر (13) وفائدة التقويم معرفة حصة الولد ومثال ذلك إذا كان قيمتها تسعين وقيمة الولد عشرة والدين مائتين فان الولد يسعى بقيمته لان حصته من الدين عشرون فلو كان قيمة الامة مائة وثمانين وقيمة الولد عشرين والدين مائة فان الولد يسعى بحصته من الدين وهي عشرة لان حصته من الدين هنا أقل من قيمته والباقي عليها اه‍ صعيتري وقيل إلى قدر قيمتها كما ذكره في البيان (14) ان قارنت الوضع والا فيوم الوضع إن تؤخر الدعوة (15) غير أم الولد وبعده ان زادت ولفظ البيان وهي الاكثر من يوم رهنها إلى

[ 411 ]

[ الولد والباقي على الام قل أم كثر عند (م) بالله لا عند أبي (ط) فيقسط عليهما على قدر قيمتهما (2) (فصل) في حكم التسليط في الرهن والتسليط هو التوكيل والمسلط وكيل (2) فإذا رهن رجل رجلا شيئا وقال قد سلطتك على بيعه (3) في وقت كذا (4) فباعه المرتهن في ذلك الوقت جاز بيعه وعند (ش) لا يصح تسليط المرتهن (5) وله في بطلان الرهن بتسليطه قولان فأما تسليط العدل (6) فيصح اتفاقا (وإذا قارن التسليط (7) على بيع الرهن (العقد (8) لم ينعزل) المرتهن (إلا بالوفاء (9) ولم يصح عزله باللفظ ولا ينعزل بالموت (10) وسواء كان المسلط العدل أو المرتهن وعند (م) بالله والناصر أنه يصح من الراهن عزل المسلط ولو قارن التسليط العقد (وإلا) يقارن التسليط العقد (صح) انعزال المسلط (بالموت (11) أو اللفظ) وعن أبي جعفر لا ينعزل بالموت (12) (وإيفاء) الراهن بعد التسليط (البعض (13) من دين المرتهن (أمارة (14) لنقض التسليط وليس بنقض صحيح (15) ذكره الاخوان وعن ابن أبي الفوارس وأبي جعفر أن إيفاء البعض نقض للتسليط (16) وهو ظاهر كلام الهادي (عليلم) (و) إذا اتفق الراهن والمرتهن على أن يكون الرهن في يد عدل جاز ذلك وكانت (يد ]


يوم الدعوة (1) والزائد على السيد قرز (2) وزيادة بمعنى لو عزل لم ينعزل (3) أو وكلتك أو أمرتك قرز (4) أو أطلق (5) ووجهه أنه لا يصح تصرفه فيه فكذا في التسليط قلنا الاذن يرفع الحجر وقيل أنه يتهم (6) يعني المعدل عنده (7) والمقارنة في العقد أن يقع التسليط قبل القبول وقيل قبل القبض (8) ينظر لو بطل الرهن هل يبطل التسليط لانه من حقوق العقد سل الظاهر البطلان اه‍ ع سيدنا عبد القادر رحمه الله تعالى (9) ما لم يرضى فان رضي العزل اه‍ فتح لانه وكيل وأجير قرز أو انقضاء الوقت في المؤقت أو يعزل نفسه اه‍ ح فتح في وجهه على الخلاف وفي حاشية وليس كعزل الوكيل فيحتاج إلى أن يكون في وجه الاصل لانه اسقاط لحقه اه‍ ح فتح ولعل الفرق بين هذا وبين كلام الامام الذي يأتي في شرح قوله وهو جائز من جهة المرتهن أن هنا ليس بعقد خلاف الذي سيأتي فهو عقد ولا يتم الفسخ الا في وجه الآخر أو علمه بكتاب أو رسول اه‍ ع (10) موت الراهن والمرتهن لان التسليط إذا وقع حال العقد صار من حقوقه فلا يبطل بموت أيهما بل بموت العدل فلا يكون لوارثه ماله اه‍ رياض وكب وإذا مات المرتهن فلوارثه البيع وفاقا بينهم هنا قرز (11) وان لم يعلم الثاني وأما باللفظ فلا بد من العلم وجنونه وردته مع اللحوق ولا فرق بين موت الراهن أو المرتهن اه‍ ع (12) لانه وكيل وأجير اه‍ غيث (13) حيث لم يقارن لا فرق بين المقارن وغيره اه‍ عامر (14) هذا مبني على أن التسليط وقع بعد الرهن اه‍ زهور لانه لا ينعزل بالتصريح فضلا عن غيره (15) بمعنى انه يصح البيع ولكن يكره اه‍ ح فتح وفائدة ذكرها لاجل خلاف أبي جعفر وغيره اه‍ ح فتح (16) ولا

[ 412 ]

[ العدل (1) يد المرتهن (2) في أنه إذا تلف كان في ضمان المرتهن وفي أنه إذا قبضه العدل كان كقبض المرتهن في صحة الرهن وفي أن قبض ثمنه كقبض المرتهن (3) (غالبا) إحترازا من صورة يخالف فيها (4) يد المرتهن وذلك أنه لا يسلم الرهن إلى أحدهما إلا برضاء الآخر (5) (و) الرهن (إذا باعه) بائع (غير متعد (6) في بيعه والذي ليس بمتعد أربعة الراهن بإذن المرتهن أو العكس أو المنادي بإذنهما (7) أو الحاكم ولا يبيعه الحاكم إلا بعد أن يأمر الراهن ببيعه فيمتنع (8) فإذا باعه أحد هؤلاء الاربعة (للايفاء أو لرهن الثمن (9) وهو في غير يد الراهن فثمنه وفاء (10) ]


يصح البيع (1) أي العدل (2) ويصح أن يكون كافرا أو فاسقا أو مكاتبا إذا كان بأجرة إذا كان لمثله أجرة لا تبرعا ذكره في البحر قرز ولا يصح أن يكون العدل صبيا أو عبدا غير مأذون اه‍ ن أما الصبي فلان قبضه لا حكم له لرفع القلم عنه وأما العبد فأن منافعه مملوكة فلا يجوز للعبد بذلها من غير اذن سيده اه‍ ان وقال المفتي ولو عبدا مميزا أو صبيا مميزا ولا عهدة عليه (3) من أنه يكون وفاء أو رهن مضمون (4) والثانية أن القول للعدل في الرد والثالثة في التلف ومن أنه إذا باعه ثم استحق فانه يرجع على الراهن بما غرم لا على المرتهن اه‍ تذكرة هذا ان لم يعلم المرتهن بغصبه () فان علم رجع العدل على الذي سلم الرهن إليه لان قرار الضمان يكون عليه اه‍ ن القياس أنه يرجع على من قبض منه إن جهل والا فعلى الراهن () وقياس الغصب أن يرجع على أيهما شاء والقرار على الراهن الا أن يعلم المرتهن يعني بعد قبضه ويدل على هذا قوله وقرار الضمان عليه قرز (5) فان سلمه بغير اذنه لزمه استرجاعه إليه بما أمكنه فان تعذر أو تلف فان كان سلمه إلى الراهن لزمته قيمته تكون رهنا بدله يكون مع المرتهن ويرجع بها على الراهن وان كان سلمه إلى المرتهن فللراهن تضمين أيهما شاء والقرار على المرتهن اه‍ كب وتكون القيمة رهنا بعد قبضها اه‍ ن ولعل القيمة تساقط بقدرها من الدين إذا كان من جنسها (6) مسألة والمرتهن أحق بقدر دينه من ثمن الرهن () إذ هو أخص ولا تبطل الخصوصية بموت الراهن فان قصر الرهن كان فيما بقى من دينه أسوة الغرماء ولا يحل الدين المؤجل بموت الراهن اه‍ بحر بلفظه قرز () من سائر الغرماء لتعلق حقه بعين الرهن دونهم قال الامام ى اجماعا اه‍ بحر (7) أو المرتهن عند خشية الفساد مع غيبة الراهن اه‍ ح لي (8) أو غائبا بريدا قرز (9) أو اطلق اه‍ ن وح لي (10) أي وقع عن الدين بعد القبض لعله حيث قد أذن له بان يقبضه عن الدين فلا بد من القبض بعد البيع قرز تنبيه اعلم أنه إذا باع المرتهن باذن الراهن ليقتضي ثمنه لم يكف ذلك في كون الثمن وفاء بل لا بد أن يقبضه اياه بعد حصوله أو يقول له في الابتداء قد أذنت لك أن تبيعه ثم تقبض ثمنه فان لم يحصل أحد هذين كان الثمن رهنا في يد المرتهن وان لم يحصل ملافظة لرهنيته وذلك لان بدل الرهن رهن على ما قرره أصحابنا وكذلك إذا أمره ببيعه ليرتهن ثمنه لم يحتج إلى تجديد لفظ بخلاف القضاء كما قدمنا ووجه الفرق أن بدل الرهن يكفي في كونه رهنا بالعقد الاول ولا يكفي في كونه قضاء لان القضاء خلاف الرهن

[ 413 ]

[ إن بيع للايفاء (أو رهن مضمون) إن بيع لرهن ثمنه قوله للايفاء أو لرهن الثمن فلو بيع لا لايهما وذلك حيث يأذن المرتهن للراهن ببيعه لينتفع بثمنه أو ليصرفه في بعض المصارف سواء باعه هو أو المرتهن فإنه حينئذ يخرج عن كونه رهنا وعن الضمان (1) على المرتهن وقوله وهو في غير يد الراهن يعني فأما إذا كان في يد الراهن بإذن المرتهن (2) كان رهنا غير مضمون (وهو) بعد أن باعه الحاكم أو المرتهن بأمر الحاكم أو المنادي بأمر الحاكم أو بأمر المرتهن والراهن جميعا (قبل التسليم) إلى المشتري (مضمون) على المرتهن ضمان الرهن بشرطين قد تقدما أحدهما أن يباع للايفاء (3) أو لرهن الثمن * الثاني أن لا يكون عند البيع في يد الراهن قوله (غالبا (4) إحتراز من صورة يكون فيها غير مضمون (5) قبل تسليمه إلى المشتري وهو في يد المرتهن وذلك حيث يسلط الراهن المرتهن (6) على بيعه للايفاء أو لرهن الثمن فباعه المرتهن وفر المشتري قبل أن يوفر الثمن (7) فإن الدين ثابت على الراهن وقد خرج الرهن عن كونه رهنا لان المرتهن قد أوجب فيه قبضا لغيره بإذن الراهن فخرج عن قبضه (فصل) في حكم جناية الرهن وحكم رهن العبد الجاني ]


اه‍ غيث بلفظه (1) على قول م بالله لا على وط حتى يقبض (2) أو بغير أذنه وعليه الاز بقوله وعن الضمان فقط (3) هذا الشرط غير محتاج إليه بل لا فرق بين أن يكون للايفاء أو لرهن الثمن أو غيرها فهو مضمون قبل التسليم (4) تفسير غالبا بذلك لا يستقيم لان الفرار بذلك لا تأثير له في ثبوت الضمان وعدمه ولا في ثبوت الرهن وعدمه لان الرهن قد خرج عن الرهنية بمجرد البيع مطلقا وأما الضمان فان فر المشتري بالبيع قبل أن يوفر الثمن فانه إذا باعه المرتهن ليكون ثمنه للايفاء أو للرهن أو لم يذكر حكمه كان الثمن مضمونا عليه للراهن والرهن قد خرج عن الضمان فان باعه المرتهن لينتفع () بالثمن وسلمه المرتهن إلى مشتريه قبل أن يقبض الثمن منه باذن الراهن أولا وكانت العادة جارية بتسليم المبيع قبل تسليم الثمن إلى مثل هذا المشتري أو كان الراهن هو البائع أو كان تسليم المرتهن باذن الراهن فلا ضمان في ذلك وأما حيث فر المشتري قبل قبضه للمبيع فان الحاكم يقبض عنه ويبيعه ويكون الثمن عليه لما بيع له كما تقدم وأما حيث لم يفر المشتري فان الحاكم يجبره على تسليم الثمن ويكون المرتهن ضامنا للمبيع للمشتري حيث هو في يده حتى يسلمه وضامنا للراهن حيث البائع المرتهن لا لينتفع الراهن اه‍ وابل قرز لا وجه للاحتراز لان الرهن مضمون في هذه الصورة إذا لم يفر المشتري فأولى وأحرى إذا فر اه‍ ح أثمار قرز (5) أما على قول ط فلا يخرج عن الضمان حتى يقبض كما لو تفاسخا بالرهن (6) وهذا بناء على أن المشتري قد قبض وفر بعد القبض للمبيع أو جرى عرف بتسليم المبيع قبل قبض الثمن سواء باعه للايفاء أو لرهن الثمن فاما لو فر قبل القبض فان الحاكم يقوم مقامه فيأمر بقبضه ويبيعه لتوفير الثمن اه‍ زهور (ومسألة) غالبا على ظاهرها إنما تستقيم على قول م بالله (7) وقيل ان

[ 414 ]

[ (و) اعلم أنها إذا وقعت جناية من الرهن وهو في يد المرتهن لزمت الراهن و (لا يضمن المرتهن إلا جناية) الرهن (العقور (1) إن فرط (2) في حفظه) (وإلا) يفرط (3) المرتهن ووقعت الجناية من الرهن على نفس أو مال (فعلى الراهن) ضمانه (إن) لم (تهدر) فإن كانت تلك الجناية مما تهدر في حكم الشرع فإنه لا يضمنها الراهن ولا المرتهن ومثال التي تهدر أن يكون الرهن حيوانا غير عقور فإن جنايته لا تضمن أو كان عقورا ولم يقع (4) تفريط أو كان عبدا (5) وجنى على مولاه (6) أو على عبد مولاه جناية خطأ أو عمد على مال مولاه أو على نفسه (7) وكذا على مولاه أو عبده فيما لا قصاص فيه (8) فإن هذه كلها تهدر (و) جناية الرهن وإن كانت مضمونة على