الرئيسية  اتصل بنا  خارطة الموقع   
 
 
  إرسل لنا كتاب | أخبرنا عن خطأ  
أ ب ت  ...




منهاج الصالحين - السيد الخوئي ج 2

منهاج الصالحين

السيد الخوئي ج 2


[ 1 ]

منهاج الصالحين المعاملات فتاوى مرجع المسلمين زعيم الحوزة العلمية السيد أبو القاسم الخوئي

[ 3 ]

كتاب التجارة وفيه مقدمة وفصول: مقدمة التجارة في الجملة من المستحبات الاكيدة في نفسها، وقد تستحب لغيرها، وقد تجب - كذلك - إذا كانت مقدمة لواجب أو مستحب، وقد تكره لنفسها أو لغيرها، وقد تحرم كذلك، والمحرم منها أصناف، وهنا مسائل: (مسألة 1): تحرم ولا تصح التجارة بالخمر، وباقي المسكرات والميتة، والكلب غير الصيود، والخنزير، ولا فرق الحرمة بين بيعها وشرائها، وجعلها أجرة في الاجارة، وعوضا عن العمل في الجعالة، ومهرا في النكاح وعوضا في الطلاق الخلعي، وأما سائر الاعيان النجسة فالظاهر جواز بيعها إذا كانت لها منافع محللة مقصودة كبيع العذرة للتسميد والدم للتزريق، وكذلك تجوز هبتها والاتجار بها بسائر أنحاء المعاوضات. (مسألة 2): الاعيان النجسة التي لا يجوز بيعها ولا المعاوضة عليها لا يبعد ثبوت حق الاختصاص لصاحبها فيها، فلو صار خله خمرا، أو ماتت دابته، أو اصطاد كلبا غير كلب الصيد لا يجوز أخذ شئ من ذلك قهرا عليه، وكذا الحكم في بقية الموارد، وتجوز المعاوضة على الحق المذكور فيبذل له مال في مقابله، ويحل ذلك المال له، بمعنى أنه يبذل لمن في يده العين النجسة كالميتة - مثلا - مالا ليرفع يده عنها، ويوكل أمرها إلى الباذل.

[ 4 ]

(مسألة 3): الظاهر أن الميتة الطاهرة كميتة السمك والجراد لا يجوز بيعها والمعاوضة عليها، وإن كانت لها منفعة محللة معتد بها عند العرف بحيث يصح عندهم بذل المال بازائها. نعم يجوز بذل المال بازاء رفع اليد عنها كالاعيان النجسة. (مسألة 4): يجوز بيع ما لا تحله الحياة من أجزاء الميتة إذا كانت له منفعة محللة معتد بها. (مسألة 5): يجوز الانتفاع بالاعيان النجسة في غير الجهة المحرمة مثل التسميد بالعذرات، والاشعال، والطلي بدهن الميتة النجسة، والصبغ بالدم. وغير ذلك. (مسألة 6): يجوز بيع الارواث الطاهرة إذا كانت لها منفعة محللة معتد بها - كما هي كذلك اليوم - وكذلك الابوال الطاهرة. (مسألة 7): الاعيان المتنجسة كالدبس، والعسل، والدهن والسكنجبين وغيرها إذا لاقت النجاسة يجوز بيعها والمعاوضة عليها، إن كانت لها منفعة محللة معتد بها عند العرف، ويجب إعلام المشتري بنجاستها، ولو لم تكن لها منفعة محللة لا يجوز بيعها ولا المعاوضة عليها على الاحوط والظاهر بقاؤها على ملكية مالكها، ويجوز أخذ شئ بازاء رفع اليد عنها. (مسألة 8): تحرم ولا تصح التجارة بما يكون آلة للحرام، بحيث يكون المقصود منه غالبا الحرام: كالمزامير والاصنام والصلبان والطبول وآلات القمار، كالشطرنج ونحوه ولا إشكال في أن منها الصفحات الغنائية (الاسطوانات) لصندوق حبس الصوت، وكذلك الاشرطة المسجل عليها الغناء وأما الصندوق نفسه فهو كالراديو من الآلات المشتركة، فيجوز بيعهما كما يجوز أن يستمع منهما الاخبار والقرآن والتعزية ونحوها مما يباح استماعه، أما التلفزيون، فإن عد عرفا من آلات اللهو فلا يجوز بيعه ولا استعماله وأما مشاهدة أفلامه فلا بأس بها إذا لم تكن مثيرة للشهوة، بل كانت فيها فائدة علمية أو ترويج للنفس، وإذا اتفق أن صارت

[ 5 ]

فوائده المحللة المذكورة كثيرة الوقوع بحيث لم يعد من آلات اللهو عرفا جاز بيعه واستعماله، ويكون كالراديو وتختص الحرمة - حينئذ - باستعماله في جهات اللهو المثيرة للشهوات الشيطانية، وأما المسجلات فلا بأس ببيعها واستعمالها. (مسألة 9): كما يحرم بيع الآلات المذكورة يحرم عملها، وأخذ الاجرة عليها، بل يجب إعدامها على الاحوط ولو بتغيير هيئتها، ويجوز بيع مادتها من الخشب والنحاس والحديد بعد تغيير هيئتها بل قبله، لكن لا يجوز دفعها إلى المشتري، إلا مع الوثوق بأن المشتري يغيرها، أما مع عدم الوثوق بذلك، فالظاهر جواز البيع وإن أثم بترك التغيير مع انحصار الفائدة في الحرام، أما إذا كانت لها فائدة ولو قليلة لم يجب تغييرها. (مسألة 10): تحرم ولا تصح المعاملة بالدراهم الخارجة عن السكة العمولة لاجل غش الناس، فلا يجوز جعلها عوضا أو معوضا عنه في المعاملة مع جهل من تدفع إليه، أما مع علمه ففيه إشكال، والاظهر الجواز، بل الظاهر جواز دفع الظالم بها من دون إعلامه بأنها مغشوشة، وفي وجوب كسرها إشكال، والاظهر عدمه. (مسألة 11): يجوز بيع السباع، كالهر والاسد والذئب ونحوها إذا كانت لها منفعة محللة معتد بها، وكذا يجوز بيع الحشرات والمسوخات - إذا كانت كذلك - كالعلق الذي يمص الدم ودود القز ونحل العسل والفيل، أما إذا لم تكن لها منفعة محللة، فلا يجوز بيعها ولا يصح على الاحوط الاولى. (مسألة 12): المراد بالمنفعة المحللة المجوزة للبيع الفائدة المحللة المحتاج إليها حاجة كثيرة غالبا الباعثة على تنافس العقلاء على اقتناء العين سواء أكانت الحاجة إليها في حال الاختيار أم في حال الاضطرار كالادوية والعقاقير المحتاج إليها للتداوي. (مسألة 13): المشهور المنع عن بيع أواني الذهب والفضة للتزيين أو لمجرد الاقتناء، والاقوى الجواز، وإنما يحرم استعمالها كما مر.

[ 6 ]

(مسألة 14): يحرم ولا يصح بيع المصحف الشريف على الكافر على الاحوط، وكذا يحرم تمكينه منه إلا إذا كان تمكينه لارشاده وهدايته فلا بأس به حينئذ، والاحوط استحبابا الاجتناب عن بيعه على المسلم فإذا أريدت المعاوضة عليه فلتجعل المعاوضة على الغلاف ونحوه، أو تكون المعاوضة بنحو الهبة المشروطة بعوض، وأما الكتب المشتملة على الآيات والادعية وأسماء الله تعالى، فالظاهر جواز بيعها على الكافر، فضلا عن المسلم، وكذا كتب أحاديث المعصومين (ع) كما يجوز تمكينه منها. (مسألة 15): يحرم بيع العنب أو التمر ليعمل خمرا، أو الخشب - مثلا - ليعمل صنما، أو آلة لهو، أو نحو ذلك سواء أكان تواطؤهما على ذلك في ضمن العقد أم في خارجه، وإذا باع واشترط الحرام صح البيع وفسد الشرط، وكذا تحرم ولا تصح إجارة المساكن لتباع فيها الخمر، أو تحرز فيها، أو يعمل فيها شئ من المحرمات، وكذا تحرم ولا تصح إجارة السفن أو الدواب أو غيرها لحمل الخمر، والثمن والاجرة في ذلك محرمان وأما بيع العنب ممن يعلم أنه يعمله خمرا، أو إجارة السكن ممن يعلم أنه يحرز فيها الخمر، أو يعمل بها شيئا من المحرمات من دون تواطئهما على ذلك في عقد البيع أو الاجارة أو قبله، فقيل أنه حرام وهو أحوط والاظهر الجواز. (مسألة 16): يحرم تصوير ذوات الارواح من الانسان والحيوان سواء أكانت مجسمة أم لم تكن، ويحرم أخذ الاجرة عليه، أما تصوير غير ذوات الارواح، كالشجر وغيره فلا بأس به، ويجوز أخذ الاجرة عليه، كما لا بأس بالتصوير الفوتغرافي المتعارف في عصرنا، ومثله تصوير بعض البدن كالرأس والرجل ونحوهما، مما لا يعد تصويرا ناقصا، أما إذا كان كذلك، مثل تصوير شخص مقطوع الرأس ففيه إشكال، أما لو كان تصويرا له على هيئة خاصة مثل: تصويره جالسا أو واضعا يديه خلفه أو نحو ذلك مما يعد تصويرا تاما فالظاهر هو الحرمة بل الامر كذلك فيما إذا كانت الصورة ناقصة، ولكن النقص

[ 7 ]

لا يكون دخيلا في الحياة كتصوير إنسان مقطوع اليد أو الرجل، ويجوز - على كراهة - اقتناء الصور وبيعها وإن كانت مجسمة وذوات أرواح. (مسألة 17): الغناء حرام إذا وقع على وجه اللهو والباطل، بمعنى أن تكون الكيفية كيفية لهوية، والعبرة في ذلك بالصدق العرفي وكذا استماعه ولا فرق في حرمته بين وقوعه في قراءة ودعاء ورثاء وغيرها ويستثنى منه غناء النساء في الاعراس إذا لم يضم إليه محرم آخر من الضرب بالطبل والتكلم بالباطل، ودخول الرجال على النساء وسماع أصواتهن على نحو يوحب تهييج الشهوة، وإلا حرم ذلك. (مسألة 18): معونة الظالمين في ظلمهم، بل في كل. محرم حرام أما معونتهم في غير المحرمات من المباحات والطاعات فلا بأس بها، إلا أن يع الشخص من أعوانهم والمنسوبين إليهم فتحرم. (مسألة 19): اللعب بآلات القمار كالشطرنج، والدوملة، والطاولي وغيرها مما أعد لذلك حرام مع الرهن، ويحرم أخذ الرهن أيضا، ولا يملكه الغالب. ويحرم اللعب بها إذا لم يكن رهن أيضا، ويحرم اللعب بغيرها مع الرهن، كالمراهنة على حمل الوزن الثقيل، أو على المصارعة أو على القفز أو نحو ذلك، ويحرم أخذ الرهن، وأما إذا لم يكن رهن فالاظهر الجواز. (مسألة 20): عمل السحر حرام، وكذا تعليمه وتعلمه والتكسب به، والمراد منه ما يوجب الوقوع في الوهم بالغلبة على البصر أو السمع أو غيرهما، وفي كون تسخير الجن أو الملائكة أو الانسان من السحر إشكال والاظهر تحريم ما كان مضرا بمن يحرم الاضرار به دون غيره. (مسألة 21): القيافة حرام. وهي: إلحاق الناس بعضهم ببعض استنادا إلى علامات خاصة على خلاف الموازين الشرعية في الالحاق. (مسألة 22): الشعبذة. وهي: إراءة غير الواقع واقعا بسبب الحركة

[ 8 ]

السريعة الخارجة عن العادة حرام، إذا ترتب عليها عنوان محرم كالاضرار بمؤمن ونحوه. (مسألة 23): الكهانة حرام. وهي: الاخبار عن المغيبات بزعم أنه يخبره بها بعض الجان، أما إذا كان اعتمادا على بعض الامارات الخفية فالظاهر أنه لا بأس به إذا اعتقد صحته أو اطمأن به. (مسألة 24): النجش حرام. وهو: أن يزيد الرجل في ثمن السلعة، وهو لا يريد شراءها، بل لان يسمعه غيره فيزيد لزيادته، سواء أكان ذلك عن مواطاة مع البائع أم لا. (مسألة 25): التنجيم حرام. وهو: الاخبار عن الحوادث، مثل الرخص والغلاء والحر والبرد ونحوها، استنادا إلى الحركات الفلكية والطوارئ الطارئة على الكواكب، من الاتصال بينها، أو الانفصال، أو الاقتران، أو نحو ذلك، باعتقاد تأثيرها في الحادث، على وجه ينافي الاعتقاد بالدين. (مسألة 26): الغش حرام. قال رسول الله صلى الله عليه وآله: " من غش أخاه المسلم نزع الله بركة رزقه، وسد عليه معيشته ووكله إلى نفسه " ويكون الغش بإخفاء الادنى في الاعلى، كمزج الجيد بالردئ وبإخفاء غير المراد في المراد، كمزج الماء باللبن، وبإظهار الصفة الجيدة مع أنها مفقودة واقعا، مثل رش الماء على بعض الخضروات ليتوهم أنها جديدة وبإظهار الشئ على خلاف جنسه، مثل طلي الحديد بماء الفضة أو الذهب ليتوهم أنه فضة أو ذهب وقد يكون بترك الاعلام مع ظهور العيب وعدم خفائه، كما إذا أحرز البائع اعتماد المشتري عليه في عدم إعلامه بالعيب فاعتقد أنه صحيح ولم ينظر في المبيع ليظهر له عيبه، فإن عدم إعلام البائع بالعيب - مع اعتماد المشتري عليه - غش له. (مسألة 27): الغش وإن حرم لا تفسد المعاملة به، لكن يثبت الخيار للمغشوش، إلا في بيع المطلي بماء الذهب أو الفضة، فإنه يبطل فيه البيع، ويحرم الثمن على البائع، وكذا أمثاله مما كان الغش فيه موجبا لاختلاف الجنس.

[ 9 ]

(مسألة 28): لا تصح الاجارة على العبادات التي لا تشرع إلا أن يأتي بها الاجير عن نفسه مجانا، واجبة كانت أو مستحبة، عينية كانت أو كفائية، فلو استأجر شخصا على فعل الفرائض اليومية، أو نوافلها أو صوم شهر رمضان، أو حجة الاسلام، أو تغسيل الاموات، أو تكفينهم أو الصلاة عليهم، أو غير ذلك من العبادات الواجبة أو المستحبة لم تصح الاجارة، إذا كان المقصود أن يأتي بها الاجير عن نفسه. نعم لو استأجره على أن ينوب عن غيره في عبادة من صلاة أو غيرها إذا كانت مما تشرع فيه النيابة جاز، وكذا لو استأجره على الواجب - غير العبادي - كوصف الدواء للمريض، أو العلاج له، أو نحو ذلك فإنه يصح، وكذا لو استأجره لفعل الواجبات التي يتوقف عليها النظام، كتعليم بعض علوم الزراعة والصناعة والطب ولو استأجره لتعليم الحلال والحرام فيما هو محل الابتلاء فالاحوط وجوبا البطلان وحرمة الاجرة. بل الصحة والجواز فيما لا يكون محلا للابتلاء لا يخلو من إشكال أيضا. (مسألة 29): يحرم النوح بالباطل، يعني الكذب، ولا بأس بالنوح بالحق. (مسألة 30): يحرم هجاء المؤمن، ويجوز هجاء المخالف، وكذا الفاسق المبتدع، لئلا يؤخذ ببدعته. (مسألة 31): يحرم الفحش من القول، ومنه ما يستقبح التصريح به إذا كان في الكلام مع الناس، غير الزوجة والامة، أما معهما فلا بأس به. (مسألة 32): تحرم الرشوة على القضاء بالحق أو الباطل. وأما الرشوة على استنقاذ الحق من الظالم فجائزة، وإن حرم على الظالم أخذها. (مسألة 33): يحرم حفظ كتب الضلال مع احتمال ترتب الضلال لنفسه

[ 10 ]

أو لغيره، فلو امن من ذلك أو كانت هناك مصلحة أهم جاز وكذا يحرم بيعها ونشرها، ومنها: الكتب الرائجة من التوراة والانجيل وغيرها هذا مع احتمال التضليل بها. (مسألة 34): يحرم على الرجل لبس الذهب حتى التختم به ونحوه وأما التزين به من غير لبس كتلبيس مقدم الاسنان به فالظاهر جوازه. (مسألة 35): يحرم الكذب: وهو: الاخبار بما ليس بواقع، ولا فرق في الحرمة بين ما يكون في مقام الجد وما يكون في مقام الهزل، نعم إذا تكلم بصورة الخبر - هزلا - بلا قصد الحكاية والاخبار فلا بأس به ومثله التورية بأن يقصد من الكلام معنى له واقع، ولكنه خلاف الظاهر كما أنه يجوز الكذب لدفع الضرر عن نفسه أو عن المؤمن، بل يجوز الحلف كاذبا حينئذ، ويجوز الكذب أيضا للاصلاح بين المؤمنين، والاحوط - استحبابا - الاقتصار فيهما على صورة عدم إمكان التورية، وأما الكذب في الوعد، بأن يخلف في وعده فالظاهر جوازه على كراهة شديدة. نعم لو كان حال الوعد بانيا على الخلف فالظاهر حرمته، والاحوط - لزوما - الاجتناب عن وعد أهله بشئ وهو لا يريد أن يفي به. (مسألة 36): تحرم الولاية من قبل السلطان الجائر، إلا مع القيام بمصالح المؤمنين، وعدم ارتكاب ما يخالف الشرع المبين، ويجوز - أيضا - مع الاكراه من الجائر بأن يأمره بالولاية، ويتوعده على تركها، بما يوجب الضرر بدنيا أو ماليا عليه، أو على من يتعلق به، بحيث يكون الاضرار بذلك الشخص إضرارا بالمكره عرفا، كالاضرار بأبيه أو أخيه أو ولده أو نحوهم ممن يهمه أمرهم. (مسألة 37): ما يأخذه السلطان المخالف المدعي للخلافة العامة من الضرائب المجعولة على الاراضي والاشجار والنخيل يجوز شراؤه وأخذه منه مجانا، بلا فرق بين الخراج. وهو: ضريبة النقد، والمقاسمة. وهي: ضريبة

[ 11 ]

السهم من النصف والعشر ونحوهما، وكذا المأخوذ بعنوان الزكاة والظاهر براءة ذمة المالك بالدفع إليه، بل الظاهر أنه لو لم تأخذه الحكومة وحولت شخصا على المالك في أخذه منه، جاز للمحول أخذه، وبرئت ذمة المحول عليه. وفي جريان الحكم المذكور فيما يأخذه السلطان المسلم المؤالف أو المخالف الذي لا يدعي الخلافة العامة، أو الكافر إشكال. (مسألة 38): إذا دفع إنسان مالا له إلى آخر، ليصرفه في طائفة من الناس، وكان المدفوع إليه منهم، فإن فهم من الدافع الاذن في الاخذ من ذلك المال جاز له أن يأخذ منه مثل أحدهم أو أكثر على حسب الاذن، وإن لم يفهم الاذن لم يجز الاخذ منه أصلا، وأن دفع له شيئا مما له مصرف خاص، كالزكاة ليصرفه في مصارفه، فله أن يأخذ منه بمقدار ما يعطيه لغيره إذا كان هو أيضا من مصارفه، ولا يتوقف الجواز فيه على إحراز الاذن من الدافع. (مسألة 39): جوائز الظالم حلال، وإن علم اجمالا أن في ماله حراما، وكذا كل ما كان في يده يجوز أخذه منه وتملكه والتصرف فيه بإذنه، إلا أن يعلم أنه غصب، فلو أخذ منه - حينئذ - وجب رده إلى مالكه، إن عرف بعينه، فإن جهل وتردد بين جماعة محصورة، فإن أمكن استرضاؤهم وجب، وإلا رجع في تعيين مالكه إلى القرعة، وإن تردد بين جماعة غير محصورة تصدق به عن مالكه، مع الاذن من الحاكم الشرعي على الاحوط إن كان يائسا عن معرفته، وإلا وجب الفحص عنه وإيصاله إليه. (مسألة 40): يكره بيع الصرف، وبيع الاكفان. وبيع الطعام وبيع العبيد، كما يكره أن يكون الانسان جزارا أو حجاما، ولا سيما مع الشرط بأن يشترط أجرة، ويكره أيضا التكسب بضراب الفحل، بأن يؤجره لذلك، أو بغير إجارة بقصد العوض، أما لو كان بقصد المجانية فلا بأس بما يعطى بعنوان الهدية. (مسألة 41): لا يجوز بيع أوراق اليانصيب، فإذا كان الاعطاء بقصد

[ 12 ]

البدلية عن الفائدة المحتملة فالمعاملة باطلة، وأما إذا كان الاعطاء مجانا وبقصد الاشتراك في مشروع خيري فلا بأس به، وعلى كلا التقديرين فالمال المعطى لمن أصابت القرعة باسمه إذا كان المتصدي لها شركة غير أهلية من المال المجهول مالكه، لابد من مراجعة الحاكم الشرعي لاصلاحه. (مسألة 42): يجوز إعطاء الدم إلى المرضى المحتاجين إليه. كما يجوز أخذ العوض في مقابله على ما تقدم. (مسألة 43): يحرم حلق اللحية على الاحوط ويحرم أخذ الاجرة عليه كذلك، إلا إذا كان ترك الحلق يوجب سخرية ومهانة شديدة لا تتحمل عند العقلاء، فيجوز حينئذ. آداب التجارة (مسألة 44): يستحب التفقه فيها ليعرف صحيح البيع وفاسده ويسلم من الربا، ومع الشك في الصحة والفساد لا يجوز له ترتيب آثار الصحة، بل يتعين عليه الاحتياط، ويستحب أن يساوي بين المبتاعين فلا يفرق بين المماكس وغيره بزيادة السعر في الاول أو بنقصه، أما لو فرق بينهم لمرجحات شرعية كالعلم والتقوى ونحوهما، فالظاهر أنه لا بأس به، ويستحب أن يقيل النادم ويشهد الشهادتين عند العقد، ويكبر الله تعالى عنده، ويأخذ الناقص ويعطى الراجح. (مسألة 45): يكره مدح البائع سلعته، وذم المشتري لها، وكتمان العيب إذا لم يؤد إلى غش، وإلا حرم كما تقدم، والحلف على البيع والبيع في المكان المظلم الذي يستتر فيه العيب، بل كل ما كان كذلك والربح على المؤمن زائدا على مقدار الحاجة، وعلى الموعود بالاحسان والسوم ما بين طلوع الفجر وطلوع الشمس، وأن يدخل السوق قبل غيره ومبايعة الادنين وذوي العاهات والنقص

[ 13 ]

في أبدانهم، والمحارفين، وطلب تنقيص الثمن بعد العقد، والزياداة وقت النداء لطلب الزيادة أما الزيادة بعد سكوت المنادي فلا بأس بها، والتعرض للكيل أو الوزن أو العد أو المساحة إذا لم يحسنه حذرا من الخطأ، والدخول في سوم المؤمن، بل الاحوط تركه. والمراد به الزيادة في الثمن الذي بذله المشتري، أو بذل مبيع له غير ما بذله البائع، مع رجاء تمامية المعاملة بينهما، فلو انصرف أحدهما عنه، أو علم بعدم تماميتها بينهما فلا كراهة، وكذا لو كان البيع مبنيا على المزايدة، وأن يتوكل بعض أهل البلد لمن هو غريب عنها بل الاحوط استحبابا تركه، وتلقي الركبان الذين يجلبون السلعة وحده إلى ما دون أربعة فراسخ، فلو بلغ أربعة فراسخ فلا كراهة، وكذا لو اتفق ذلك بلا قصد. والظاهر عموم الحكم لغير البيع من المعاملة، كالصلح والاجارة ونحوهما. (مسألة 46): يحرم الاحتكار وهو: حبس السلعة والامتناع من بيعها، لانتظار زيادة القيمة، مع حاجة المسلمين إليها، وعدم وجود الباذل لها، والظاهر اختصاص الحكم بالحنطة والشعير والتمر والزبيب والسمن والزيت لا غير، وإن كان الاحوط - استحبابا - إلحاق الملح بها بل كل ما يحتاج إليه عامة المسلمين من الملابس والمساكن والمراكب وغيرها ويجبر المحتكر على البيع في الاحتكار المحرم، من دون أن يعين له السعر، نعم إذا كان السعر الذي اختاره مجحفا بالعامة أجبر على الاقل منه. الفصل الاول شروط العقد البيع هو: نقل المال بعوض بما أن العوض مال، لا لخصوصية فيه والاشتراء هو إعطاء الثمن بازاء ما للمشتري غرض فيه بخصوصه في شخص المعاملة، فمن يبيع السكر مثلا يريد حفظ مالية ماله في الثمن لكن المشتري إنما يطلب السكر لحاجته فيه، فإذا كان الغرض لكلا المتعاملين أمرا واحدا كمبادلة كتاب بكتاب - مثلا - لم يكن هذا بيعا، بل هو معاملة مستقلة.

[ 14 ]

(مسألة 47): يعتبر في البيع الايجاب والقبول، ويقع بكل لفظ دال على المقصود وإن لم يكن صريحا فيه مثل: بعت وملكت، وبادلت ونحوها في الايجاب، ومثل: قبلت ورضيت وتملكت واشتريت ونحوها في القبول، ولا تشترط فيه العربية، كما لا يقدح فيه اللحن في المادة أو الهيئة ويجوز إنشاء الايجاب بمثل: اشتريت، وابتعت، وتملكت وإنشاء القبول بمثل: شريعت وبعت وملكت. (مسألة 48): إذا قال: بعني فرسك بهذا الدينار، فقال المخاطب: بعتك فرسي بهذا الدينار، ففي صحته وترتب الاثر عليه بلا أن ينضم إليه إنشاء القبول من الآمر اشكال وكذلك الحكم في الولي عن الطرفين أو الوكيل عنهما فإنه لا يكتفى فيه بالايجاب بدون القبول. (مسألة 49): يعتبر في تحقق العقد الموالاة بين الايجاب والقبول فلو قال البائع: بعت، فلم يبادر المشتري إلى القبول حتى انصرف البائع عن البيع لم يتحقق العقد، ولم يترتب عليه الاثر. أما إذا لم ينصرف وكان ينتظر القبول، حتى قبل صح، كما أنه لا تعتبر وحدة المجلس فلو تعاقدا بالتليفون فأوقع أحدهما الايجاب وقبل الآخر صح. أما المعاملة بالمكاتبة ففيها إشكال، والاظهر الصحة، إن لم ينصرف البائع عن بيعه وكان ينتظر القبول. (مسألة 50): الظاهر اعتبار التطابق بين الايجاب والقبول في الثمن والمثمن وسائر التوابع، فلو قال: بعتك هذا الفرس بدرهم، بشرط أن تخيط قميصي، فقال المشتري: اشتريت هذا الحمار بدرهم، أو هذا الفرس بدينار، أو بشرط أن أخيط عباءتك، أو بلا شرط شئ أو بشرط أن تخيط ثوبي، أو اشتريت نصفه بنصف دينار، أو نحو ذلك من أنحاء الاختلاف لم يصح العقد، نعم لو قال: بعتك هذا الفرس بدينار، فقال: اشتريت كل نصف منه بنصف دينار صح، وكذا في غيره مما كان الاختلاف فيه بالاجمال والتفصيل.

[ 15 ]

(مسألة 51): إذا تعذر اللفظ لخرس ونحوه قامت الاشارة مقامه وإن تمكن من التوكيل، وكذا الكتابة مع العجز عن الاشارة. أما مع القدرة عليها ففي تقديم الاشارة أو الكتابة وجهان بل قولان، والاظهر الجواز بكل منهما، بل يحتمل ذلك حتى مع التمكن من اللفظ. (مسألة 52): الظاهر وقوع البيع بالمعاطاة، بأن ينشئ البائع البيع بإعطائه المبيع إلى المشتري، وينشئ المشتري القبول بإعطاء الثمن إلى البائع، ولا فرق في صحتها بين المال الخطير والحقير، وقد تحصل بإعطاء البائع المبيع وأخذ المشتري بلا إعطاء منه، كما لو كان الثمن كليا في الذمة أو باعطاء المشتري الثمن وأخذ البائع له بلا إعطاء منه، كما لو كان المثمن كليا في الذمة. (مسألة 53): الظاهر أنه يعتبر في صحة البيع المعاطاتي جميع ما يعتبر في البيع العقدي من شرائط العقد والعوضين والمتعاقدين، كما أن الظاهر ثبوت الخيارات - الآتية إن شاء الله تعالى - على نحو ثبوتها في البيع العقدي. (مسألة 54): الظاهر جريان المعاطاة في غير البيع من سائر المعاملات بل الايقاعات إلا في موارد خاصة، كالنكاح والطلاق والعتق والتحليل والنذر واليمين، والظاهر جريانها في الرهن والوقف أيضا. (مسألة 55): في قبول البيع المعاطاتي للشرط سواء أكان شرط خيار في مدة معينة أم شرط فعل، أم غيرهما: اشكال، وإن كان القبول لا يخلو من وجه، فلو أعطى كل منهما ماله إلى الآخر قاصدين البيع، وقال أحدهما في حال التعاطي: جعلت لي الخيار إلى سنة - مثلا - وقبل الآخر صح شرط الخيار، وكان البيع خياريا. (مسألة 56): لا يجوز تعليق البيع على أمر غير حاصل حين العقد سواء أعلم حصوله بعد ذلك، كما إذا قال: بعتك إذا هل الهلال، أم جهل حصوله، كما لو قال: بعتك إذا ولد لي ولد ذكر، ولا على أمر مجهول الحصول حال

[ 16 ]

العقد، كما إذا قال: بعتك إن كان اليوم يوم الجمعة مع جهله بذلك، أما مع علمه به فالوجه الجواز. (مسألة 57): إذا قبض المشتري ما اشتراه بالعقد الفاسد، فإن علم برضا البائع بالتصرف فيه حتى مع فساد العقد جاز له التصرف فيه وإلا وجب عليه رده إلى البائع، وإذا تلف - ولو من دون تفريط - وجب عليه رد مثله إن كان مثليا وقيمته إن كان قيميا، وكذا الحكم في الثمن إذا قبضه البائع بالبيع الفاسد، وإذا كان المالك مجهولا جرى عليه حكم المال المجهول مالكه، ولا فرق في جميع ذلك بين العلم بالحكم والجهل به، ولو باع أحدهما ما قبضه كان البيع فضوليا وتوقفت صحته على إجازة المالك وسيأتي الكلام فيه إن شاء الله تعالى. الفصل الثاني شروط المتعاقدين (مسألة 58): يشترط في كل من المتعاقدين أمور: الاول: البلوغ، فلا يصح عقد الصبي في ماله، وإن كان مميزا، إذا لم يكن بإذن الولي بل وإن كان بإذنه إذا كان الصبي مستقلا في التصرف وأما إذا كانت المعاملة من الولي، وكان الصبي وكيلا عنه في إنشاء الصيغة فالصحة لا تخلو من وجه وجيه، وكذا إذا كان تصرفه في غير ماله بإذن المالك، وإن لم يكن بإذن الولي. الثاني: العقل، فلا يصح عقد المجنون، وإن كان قاصدا إنشاء البيع. الثالث: الاختيار، فلا يصح بيع المكره، وهو من يأمره غيره بالبيع المكروه له، على نحو يخاف من الاضرار به لو خالفه، بحيث يكون وقوع البيع منه من باب ارتكاب أقل المكروهين، ولو لم يكن البيع مكروها وقد أمره الظالم

[ 17 ]

بالبيع فباع صح، وكذا لو أمره بشئ غير البيع وكان ذلك الشئ موقوفا على البيع المكروه فباع فإنه يصح، كما إذا أمره بدفع مقدار من المال ولم يمكنه إلا ببيع داره فباعها، فإنه يصح بيعها. (مسألة 59): إذ أكره أحد الشخصين على بيع داره، كما لو قال الظالم: فليبع زيد أو عمرو داره فباع أحدهما داره بطل البيع، إلا إذا علم إقدام الآخر على البيع. (مسألة 60): لو أكره على بيع داره أو فرسه فباع أحدهما بطل، ولو باع الآخر بعد ذلك صح، ولو باعهما جميعا دفعة بطل فيهما جميعا. (مسألة 61): لو أكرهه على بيع دابته فباعها مع ولدها بطل بيع الدابة، وصح بيع الولد. (مسألة 62): لا يعتبر في صدق الاكراه عدم إمكان التفصي بالتورية، فلو أكرهه على بيع داره فباعها - مع قدرته على التورية - لم يصح البيع. (مسألة 63): المراد من الضرر الذي يخافه، على تقدير عدم الاتيان بما أكره عليه ما يعم الضرر الواقع على نفسه وماله وشأنه، وعلى بعض من يتعلق به ممن يهمه أمره فلو لم يكن كذلك فلا إكراه، فلو باع حينئذ - صح البيع. البيع الفضولي: الرابع: من شرائط المتعاقدين القدرة على التصرف بكونه مالكا أو وكيلا عنه، أو مأذونها منه، أو وليا عليه، فلو لم يكن العاقد قادرا على التصرف لم يصح البيع، بل توقفت صحته على إجازة القادر على ذلك التصرف، مالكا كان، أو وكيلا عنه، أو مأذونا منه، أو وليا عليه، فإن أجاز صح، وإن رد بطل وهذا هو المسمى بعقد الفضولي. والمشهور أن الاجازة بعد الرد لا أثر لها، ولكنه لا يخلو عن إشكال، بل لا يبعد نفوذها. وأما الرد بعد الاجازة فلا أثر له جزما.

[ 18 ]

(مسألة 64): لو منع المالك من بيع ماله فباعه الفضولي، فإن أجازه المالك صح، ولا أثر للمنع السابق في البطلان. (مسألة 65): إذا علم من حال المالك أنه يرضى بالبيع فباعه لم يصح وتوقفت صحته على الاجازة. (مسألة 66): إذا باع الفضولي ما لغيره عن نفسه لاعتقاده أنه مالك، أو لبنائه على ذلك، كما في الغاصب، فأجازه المالك صح البيع ويرجع الثمن إلى المالك. (مسألة 67): لا يكفي في تحقق الاجازة الرضا الباطني، بل لا بد من الدلالة عليه بالقول مثل: رضيت، وأجزت، ونحو هما، أو بالفعل مثل أخذ الثمن، أو بيعه، أو الاذن في بيعه أو إجازة العقد الواقع عليه أو نحو ذلك. (مسألة 68): الظاهر أن الاجازة كاشفة عن صحة العقد من حين وقوعه كشفا حكميا، فنماء الثمن من حين العقد إلى حين الاجازة ملك مالك المبيع، ونماء المبيع ملك للمشتري. (مسألة 69): لو باع باعتقاد كونه وليا أو وكيلا فتبين خلافه فإن أجازه المالك صح وإن رد بطل، ولو باع باعتقاد كونه أجنبيا فتبين كونه وليا أو وكيلا صح، ولم يحتج إلى الاجازة، ولو تبين كونه مالكا ففي صحة البيع - من دون حاجة إلى إجازته - إشكال والاظهر هو الصحة. (مسألة 70): لو باع مال غيره فضولا، ثم ملكه قبل إجازة المالك ففي صحته - بلا حاجة إلى الاجازة أو توقفه على الاجازة أو بطلانه رأسا - وجوه أقواها أوسطها. (مسألة 71): لو باع مال غيره فضولا فباعه المالك من شخص آخر صح بيع المالك، ويصح بيع الفضولي - أيضا - إن أجازه المشتري.

[ 19 ]

(مسألة 72): إذا باع الفضولي مال غيره ولم تتحقق الاجازة من المالك، فإن كانت العين في يد المالك فلا إشكال، وإن كانت في يد البائع جاز للمالك الرجوع بها عليه، وإن كان البائع قد دفعها إلى المشتري جاز له الرجوع على كل من البائع والمشتري، وإن كانت تالفة رجع على البائع إن لم يدفعها إلى المشتري أو على أحدهما إن دفعها إليه بمثلها، إن كانت مثلية، وبقيمتها إن كانت قيمية. (مسألة 73): المنافع المستوفاة مضمونة، وللمالك الرجوع بها على من استوفاها، وكذا الزيادات العينية، مثل اللبن والصوف والشعر والسرجين ونحوها مما كانت له مالية، فإنها مضمونة على من استولى عليها كالعين، أما المنافع غير المستوفاة ففي ضمانها إشكال، والضمان أظهر. (مسألة 74): المثلي: ما يكثر وجود مثله في الصفات التي تختلف باختلافها الرغبات، والقيمي: ما لا يكون كذلك، فالآلات والظروف والاقمشة المعمولة في المعامل في هذا الزمان من المثلي، والجواهر الاصلية من الياقوت والزمرد والالماس والفيروزج ونحوها من القيمي. (مسألة 75): الظاهر أن المدار في القيمة المضمون بها القيمي قيمة زمان القبض لا زمان التلف، ولا زمان الاداء. (مسألة 76): إذا لم يمض المالك المعاملة الفضولية فعلى البائع الفضولي أن يرد الثمن المسمى إلى المشتري، فإذا رجع المالك على المشتري ببدل العين من المثل أو القيمة فليس للمشتري الرجوع على البائع في مقدار الثمن المسمى. ويرجع في الزائد عليه إذا كان مغرورا وإذا رجع المالك على البائع رجع البائع على المشتري بمقدار الثمن المسمى إذا لم يكن قد قبض الثمن، ولا يرجع في الزائد عليه إذا كان غارا. وإذا رجع المالك على المشتري ببدل نماء العين من الصوف واللبن ونحوهما أو بدل المنافع المستوفاة أو غير ذلك، فإن كان المشتري مغرورا من قبل البائع، بأن كان جاهلا بأن البائع فضولي، وكان البائع عالما

[ 20 ]

فأخبره البائع بأنه مالك، أو ظهر له منه أنه مالك رجع المشتري على البائع بجميع الخسارات التي خسرها للمالك، وإن لم يكن مغرورا من البائع كما إذا كان عالما بالحال، أو كان البائع أيضا جاهلا لم يرجع عليه بشئ من الخسارات المذكورة، وإذا رجع المالك على البائع ببدل النماءات، فإن كان المشتري مغرورا من قبل البائع لم يرجع البائع على المشتري، وإن لم يكن مغرورا من قبل البائع رجع البائع عليه في الخسارة التي خسرها للمالك وكذا الحال في جميع الموارد التي تعاقبت فيها الايدي العادية على مال المالك، فإنه إن رجع المالك على السابق رجع السابق على اللاحق إن لم يكن مغرورا منه، وإلا لم يرجع على اللاحق، وإن رجع المالك على اللاحق لم يرجع إلى السابق، إلا مع كونه مغرورا منه، وكذا الحكم في المال غير المملوك لشخص كالزكاة المعزولة، ومال الوقف المجعول مصرفا في جهة معينة أو غير معينة، أو في مصلحة شخص أو أشخاص فإن الولي يرجع على ذي اليد عليه، مع وجوده، وكذا مع تلفه على النهج المذكور. (مسألة 77): لو باع إنسان ملكه وملك غيره صفقة واحدة صح البيع فيما يملك، وتوقفت صحة بيع غيره على إجازة المالك، فإن أجازه صح، وإلا فلا، وحينئذ يكون للمشتري خيار تبعض الصفقة، فله فسخ البيع بالاضافة إلى ما يملكه البائع. (مسألة 78): طريق معرفة حصة كل واحد منهما من الثمن: أن يقوم كل من المالين بقيمته السوقية، فيرجع المشتري بحصة من الثمن نسبتها إلى الثمن نسبة قيمة مال غير البائع إلى مجموع القيمتين، فإذا كانت قيمة ماله عشرة وقيمة مال غيره خمسة، والثمن ثلاثة يرجع المشتري بواحد الذي هو ثلث الثمن، ويبقى للبائع اثنان. وهما ثلثا الثمن، هذا إذا لم يكن للاجتماع دخل في زيادة القيمة ونقصها، أما لو كان الامر كذلك وجب تقويم كل منهما في حال الانضمام إلى الآخر ثم تنسب قيمة كل واحد منهما إلى مجموع القيمتين، فيؤخذ من الثمن بتلك النسبة. مثلا إذا باع الجارية وابنتها بخمسة، وكانت قيمة

[ 21 ]

الجارية في حال الانفراد ستة، وفي حال الانضمام أربعة، وقيمة ابنتها بالعكس فمجموع القيمتين عشرة، فإن كانت الجارية لغير البائع رجع المشتري بخمسين، وهما اثنان من الثمن، وبقي للبائع ثلاثة أخماس، وإن كانت البنت لغير البائع رجع المشتري بثلاثة أخماس الثمن، وهو ثلاثة وبقي للبائع اثنان. (مسألة 79): إذا كانت الدار مشتركة بين شخصين على السوية فباع أحدهما نصف الدار، فإن قامت القرينة على أن المراد نصف نفسه، أو نصف غيره، أو نصف في النصفين عمل على القرينة، وإن لم تقم القرينة على شئ من ذلك حمل على نصف نفسه لا غير. (مسألة 80): يجوز للاب والجد للاب وإن علا التصرف في مال الصغير بالبيع والشراء والاجارة وغيرها، وكل منهما مستقل في الولاية فلا يعتبر الاذن من الآخر، كما لا تعتبر العدالة في ولايتهما، ولا أن تكون مصلحة في تصرفهما، بل يكفي عدم المفسدة فيه، إلا أن يكون التصرف تفريطا منهما في مصلحة الصغير، كما لو اضطر الولي إلي بيع مال الصغير، وأمكن بيعه بأكثر من قيمة المثل، فلا يجوز له البيع بقيمة المثل، وكذا لو دار الامر بين بيعه بزيادة درهم عن قيمة المثل، وزيادة درهمين، لاختلاف الاماكن أو الدلالين، أو نحو ذلك لم يجز البيع بالاقل، وإن كانت فيه مصلحة إذا عد ذلك تساهلا عرفا في مال الصغير، والمدار في كون التصرف مشتملا على المصلحة أو عدم المفسدة على كونه كذلك في نظر العقلاء، لا بالنظر إلى علم الغيب، فلو تصرف الولي باعتقاد المصلحة فتبين أنه ليس كذلك في نظر العقلاء بطل التصرف، ولو تبين أنه ليس كذلك بالنظر إلى علم الغيب صح، إذا كانت فيه مصلحة بنظر العقلاء. (مسألة 81): يجوز للاب والجد التصرف في نفس الصغير بإجارته لعمل ما أو جعله عاملا في المعامل، وكذلك في سائر شؤونه مثل تزويجه نعم ليس لهما طلاق زوجته، وهل لهما فسخ نكاحه عند حصول المسوغ للفسخ، وهبة المدة في عقد المتعة: وجهان والثبوت أقرب.

[ 22 ]

(مسألة 82): إذا أوصى الاب أو الجد إلى شخص بالولاية بعد موته على القاصرين نفذت الوصية، وصار الموصى إليه وليا عليهم بمنزلة الموصي تنفذ تصرفاته. ويشترط فيه الرشد والامانة، ولا تشترط فيه العدالة على الاقوى. كما يشترط في صحة الوصية فقد الآخر، فلا تصح وصية الاب بالولاية على الطفل مع وجود الجد، ولا وصية الجد بالولاية على حفيده مع وجود الاب، ولو أوصى أحدهما بالولاية على الطفل، بعد فقد الآخر لا في حال وجوده، ففي صحتها إشكال. (مسألة 83): ليس لغير الاب والجد للاب والوصي لاحدهما ولاية على الصغير، ولو كان عما أو أما أو جدا للام أو أخا كبيرا، فلو تصرف أحد هؤلاء في مال الصغير، أو في نفسه، أو سائر شؤونه لم يصح، وتوقف على إجازة الولي. (مسألة 84): تكون الولاية على الطفل للحاكم الشرعي، مع فقد الاب والجد والوصي لاحدهما، ومع تعذر الرجوع إلى الحاكم فالولاية لعدول المؤمنين، لكن الاحوط الاقتصار على صورة لزوم الضرر في ترك التصرف، كما لو خيف على ماله التلف - مثلا - فيبيعه العادل، لئلا يتلف، ولا يعتبر - حينئذ - أن تكون في التصرف فيه غبطة وفائدة، بل لو تعذر وجود العادل - حينئذ - لم يبعد جواز ذلك لسائر المؤمنين، ولو اتفق احتياج المكلف إلى دخول دار الايتام والجلوس على فراشهم، والاكل من طعامهم، وتعذر الاستئذان من وليهم لم يبعد جواز ذلك، إذا عوضهم عن ذلك بالقيمة، ولم يكن فيه ضرر عليهم وإن كان الاحوط تركه، وإذا كان التصرف مصلحة لهم جاز من دون حاجة إلى عوض. والله سبحانه العالم.

[ 23 ]

الفصل الثالث شروط العوضين يشترط في المبيع أن يكون عينا، سواء أكان موجودا في الخارج أم في الذمة، وسواء أكانت الذمة ذمة البائع أم غيره، كما إذا كان له مال في ذمة غيره فباعه لشخص ثالث، فلا يجوز بيع المنفعة، كمنفعة الدار، ولا بيع العمل كخياطة الثوب، وأما الثمن فيجوز أن يكون عينا أو منفعة أو عملا. (مسألة 85): المشهور على اعتبار أن يكون المبيع والثمن مالا يتنافس فيه العقلاء، فكل ما لا يكون مالا كبعض الحشرات لا يجوز بيعه، ولا جعله ثمنا، ولكن الظاهر عدم اعتبار ذلك، وإن كان الاعتبار أحوط. (مسألة 86): الحقوق مطلقا من قبيل الاحكام، فكما لا يصح بيعها لا يصح جعلها ثمنا، نعم في مثل حق التحجير القابل للانتقال يجوز جعل متعلق الحق بما هو كذلك ثمنا ويجوز جعل شئ بإزاء رفع اليد عن الحق، حتى فيما إذا لم يكن قابلا للانتقال، وكان قابلا للاسقاط، كما يجوز جعل الاسقاط ثمنا، بأن يملك البائع عليه العمل فيجب عليه الاسقاط بعد البيع. (مسألة 87): يشترط في البيع أن لا يكون غرريا وتكفي المشاهدة فيما تعارف بيعه بالمشاهدة، ولا تكفي في غير ذلك، بل لابد أن يكون مقدار كل من العوضين المتعارف تقديره به عند البيع، من كيل أو وزن، أو عد، أو مساحة معلوما، ولا بأس بتقديره بغير المتعارف فيه عند البيع، كبيع المكيل بالوزن، وبالعكس إذا لم يكن البيع غرريا، وإذا كان الشئ مما يباع في حال بالمشاهدة، وفي حال أخرى بالوزن أو الكيل، كالثمر يباع على الشجر بالمشاهدة وفي المخازن بالوزن، والحطب محمولا على الدابة بالمشاهدة وفي المخزن بالوزن، واللبن المخيض يباع في السقاء بالمشاهدة وفي المخازن بالكيل فصحة بيعه مقدرا أو مشاهدا تابعة للمتعارف.

[ 24 ]

(مسألة 88): يكفي في معرفة التقدير إخبار البائع بالقدر، كيلا أو وزنا، أو عدا، ولا فرق بين عدالة البائع وفسقه، والاحوط اعتبار حصول اطمئنان المشتري بإخباره، ولو تبين الخلاف بالنقيصة كان المشتري بالخيار في الفسخ والامضاء بتمام الثمن ولو تبينت الزيادة كان البائع بالخيار بين الفسخ والامضاء بتمام المبيع، وقيل: يرجع المشتري على البائع بثمن النقيصة في الاول وتكون الزيادة للبائع في الثاني وهو ضعيف. (مسألة 89): لا بد في مثل القماش والارض ونحوهما - مما يكون تقديره بالمساحة دخيلا في زيادة القيمة - معرفة مقداره، ولا يكتفى في بيعه بالمشاهدة إلا إذا كانت المشاهدة رافعة للغرر كما هو الغالب في بيع الدور والفرش ونحو هما. (مسألة 90): إذا اختلفت البلدان في تقدير شئ، بأن كان موزونا في بلد، ومعدودا في آخر، ومكيلا في ثالث، فالظاهر أن المدار في التقدير بلد المعاملة. ولكن يجوز البيع بالتقدير الآخر أيضا إذا لم يكن فيه غرر. (مسألة 91): قد يؤخذ الوزن شرطا في المكيل أو المعدود، أو الكيل شرطا في الموزون، مثل أن يبيعه عشرة أمنان من الدبس، بشرط أن يكون كيلها صاعا، فيتبين أن كيلها أكثر من ذلك لرقة الدبس، أو يبيعه عشرة أذرع من قماش، بشرط أن يكون وزنها ألف مثقال، فيتبين أن وزنها تسعمائة، لعدم إحكام النسج، أو يبيعه عشرة أذرع من الكتان، بشرط أن يكون وزنه مائة مثقال، فيتبين أن وزنه مائتا مثقال لغلظة خيوطه ونحو ذلك، مما كان التقدير فيه ملحوظا صفة كما للمبيع لا مقوما له، والحكم أنه مع التخلف بالزيادة أو النقيصة يكون الخيار للمشتري، لتخلف الوصف، فإن أمضى العقد كان عليه تمام الثمن، والزيادة للمشتري على كل حال. (مسألة 92): يشترط معرفة جنس العوضين وصفاتهما التي تختلف القيمة باختلافها، كالالوان والطعوم والجودة والرداءة والرقة والغلظة والثقل والخفة

[ 25 ]

ونحو ذلك، مما يوجب اختلاف القيمة، أما ما لا يوجب اختلاف القيمة منها فلا تجب معرفته، وإن كان مرغوبا عند قوم، وغير مرغوب عند آخرين، والمعرفة إما بالمشاهدة، أو بتوصيف البائع، أو بالرؤية السابقة. (مسألة 93): يشترط أن يكون كل واحد من العوضين ملكا، مثل أكثر البيوع الواقعة بين الناس، أو ما هو بمنزلته، كبيع الكلي في الذمة أو بيع مال شخصي مختص بجهة من الجهات مثل بيع ولي الزكاة بعض أعيان الزكاة وشرائه العلف لها، وعليه فلا يجوز بيع ما ليس كذلك: مثل بيع السمك في الماء والطير في الهواء، وشجر البيداء قبل أن يصطاد أو يحاز. (مسألة 94): يصح للراهن بيع العين المرهونة بإذن المرتهن، وكذلك لو أجازه بعد وقوعه، والاظهر صحة البيع مع عدم إجازته أيضا إلا أنه يثبت الخيار - حينئذ - للمشتري إذا كان جاهلا بالحال حين البيع. (مسألة 95): لا يجوز بيع الوقف إلا في موارد: منها: أن يخرب بحيث لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه، كالحيوان المذبوح، والجذع البالي، والحصير المخرق. ومنها: أن يخرب على نحو يسقط عن الانتفاع المعتد به، مع كونه ذا منفعة يسيرة ملحقة بالمعدوم عرفا. ومنها: ما إذا اشترط الواقف بيعه عند حدوث أمر، من قلة المنفعة أو كثرة الخراج، أو كون بيعه أنفع، أو احتياجهم إلى عوضه، أو نحو ذلك. ومنها: ما إذا وقع الاختلاف الشديد بين الموقوف عليهم، بحيث لا يؤمن معه من تلف النفوس والاموال. ومنها، ما لو علم أن الواقف لاحظ في قوام الوقف عنوانا خاصا في العين الموقوفة، مثل كونها بستانا، أو حماما فيزول ذلك العنوان، فإنه يجوز البيع - حينئذ - وإن كانت الفائدة باقية بحالها أو أكثر.

[ 26 ]

ومنها: ما إذا طرأ ما يستوجب أن يؤدي بقاؤه إلى الخراب المسقط له عن المنفعة المعتد بها عرفا، واللازم حينئذ تأخير البيع إلى آخر أزمنة إمكان البقاء. (مسألة 96): ما ذكرناه من جواز البيع في الصور المذكورة لا يجري في المساجد، فإنها لا يجوز بيعها على كل حال. نعم يجري في مثل الخانات الموقوفة للمسافرين، وكتب العلم والمدارس والرباطات الموقوفة على الجهات الخاصة. (مسألة 97): إذا جاز بيع الوقف، فإن كان من الاوقاف غير المحتاجة إلى المتولي كالوقف على الاشخاص المعينين لم تحتج إلى إجازة غيرهم، وإلا فإن كان له متول خاص فاللازم مراجعته، ويكون البيع بإذنه، وإلا فالاحوط مراجعة الحاكم الشرعي، والاستئذان منه في البيع، كما أن الاحوط أن يشتري بثمنه ملكا، ويوقف على النهج الذي كان عليه الوقف الاول، نعم لو خرب بعض الوقف جاز بيع ذلك البعض وصرف ثمنه في مصلحة المقدار العامر، أو في وقف آخر إذا كان موقوفا على نهج وقف الخراب. وإذا خرب الوقف ولم يمكن الانتفاع به وأمكن بيع بعضه وتعمير الباقي بثمنه فالاحوط: الاقتصار على بيع بعضه وتعمير الباقي بثمنه. (مسألة 98): لا يجوز بيع الامة إذا كانت ذات ولد لسيدها، ولو كان حملا غير مولود، وكذا لا يجوز نقلها بسائر النوافل، وإذا مات ولدها جاز بيعها، كما يجوز بيعها في ثمن رقبتها مع إعسار المولى، وفي هذه المسالة فروع كثيرة لم نتعرض لها لقلة الابتلاء بها. (مسألة 99): لا يجوز بيع الارض الخراجية. وهي: الارض المفتوحة عنوة العامرة حين الفتح، فإنها ملك للمسلمين من وجد ومن يوجد، ولا فرق بين أن تكون فيها آثار مملوكة للبائع من بناء أو شجر أو غيرهما، وأن لا تكون. بل الظاهر عدم جواز التصرف فيها إلا بإذن الحاكم الشرعي، إلا أن تكون تحت سلطة السلطان المدعي للخلافة العامة فيكفي الاستئذان منه، بل في كفاية الاستئذان من الحاكم الشرعي - حينئذ - إشكال، ولو ماتت الارض

[ 27 ]

العامرة - حين الفتح - فلا يبعد أنها تملك بالاحياء. أما الارض الميتة في زمان الفتح فهي ملك للامام عليه السلام، وإذا أحياها أحد ملكها بالاحياء، مسلما كان المحيي أو كافرا، وليس عليه دفع العوض، وإذا تركها حتى ماتت فهي على ملكه، ولكنه إذا ترك زرعها وأهملها ولم ينتفع بها بوجه، جاز لغيره زرعها، وهو أحق بها منه وإن كان الاحوط استحبابا عدم زرعها بلا إذن منه إذا عرف مالكها، إلا إذا كان المالك قد أعرض عنها، وإذا أحياها السلطان المدعي للخلافة على أن تكون للمسلمين لحقها حكم الارض الخراجية. (مسألة 100): في تعيين أرض الخراج إشكال، وقد ذكر العلماء والمؤرخون مواضع كثيرة منها. وإذا شك في أرض أنها كانت ميتة أو عامرة - حين الفتح - تحمل على أنها كانت ميتة، فيجوز إحياؤها وتملكها إن كانت حية، كما يجوز بيعها وغيره من التصرفات الموقوفة على الملك. (مسألة 101): يشترط في كل من العوضين أن يكون مقدورا على تسليمه فلا يجوز بيع الجمل الشارد، أو الطير الطائر، أو السمك المرسل في الماء، ولا فرق بين العلم بالحال والجهل بها، ولو باع العين المغصوبة وكان المشتري قادرا على أخذها من الغاصب صح، كما أنه يصح بيعها على الغاصب أيضا، وإن كان البائع لا يقدر على أخذها منه، ثم دفعها إليه، وإذا كان المبيع مما لا يستحق المشتري أخذه، كما لو باع من ينعتق على المشتري صح، وإن لم يقدر على تسليمه. (مسألة 102): لو علم بالقدرة على التسليم فباع فانكشف الخلاف بطل، ولو علم العجز عنه فانكشف الخلاف فالظاهر الصحة. (مسألة 103): لو انتفت القدرة على التسليم في زمان استحقاقه، لكن علم بحصولها بعده، فإن كانت المدة يسيرة صح، وإذا كانت طويلة لا يتسامح بها، فإن كانت مضبوطة كسنة أو أكثر فالظاهر الصحة مع علم المشتري بها وكذا مع جهله بها، لكن يثبت الخيار للمشتري، وإن كانت غير مضبوطة فالظاهر البطلان، كما لو باعه دابة غائبة يعلم بحضورها لكن لا يعلم زمانه.

[ 28 ]

(مسألة 104): إذا كان العاقد هو المالك فالاعتبار بقدرته، وإن كان وكيلا في إجراء الصيغة فقط فالاعتبار بقدرة المالك، وإن كان وكيلا في المعاملة كعامل المضاربة، فالاعتبار بقدرته أو قدرة المالك فيكفي قدرة أحدهما على التسليم في صحة المعاملة، فإذا لم يقدرا بطل البيع. (مسألة 105): يجوز بيع العبد الآبق مع الضميمة، إذا كانت ذات قيمة معتد بها. الفصل الرابع الخيارات الخيار حق يقتضي السلطنة على فسخ العقد برفع مضمونه وهو أقسام (الاول): خيار المجلس: أي مجلس البيع فإنه إذا وقع البيع كان لكن من البائع والمشتري الخيار في المجلس ما لم يفترقا، فإذا افترقا - عرفا - لزم البيع وانتفى الخيار ولو كان المباشر للعقد الوكيل كان الخيار للمالك، فإن الوكيل وكيل في إجراء الصيغة فقط، وليس له الفسخ عن المالك، ولو كان وكيلا في تمام المعاملة وشؤونها كان له الفسخ عن المالك، والمدار على اجتماع المباشرين وافتراقهما لا المالكين، ولو فارقا المجلس مصطحبين بقي الخيار لهما حتى يفترقا، ولو كان الموجب والقابل واحدا وكالة عن المالكين أو ولاية عليهما، ففي ثبوت الخيار إشكال، بل الاظهر العدم. (مسألة 106): هذا الخيار يختص بالبيع ولا يجري في غيره من المعاوضات.

[ 29 ]

(مسألة 107): يسقط هذا الخيار باشتراط سقوطه في العقد، كما يسقط بإسقاطه بعد العقد. (الثاني): خيار الحيوان: كل من اشترى حيوانا - إنسانا كان أو غيره - ثبت له الخيار ثلاثة أيام مبدؤها زمان العقد، وإذا كان العقد في أثناء النهار لفق المنكسر من اليوم الرابع، والليلتان المتوسطتان داخلتان في مدة الخيار، وكذا الليلة الثالثة في صورة تلفيق المنكسر، وإذا لم يفترق المتبايعان حتى مضت ثلاثة أيام سقط خيار الحيوان، وبقي خيار المجلس. (مسألة 108): يسقط هذا الخيار باشتراطه سقوطه في متن العقد، كما يسقط بإسقاطه بعده، وبالتصرف في الحيوان تصرفا يدل على إمضاء العقد واختيار عدم الفسخ. (مسألة 109): يثبت هذا الخيار للبائع أيضا، إذا كان الثمن حيوانا. (مسألة 110): يختص هذا الخيار أيضا بالبيع، ولا يثبت في غيره من المفاوضات. (مسألة 111): إذا تلف الحيوان قبل القبض أو بعده في مدة الخيار كان تلفه من مال البائع، ورجع المشتري عليه بالثمن إذا كان دفعه إليه. (مسألة 112): إذا طرأ عيب في الحيوان من غير تفريط من المشتري لم يمنع من الفسخ والرد، وإن كان بتفريط منه سقط خياره. (الثالث): خيار الشرط. والمراد به: الخيار المجعول باشتراطه في العقد، إما لكل من المتعاقدين أو لاحدهما بعينه، أو لاجنبي.

[ 30 ]

(مسألة 113): لا يتقدر هذا الخيار بمدة معينة، بل يجوز اشتراطه في أي مدة كانت قصيرة أو طويلة، متصلة أو منفصلة عن العقد، نعم لا بد من تعيين مبدأ وتقديرها بقدر معين، ولو ما دام العمر، فلا يجوز جعل الخيار بلا مدة، ولا جعله مدة غير محدودة قابلة للزيادة والنقيصة وموجبة للغرر، وإلا بطل العقد. (مسألة 114): إذا جعل الخيار شهرا كان الظاهر منه المتصل بالعقد وكذا الحكم في غير الشهر من السنة أو الاسبوع أو نحوهما، وإذا جعل الخيار شهرا مرددا بين الشهور احتمل البطلان من جهة عدم التعيين، لكن الظاهر الصحة فإن مرجع ذلك هو جعل الخيار في تمام تلك الشهور. (مسألة 115): لا يجوز اشتراط الخيار في الايقاعات، كالطلاق والعتق، ولا في العقود الجائزة، كالوديعة والعارية، ويجوز اشتراطه في العقود اللازمة عدا النكاح، وفي جواز اشتراطه في الصدقة وفي الهبة اللازمة وفي الضمان إشكال، وإن كان الاظهر عدم الجواز في الاخير والجواز في الثاني. (مسألة 116): يجوز اشتراط الخيار للبائع في مدة معينة متصلة بالعقد، أو منفصلة عنه، على نحو يكون له الخيار في حال رد الثمن بنفسه مع وجوده أو ببدله مع تلفه، ويسمى بيع الخيار فإذا مضت مدة الخيار لزم البيع وسقط الخيار وامتنع الفسخ، وإذا فسخ في المدة من دون رد الثمن أو بدله مع تلفه لا يصح الفسخ، وكذا لو فسخ قبل المدة فلا يصح الفسخ إلا في المدة المعينة، في حال رد الثمن أو رد بدله مع تلفه، ثم إن الفسخ إما أن يكون بإنشاء مستقل في حال الرد، مثل فسخت ونحوه، أو يكون بنفس الرد، على أن يكون إنشاء الفسخ بالفعل وهو الرد، لا بقوله: فسخت، ونحوه. (مسألة 117): المراد من رد الثمن إحضاره عند المشتري، وتمكينه منه، فلو أحضره كذلك جاز له الفسخ وإن امتنع المشتري من قبضه.

[ 31 ]

(مسألة 118): الظاهر أنه يجوز اشتراط الفسخ في تمام المبيع برد بعض الثمن، كما يجوز اشتراط الفسخ في بعض المبيع بذلك. (مسألة 119): إذا تعذر تمكين المشتري من الثمن لغيبة، أو جنون، أو نحوهما مما يرجع إلى قصور فيه فالظاهر أنه يكفي في صحة الفسخ تمكين وليه، ولو كان الحاكم الشرعي أو وكيله، فإذا مكنه من الثمن جاز له الفسخ. (مسألة 120): نماء المبيع من زمان العقد إلى زمان الفسخ للمشتري، كما أن نماء الثمن للبائع. (مسألة 121): لا يجوز للمشتري فيما بين العقد إلى إنتهاء مدة الخيار التصرف الناقل للعين من هبة أو بيع أو نحو هما، ولو تلف المبيع كان ضمانه على المشتري، ولا يسقط بذلك خيار البائع، إلا إذا كان المقصود من الخيار المشروط خصوص الخيار في حال وجود العين بحيث يكون الفسخ موجبا لرجوعها نفسها إلى البائع، لكن الغالب الاول. (مسألة 122): إذا كان الثمن المشروط رده دينا في ذمة البائع كما إذا كان للمشتري دين في ذمة البائع فباعه بذلك الدين، واشترط الخيار مشروطا برده كفي في رده إعطاء فرد منه، وإذا كان الثمن عينا في يد البائع فالظاهر ثبوت الخيار في حال دفعها للمشتري. وإذا كان الثمن كليا في ذمة المشتري فدفع منه فردا إلى البائع بعد وقوع البيع فالظاهر كفاية رد فرد آخر في صحة الفسخ. (مسألة 123): لو اشترى الولي شيئا للمولى عليه ببيع الخيار، فارتفع حجرة قبل انقضاء المدة - كان الفسخ مشروطا برد الثمن إليه، ولا يكفي الرد إلى وليه، ولو اشترى أحد الوليين كالاب ببيع الخيار جاز الفسخ بالرد إلى الولي الآخر كالجد، إلا أن يكون المشروط الرد إلى خصوص الولي المباشر للشراء. (مسألة 124): إذا مات البائع - قبل إعمال الخيار - انتقل الخيار إلى ورثته، فلهم الفسخ بردهم الثمن إلى المشتري، ويشتركون في المبيع على حساب

[ 32 ]

سهامهم، ولو امتنع بعضهم عن الفسخ لم يصح للبعض الآخر الفسخ، لا في تمام المبيع ولا في بعضه، ولو مات المشتري كان للبائع الفسخ برد الثمن إلى ورثته. (مسألة 125): يجوز إشتراط الخيار في الفسخ للمشتري برد المبيع إلى البائع، والظاهر منه رد نفس العين، فلا يكفي رد البدل حتى مع تلفها إلا أن تقوم قرينة على إرادة ما يعم رد البدل عند التلف، كما يجوز أيضا إشتراط الخيار لكل منهما عند رد ما انتقل إليه بنفسه أو ببدله عند تلفه. (مسألة 126): لا يجوز إشتراط الخيار في الفسخ برد البدل مع وجود العين، بلا فرق بين رد الثمن ورد المثمن، وفي جواز إشتراطه برد القيمة في المثلي، أو المثل في القيمي مع التلف اشكال، وإن كان الاظهر أيضا العدم. (مسألة 127): يسقط هذا الخيار، بانقضاء المدة المجعولة له، مع عدم الرد وبإسقاطه بعد العقد. (الرابع): خيار الغبن. إذا باع بأقل من قيمة المثل، ثبت له الخيار، وكذا إذا اشترى بأكثر من قيمة المثل، ولا يثبت هذا الخيار للمغبون، إذا كان عالما بالحال. (مسألة 128): يشترط في ثبوت الخيار للمغبون أن يكون التفاوت موجبا للغبن عرفا، بأن يكون مقدارا لا يتسامح به عند غالب الناس فلو كان جزئيا غير معتد به لقلته لم يوجب الخيار، وحده بعضهم بالثلث وآخر بالربع وثالث بالخمس، ولا يبعد اختلاف المعاملات في ذلك فالمعاملات التجارية المبنية على المماكسة الشديدة يكفي في صدق الغبن فيها العشر بل نصف العشر وأما المعاملات العادية فلا يكفي فيها ذلك والمدار على ما عرفت من عدم المسامحة الغالبية. (مسألة 129): الظاهر كون الخيار المذكور ثابتا من حين العقد لا من حين ظهور الغبن فلو فسخ قبل ظهور الغبن صح فسخه مع ثبوت الغبن واقعا.

[ 33 ]

(مسألة 130): ليس للمغبون مطالبة الغابن بالتفاوت وترك الفسخ ولو بذل له الغابن التفاوت لم يجب عليه القبول بل يتخير بين فسخ البيع من أصله وامضائه بتمام الثمن المسمى، نعم لو تصالحا على إسقاط الخيار بمال صح الصلح وسقط الخيار ووجب على الغابن دفع عوض المصالحة. يسقط الخيار المذكور بأمور: الاول: إسقاطه بعد العقد وإن كان قبل ظهور الغبن ولو أسقطه بزعم كون التفاوت عشرة فتبين كونه مائة فإن كان التفاوت بالاقل ملحوظا قيدا بطل الاسقاط وإن كان ملحوظا من قبيل الداعي كما هو الغالب صح وكذا الحال لو صالحه عليه بمال. الثاني: اشتراط سقوطه في متن العقد وإذا اشترط سقوطه بزعم كونه عشرة فتبين أنه مائة جرى فيه التفصيل السابق. الثالث: تصرف المغبون - بائعا كان أو مشتريا فيما انتقل إليه - تصرفا يدل على الالتزام بالعقد، هذا إذا كان بعد العلم بالغبن أما لو كان قبله فالمشهور عدم السقوط به ولا يخلو من تأمل، بل البناء على السقوط به - لو كان دالا على الالتزام بالعقد - لا يخلو من وجه، نعم إذا لم يدل على ذلك كما هو الغالب في التصرف حال الجهل بالغبن فلا يسقط الخيار به ولو كان متلفا للعين أو مخرجا لها عن الملك أو مانعا عن الاسترداد كالاستيلاد. (مسألة 131): إذا ظهر الغبن للبائع المغبون ففسخ البيع فإن كان المبيع موجودا عند المشتري استرده منه، وإن كان تالفا بفعله أو بغير فعله رجع بمثله، إن كان مثليا، وبقيمته إن كان قيميا، وإن وجده معيبا بفعله أو بغير فعله أخذه مع ارش العيب، وأن وجده خارجا عن ملك المشتري بأن نقله إلى غيره بعقد لازم كالبيع والهبة المعوضة أو لذي الرحم، فالظاهر أنه بحكم التالف فيرجع

[ 34 ]

عليه بالمثل أو القيمة وليس له إلزام المشتري بارجاع العين بشرائها أو استيهابها بل لا يبعد ذلك لو نقلها بعقد جائز كالهبة والبيع بخيار فلا يجب عليه الفسخ وارجاع العين، بل لو اتفق رجوع العين إليه باقالة أو شراء أو ميراث أو غير ذلك بعد دفع البدل من المثل أو القيمة لم يجب عليه دفعها إلى المغبون نعم لو كان رجوع العين إليه قبل دفع البدل وجب ارجاعها إليه وأولى منه في ذلك لو كان رجوعها إليه قبل فسخ المغبون، بلا فرق بين أن يكون الرجوع بفسخ العقد السابق وأن يكون بعقد جديد، فإنه يجب عليه دفع العين نفسها إلى الفاسخ المغبون ولا يجتزي بدفع البدل من المثل أو القيمة، وإذا كانت العين باقية عند المشتري حين فسخ البائع المغبون لكنه قد نقل منفعتها إلى غيره بعقد لازم كالاجارة اللازمة أو جائز كالاجارة المشروط فيها الخيار لم يجب عليه الفسخ أو الاستقالة مع إمكانها، بل يدفع وأرش النقصان الحاصل بكون العين مسلوبة المنفعة مدة الاجارة. (مسألة 132): إذا فسخ البائع المغبون وكان المشتري قد تصرف في المبيع تصرفا مغيرا له فإما أن يكون بالنقيصة أو بالزيادة أو بالامتزاج بغيره فإن كان بالنقيصة أخذ البائع من المشتري المبيع مع أرش النقيصة وإن كان بالزيادة فإما أن تكون الزيادة صفة محضة كطحن الحنطة وصياغة الفضة وقصارة الثوب، وإما أن تكون صفة مشوبة بالعين كصبغ الثوب، وإما أن تكون عينا غير قابلة للفصل كسمن الحيوان ونمو الشجرة أو قابلة للفصل كالثمرة والبناء والغرس والزرع. فإن كانت صفة محضة أو صفة مشوبة بالعين، فإن لم تكن لها مالية لعدم زيادة قيمة العين بها فالمبيع للبائع ولا شئ للمشتري، وكذا إن كانت لها مالية ولم تكن بفعل المشتري كما إذا اشترى منه عصى عوجاء فاعتدلت أو خلا قليل الحموضة فزادت حموضته، وإن كانت لها مالية وكانت بفعل المشتري، فلكون الصفة للمشتري وشركته مع الفاسخ بالقيمة وجه، لكنه ضعيف والاظهر أنه لا شئ للمشتري، وإن كانت الزيادة عينا فإن كانت غير قابلة للانفصال كسمن الحيوان ونمو الشجرة فلا شئ للمشتري أيضا، وإن

[ 35 ]

كانت قابلة للانفصال كالصوف واللبن والشعر والثمر والبناء والزرع كانت الزيادة للمشتري، وحينئذ فإن لم يلزم من فصل الزيادة ضرر على المشتري حال الفسخ كان للبائع إلزام المشتري بفصلها كاللبن والثمر، بل له ذلك وإن لزم الضرر على المشتري من فصلها، وإذا أراد المشتري فصلها فليس للبائع منعه عنه وإذا أراد المشتري فصل الزيادة بقلع الشجرة أو الزرع أو هدم البناء فحدث من ذلك نقص على الارض تداركه، فعليه طم الحفر وتسوية الارض ونحو ذلك، وإن كان بالامتزاج بغير الجنس فحكمه حكم التالف يضمنه المشتري ببدله من المثل أو القيمة سواء عد المبيع مستهلكا عرفا كامتزاج ماء الورد المبيع بالماء، أم لم بعد مستهلكا بل عد موجودا على نحو المزج مثل خلط الخل بالعسل أو السكر فإن الفاسخ بفسخه يملك الخل مثلا. والمفروض أنه لا وجود له وإنما الموجود طبيعة ثالثة حصلت من المزج فلا مناص من الضمان بالمثل أو القيمة بل الحال كذلك في الخلط بجنسه كخلط السمن بالسمن سواء كان الخلط بمثله أو كان بالاجود والاردأ فإن اللازم بعد الفسخ رد شخص المبيع، فإن لم يكن من جهة المزج وجب رد بدله من المثل أو القيمة. (مسألة 133): إذا فسخ المشتري المغبون وكان قد تصرف في المبيع تصرفا غير مسقط لخياره لجهله بالغبن، فتصرفه أيضا تارة لا يكون مغيرا للعين وأخرى يكون مغيرا لها بالنقيصة أو الزيادة أو بالمزج. وتأتي فيه الصور المتقدمة وتجري عليه أحكامها، وهكذا لو فسخ المشتري المغبون وكان البائع قد تصرف في الثمن أو فسخ البائع المغبون وكان هو قد تصرف في الثمن تصرفا غير مسقط لخياره فإن حكم تلف العين ونقل المنفعة ونقص العين وزيادتها ومزجها بغيرها وحكم سائر الصور التي ذكرناها هناك جار هنا على نهج واحد. (مسألة 134): الظاهر أن الخيار في الغبن ليس على الفور فلو أخر إنشاء الفسخ عالما عامدا لانتظار حضور الغابن أو حضور من يستشيره في الفسخ وعدمه ونحو ذلك من الاغراض الصحيحة لم يسقط خياره فضلا عما لو أخره جاهلا بالغبن أو بثبوت الخيار للمغبون أو غافلا عنه أو ناسيا له فيجوز له الفسخ إذا علم أو إلتفت.

[ 36 ]

(مسألة 135): الظاهر ثبوت خيار الغبن في كل معاملة مبنية على المماكسة صلحا كانت أو إجارة أو غيرهما. (مسألة 136): إذا إشترى شيئين صفقة بثمنين كعبد بعشرة وفرس بعشرة وكان مغبونا في شراء الفرس جاز له الفسخ ويكون للبائع الخيار في بيع العبد. (مسألة 137): إذا تلف ما في يد الغابن بفعله أو بأمر سماوي وكان قيميا ففسخ المغبون رجع عليه بقيمة التالف وفي كونها قيمة زمان التلف أو زمان الفسخ أو زمان الاداء وجوه أقواها الثاني، ولو كان التلف باتلاف المغبون لم يرجع عليه بشئ، ولو كان باتلاف أجنبي ففي رجوع المغبون بعد الفسخ على الغابن أو على الاجنبي أو يتخير في الرجوع على أحدهما وجوه أقواها الاول، ويرجع الغابن على الاجنبي، وكذا الحكم لو تلف ما في يد المغبون ففسخ بعد التلف فإنه إن كان التلف بفعل الغابن لم يرجع على المغبون بشئ، وإن كان بآفة سماوية أو بفعل المغبون أو بفعل أجنبي رجع على المغبون بقيمة يوم الفسخ ورجع المغبون على الاجنبي إن كان هو المتلف وحكم تلف الوصف الموجب للارش حكم تلف العين. (الخامس): خيار التأخير: إطلاق العقد يقتضي أن يكون تسليم كان من العوضين فعليا فلو إمتنع أحد الطرفين عنه أجبر عليه فإن لم يسلم كان للطرف الآخر فسخ العقد بل لا يبعد جواز الفسخ عند الامتناع قبل الاجبار أيضا، ولا يختص هذا الخيار بالبيع بل يجري في كل معاوضة ويختص البيع بخيار وهو المسمى بخيار التأخير، ويتحقق فيما إذا باع سلعة ولم يقبض الثمن ولم يسلم المبيع حتى يجئ المشتري بالثمن فإنه يلزم البيع ثلاثة أيام فإن جاء المشتري بالثمن فهو أحق بالسلعة وإلا فللبائع فسخ البيع ولو تلفت السلعة كانت من مال البائع سواء أكان التلف في الثلاثة أم بعدها، حال ثبوت الخيار وبعد سقوطه.

[ 37 ]

(مسألة 138): الظاهر أن قبض بعض الثمن كلا قبض، وكذا قبض بعض المبيع. (مسألة 139): المراد بالثلاثة أيام: الايام البيض ويدخل فيها الليلتان المتوسطتان دون غيرهما ويجزي في اليوم الملفق كما تقدم في مدة خيار الحيوان. (مسألة 140): يشترط في ثبوت الخيار المذكور عدم إشتراط تأخير تسليم أحد العوضين وإلا فلا خيار. (مسألة 141): لا إشكال في ثبوت الحكم المذكور فيما لو كان المبيع شخصيا، وفي ثبوته إذا كان كليا في الذمة قولان، فالاحوط وجوبا عدم الفسخ بعد الثلاثة إلا برضى الطرفين. (مسألة 142): ما يفسده المبيت مثل بعض الخضر والبقول واللحم في بعض الاوقات يثبت الخيار فيه عند دخول الليل، فإذا فسخ جاز له أن يتصرف في المبيع كيف يشاء، ويختص هذا الحكم بالمبيع الشخصي. (مسألة 143): يسقط هذا الخيار باسقاطه بعد الثلاثة وفي سقوطه باسقاطه قبلها، وباشتراط سقوطه في ضمن العقد اشكال، والاظهر السقوط والظاهر عدم سقوطه ببذل المشتري الثمن بعد الثلاثة قبل فسخ البائع ولا بمطالبة البائع للمشتري بالثمن، نعم الظاهر سقوطه بأخذه الثمن منه بعنوان الجري على المعاملة لا بعنوان العارية أو الوديعة ويكفي ظهور الفعل في ذلك ولو بواسطة بعض القرائن. (مسألة 144): في كون هذا الخيار على الفور أو التراخي قولان: أقواهما الثاني.

[ 38 ]

(السادس): خيار الرؤية: ويتحقق فيما لو رأى شيئا ثم إشتراه فوجده على خلاف ما رآه أو إشترى موصوفا غير مشاهد فوجده على خلاف الوصف فإن للمشتري الخيار بين الفسخ والامضاء. (مسألة 145): لا فرق في الوصف الذي يكون تخلفه موجبا للخيار بين وصف الكمال الذي تزيد به المالية لعموم الرغبة فيه وغيره إذا اتفق تعلق غرض للمشتري به، سواء أكان على خلاف الرغبة العامة مثل كون العبد أميا لا كاتبا ولا قارئا أم كان مرغوبا فيه عند قوم ومرغوبا عنه عند قوم آخرين، مثل إشتراط كون القماش أصفر لا أسود. (مسألة 146): الخيار هنا بين الفسخ والرد وبين ترك الفسخ وإمساك العين مجانا وليس لذي الخيار المطالبة بالارش لو ترك الفسخ، كما أنه لا يسقط الخيار ببذل البائع الارش ولا بإبدال العين بعين أخرى واجدة للوصف. (مسألة 147): كما يثبت الخيار للمشتري عند تخلف الوصف يثبت للبائع عند تخلف الوصف إذا كان قد رأى المبيع سابقا فباعه بتخيل أنه على ما رآه فتبين خلافه أو باعه بوصف غيره فانكشف خلافه. (مسألة 148): المشهور أن هذا الخيار على الفور ولكن الاقرب عدمه. (مسألة 149): يسقط هذا الخيار باسقاطه بعد الرؤية بل قبلها، وبالتصرف بعد الرؤية إذا كان دالا على الالتزام بالعقد وكذا قبل الرؤية إذا كان كذلك، وفي جواز إشتراط سقوطه في ضمن العقد وجهان: أقواهما ذلك فيسقط به. (مسألة 150): مورد هذا الخيار بيع العين الشخصية ولا يجري في بيع الكلي فلو باع كليا موصوفا ودفع إلى المشتري فردا فاقدا للوصف لم يكن للمشتري الخيار وإنما له المطالبة بالفرد الواجد للوصف، نعم لو كان المبيع كليا في المعين كما لو باعه صاعا من هذه الصبرة الجيدة فتبين الخلاف كان له الخيار.

[ 39 ]

(السابع): خيار العيب: وهو فيما لو إشترى شيئا فوجد فيه عيبا فإن له الخيار بين الفسخ برد المعيب وإمضاء البيع فإن لم يمكن الرد جاز له الامساك والمطالبة بالارش ولا فرق في ذلك بين المشتري والبائع، فلو وجد البائع عيبا في الثمن كان له الخيار المذكور. (مسألة 151): يسقط هذا الخيار بالالتزام بالعقد، بمعنى إختيار عدم الفسخ ومنه التصرف في المعيب تصرفا يدل على إختيار عدم الفسخ. موارد جواز طلب الارش: لا يجوز فسخ العقد بالعيب في موارد وإنما يتعين جواز المطالبة بالارش فيها: الاول: تلف العين. الثاني: خروجها عن الملك ببيع أو عتق أو هبة أو نحو ذلك. الثالث: التصرف الخارجي في العين الموجب لتغيير العين مثل تفصيل الثوب وصبغه وخياطته ونحوها. الرابع: التصرف الاعتباري إذا كان كذلك مثل إجارة العين ورهنها. الخامس: حدوث عيب فيه بعد قبضه من البائع ففي جميع هذه الموارد ليس له فسخ العقد برده نعم يثبت له الارش إن طالبه. نعم إذا كان حدوث عيب آخر في زمان خيار آخر للمشتري كخيار الحيوان مثلا جاز رده. (مسألة 152): يسقط الارش دون الرد فيما لو كان العيب لا يوجب نقصا في المالية كالخصاء في العبيد إذا إتفق تعلق غرض نوعي به بحيث صارت قيمة

[ 40 ]

الخصي تساوي قيمة الفحل، وإذا إشترى ربويا بجنسه فظهر عيب في أحدهما، قيل: لا أرش حذرا من الربا، لكن الاقوى جواز أخذ الارش. يسقط الرد والارش بأمرين. الاول: العلم بالعيب قبل العقد. الثاني: تبرؤ البائع من العيوب بمعنى إشتراط عدم رجوع المشتري عليه بالثمن أو الارش. (مسألة 153): الاقوى أن هذا الخيار أيضا ليس على الفور. (مسألة 154): المراد من العيب ما كان على خلاف مقتضى الخلقة الاصلية سواء أكان نقصا مثل العور والعمى والصمم والخرس والعرج ونحوها أم زيادة مثل الاصبع الزائد واليد الزائدة، أما ما لم يكن على خلاف مقتضى الخلقة الاصلية لكنه كان عيبا عرفا مثل كون الارض موردا لنزول العساكر ففي كونه عيبا بحيث يثبت الارش إشكال وإن كان الثبوت هو الاظهر. (مسألة 155): إذا كان العيب موجودا في أغلب أفراد ذلك الصنف مثل الثيبوبة في الاماء، فالظاهر عدم جريان حكم العيب عليه. (مسألة 156): لا يشترط في العيب أن يكون موجبا لنقص المالية نعم لا يثبت الارش إذا لم يكن كذلك كما تقدم. (مسألة 157): كما يثبت الخيار بالعيب الموجود حال العقد كذلك يثبت بالعيب الحادث بعده قبل القبض فيجوز رد العين به. وفي جواز أخذ الارش به قولان أظهرهما عدم الجواز إذا لم يكن العيب بفعل المشتري وإلا فلا أثر له. (مسألة 158): يثبت خيار العيب في الجنون والجذام والبرص والقرن إذا حدث بعد العقد إلى إنتهاء السنة من تاريخ الشراء. (مسألة 159): كيفية أخذ الارش أن يقوم المبيع صحيحا ثم يقوم معببا

[ 41 ]

وتلاحظ النسبة بينهما ثم ينقص من الثمن المسمى بتلك النسبة فإذا قوم صحيحا بثمانية ومعيبا بأربعة وكان الثمن أربعة ينقص من الثمن النصف وهو إثنان وهكذا ويرجع في معرفة قيمة الصحيح والمعيب إلى أهل الخبرة وتعتبر فيهم الامانة والوثاقة. (مسألة 160): إذا إختلف أهل الخبرة في قيمة الصحيح والمعيب فإن إتفقت النسبة بين قيمتي الصحيح والمعيب على تقويم بعضهم مع قيمتهما على تقويم البعض الآخر فلا إشكال كما إذا قوم بعضهم الصحيح بثمانية والمعيب بأربعة وبعضهم الصحيح بستة والمعيب بثلاثة فإن التفاوت على كل من التقويمين يكون بالنصف فيكون الارش نصف الثمن، وإذا إختلفت النسبة كما إذا قوم بعضهم الصحيح بثمانية والمعيب بأربعة وبعضهم الصحيح بثمانية والمعيب بستة ففيه وجوه وأقوال، والذي تقتضيه القواعد لزوم الاخذ بقول أقواهم خبرة والاحوط التصالح. (مسألة 161): إذا إشترى شيئين بثمنين صفقة، فظهر عيب في أحدهما كان له الخيار في رد المعيب وحده، فإن إختار الرد كان للبائع الفسخ في الصحيح، وكذا إذا إشترى شيئين بثمن واحد لكن ليس له رد المعيب وحده بل يردهما معا على تقدير الفسخ. (مسألة 162): إذا اشترك شخصان في شراء شئ فوجداه معيبا جاز لاحدهما الفسخ في حصته ويثبت الخيار للبائع حينئذ على تقدير فسخه. (مسألة 163): لو زال العيب قبل ظهوره للمشتري فالاظهر عدم سقوط الخيار، فيجوز له الرد مع إمكانه، وإلا طالب بالارش. تذنيب في أحكام الشرط كما يجب الوفاء بالعقد اللازم يجب الوفاء بالشرط المجعول فيه، كما إذا باعه فرسا بثمن معين واشترط عليه أن يخيط له ثوبه فإن البائع يستحق على

[ 42 ]

المشتري الخياطة بالشرط، فتجب عليه خياطة ثوب البائع. ويشترط في وجوب الوفاء بالشرط أمور. منها: أن لا يكون مخالفا للكتاب والسنة ويتحقق هذا في موردين: الاول: أن يكون العمل بالشرط غير مشروع في نفسه كما إذا إستأجره للعمل في نهار شهر رمضان بشرط أن يفطر أو يبيعه شيئا بشرط أن يرتكب محرما من المحرمات الالهية. الثاني: أن يكون الشرط بنفسه مخالفا لحكم شرعي كما إذا زوجه أمته بشرط أن يكون ولدها رقا أو باعه أو وهبه مالا بشرط أن لا يرثه منه ورثته أو بعضهم وأمثال ذلك، فإن الشرط في جميع هذه الموارد باطل. ومنها: أن لا يكون منافيا لمقتضى العقد كما إذا باعه بشرط أن لا يكون له ثمن أو آجره الدار بشرط أن لا تكون لها أجرة. ومنها: أن يكون مذكورا في ضمن العقد صريحا أو ضمنا كما إذا قامت القرينة على كون العقد مبنيا عليه ومقيدا به إما لذكره قبل العقد أو لاجل التفاهم العرفي مثل اشتراط التسليم حال إستحقاق التسليم فلو ذكر قبل العقد ولم يكن العقد مبنيا عليه عمدا أو سهوا لم يجب الوفاء به. ومنها: أن يكون مقدورا عليه بل لو علم عدم القدرة لم يمكن إنشاء الالتزام به. (مسألة 164): لا بأس بأن يبيع ماله ويشترط على المشتري بيعه منه ثانيا ولو بعد حين، نعم لا يجوز ذلك فيما إذا اشترط على المشتري أن يبيعه بأقل مما اشتراه أو يشترط المشتري على البائع بأن يشتريه بأكثر مما باعه والبيع في هذين الفرضين محكوم بالبطلان. (مسألة 165) لا يعتبر في صحة الشرط أن يكون منجزا بل يجوز فيه التعليق كما إذا باع داره وشرط على المشتري أن يكون له السكنى فيها شهرا إذا لم

[ 43 ]

يسافر، بل الظاهر جواز اشتراط أمر مجهول أيضا إلا إذا كانت الجهالة موجبة لان يكون البيع غرريا فيفسد البيع حينئذ. (مسألة 166): الظاهر أن فساد الشرط لا يسري إلى العقد المشروط فيه فيصح العقد ويلغو الشرط. (مسألة 167): إذا امتنع المشروط عليه من فعل الشرط جاز للمشروط له اجباره عليه، والظاهر أن خياره غير مشروط بتعذر اجباره بل له الخيار عند مخالفته وعدم اتيانه بما اشترط عليه حتى مع التمكن من الاجبار. (مسألة 168): إذا لم يتمكن المشروط عليه من فعل الشرط كان للمشروط له الخيار في الفسخ وليس له المطالبة بقيمة الشرط سواء كان عدم التمكن لقصور فيه كما لو اشترط عليه صوم يوم فمرض فيه أو كان لقصور في موضوع الشرط كما لو اشترط عليه خياطة ثوب فتلف الثوب وفي الجميع له الخيار لا غير. الفصل الخامس أحكام الخيار الخيار حق من الحقوق فإذا مات من له الخيار انتقل إلى وارثه ويحرم منه من يحرم من إرث المال بالقتل أو الكفر أو الرق ويحجب عنه ما يحجب عن إرث المال ولو كان العقد الذي فيه الخيار متعلقا بمال يحرم منه الوارث كالحبوة المختصة بالذكر الاكبر والارض التي لا ترث منها الزوجة ففي حرمان ذلك الوارث من إرث الخيار وعدمه أقوال: أقربها عدم حرمانه والخيار لجميع الورثة، فلو باع الميت أرضا وكان له الخيار أو كان قد اشترى أرضا وكان له الخيار ورثت منه الزوجة كغيرها من الورثة.

[ 44 ]

(مسألة 169): إذا تعدد الوارث للخيار فالظاهر أنه لا أثر لفسخ بعضهم بدون انضمام الباقين إليه في تمام المبيع ولا في حصته إلا إذا رضي من عليه الخيار فيصح في حصته. (مسألة 170): إذا فسخ الورثة بيع مورثهم فإن كان عين الثمن موجودا دفعوه إلى المشتري وإن كان تالفا أو بحكمة أخرج من تركة الميت كسائر ديونه. (مسألة 171): لو كان الخيار لاجنبي عن العقد فمات لم ينتقل الخيار إلى وارثه. (مسألة 172): إذا تلف المبيع في زمان الخيار في بيع الحيوان فهو من مال البائع وكذا إذا تلف قبل انتهاء مدة الخيار في خيار الشرط إذا كان الخيار للمشتري، أما إذا كان للبائع أو تلف في زمان خيار المجلس بعد القبض فالاظهر أنه من مال المشتري. الفصل السادس ما يدخل في المبيع من باع شيئا دخل في المبيع ما يقصد المتعاملان دخوله فيه دون غيره ويعرف قصدهما بما يدل عليه لفظ المبيع وضعا أو بالقرينة العامة أو الخاصة، فمن باع بستانا دخل فيه الارض والشجر والنخل والطوف والبئر والناعور والحضيرة ونحوهما مما هو من أجزائها أو توابعها، أما من باع أرضا فلا يدخل فيها الشجر والنخل الموجودان وكذا لا يدخل الحمل في بيع الام ولا الثمرة في بيع الشجرة، نعم إذا باع نخلا فإن كان التمر مؤبرا فالتمر للبائع وإن لم يكن مؤبرا فهو للمشتري ويختص هذا الحكم ببيع النخل أما في نقل النخل بغير البيع أو بيع غير النخل من سائر الشجر فالثمر فيه للبائع مطلقا وإن لم يكن مؤبرا، هذا إذا لم تكن قرينة على دخول الثمر في بيع الشجر أو الشجر في بيع

[ 45 ]

الارض أو الحمل في بيع الدابة، أما إذا قامت القرينة على ذلك وإن كانت هي التعارف الخارجي عمل عليها وكان جميع ذلك للمشتري. (مسألة 173): إذا باع الشجر وبقي الثمر للبائع مع اشتراط بقائه واحتاج الشجر إلى السقي جاز للبائع سقيه وليس للمشتري منعه وإذا لم يحتج إلى السقي لم يجب على البائع سقيه وإن أمره المشتري بذلك، ولو تضرر أحدهما بالسقي والآخر بتركه ففي تقديم حق البائع أو المشتري وجهان بل قولان: أرجحهما الاول إن اشترط الابقاء وإلا فالارجح الثاني. (مسألة 174): إذا باع بستانا واستثنى نخلة مثلا فله الممر إليها والمخرج منها ومدى جرائدها وعروقها من الارض وليس للمشتري منع شئ من ذلك. (مسألة 175): إذا باع دارا دخل فيها الارض والبناء الاعلى والاسفل إلا أن يكون الاعلى مستقلا من حيث المدخل والمخرج فيكون ذلك قرينة على عدم دخوله، وكذا يدخل في بيع الدار السراديب والبئر والابواب والاخشاب الداخلة في البناء وكذا السلم المثبت بل لا يبعد دخول ما فيها من نخل وشجر وأسلاك كهربائية وأنا بيب الماء ونحو ذلك مما يعد من توابع الدار حتى مفتاح الغلق فإن ذلك كله داخل في المبيع إلا مع الشرط. (مسألة 176): الاحجار المخلوقة في الارض والمعادن المتكونة فيها تدخل في بيعها إذا كانت تابعة للارض عرفا وأما إذا لم تكن تابعة لها كالمعادن المكنونة في جوف الارض فالظاهر أنها غير مملوكة لاحد ويملكها من يخرجها وكذلك لا تدخل في بيع الارض الاحجار المدفونة فيها والكنوز المودعة فيها ونحوها.

[ 46 ]

الفصل السابع التسليم والقبض يجب على المتايعين تسليم العوضين عند انتهاء العقد إذا لم يشترطا التأخير ولا يجوز لواحد منهما التأخير مع الامكان إلا برضى الآخر فإن امتنعا أجبرا، ولو امتنع أحدهما مع تسليم صاحبه أجبر الممتنع ولو اشترط أحدهما تأخير التسليم إلى مدة معينة جاز، وليس لصاحبه الامتناع عن تسليم ما عنده حينئذ. (مسألة 177): يجوز أن يشترط البائع لنفسه سكنى الدار أو ركوب الدابة أو زرع الارض أو نحو ذلك من الانتفاع بالمبيع مدة معينة. (مسألة 178): التسليم الواجب على المتبايعين في المنقول وغيره هو التخلية بدفع المانع عنه والاذن لصاحبه في التصرف. (مسألة 179): إذا تلف المبيع بآفة سماوية أو أرضية قبل قبض المشتري انفسخ البيع وكان تلفه من مال البائع ورجع الثمن إلى المشتري وكذا إذا تلف الثمن قبل قبض البائع. (مسألة 180): يكفي في القبض الموجب للخروج عن الضمان التخلية بالمعنى المتقدم في غير المنقولات كالاراضي وأما في المنقولات فلا بد فيها من الاستيلاء عليها خارجا مثل أخذ الدرهم والدينار واللباس وأخذ لجام الفرس أو ركوبه. (مسألة 181): في حكم التلف تعذر الوصول إليه كما لو سرق أو غرق أو نهب أو أبق العبد أو أفلت الطائر أو نحو ذلك. (مسألة 182): لو أمر المشتري البائع بتسليم المبيع إلى شخص معين فقبضه كان بمنزله قبض المشتري، وكذا لو أمره بإرساله إلى بلده أو غيره فأرسله كان بمنزلة قبضه، ولا فرق بين تعيين المرسل معه وعدمه.

[ 47 ]

(مسألة 183): إذا أتلف المبيع البائع أو الاجنبي الذي يمكن الرجوع إليه في تدارك خسارته فالاقوى صحة العقد وللمشتري الرجوع على المتلف بالبدل من مثل أو قيمة وهل له الخيار في فسخ العقد لتعذر التسليم إشكال والاظهر ذلك. (مسألة 184): إذا حصل للمبيع نماء فتلف الاصل قبل قبض المشتري كان النماء للمشتري. (مسألة 185): لو حدث في المبيع عيب قبل القبض كان للمشتري الرد، كما تقدم. (مسألة 186): لو باع جملة فتلف بعضها قبل القبض انفسخ البيع بالنسبة إلى التالف ورجع إليه ما يخصه من الثمن وكان له الخيار في الباقي. (مسألة 187): يجب على البائع تفريغ المبيع عما فيه من متاع أو غيره حتى انه لو كان مشغولا بزرع لم يأت وقت حصاده وجبت إزالته منه نعم إذا اشترط بقاؤه جاز لمالكه إبقاؤه إلى وقت الحصاد لكن عليه الاجرة إن لم يشترط الابقاء مجانا ولو أزال المالك الزرع وبقيت له عروق تضر بالانتفاع بالارض أو كانت في الارض حجارة مدفونة وجب إزالتها وتسوية الارض، ولو كان شئ لا يمكن فراغ المبيع منه إلا بتخريب شئ من الابنية وجب إصلاحه وتعمير البناء. (مسألة 188): من اشترى شيئا ولم يقبضه فإن كان مما لا يكال ولا يوزن جاز له بيعه قبل قبضه، وكذا إذا كان مما يكال أو يوزن وكان البيع برأس المال أما لو كان بربح ففيه قولان: أظهر هما المنع.

[ 48 ]

الفصل الثامن النقد والنسيئة من باع ولم يشترط تأجيل الثمن كان الثمن حالا فللبائع المطالبة به بعد انتهاء العقد، كما يجب عليه أخذه إذا دفعه إليه المشتري وليس له الامتناع من أخذه. (مسألة 189): إذا اشترط تأجيل الثمن يكون نسيئة لا يجب على المشتري دفعه قبل الاجل وإن طالبه به البائع ولكن يجب على البائع أخذه إذا دفعه إليه المشتري قبله إلا أن تكون قرينة على كون التأجيل حقا للبائع أيضا. (مسألة 190): يجب أن يكون الاجل معينا لا يتردد فيه بين الزيادة والنقصان فلو جعل الاجل قدوم زيد أو الدياس أو الحصاد أو جذاذ الثمر أو نحو ذلك بطل العقد. (مسألة 191): لو كانت معرفة الاجل محتاجة إلى الحساب مثل أول الحمل أو الميزان فالظاهر البطلان، نعم لو كان الاجل أول الشهر القابل مع التردد في الشهر الحالي بين الكمال والنقصان فالظاهر الصحة. (مسألة 192): لو باع شيئا بثمن نقدا وبأكثر منه مؤجلا بأن قال: بعتك الفرس بعشرة نقدا وبعشرين إلى سنة فقبل المشتري فالمشهور البطلان وهو الاظهر. (مسألة 193): لا يجوز تأجيل الثمن الحال بل مطلق الدين بأزيد منه بأن يزيد فيه مقدارا ليؤخره إلى أجل وكذا لا يجوز أن يزيد في الثمن المؤجل ليزيد في الاجل ويجوز عكس ذلك بأن يعجل المؤجل بنقصان منه على وجه الابراء بل على وجه المعاوضة أيضا في غير المكيل والموزون.

[ 49 ]

(مسألة 194): يجوز بيع الاكثر المؤجل بالاقل الحال في غير ما يكال ويوزن وأما فيهما فلا يجوز لانه ربا، ولا يجوز للدائن في الدين المؤجل أن يزيد في الاجل على أن ينقد المدين بعضه قبل حلول الاجل. (مسألة 195): إذا اشترى شيئا نسيئة جاز شراؤه منه قبل حلول الاجل أو بعده بجنس الثمن أو بغيره مساويا له أو زائدا عليه أو ناقصا عنه، حالا كان البيع الثاني أو مؤجلا. نعم إذا اشترط البائع على المشتري في البيع الاول أن يبيعه عليه بعد شرائه بأقل مما اشتراه به أو شرط المشتري على البائع في البيع الاول أن يشتريه منه بأكثر مما اشتراه منه فإن المشهور فيه البطلان وهو الاظهر.

[ 50 ]

إلحاق في المساومة والمرابحة والمواضعة والتولية التعامل بين البائع والمشتري تارة يكون بملاحظة رأس المال الذي اشترى به البائع السلعة وأخرى لا يكون كذلك، والثاني يسمى مساومة وهذا هو الغالب المتعارف، والاول تارة يكون بزيادة على رأس المال والاخرى بنقيصة عنه وثالثة بلا زيادة ولا نقيصة، والاول يسمى مرابحة والثاني مواضعة، والثالث يسمى تولية. (مسألة 196): لا بد في جميع الاقسام الثلاثة غير المساومة من ذكر الثمن تفصيلا فلو قال بعتك هذه السلعة برأس مالها وزيادة درهم أو بنقيصة درهم أو بلا زيادة ولا نقيصة لم يصح حتى يقول: بعتك هذه السلعة بالثمن الذي اشتريتها به وهو مائة درهم بزيادة درهم مثلا أو نقيصته أو بلا زيادة ولا نقيصة. (مسألة 197): إذا قال البائع: بعتك هذه السلعة بمائة درهم وربح درهم في كل عشرة فإن عرف المشتري أن الثمن مائة وعشرة دراهم صح البيع بل الظاهر الصحة إذا لم يعرف المشتري ذلك حال البيع وعرفه بعد الحساب، وكذلك الحكم في المواضعة كما إذا قال: بعتك بمائة درهم مع خسران درهم في كل عشرة. (مسألة 198): إذا كان الشراء بالثمن المؤجل وجب على البائع مرابحة أن يخبر بالاجل فإن أخفى تخير المشتري بين الرد والامساك بالثمن. (مسألة 199): إذا اشترى جملة صفقة بثمن لم يجز له بيع أفرادها مرابحة بالتقويم إلا بعد الاعلام. (مسألة 200): إذا تبين كذب البائع في إخباره برأس المال كما إذا أخبر أن

[ 51 ]

رأس ماله مائة وباع بربح عشرة وكان في الواقع رأس المال تسعين صح البيع وتخير المشتري بين فسخ البيع وإمضائه بتمام الثمن المذكور في العقد وهو مائة وعشرة. (مسألة 201): إذا اشترى سلعة بثمن معين مثل مائة درهم ولم يعمل فيها شيئا كان ذلك رأس مالها وجاز له الاخيار بذلك، أما إذا عمل في السلعة عملا فإن كان بأجرة جاز ضم الاجرة إلى رأس المال فإذا كانت الاجرة عشرة جاز له أن يقول بعتك السلعة برأس مالها مائة وعشرة وربح كذا. (مسألة 202): إن باشر العمل بنفسه وكانت له أجرة لم يجز له أن يضم الاجرة إلى رأس المال بل يقول رأس المال مائة وعملي يساوي كذا وبعتكها بما ذكر وربح كذا. (مسألة 203): إذا اشترى معيبا فرجع على البائع بالارش كان الثمن ما بقي بعد الارش ولو أسقط البائع بعض الثمن تفضلا منه أو مجازاة على الاحسان لم يسقط ذلك من الثمن بل رأس المال هو الثمن في العقد. الفصل التاسع الربا وهو قسمان الاول: ما يكون في المعاملة. الثاني: ما يكون في القرض ويأتي حكمه في كتاب القرض إن شاء الله تعالى. أما الاول: فهو بيع أحد المثلين بالآخر مع زيادة عينية في أحدهما كبيع مائة كيلو من الحنطة بمائة وعشرين منها، أو خمسين كيلو من الحنطة بخمسين كيلو حنطة ودينار، أو زيادة حكمية كبيع عشرين كيلو من الحنطة نقدا بعشرين

[ 52 ]

كيلو من الحنطة نسيئة وهل يختص تحريمه بالبيع أو يجري في غيره من المعاوضات؟ قولان، والاظهر اختصاصه بما كانت المعاوضة فيه بين العينين، سواء أكانت بعنوان البيع أو الصلح مثل أن يقول صالحتك على أن تكون هذه العشرة التي لك بهذه الخمسة التي لي، أما إذا لم تكن المعاوضة بين العينين كأن يقول صالحتك على أن تهب لي تلك العشرة وأهب لك هذه الخمسة، أو يقول أبرأتك عن الخمسة التي لي عليك بشرط أن تبرئني عن العشرة التي لك علي ونحوهما فالظاهر الصحة. يشترط في تحقق الربا في المعاملة أمران: الاول: إتحاد الجنس والذات عرفا وإن اختلف الصفات، فلا يجوز بيع مائة كيلو من الحنطة الجيدة بمائة وخمسين كيلو من الرديئة ولا بيع عشرين كيلو من الارز الجيد كالعنبر بأربعين كيلو منه أو من الردئ كالحويز اوي، أما إذا اختلفت الذات فلا بأس كبيع مائة وخمسين كيلو من الحنطة بمائة كيلو من الارز. الثاني: أن يكون كل من العوضين من المكيل أو الموزون، فإن كانا مما يباع بالعد كالبيض والجوز فلا بأس فيجوز بيع بيضة ببيضتين وجوزة بجوزتين. (مسألة 204): المعاملة الربوية باطلة مطلقا من دون بين العالم والجاهل سواء أكان الجهل جهلا بالحكم أم كان جهلا بالموضوع وعليه فيجب على كل من المتعاملين رد ما أخذه إلى مالكه على ما تقدم في المسألة (57). (مسألة 205): الحنطة والشعير في الربا جنس واحد فلا يباع مائة كيلو من الحنطة بمائتي كيلو من الشعير وإن كانا في باب الزكاة جنسين، فلا يضم أحدهما إلى الآخر في تكميل النصاب، فلو كان عنده نصف نصاب حنطة ونصف نصاب شعير لم تجب فيهما الزكاة. (مسألة 206): الظاهر أن العلس ليس من جنس الحنطة، والسلت ليس من جنس الشعير.

[ 53 ]

(مسألة 207): اللحوم والالبان والادهان تختلف باختلاف الحيوان فيجوز بيع كيلو من لحم الغنم بكيلوين من لحم البقر وكذا الحكم في لبن الغنم ولبن البقر فإنه يجوز بيعهما مع التفاضل. (مسألة 208): التمر بأنواعه جنس واحد والحبوب كل واحد منها جنس فالحنطة والارز والماش والذرة والعدس وغيرها كل واحد جنس. والفلزات من الذهب والفضة والصفر والحديد والرصاص وغيرها كل واحد منها جنس برأسه. (مسألة 209): الضأن والمعز جنس واحد والبقر والجاموس جنس واحد والابل العراب والبخاتي جنس واحد، والطيور كل صنف يختص باسم فهو جنس واحد في مقابل غيره، فالعصفور غير الحمام وكل ما يختص باسم من الحمام جنس في مقابل غيره فالفاختة والحمام المتعارف جنسان والسمك جنس واحد على قول وأجناس على قول آخر وهو أقوى. (مسألة 210): الوحشي من كل حيوان مخالف للاهلي فالبقر الاهلي يخالف الوحضي فيجوز التفاضل بين لحميهما، وكذا الحمار الاهلي والوحشي، والغنم الاهلي والوحشي. (مسألة 211): كل أصل مع ما يتفرع عنه جنس واحد وكذا الفروع بعضها مع بعض كالحنطة والدقيق والخبز، وكالحليب واللبن والجبن والزبد والسمن، وكالبسر والرطب والتمر والدبس. (مسألة 212): إذا كان الشئ مما يكال أو يوزن وكان فرعه لا يكال ولا يوزن جاز بيعه مع أصله بالتفاضل كالصوف الذي هو من الموزون والثياب المنسوجة منه التي ليست منه فإنه يجوز بيعها به مع التفاضل وكذلك القطن والكتان والثياب المنسوجة منهما. (مسألة 213): إذا كان الشئ في حال موزونا أو مكيلا وفي حال أخرى ليس كذلك لم يجز بيعه بمثله متفاضلا في الحال الاولى وجاز في الحال الثانية.

[ 54 ]

(مسألة 214): لا بأس ببيع لحم حيوان بحيوان حي من غير جنسه كبيع لحم الغنم ببقر والاحوط عدم جواز بيع لحم حيوان بحيوان حي بجنسه كبيع لحم الغنم بغنم وإن كان الاظهر الجواز فيه أيضا. (مسألة 215): إذا كان للشئ حالتان حالة رطوبة وحالة جفاف كالرطب يصير تمرا والعنب يصير زبيبا والخبز اللين يكون يابسا يجوز بيعه جافا بجاف منه ورطبا برطب منه متماثلا ولا يجوز متفاضلا، وأما بيع الرطب منه بالجاف متماثلا ففيه اشكال والاظهر الجواز على كراهة ولا يجوز بيعه متفاضلا حتى بمقدار الزيادة بحيث إذا جف يساوي الجاف. (مسألة 216): إذا كان الشئ يباع جزافا في بلد ومكيلا أو موزونا في آخر فلكل بلد حكمه وجاز بيعه متفاضلا في الاول ولا يجوز في الثاني وأما إذا كان مكيلا أو موزونا في غالب البلاد فالاحوط لزوما أن لا يباع متفاضلا مطلقا. (مسألة 217): يتخلص من الربا بضم غير الجنس إلى الطرف الناقص بأن يبيع مائة كيلو من الحنطة ودرهما بمائتي كيلو من الحنطة، وبضم غير الجنس إلى كل من الطرفين ولو مع التفاضل فيهما كما لو باع درهمين ومائتي كيلو من الحنطة بدرهم ومائة كيلو منها. (مسألة 218): المشهور على أنه لا ربا بين الوالد وولده فيجوز لكل منهما بيع الآخر مع التفاضل وكذا بين الرجل وزوجته وبين المسلم والحربي إذا أخذ المسلم الزيادة ولكنه مشكل والاحوط وجوبا تركه نعم يجوز أخذ الربا من الحربي بعد وقوع المعاملة من باب الاستنقاذ. (مسألة 219): الاظهر عدم جواز الربا بين المسلم والذمي ولكنه بعد وقوع المعاملة يجوز أخذ الربا منه من جهة قاعدة الالزام. (مسألة 220): الاوراق النقدية لما لم تكن من المكيل والموزون لا يجري فيها

[ 55 ]

الربا فيجوز التفاضل في البيع بها لكن إذا لم تكن المعاملة شخصية لا بد في صحة المعاملة من امتياز الثمن عن المثمن كبيع الدينار العراقي في الذمة بالدينار الكويتي أو بالريال الايراني مثلا، ولا يجوز بيع الدينار العراقي بمثله في الذمة نعم إن تنزيل الاوراق لا بأس به مطلقا. (مسألة 221): ما يتعارف في زماننا من إعطاء سند بمبلغ من الاوراق النقدية من دون أن يكون في ذمته شئ فيأخذه آخر فينزله عند شخص ثالث بأقل منه فالظاهر عدم جواز ذلك نعم لا بأس به في المصارف غير الاهلية بجعل ذلك وسيلة إلى أخذ مجهول المالك والتصرف فيه بعد إصلاحه بمراجعة الحاكم الشرعي. الفصل العاشر بيع الصرف وهو بيع الذهب أو الفضة، بالذهب أو الفضة ولا فرق بين المسكوك منهما وغيره. (مسألة 222): يشترط في صحة بيع الصرف التقابض قبل الافتراق فلو لم يتقابضا حتى افترقا بطل البيع ولو تقابضا في بعض المبيع صح فيه وبطل في غيره. (مسألة 223): لو باع النقد مع غيره بنقد صفقة واحدة ولم يتقابضا حتى افترقا صح في غير النقد وبطل في النقد. (مسألة 224): لو فارقا المجلس مصطحبين وتقابضا قبل الافتراق صح البيع. (مسألة 225): لا يشترط التقابض في الصلح الجاري في النقدين بل تختص شرطيته بالبيع.

[ 56 ]

(مسألة 226): لا يجري حكم الصرف على الاوراق النقدية كالدينار العراقي والنوط الهندي والتومان الايراني والدولار والباون ونحوها من الاوراق المستعملة في هذه الازمنة استعمال النقدين فيصح بيع بعضها ببعض وإن لم يتحقق التقابض قبل الافتراق كما أنه لا زكاة فيها. (مسألة 227): إذا كان له في ذمة غيره دين من أحد النقدين فباعه عليه بنقد آخر وقبض الثمن قبل التفرق صح البيع ولا حاجة إلى قبض المشتري ما في ذمته. (مسألة 228): لو كان له دين على زيد فباعه على عمرو بنقد وقبضه من عمرو ووكل عمرو زيدا على قبض ما في ذمته ففي صحته بمجرد التوكيل إشكال بل لا يبعد عدم الصحة حتى يقبضه زيد ويعينه في مصداق بعينه. (مسألة 229): إذا اشترى منه دراهم معينة بنقد ثم باعها عليه أو على غيره قبل قبضها لم يصح البيع الثاني فإذا قبض الدراهم بعد ذلك قبل التفرق صح البيع الاول فإن أجاز البيع الثاني وأقبضه صح البيع الثاني أيضا وإذا لم يقبضها حتى افترقا بطل البيع الاول والثاني. (مسألة 230): إذا كان له دراهم في ذمة غيره فقال له حولها دنانير في ذمتك فقبل المديون صح ذلك وتحول ما في الذمة إلى دنانير وإن لم يتقابضا، وكذا لو كان له دنانير في ذمته فقال له حولها دراهم وقبل المديون فإنه يصح وتتحول الدنانير إلى دراهم، وكذلك الحكم في الاوراق النقدية إذا كانت في الذمة فيجوز تحويلها من جنس إلى آخر. (مسألة 231): لا يجب على المتعاملين بالصرف إقباض المبيع أو الثمن حتى لو قبض أحدهما لم يجب عليه إقباض صاحبه ولو كان للمبيع أو الثمن نماء قبل القبض كان لمن انتقل عنه لا لمن انتقل إليه. (مسألة 232): الدراهم والدنانير المغشوشة إن كانت رائجة في المعاملة

[ 57 ]

بها يجوز خرجها وإنفاقها والمعاملة بها سواء أكان غشها مجهولا أم معلوما وسواء أكان مقدار الغش معلوما أم مجهولا وإن لم تكن رائجة فلا يجوز خرجها وإنفاقها والمعاملة بها إلا بعد إظهار حالها. (مسألة 233): يجوز صرف المسكوكات من النحاس وأمثاله إلى أبعاضها ولو مع التفاضل بين الاصل وأبعاضه كما هو الغالب نعم لا يجوز ذلك في المسكوكات الذهبية والفضية فإنها من الموزون فلا يجوز تصريفها إلى أبعاضها مع التفاضل إلا مع الضميمة. (مسألة 234): يكفي في الضميمة التي يتخلص بها عن الربا الغش الذي يكون في الذهب والفضة المغشوشين إذا كان الغش غير مستهلك وكانت له قيمة في حال كونه غشا ولا يكفي أن تكون له قيمة على تقدير التصفية فإذا كان الطرفان معشوشين كذلك صح مع التفاضل وإذا كان أحدهما مغشوشا دون الآخر جاز التفاضل إذا كانت الزيادة في الخالص ولا يصح إذا كانت الزيادة في المغشوش. (مسألة 235): الآلات المحلاة بالذهب يجوز بيعها بالذهب إذا كان أكثر من الذهب المحلاة به وإلا لم يجز، نعم لو بيع السيف بالسيف وكان كل منهما محلى جاز مطلقا وإن كانت الحلية في أحدهما أكثر من الحلية في الآخر. (مسألة 236): الكلبتون المصنوع من الفضة يجوز بيعه بالفضة إذا كانت أكثر منه وزنا أو مساويا له والمصنوع من الذهب يجوز بيعه بالذهب إذا كان أكثر منه وزنا أو مساويا له. (مسألة 237): إذا اشترى فضة معينة بفضة أو بذهب وقبضها قبل التفرق فوجدها جنسا آخر رصاصا أو نحاسا أو غيرهما بطل البيع وليس له المطالبة بالابدال ولو وجد بعضها كذلك بطل البيع فيه وصح في الباقي وله حينئذ رد الكل لتبعض الصفقة وإن وجدها فضة معيبة كان بالخيار فله الرد والمطالبة بالارش مع عدم التمكن من الرد ولا فرق بين كون الثمن من جنس لمبيع وغيره، وكون أخذ الارش قبل التفرق وبعده.

[ 58 ]

(مسألة 238): إذا اشترى فضة في الذمة بفضة أو بذهب وبعد القبض وجدها جنسا آخر رصاصا أو نحاسا أو غيرهما، فإن كان قبل التفرق جاز للبائع إبدالها فإذا قبض البدل قبل التفرق صح البيع وإن وجدها جنسا آخر بعد التفرق بطل البيع ولا يكفى الابدال في صحته وإذا وجدها فضة معيبة فالاقوى ان المتشري مخير بين رد المقبوض وإبداله والرضا به من دون أرش وليس له فسخ العقد من أصله ولا فرق بين كان الثمن من جنس المبيع وغيره ولا بين كون ظهور العيب قبل التفرق وبعده. (مسألة 239): لا يجوز أن يشتري من الصائغ أو غيره خاتما أو غيره من المصوغات من الفضة أو الذهب بجنسه مع زيادة بملاحظة أجرة الصياغة بل اما أن يشتريه بغير جنسه أو بأقل من مقداره من جنسه مع الضميمة ليتخلص من الربا. (مسألة 240): لو كان له على زيد نقود كالليرات الذهبية وأخذ منه شيئا من المسكوكات الفضية كالروبيات فإن كان الاخذ بعنوان الاستيفاء ينقص من الليرات في كل زمان أخذ فيه بمقدار ما أخذ بسعر ذلك الزمان فإذا كان الدين خمس ليرات وأخذ منه في الشهر الاول عشر روبيات وفي الثاني عشرا، وفي الثالث عشرا وكان سعر الليرة في الشهر الاول خمس عشرة روبية، وفي الثاني اثنتي عشرة روبية، وفي الثالث عشر روبيات نقص من الليرات ثلثا ليرة في الشهر الاول وخمسة أسداسها في الثاني وليرة تامة في الثالث وإن كان الاخذ بعنوان القرض كان ما أخذه دينا عليه لزيد وبقي دين زيد عليه وفي جواز احتساب أحدهما دينه وفاءا عن الآخر إشكال، والاظهر الجواز، وتجوز المصالحة بينهما على إبراء كل منهما صاحبه مما له عليه. (مسألة 241): إذا أقرض زيدا نقدا معينا من الذهب أو الفضة أو أصدق زوجته مهرا كذلك أو جعله ثمنا في الذمة مؤجلا أو حالا فتعير السعر لزمه النقد المعين ولا اعتبار بالقيمة وقت اشتغال الذمة.

[ 59 ]

(مسألة 242): لا يجوز بيع درهم بدرهم بشرط صياغة خاتم مثلا ويجوز أن يقول له صغ لي هذا الخاتم وأبيعك درهما بدرهم على أن يكون البيع جعلا لصياغة الخاتم كما يجوز أين يشتري منه مثقال فضة مصوغا خاتما بمثقال غير مصوغ. (مسألة 243): لو باع عشر روبيات بليرة ذهبية إلا عشرين فلسا صح بشرط أن يعلما مقدار نسبة العشرين فلسا إلى الليرة. (مسألة 244): المصوغ من الذهب والفضة معا لا يجوز بيعه بأحدهما بلا زيادة، بل إما أن يباع بأحدهما مع الزيادة أو يباع بهما معا أو بجنس آخر غيرهما. (مسألة 245): الظاهر أن ما يقع في التراب عادة من أجزاء الذهب والفضة ويجتمع فيه عند الصائغ - وقد جرت العادة على عدم مطالبة المالك بها - ملك للصائغ نفسه والاحوط - استحبابا - أن يتصدق به عن مالكه مع الجهل به والاستيذان منه مع معرفته، ويطرد الحكم المذكور في الخياطين والنجارين والحدادين ونحوهم فيما يجتمع عندهم من الاجزاء المنفصلة من أجزاء الثياب والخشب والحديد ولا يضمنون شيئا من ذلك وإن كانت له مالية عند العرف إذا كان المتعارف في عملهم انفصال تلك الاجزاء. الفصل الحادي عشر في السلف ويقال له السلم أيضا وهو ابتياع كلي مؤجل بثمن حال، عكس النسيئة ويقال للمشتري المسلم (بكسر اللام) وللبائع المسلم إليه وللثمن المسلم وللمبيع المسلم فيه (بفتح اللام) في الجميع.

[ 60 ]

(مسألة 246): يجوز في السلف أن يكون المبيع والثمن من غير النقدين مع اختلاف الجنس أو عدم كونهما أو أحدهما من المكيل والموزون كما يجوز أن يكون أحدهما من النقدين والآخر من غير هما ثمنا كان أو مثمنا ولا يجوز أن يكون كل من الثمن والمثمن من النقدين اختلفا في الجنس أو اتفقا. يشترط في السلف أمور: (الاول): أن يكون المبيع مضبوط الاوصاف التي تختلف القيمة باختلافها كالجودة والرداءة والطعم والريح واللون وغيرها كالخضر والفواكه والحبوب والجوز واللوز والبيض والملابس والاشربة والادوية وآلات السلاح وآلات النجارة والنساجة والخياطة وغيرها من الاعمال والحيوان والانسان وغير ذلك، فلا يصح فيما لا يمكن ضبط أو كالجواهر واللآلي والبساتين وغيرها مما لا ترتفع الجهالة والغرر فيها إلا بالمشاهدة. (الثاني): ذكر الجنس والوصف الرافع للجهالة. (الثالث): قبض الثمن قبل التفرق ولو قبض البعض صح فيه وبطل في الباقي، ولو كان الثمن دينا في ذمة البائع فالاقوى الصحة إذا كان الدين حالا، لا مؤجلا. (الرابع): تقدير المبيع ذي الكيل أو الوزن أو العد بمقداره. (الخامس): تعيين أجل مضبوط للمسلم فيه بالايام أو الشهور أو السنين أو نحوها، ولو جعل الاجل زمان الحصاد أو الدياس أو الحضيرة بطل البيع ويجوز فيه أن يكون قليلا كيوم ونحوه وأن يكون كثيرا كعشرين سنة. (السادس): إمكان دفع ما تعهد البائع دفعه وقت الحلول وفي البلد الذي شرط التسليم فيه إذا كان قد شرط ذلك سواء أكان عام الوجود أم نادره، فلو لم يمكن ذلك ولو تسبيبا لعجزه عنه ولو لكونه في سجن أو في بيداء لا يمكنه الوصول إلى البلد الذي إشترط التسليم فيه عند الاجل بطل. (مسألة 247): إطلاق العقد يقتضي وجوب تسليم المسلم فيه في بلد

[ 61 ]

العقد إلا أن تقوم قرينة على الاطلاق أو على تعيين غيره فيعمل على طبقها والاقوى عدم وجوب تعيينه في العقد إلا إذا إختلفت الامكنة في صعوبة التسليم فيها ولزوم الخسارة المالية بحيث يكون الجهل بها غررا فيجب تعيينه حينئذ. (مسألة 248): إذا جعل الاجل شهرا قمريا أو شمسيا أو شهرين فإن كان وقوع المعاملة في أول الشهر فالمراد تمام ذلك الشهر، وإن كان في أثناء الشهر فالمراد من الشهر مجموع ما بقي منه مع إضافة مقدار من الشهر الثاني يساوي الماضي من الشهر الاول وهكذا. (مسألة 249): إذا جعل الاجل جمادى أو ربيعا حمل على أولهما من تلك السنة وحل بأول جزء من ليلة الهلال، وإذا جعله الجمعة أو الخميس حمل على الاول من تلك السنة وحل بأول جزء من نهار اليوم المذكور. (مسألة 250): إذا إشترى شيئا سلفا جاز بيعه من بايعه قبل حلول الاجل وبعده بجنس آخر أو بجنس الثمن بشرط عدم الزيادة ولا يجوز بيعه من غيره قبل حلول الاجل ويجوز بعده سواء باعه بجنس آخر أو بجنس الثمن مع الزيادة أو النقيصة أو التساوي. هذا في غير المكيل والموزون وأما فيهما فلا يجوز بيعهما قبل القبض مرابحة مطلقا كما تقدم. (مسألة 251): إذا دفع البائع المسلم فيه دون الصفة لم يجب على المشترى القبول، ولو رضى بذلك صح، وكذلك إذا دفع أقل من المقدار، وتبرأ ذمة البائع إذا أبرأ المشتري الباقي وإذا دفعه على الصفة والمقدار وجب عليه القبول وإذا دفع فوق الصفة، فإن كان شرط الصفة راجعا إلى إستثناء ما دونها فقط وجب القبول أيضا، وإن كان راجعا إلى إستثناء ما دونها وما فوقها لم يجب القبول، ولو دفع إليه زائدا على المقدار لم يجب القبول. (مسألة 252): إذا حل الاجل ولم يتمكن البائع من دفع المسلم فيه تخير المشتري بين الفسخ والرجوع بالثمن بلا زيادة ولا نقيصة وبين أن ينتظر إلى أن

[ 62 ]

يتمكن البائع من دفع المبيع إليه في وقت آخر، ولو تمكن من دفع بعضه وعجز عن الباقي كان له الخيار في الباقي بين الفسخ فيه والانتظار، وفي جواز فسخه في الكل حينئذ إشكال، والاظهر الجواز، نعم لو فسخ في البعض جاز للبائع الفسخ في الكل. (مسألة 253): لو كان المبيع موجودا في غير البلد الذي يجب التسليم فيه فإن تراضيا بتسليمه في موضع وجوده جاز وإلا فإن أمكن وتعارف نقله إلى بلد التسليم وجب على البائع نقله وإلا فيجري الحكم المتقدم من الخيار بين الفسخ والانتظار. الفصل الثاني عشر بيع الثمار والخضر والزرع لا يجوز بيع ثمرة النخل والشجر قبل ظهورها عاما واحدا بلا ضميمة ويجوز بيعها عامين فما زاد وعاما واحدا مع الضميمة على الاقوى، وأما بعد ظهورها فإن بدا صلاحها أو كان البيع في عامين أو مع الضميمة جاز بيعها بلا إشكال أما مع إنتفاء الثلاثة فالاقوى الجواز والاحوط العدم. (مسألة 254): بدو الصلاح في الثمر هو كونه قابلا للاكل في العادة وإن كان أول أوان أكله. (مسألة 255): يعتبر في الضميمة المجوزة لبيع الثمر قبل بدو صلاحه أن تكون مما يجوز بيعه منفردا، ويعتبر كونها مملوكة للمالك، وكون الثمن لها وللمنضم إليه على الاشاعة ولا يعتبر فيها أن تكون متبوعة على الاقوى فيجوز كونها تابعة. (مسألة 256): يكتفى في الضميمة في ثمر النخل مثل السعف والكرب والشجر اليابس الذي في البستان.

[ 63 ]

(مسألة 257): لو بيعت الثمرة قبل بدو صلاحها مع أصولها جاز بلا إشكال. (مسألة 258): إذا ظهر بعض ثمر البستان جاز بيع المتجدد في تلك السنة معه وإن لم يظهر، إتحد الجنس أم إختلف، إتحد البستان أم تكثر، على الاقوى. (مسألة 259): إذا كانت الشجرة تثمر في السنة الواحدة مرتين ففي جريان حكم العامين عليهما إشكال، أظهره الجريان. (مسألة 260): إذا باع الثمرة سنة أو سنتين أو أكثر ثم باع أصولها على شخص آخر لم يبطل بيع الثمرة بل تنتقل الاصول إلى المشتري مسلوبة المنفعة في المدة المعينة وله الخيار في الفسخ مع الجهل. (مسألة 261): لا يبطل بيع الثمرة بموت بائعها بل تنتقل الاصول إلى ورثة البائع بموته مسلوبة المنفعة، وكذا لا يبطل بيعها بموت المشتري بل تنتقل إلى ورثته. (مسألة 262): إذا إشترى ثمرة فتلفت قبل قبضها إنفسخ العقد وكانت الخسارة من مال البائع كما تقدم ذلك في أحكام القبض وتقدم أيضا إلحاق السرقة ونحوها بالتلف وحكم ما لو كان التلف من البائع أو المشتري أو الاجنبي. (مسألة 263): يجوز لبائع الثمرة أن يستثني ثمرة شجرات أو نخلات بعينها وأن يستثني حصة مشاعة كالربع والخمس وإن يستثني مقدارا معينا كمائة كيلو لكن في هاتين الصورتين لو خاست الثمرة وزع النقص على المستثنى والمستثنى منه على النسبة ففي صورة إستثناء حصة مشاعة يوزع الباقي بتلك النسبة وأما إذا كان المستثنى مقدارا معينا فطريقة معرفة النقص تخمين الفائت بالثلث أو الرابع مثلا فيسقط من المقدار المستثنى بتلك النسبة فإن كانت الفائت الثلث يسقط منه الثلث وإن كان الربع يسقط الربع وهكذا.

[ 64 ]

(مسألة 264): يجوز بيع ثمرة النخل وغيره في أصولها بالنقود وبغيرها كالامتعة والحيوان والطعام وبالمنافع والاعمال وغيرها، كغيره من أفراد البيع. (مسألة 265): لا تجوز المزابنة وهي بيع ثمرة النخل - تمرا كانت أو رطبا أو بسرا - أو غيرها بالتمر من ذلك النخل وأما بيعها بثمرة غيره سواء كان في الذمة أم كان معينا في الخارج فالظاهر جوازه وإن كان الترك أحوط. (مسألة 266): الظاهر أن الحكم المزبور لا يختص بالنخل فلا يجوز بيع ثمر غير النخل بثمره أيضا وأما بيعه بغير ثمره فلا إشكال فيه أصلا. (مسألة 267): يجوز أن يبيع ما إشتراه من الثمر في أصله بثمن زائد على ثمنه الذي إشتراه به أو ناقص أو مساو، سواء أباعه قبل قبضه أم بعده. (مسألة 268): لا يجوز بيع الزرع قبل ظهوره على الاحوط، ويجوز بيعه تبعا للارض لو باعها معه، أما بعد ظهوره فيجوز بيعه مع أصله بمعنى بيع المقدار الظاهر مع أصوله الثابتة فإن شاء المشتري قصله وإن شاء أبقاه مع إشتراط الابقاء أو بإذن من صاحب الارض، فإن ابقاه حتى يسنبل كان له السنبل وعليه أجرة الارض إذا لم يشترط الابقاء مجانا، وإن قصله قبل أن يسنبل فنمت الاصول الثابتة في الارض حتى سنبلت كان له أيضا ولا تجب عليه أجرة الارض وإن كان الوجوب أحوط. (مسألة 269): يجوز بيع الزرع لا مع أصله بل قصيلا إذا كان قد بلغ أوان قصله أو قبل ذلك على أن يبقى حتى يصير قصيلا أو قبل ذلك فإن قطعه ونمت الاصول حتى صارت سنبلا كان السنبل للبائع وإن لم يقطعه كان لصاحب الارض إلزامه بقطعه وله إبقاؤه والمطالبة بالاجرة فلو أبقاه فنما حتى سنبل كان السنبل للمشتري وليس لصاحب الارض إلا مطالبة الاجرة، وكذا الحال لو إشترى نخلا.

[ 65 ]

(مسألة 270): لو إشترى الجذع بشرط القلع فلم يقلعه ونما كان النماء للمشتري. (مسألة 271): يجوز بيع الزرع محصودا ولا يشترط معرفة مقداره بالكيل أو الوزن، بل تكفي فيه المشاهدة. (مسألة 272): لا تجوز المحاقلة وهي بيع سنبل الحنطة أو الشعير بالحنطة منه وكذا بيع سنبل الشعير بالشعير منه بل وكذا بيع سنبل غير الحنطة والشعير من الحبوب بحب منه. (مسألة 273): الخضر كالخيار والباذنجان والبطيخ لا يجوز بيعها قبل ظهورها على الاحوط، ويجوز بعد ظهورها مع المشاهدة لقطة واحدة أو لقطات، والمرجع في تعيين اللقطة عرف الزراع. (مسألة 274): لو كانت الخضرة مستورة كالشلغم والجزر ونحوهما فالظاهر جواز بيعها أيضا. (مسألة 275): إذا كانت الخضرة مما يجز كالكراث والنعناع واللفت ونحوها يجوز بيعها بعد ظهورها جزة وجزات ولا يجوز بيعها قبل ظهورها على الاحوط والمرجع في تعيين الجزة عرف الزراع كما سبق وكذا الحكم فيما يخرط كورق الحناء والتوت فإنه يجوز بيعه بعد ظهوره خرطة وخرطات. (مسألة 276): إذا كان نخل أو شجر أو زرع مشتركا بين إثنين جاز أن يتقبل أحدهما حصة صاحبه بعد خرصها بمقدار معين فيتقبلها بذلك المقدار فإذا خرص حصة صاحبه بوزنة مثلا جاز أن يتقبلها بتلك الوزنة زادت عليها في الواقع أو نقصت عنها أو ساوتها. (مسألة 277): الظاهر أنه لا فرق بين أن يكون الشركاء اثنين أو أكثر وكون المقدار المتقبل به منها وفي الذمة، نعم إذا كان منها فتلفت الثمرة فلا ضمان على المتقبل بخلاف ما لو كان في الذمة فإنه باق على ضمانه، والظاهر أنه

[ 66 ]

صلح على تعيين المقدار المشترك فيه في كمية خاصة على أن يكون اختيار التعيين بيد المتقبل ويكفي فيها كل لفظ دال على المقصود بل تجري فيها المعاطاة كما في غيرها من العقود. (مسألة 278): إذا مر الانسان بشئ من النخل أو الشجر جاز له أن يأكل - مع الضرورة العرفية - من ثمره بلا إفساد للثمر أو الاغصان أو الشجر أو غيرها. (مسألة 279): الظاهر جواز الاكل للمار وإن كان قاصدا له من أول الامر ولا يجوز له أن يحمل معه شيئا من الثمر وإذا حمل معه شيئا حرم ما حمل ولم يحرم ما أكل وإذا كان للبستان جدار أو حائط أو علم بكراهة المالك ففي جواز الاكل إشكال، والمنع أظهر. (مسألة 280): لا بأس بيع العرية وهي النخلة الواحدة لشخص في دار غيره فيبيع ثمرتها قبل أن تكون تمرا منه بخرصها تمرا. الفصل الثالث عشر في بيع الحيوان يجوز استرقاق الكافر الاصلي إذا لم يكن معتصما بعهد أو ذمام سواء أكان في دار الحرب أم كان في دار الاسلام وسواء أكان بالقهر والغيلة أم بالسرقة أم بالغيلة ويسري الرق في اعقابه وإن كان قد اسلم. (مسألة 281): المرتد الفطري والملي لا يجوز استرقاقهما على الأقوى. (مسألة 282): لو قهر حربي حربيا آخر فباعه ملكه المشتري وإن كان أخاه أو زوجته أو ممن ينعتق عليه كأبيه وأمه وفي كونه بيعا حقيقة وتجري عليه أحكامه اشكال وإن كان أقرب.

[ 67 ]

(مسألة 283): يصح أن يملك الرجل كل أحد غير الأب والأم والجد وإن علا لأب كان أو لأم، والولد - وإن نزل - ذكرا كان أو أنثى والمحارم وهي الأخت والعمة والخالة وإن علون، وبنات الأخ وبنات الأخت وأن نزلن، ولا فرق في المذكورين بين النسبين والرضاعيين. (مسألة 284): إذا وجد السبب المملك فيما لا يصح ملكه إختياريا كان السبب كالشراء أو قهريا كالارث إنعتق قهرا. (مسألة 285): لو ملك أحد الزوجين صاحبه ولو بعضا منه إستقر الملك وبطل النكاح. (مسألة 286): يكره أن يملك الرجل غير هؤلاء من ذوي قرابته كالأخ والعم والخال وأولادهم. (مسألة 287): تملك المرأة كل أحد غير الأب والأم والجد والجدة والولد وإن نزل ذكرا كان أو أنثى نسبيين كانوا أو رضاعيين. (مسألة 288): الكافر لا يملك المسلم إبتداء ولو أسلم عبد الكافر بيع على مسلم وأعطي ثمنه. (مسألة 289): كل من أقر على نفسه بالعبودية حكم عليه بها مع الشك إذا كان عاقلا بالغا مختارا. (مسألة 290): لو إشترى عبدا فادعى الحرية لم يقبل قوله إلا بالبينة. (مسألة 291): يجب على مالك الأمة إذا أراد بيعها وقد وطأها أن يستبرئها قبل بيعها بحيضة إن كانت تحيض وبخمسة وأربعين يوما من حين الوطء إن كانت لا تحيض وهي في سن من تحيض. (مسألة 292): لو باعها بدون الاستبراء صح البيع ووجب على المشتري استبراؤها فلا يطأها إلا بعد حيضة أو مضي المدة المذكورة.

[ 68 ]

(مسألة 293): إذا لم يعلم أن البائع استبرأها أو وطأها وجب عليه الاحتياط في إستبرائها وإذا علم أن البائع لم يطأها أو أنه استبرأها لم يجب عليه استبراؤها وكذا إذا أخبره صاحبها بأنه قد استبرأها أو أنه لم يطأها إذا كان أمينا. (مسألة 294): لا يجب الاستبراء في أمة المرأة إلا أن يعلم أنها موطوءة وطئا محترما ولا في الصغيرة ولا في اليائسة ولا في الحائض حال البيع، نعم لا يجوز وطؤها حال الحيض. (مسألة 295): لا إستبراء في الحامل، نعم لا يجوز وطؤها في القبل إلا بعد مضي أربعة أشهر وعشرة أيام من زمان حملها، فإن وطأها وقد استبان حملها عزل استحبابا فإن لم يعزل فالأحوط لو لم يكن أقوى عدم جواز بيع الولد بل وجوب عتقه وجعل شئ له من ماله يعيش به. (مسألة 296): يثبت وجوب إستبراء البائع للأمة قبل البيع لكل مالك يريد نقلها إلى غيره ولو بسبب غير البيع وكذلك وجوب إستبراء المشتري قبل الوطء يثبت لكل من تنتقل إليه الأمة بسبب وإن كان إرثا أو إسترقاقا أو نحوهما فلا يجوز له وطؤها إلا بعد الإستبراء. هذا آخر ما كتبناه تكميلا للمنهاج والحمد لله اولا وآخرا وصلى الله على محمد وآله الطاهرين (مسألة 297): يجوز شراء بعض الحيوان مشاعا كنصفه وربعه ولا يجوز شراء بعض معين منه كرأسه وجلده إذا لم يكن مما يطلب لحمه بل كان المقصود منه الابقاء للركوب أو الحمل أو نحوهما. (مسألة 298): لو كان الحيوان مما يطلب لحمه جاز شراء بعض معين منه لكن لو لم يذبح لمانع كما إذا كان في ذبحه ضرر مالي كان المشتري شريكا بنسبة الجزء، وكذا لو باع الحيوان واستثنى الرأس والجلد، وأما إذا اشترك إثنان أو جماعة وشرط أحدهم لنفسه الرأس والجلد فإنه يكون شريكا بنسبة المال لا بنسبة الرأس والجلد.

[ 69 ]

(مسألة 299): لو قال شخص لاخر: إشتر حيوانا بشركتي صح ويثبت البيع لهما على السوية مع الاطلاق ويكون على كل واحد منهما نصف الثمن ولو قامت القرينة على كون المراد الاشتراك على التفاضل كان العمل عليها. (مسألة 300): لو دفع المأمور عن الامر بالشراء شركة ما عليه من جزء الثمن فإن كان الامر بالشراء على وجه الشركة قرينة على الامر بالدفع عنه رجع الدافع عليه بما دفعه عنه وإلا كان متبرعا وليس له الرجوع عليه به. (مسألة 301): لو إشترى أمة فوطأها فظهر أنها ملك لغير البائع كان للمالك انتزاعها منه وله على المشتري عشر قيمتها إن كانت بكرا ونصف العشر إن كانت ثيبا، ولو حملت منه كان عليه قيمة الولد يوم ولد حيا ويرجع المشتري على البائع بما إغترمه للمالك إن كان جاهلا. (مسألة 302): الاقوى أن العبد يملك فلو ملكه شيئا ملكه وكذا لو ملكه غيره أو حاز لنفسه شيئا إذا كان بإذن المولى، ولا ينفذ تصرفه فيما ملكه بدون إذن مولاه. (مسألة 303): إذا اشترى كان من العبدين المأذونين من مولاهما بالشراء صاحبه من مولاه فإن إقترن العقدان وكان شراؤهما لانفسهما بطلا وإن كان شراؤهما للسيدين فالاقوى الصحة، وإن ترتبا صح السابق، وأما اللاحق فهو باطل إن كان الشراء لنفسه وإن كان الشراء لسيده صح إذا كان إذنه بالشراء مطلقا وأما إذا كان مقيدا بعبديته فصحته تتوقف على إجازته. (مسألة 304): لو وطأ الشريك جارية الشركة حد بنصيب غيره فإن حملت قومت عليه وانعقد الولد حرا وعليه قيمة حصص الشركاء من الولد عند سقوطه حيا، بل يحتمل تقويمهم لها عليه بمجرد الوطء مع إحتمال الحمل.

[ 70 ]

(مسألة 305): يستحب لمن إشترى مملوكا تغيير إسمه واطعامه شيئا من الحلاوة والصدقة عنه بأربعة دراهم ولا يريه ثمنه في الميزان. (مسألة 306): الاحوط عدم التفرقة بين الام والولد قبل الاستغناء عن الام، أما البهائم فيجوز فيها ذلك ما لم يؤد إلى إتلاف المال المحترم. خاتمة: في الاقالة وهي فسخ العقد من أحد المتعاملين بعد طلبه من الآخر والظاهر جريانها في عامة العقود اللازمة حتى الهبة اللازمة غير النكاح والضمان، وفي جريانها في الصدقة إشكال، وتقع بكل لفظ يدل على المراد وإن لم يكن عربيا بل تقع بالفعل كما تقع بالقول، فإذا طلب أحدهما الفسخ من صاحبه فدفعه إليه كان فسخا وإقالة ووجب على الطالب إرجاع ما في يده إلى صاحبه. (مسألة 307): لا تجوز الاقالة بزيادة عن الثمن أو المثمن أو نقصان فلو أقال كذلك بطلت وبقي كل من العوضين على ملك مالكه. (مسألة 308): إذا جعل له مالا في الذمة أو في الخارج ليقيله بأن قال له: أقلني ولك هذا المال، أو أقلني ولك علي كذا - نظير الجعالة - فالاظهر الصحة. (مسألة 309): لو أقال بشرط مال عين أو عمل كما لو قال للمستقيل أقلتك بشرط أن تعطيني كذا أو تخيط ثوبي فقبل صح. (مسألة 310): لا يجري في الاقالة فسخ أو إقالة. (مسألة 311): في قيام وراث المتعاقدين مقام المورث في صحة الاقالة إشكال والظاهر العدم نعم تجوز الاستقالة من الوارث والاقالة من الطرف الآخر.

[ 71 ]

(مسألة 312): تصح الاقالة في جميع ما وقع عليه العقد وفي بعضه ويتقسط الثمن حينئذ على النسبة، وإذا تعدد البائع أو المشتري تصح الاقالة بين أحدهما والطرف الآخر بالنسبة إلى حصته ولا يشترط رضى الآخر. (مسألة 313): تلف أحد العوضين أو كليها لا يمنع من صحة الاقالة فإذا تقايلا رجع كل عوض إلى صاحه الاول، فإن كان موجودا أخذه وإن كان تالفا رجع بمثله إن كان مثليا وبقيمته يوم الفسخ إن كان قيميا. (مسألة 314): الخروج عن الملك ببيع أو هبة أو نحوهما بمنزلة التلف وتلف البعض كتلف الكل يستوجب الرجوع بالبدل عن البعض التالف. (مسألة 315): العيب في يد المشتري يستوجب الرجوع عليه بالارش مع الاقالة، والحمد لله رب العالمين.

[ 72 ]

كتاب الشفعة وفيه فصول إذا باع أحد الشريكين حصته على ثالث كان لشريكه أخذ المبيع بالثمن المجعول له في البيع ويسمى هذا الحق بالشفعة. فصل في ما تثبت فيه الشفعة (مسألة 316): تثبت الشفعة في بيع ما لا ينقل إذا كان يقبل القسمة كالارضين والدور والبساتين بلا إشكال وهل تثبت فيما ينقل كالالات والثياب والحيوان وفيما لا ينقل إذا لم يقبل القسمة؟ قولان: أقواهما الاول فيما عدا السفينة والنهر والطريق والحمام والرحى فإنه لا تثبت فيها الشفعة. (مسألة 317): لا تثبت الشفعة بالجوار فإذا باع أحد داره فليس لجاره الاخذ بالشفعة. (مسألة 318): إذا كانت داران مختصة كل واحدة منهما بشخص وكانا مشتركين في طريقهما فبيعت إحدى الدارين مع الحصة المشاعة من الطريق تثبت الشفعة لصاحب الدار الاخرى سواء أكانت الداران قبل ذلك مشتركتين وقسمتا أم لم تكونا كذلك. (مسألة 319): يجري هذا الحكم في الدور المختصة كل واحدة منها بواحد مع الاشتراك في الطريق فإذا بيعت واحدة منها مع الحصة من الطريق ثبتت الشفعة للباقين.

[ 73 ]

(مسألة 320): إذا بيعت إحدى الدارين بلا ضم حصة الطريق إليها لم تثبت الشفعة للشريك في الطريق. (مسألة 321): إذا بيعت الحصة من الطريق وحدها تثبت الشفعة للشريك. (مسألة 322): هل يختص الحكم المذكور بالدار أو يعم غيرها من الاملاك المفروزة المشتركة في الطريق وجهان، أقواهما الاول. (مسألة 323): ألحق جماعة بالطريق النهر، والساقية، والبئر فإذا كانت الداران المختصة كل منهما بشخص مشتركتين في نهر أو ساقية أو بئر فبيعت إحداهما مع الحصة من النهر أو الساقية أو البئر كان لصاحب الدار الاخرى الشفعة في الدار أيضا وفيه إشكال بل منع. (مسألة 324): إذا بيع المقسوم منضما إلى حصة من المشاع صفقة واحدة كان للشريك في المشاع الاخذ بالشفعة في الحصة المشاعة بما يخصها من الثمن بعد توزيعه وليس له الاخذ في المقسوم. (مسألة 325): تختص الشفعة في غير المساكن والارضين بالبيع فإذا إنتقل الجزء المشاع بالهبة المعوضة أو الصلح أو غيرهما فلاشفعة للشريك وأما المساكن والارضين فاختصاص الشفعة فيها بالبيع محل إشكال. (مسألة 326): إذا كانت العين بعضها ملكا وبعضها وقفا فبيع الملك لم يكن للموقوف عليهم الشفعة على الاقوى وإن كان الموقوف عليه واحدا. (مسألة 327): إذا بيع الوقف في مورد يجوز بيعه ففي ثبوت الشفعة للشريك قولان أقربهما ذلك. (مسألة 328): يشترط في ثبوت الشفعة أن تكون العين المبيعة مشتركة بين إثنين فإذا كانت مشتركة بين ثلاثة فما زاد وباع أحدهم لم تكن لاحدهم شفعة. وإذا باعوا جميعا إلا واحدا منهم ففي ثبوت الشفعة له إشكال بل منع.

[ 74 ]

(مسألة 329): إذا كانت العين بين شريكين فباع أحدهما بعض حصته ثبتت الشفعة للآخر. فصل في الشفيع (مسألة 330): يعتبر في الشفيع الاسلام إذا كان المشتري مسلما فلا شفعة للكافر على المسلم وإن إشترى من كافر وتثبت للمسلم على الكافر وللكافر على مثله. (مسألة 331): يشترط في الشفيع أن يكون قادرا على أداء الثمن فلا تثبت للعاجز عنه وإن بذل الرهن أو وجد له ضامن إلا أن يرضى المشتري بذلك. نعم إذا ادعى غيبة الثمن أجل ثلاثة أيام وإذا ادعى أن الثمن في بلد آخر أجل بمقدار وصول المال إليه وزيادة ثلاثة أيام، فإن إنتهى الاجل فلا شفعة ويكفي في الثلاثة أيام التلفيق كما أن مبدأها زمان الاخذ بالشفعة لا زمان البيع. (مسألة 332): إذا كان التأجيل إلى زمان نقل الثمن من البلد الآخر حيث يدعي وجوده فيه زائدا على المقدار المتعارف فالظاهر سقوط الشفعة. (مسألة 333): إذا كان الشريك غائبا عن بلد البيع وقت البيع جاز له الاخذ بالشفعة إذا حضر البلد وعلم بالبيع وإن كانت الغيبة طويلة. (مسألة 334): إذا كان له وكيل مطلق في البلد أو في خصوص الاخذ بالشفعة جاز لذلك الوكيل الاخذ بالشفعة عنه. (مسألة 335): تثبت الشفعة للشريك وإن كان سفيها أو صبيا أو مجنونا

[ 75 ]

فيأخذ لهم الولي بها بل إذا أخذ السفيه بها بإذن الولي صح وكذا الصبي على احتمال قوي. (مسألة 336): تثبت الشفعة للمفلس إذا رضي المشتري ببقاء الثمن في ذمته أو استدان الثمن من غيره أو دفعه من ماله بإذن الغرماء. (مسألة 337): إذا أسقط الولي عن الصبي أو المجنون أو السفيه حق الشفعة لم يكن لهم المطالبة بها بعد البلوغ والرشد والعقل. وكذا إذا لم يكن الاخذ بها مصلحة فلم يطالب. أما إذا ترك المطالبة بها مساهلة منه في حقهم فالظاهر أن لهم المطالبة بها بعد البلوغ والرشد. (مسألة 338): إذا كان المبيع مشتركا بين الولي والمولى عليه فباع الولي عنه جاز له أن يأخذ بالشفعة على الاقوى. (مسألة 339): إذا باع الولي عن نفسه فإنه يجوز له أن يأخذ بالشفعة للمولى عليه وكذا الحكم في الوكيل إذا كان شريكا مع الموكل. فصل في الاخذ بالشفعة (مسألة 340): الاخذ بالشفعة من الانشائيات المعتبر فيها الايقاع ويكون بالقول مثل أن يقول: أخذت المبيع المذكور بثمنه، وبالفعل مثل أن يدفع الثمن ويستقل بالمبيع. (مسألة 341): لا يجوز للشفيع أخذ بعض المبيع وترك بعضه بل إما أن يأخذ الجميع أو يدع الجميع. (مسألة 342): الشفيع يأخذ بقدر الثمن إذا كان مثليا لا بأكثر منه ولا بأقل سواء أكانت قيمة المبيع السوقية مساوية للثمن أم زائدة أم ناقصة.

[ 76 ]

(مسألة 343): في ثبوت الشفعة في الثمن القيمي بأن يأخذ المبيع بقيمته قولان أقواهما العدم. (مسألة 344): إذا غرم المشتري شيئا من أجرة الدلال أو غيرها أو تبرع به للبائع من خلعة ونحوها لم يلزم الشفيع تداركه. (مسألة 345): إذا حط البائع شيئا من الثمن للمشتري لم يكن للشفيع تنقيصه. (مسألة 346): الاقوى لزوم المبادرة إلى الاخذ بالشفعة فيسقط مع المماطلة والتأخير بلا عذر ولا يسقط إذا كان التأخير عن عذر كجهله بالبيع أو جهله باستحقاق الشفعة، أو توهمه كثرة الثمن فبان قليلا، أو كون المشتري زيدا فبان عمرا، أو أنه اشتراه لنفسه فبان لغيره أو العكس أو أنه واحد فبان اثنين أو العكس، أو أن المبيع النصف بمائة فتبين أنه الربع بخمسين أو كون الثمن ذهبا فبان فضة، أو لكونه محبوسا ظلما أو بحق يعجز عن أدائه، وكذا أمثال ذلك من الاعذار. (مسألة 347): المبادرة اللازمة في استحقاق الاخذ بالشفعة يراد منها المبادرة على النحو المتعارف الذي جرت به العادة فإذا كان مشغولا بعبادة واجبة أو مندوبة لم يجب عليه قطعها. (مسألة 348): إذا كان مشغولا بأكل أو شرب لم يجب قطعه ولا يجب عليه الاسراع في المشي. (مسألة 349): يجوز له إن كان غائبا انتظار الرفقة إذا كان الطريق مخوفا، أو انتظار زوال الحر أو البرد إذا جرت العادة بانتظاره، وقضاء وطره من الحمام إذا علم بالبيع وهو في الحمام وأمثال ذلك مما جرت العادة بفعله لمثله، نعم يشكل مثل عيادة المريض وتشييع المؤمن ونحو ذلك إذا لم يكن تركه موجبا

[ 77 ]

للطعن فيه وكذا الاشتغال بالنوافل ابتداء والاظهر السقوط في كل مورد صدقت فيه المماطلة عرفا. (مسألة 350): إذا كان غائبا عن بلد البيع وعلم بوقوعه وكان يتمكن الاخذ بالشفعة بالتوكيل فلم يبادر إليه سقطت الشفعة. (مسألة 351): لا بد في الاخذ بالشفعة من إحضار الثمن ولا يكفي قول الشفيع أخذت بالشفعة في انتقال المبيع إليه فإذا قال ذلك وهرب أو ماطل أو عجز عن دفع الثمن بقي المبيع على ملك المشتري لا أنه ينتقل بالقول إلى ملك الشفيع وبالعجز أو الهرب أو المماطلة يرجع إلى ملك المشتري. (مسألة 352): إذا باع المشتري قبل أخذ الشفيع بالشفعة لم تسقط بل جاز للشفيع الاخذ من المشتري الاول بالثمن الاول فيبطل الثاني وتجزي الاجازة منه في صحته له، وله الاخذ من المشتري الثاني بثمنه فيصح البيع الاول. (مسألة 353): إذا زادت العقود على اثنين فإن أخذ بالسابق بطل اللاحق ويصح مع اجازته، وإن أخذ باللاحق صح السابق، وإن أخذ بالمتوسط صح ما قبله وبطل ما بعده ويصح مع إجازته. (مسألة 354): إذا تصرف المشتري في المبيع بوقف أو هبة لازمة أو غير لازمة أو بجعله صداقا أو غير ذلك مما لا شفعة فيه كان للشفيع الاخذ بالشفعة بالنسبة إلى البيع فتبطل التصرفات اللاحقة له. (مسألة 355): الشفعة من الحقوق فتسقط بالاسقاط ويجوز تعويض المال بازاء إسقاطها وبازاء عدم الاخذ بها لكن على الاول لا يسقط إلا بالاسقاط فإذا لم يسقطه وأخذ بالشفعة صح وكان آثما ومعطى العوض مخير بين الفسخ ومطالبة العوض وأن يطالبه بأجرة المثل للاسقاط والظاهر صحة الاخذ بالشفعة على الثاني أيضا. ويصح الصلح عليه نفسه فيسقط بذلك. (مسألة 356): الظاهر أنه لا إشكال في أن حق الشفعة لا يقبل الانتقال إلى غير الشفيع.

[ 78 ]

(مسألة 357): إذا باع الشريك نصيبه قبل الاخذ بالشفعة فالظاهر سقوطها خصوصا إذا كان بيعه بعد علمه بالشفعة. (مسألة 358): المشهور اعتبار العلم بالثمن في جواز الاخذ بالشفعة فإذا أخذ بها وكان جاهلا به لم يصح لكن الصحة لا تخلو من وجه. (مسألة 359): إذا تلف تمام المبيع قبل الاخذ بالشفعة سقطت. (مسألة 360): إذا تلف بعضه دون بعض لم تسقط وجاز له أخذ الباقي بتمام الثمن من دون ضمان على المشتري. (مسألة 361): إذا كان التلف بعد الاخذ بالشفعة فإن كان التلف بفعل المشتري ضمنه. (مسألة 362): إذا كان التلف بغير فعل المشتري ضمنه المشتري أيضا فيما إذا كان التلف بعد المطالبة ومسامحة المشتري في الاقباض. (مسألة 363): في انتقال الشفعة إلى الوارث إشكال وعلى تقدير الانتقال ليس لبعض الورثة الاخذ بها ما لم يوافقه الباقون. (مسألة 364): إذا أسقط الشفيع حقه قبل البيع لم يسقط، وكذا إذا شهد على البيع أو بارك للمشتري إلا أن تقوم القرينة على إرادة الاسقاط بذلك بعد البيع. (مسألة 365): إذا كانت العين مشتركة بين حاضر وغائب وكانت حصة الغائب بيد ثالث فباعها بدعوى الوكالة عن الغائب جاز الشراء منه والتصرف فيه، وهل يجوز للشريك الحاضر الاخذ بالشفعة بعد إطلاعه على البيع؟ إشكال، وإن كان الجواز أقرب فإذا حضر الغائب وصدق فهو، وإن أنكر كان القول قوله بيمينه فإذا حلف انتزع الحصة من يد الشفيع وكان له عليه الاجرة

[ 79 ]

إن كانت ذات منفعة مستوفاة بل مطلقا فإن دفعها إلى المالك رجع بها على مدعي الوكالة. (مسألة 366): إذا كان الثمن مؤجلا جاز للشفيع الاخذ بالشفعة بالثمن المؤجل والظاهر جواز إلزامه بالكفيل، ويجوز أيضا الاخذ بالثمن حالا إن رضي المشتري به أو كان شرط التأجيل للمشتري على البائع. (مسألة 367): الشفعة لا تسقط بالاقالة فإذا تقايلا جاز للشفيع الاخذ بالشفعة فينكشف بطلان الاقالة فيكون نماء المبيع بعدها للمشتري ونماء الثمن للبائع كما كان الحال قبلها كذلك. (مسألة 368): إذا كان للبائع خيار رد العين فالظاهر أن الشفعة لا تسقط به لكن البائع إذا فسخ يرجع المبيع إليه بل الظاهر ثبوت سائر الخيارات أيضا ومع الفسخ يرجع المبيع إلى البائع. (مسألة 369): إذا كانت العين معيبة فإن علمه المشتري فلا خيار له ولا أرش فإذا أخذ الشفيع بالشفعة فإن كان عالما به فلا شئ له وإن كان جاهلا كان له الخيار في الرد وليس له اختيار الارش، وإذا كان المشتري جاهلا كان له الارش ولا خيار له في الرد فإذا أخذ الشفيع بالشفعة كان له الرد فإن لم يكن الرد لم يبعد رجوعه على المشتري بالارش حتى إذا كان قد أسقطه عن البائع. (مسألة 370): إذا اتفق اطلاع المشتري على العيب بعد أخذ الشفيع فالظاهر أن له أخذ الارش وعليه دفعه إلى الشفيع، وإذا اطلع الشفيع عليه دون المشتري فليس له مطالبة البائع بالارش ولا يبعد جواز مطالبة المشتري به إن لم يمكن الرد.

[ 80 ]

كتاب الاجارة وفيه فصول وهي المعاوضة على المنفعة عملا كانت أو غيره، فالاول مثل إجارة الخياط للخياطة، والثاني مثل إجارة الدار. (مسألة 371): لا بد فيها من الايجاب والقبول، فالايجاب مثل قول الخياط آجرتك نفسي، وقول صاحب الدار: أجرتك داري، والقبول مثل قول المستأجر قبلت، ويجوز وقوع الايجاب. من المستأجر، مثل: استأجرتك لتخيط ثوبي واستأجرت دارك، فيقول المؤجر: قبلت وتجري فيها المعاطاة أيضا. (مسألة 372): يشترط في المتعاقدين أن لا يكون أحدهما محجورا عن التصرف لصغر أو سفه أو تفليس أورق، كما يشترط أن لا يكون أحدهما مكرها على التصرف إلا أن يكون الاكراه بحق. يشترط في كل من العوضين أمور: الاول: أن يكون معلوما بحيث لا يلزم الغرر على الاحوط، الاحوط، فالاجرة إذا كانت من المكيل أو الموزون أو المعدود لا بد من معرفتها بالكيل أو الوزن أو العد، وما يعرف منها بالمشاهدة لا بد من مشاهدته أو وصفه على نحو ترتفع الجهالة. (مسألة 373): لا يعتبر العلم بمقدار المنفعة فيما لا غرر مع الجهل به كما في إجارة السيارة مثلا إلى مكة أو غيرها من البلاد المعروفة فإن المنفعة حينئذ أمر عادي متعارف ولا بأس بالجهل بمقدارها ولا بمقدار زمان السير. وفي غير ذلك لا بد من العلم بالمقدار وهو إما بتقدير المدة مثل سكنى الدار سنة أو شهرا، أو

[ 81 ]

المسافة مثل ركوب الدابة فرسخا أو فرسخين، وإما بتقدير موضوعها مثل خياطة الثوب المعلوم طوله وعرضه ورقته وغلظته ولا بد من تعيين الزمان في الاولين، فإذا استأجر الدار للسكنى سنة والدابة للركوب فرسخا من دون تعيين الزمان بطلت الاجارة إلا أن تكون قرينة على التعيين كالاطلاق الذي هو قرينة على التعجيل. (مسألة 374): الظاهر عدم اعتبار تعيين الزمان في الاجارة على مثل الخياطة غير المتقوم ماليته بالزمان فيجب الاتيان به متى طالب المستأجر. الثاني: أن يكون مقدورا على تسليمه فلا تصح إجارة العبد الآبق، وإن ضمت إليه ضميمة على الاقوى. الثالث: أن تكون العين المستأجرة ذات منفعة فلا تصح إجارة الارض التي لا ماء لها للزراعة. الرابع: أن تكون العين مما يمكن الانتفاع بها مع بقائها فلا تصح إجارة الخبز للاكل. الخامس: أن تكون المنفعة محللة فلا تصح إجارة المساكن لاحراز المحرمات، ولا إجارة الجارية للغناء. السادس: تمكن المستأجر من الانتفاع بالعين المستأجرة فلا تصح إجارة الحائض لكنس المسجد. (مسألة 375): إذا آجر مال غيره توقفت صحة الاجارة على إجازة المالك وإذا آجر مال نفسه وكان محجورا عليه لفسه أو رق توقفت صحتها على إجازة الولى وإذا كان مكرها توقفت على الرضا لا بداعي الاكراه. (مسألة 376): إذا آجر السفيه نفسه لعمل فالاظهر الصحة والاحوط الاستيذان من الولي.

[ 82 ]

(مسألة 377): إذا إستأجر دابة للحمل فلا بد من تعيين الحمل، وإذا إستأجر دابة للركوب فلا بد من تعيين الراكب، وإذا إستأجر دابة لحرث جريب من الارض فلابد من تعيين الارض. نعم إذا كان إختلاف الراكب أو الحمل أو الارض لا يوجب اختلافا في المالية لم يجب التعيين. (مسألة 378): إذا قال آجرتك الدار شهرا أو شهرين بطلت الاجارة، وإذا قال: آجرتك كل شهر بدرهم صح في الشهر الاول وبطل في غيره وكذا إذا قال آجرتك شهرا بدرهم فإن زدت فبحسابه، هذا إذا كان بعنوان الاجارة، أما إذا كان بعنوان الجعالة بأن يجعل المنفعة لمن يعطي درهما أو كان من قبيل الاباحة بالعوض بأن يبيح المنفعة لمن يعطيه درهما فلا بأس. (مسألة 379): إذا قال: إن خطت هذا الثوب بدرز فلك درهم وإن خطته بدرزين فلك درهمان، فإن قصد الجعالة كما هو الظاهر صح وإن قصد الاجارة بطل، وكذا إن قال: إن خطته هذا اليوم فلك درهم وإن خطته غدا فلك نصف درهم. والفرق بين الاجارة والجعالة أن في الاجارة تشتغل ذمة العامل بالعمل للمستأجر حين العقد وكذا تشتغل ذمة المستأجر بالعوض ولاجل ذلك صارت عقدا وليس ذلك في الجعالة فإن إشتغال ذمة المالك بالعوض يكون بعد عمل العامل من دون اشتغال لذمة العامل بالعمل أبدا. ولاجل ذلك صارت إيقاعا. (مسألة 380): إذا إستأجره على عمل مقيد بقيد خاص من زمان أو مكان أو آلة أو وصف فجاء به على خلاف القيد لم يستحق شيئا على عمله فإن لم يمكن العمل ثانيا تخير المستأجر بين فسخ الاجارة وبين مطالبة الاجير بأجرة المثل للعمل المستأجر عليه فإن طالبه بها لزمه إعطاؤه أجرة المثل وإن أمكن العمل ثانيا وجب الاتيان به على النهج الذي وقعت عليه الاجارة. (مسألة 381): إذا استأجره على عمل بشرط، بأن كان إنشاء الشرط في ضمن عقد الاجارة كما إذا استأجره على خياطة ثوبه واشترط عليه قراءة سورة

[ 83 ]

من القرآن فخاط الثوب ولم يقرأ السورة كان له فسخ الاجارة وعليه حينئذ أجرة المثل وله إمضاؤه ودفع الاجرة المسماة والفرق بين القيد والشرط أن متعلق الاجارة في موارد التقييد حصة خاصة مغايرة لسائر الحصص وأما في موارد الاشتراط فمتعلق الاجارة هو طبيعي العمل لكن الالتزام العقدي معلق على الالتزام بما جعل شرطا. (مسألة 382): إذا استأجر دابة إلى " كربلاء " مثلا بدرهم واشترط على نفسه أنه إن أوصله المؤجر نهارا أعطاه درهمين صح. (مسألة 383): لو استأجر دابة مثلا إلى مسافة بدرهمين واشترط على المؤجر أن يعطيه درهما واحدا إن لم يوصله نهارا صح ذلك. (مسألة 384): إذا استأجر دابة على أن يوصله المؤجر نهارا بدرهمين أو ليلا بدرهم بحيث تكون الاجارة على أحد الامرين مرددا بينهما فالاجارة باطلة. (مسألة 385): إذا استأجره على أن يوصله إلى " كربلاء " وكان من نيته زيارة ليلة النصف من شعبان ولكن لم يذكر ذلك في العقد ولم تكن قرينة على التعيين استحقق الاجرة وإن لم يوصله ليلة النصف من شعبان. فصل وفيه مسائل تتعلق بلزوم الاجارة (مسألة 386): الاجارة من العقود اللازمة لا يجوز فسخها إلا بالتراضي بينهما أو يكون للفاسخ الخيار والاظهر أن الاجارة المعاطاتية أيضا لازمة. (مسألة 387): إذا باع المالك العين المستأجرة قبل تمام مدة الاجارة لم تنفسخ الاجارة بل تنتقل العين إلى المشتري مسلوبة المنفعة مدة الاجارة وإذا كان المشتري جاهلا بالاجارة أو معتقدا قلة المدة فتبين زيادتها كان له فسخ البيع وليس له المطالبة بالارش، وإذا فسخت الاجارة رجعت المنفعة إلى البائع.

[ 84 ]

(مسألة 388): لا فرق فيما ذكرناه من عدم إنفساخ الاجارة بالبيع بين أن يكون البيع على المستأجر وغيره. (مسألة 389): إذا باع المالك العين على شخص وآجرها وكيله مدة معينة على شخص آخر واقترن البيع والاجارة زمانا بطلت الاجارة وصح البيع مسلوب المنفعة مدة الاجارة ويثبت الخيار حينئذ للمشتري. (مسألة 390): لا تبطل الاجارة بموت المؤجر ولا بموت المستأجر حتى فيما إذا استأجر دارا على أن يسكنها بنفسه فمات. (مسألة 391): إذا آجر نفسه للعمل بنفسه فمات قبل مضي زمان يتمكن فيه من العمل بطلت الاجارة. (مسألة 392): إذا آجر البطن السابق من الموقوف عليهم العين الموقوفة فانقرضوا قبل انتهاء مدة الاجارة بطلت وإذا آجرها البطن السابق ولاية منه على العين لمصلحة البطون جميعها لم تبطل بانقراضه. (مسألة 393): إذا آجر نفسه للعمل بلا قيد المباشرة فإنها لا تبطل بموته إذا كان متمكنا منه ولو بالتسبيب ويجب حينئذ أداء العمل من تركته كسائر الديون. (مسألة 394): إذا آجر الولي مال الصبي في مدة تزيد على زمان بلوغه صح وإذا آجر الولي الصبي كذلك ففي صحتها في الزيادة إشكال حتى إذا قضت ضرورة الصبي بذلك. (مسألة 395): إذا آجرت المرأة نفسها للخدمة مدة معينة فتزوجت في أثنائها لم تبطل الاجارة وإن كانت الخدمة منافية لحق الزوج. (مسألة 396): إذا آجرت نفسها بعد التزويج توقفت صحة الاجارة على إجازة الزوج فيما ينافي حقه ونفذت الاجارة فيما لا ينافي حقه.

[ 85 ]

(مسألة 397): إذا آجر عبده أو أمته للخدمة ثم أعتقه قبل إنتهاء مدة الاجارة لم تبطل الاجارة وتكون نفقته في كسبه إن أمكن له الاكتساب لنفسه في غير زمان الخدمة وإن لم يمكن فهي على المسلمين كفاية. (مسألة 398): إذا وجد المستأجر في العين المستأجرة عيبا فإن كان عالما به حين العقد فلا أثر له وإن كان جاهلا به فإن كان موجبا لفوات بعض المنفعة كخراب بعض بيوت الدار قسطت الاجرة ورجع على المالك بما يقابل المنفعة الفائتة وله فسخ العقد من أصله هذا إذا لم يكن الخراب قابلا للانتفاع أصلا ولو بغير السكنى وإلا لم يكن له إلا خيار العيب وإن كان العيب موجبا لعيب في المنفعة مثل عرج الدابة كان له الخيار في الفسخ وليس له مطالبة الارش، وإن لم يوجب العيب شيئا من ذلك لكن يوجب نقص الاجرة كان له الخيار أيضا، وإن لم يوجب ذلك أيضا فلا خيار، هذا إذا كانت العين شخصية أما إذا كان كليا وكان المقبوض معيبا كان له المطالبة بالصحيح ولا خيار في الفسخ، وإذا تعذر الصحيح كان له الخيار في أصل العقد. (مسألة 399): إذا وجد المؤجر عيبا في الاجرة وكان جاهلا به كان له الفسخ وليس له المطالبة بالارش وإذا كانت الاجرة كليا فقبض فردا معيبا منها فليس له فسخ العقد بل له المطالبة بالصحيح فإن تعذر كان له الفسخ. (مسألة 400): يجري في الاجارة خيار الغبن وخيار الشرط - حتى للاجنبي - وخيار العيب، وخيار تخلف الشرط وتبعض الصفقة، وتعذر التسليم والتفليس والتدليس والشركة، وخيار شرط رد العوض نظير شرط رد الثمن ولا يجري فيها خيار المجلس، ولا خيار الحيوان. (مسألة 401): إذا حصل الفسخ في عقد الايجار إبتداء المدة فلا إشكال وإذا حصل أثناء المدة فالاقوى كونه موجبا لانفساخ العقد في جميع المدة فيرجع المستأجر بتمام المسمى ويكون للمؤجر أجرة المثل بالنسبة إلى ما مضى.

[ 86 ]

فصل وفيه مسائل في أحكام التسليم في الاجارة إذا وقع عقد الاجارة ملك المستأجر المنفعة في إجارة الاعيان والعمل في الاجارة على الاعمال بنفس العقد، وكذا المؤجر والاجير يملكان الاجرة بنفس العقد لكن ليس للمستأجر المطالبة بالمنفعة والعمل إلا في حال تسليم الاجرة وليس للاجير والمؤجر المطالبة بالاجرة إلا في حال تسليم المنفعة ويجب على كل منهما تسليم ما عليه تسليمه إلا إذا كان الآخر ممتنعا عنه وتسليم المنفعة يكون بتسليم العمل فيما لا يتعلق بالعين باتمامه وفيما يتعلق بالعين يكون بتسليم العين بمعنى التخلية بينها وبين المالك مع اتمام العمل فيها وليس للاجير المطالبة بالاجرة قبل إتمام العمل إلا إذا كان قد إشترط تقديم الاجرة صريحا أو كانت العادة جارية على ذلك، وكذا ليس للمستأجر المطالبة بالعين المستأجرة أو العمل المستأجر عليه مع تأجيل الاجرة إلا إذا كان قد شرط ذلك وإن كان لاجل جريان العادة عليه، وإذا امتنع المؤجر من تسليم العين المستأجرة مع بذل المستأجر الاجرة جاز للمستأجر اجباره على تسليم العين كما جاز له الفسخ وأخذ الاجرة إذا كان قد دفعها وله ابقاء الاجارة والمطالبة بقيمة المنفعة الفائتة وكذا إذا دفع المؤجر العين ثم أخذها من المستأجر بلا فصل أو في أثناء المدة ومع الفسخ في الاثناء يرجع بتمام الاجرة وعليه أجرة المثل لما مضى وكذا الحكم فيما إذا امتنع المستأجر من تسليم الاجرة مع بذل المؤجر للعين المستأجرة. (مسألة 402): إذا كان العمل المستأجر عليه في العين التي هي بيد الاجير، فتلفت العين، بعد تمام العمل قبل دفعها إلى مستأجر من غير تفريط استحق الاجير المطالبة بالاجرة فإذا كان أجيرا على خياطة ثوب فتلف بعد الخياطة وقبل دفعه إلى المستأجر استحق الاجير مطالبة الاجرة فإذا كان الثوب مضمونا على الاجير استحقق عليه المالك قيمة الثوب مخيطا وإلا لم يستحق عليه شيئا.

[ 87 ]

(مسألة 403): يجوز للاجير بعد اتمام العمل حبس العين إلى أن يستوفي الاجرة وإذا حبسها لذلك فتلفت من غير تفريط لم يضمن. (مسألة 404): إذا تلفت العين المستأجرة قبل إنتهاء المدة بطلت الاجارة فإن كان التلف قبل القبض أو بعده بلا فصل لم يستحق المالك على المستأجر شيئا وإن كان بعد القبض بمدة كان للمستأجر الخيار في فسخ الايجار فإن فسخ رجع على المؤجر بتمام الاجرة المسماة وعليه للمؤجر أجرة المثل بالنسبة إلى المدة الماضية وإن لم يفسخ قسطت الاجرة على النسبة وكان للمالك حصة من الاجرة على نسبة المدة، هذا إذا تلفت العين بتمامها وأما إذا تلف بعضها ولم يمكن الانتفاع به تبطل الاجارة بنسبته من أول الامر أو في أثناء المدة ويثبت الخيار للمستأجر حينئذ أيضا. (مسألة 405): إذا قبض المستأجر العين المستأجرة ولم يستوف منفعتها حتى انقضت مدة الاجارة كما إذا إستأجر دابة أو سفينة للركوب أو حمل المتاع فلم يركبها ولم يحمل متاع عليها أو إستأجر دارا وقبضها ولم يسكنها حتى مضت المدة إستقرت عليه الاجرة، وكذا إذا بذل المؤجر العين المستأجرة فامتنع المستأجر من قبضها واستيفاء المنفعة منها حتى إنقضت مدة الاجارة، وكذا الحكم في الاجارة على الاعمال فإنه إذا بذل الاجير نفسه للعمل وامتنع المستأجر من إستيفائه كما إذا إستأجر شخصا لخياطة ثوبه في وقت معين فهيأ الاجير نفسه للعمل فلم يدفع المستأجر إليه الثوب حتى مضى الوقت فإنه يستحق الاجرة سواء اشتغل الاجير في ذلك الوقت بشغل لنفسه أو غيره أم لم يشتغل، كما لا فرق على الاقوى في الاجارة الواقعة على العين بين أن تكون العين شخصية مثل أن يؤجره الدابة فيبذلها المؤجر للمستأجر فلا يركبها حتى يمضي الوقت وأن تكون كلية كما إذا آجرة دابة كلية فسلم فردا منها إليه أو بذله له حتى انقضت المدة فإنه يستحق تمام الاجرة على المستأجر، كما لا فرق في الاجارة الواقعة على الكلي بين تعيين الوقت وعدمه إذا كان قد قبض فردا من الكلي بعنوان الجري على الاجارة فإن الاجرة تستقر على المستأجر في جميع ذلك وإن لم يستوف المنفعة هذا إذا كان

[ 88 ]

عدم الاستيفاء باختياره، أما إذا كان لعذر فإن كان عاما مثل نزول المطر المانع من السفر على الدابة أو في السفينة حتى انقضت المدة بطلت الاجارة وليس على المستأجر شئ من الاجرة، وإن كان العذر خاصا بالمستأجر كما إذا مرض فلم يتمكن من السفر فلا إشكال في الصحة فيما لم تشترط فيه المباشرة بل الاقوى الصحة فيما إذا إشترطت مباشرته في الاستيفاء أيضا إلا إذا كان العذر على نحو يوجب بطلان الاجارة إذا كان حاصلا قبل العقد فإذا استأجره لقلع ضرسه فبرئ من الالم وكان القلع حينئذ محرما بطلت الاجارة. (مسألة 406): إذا لم يستوف المستأجر المنفعة في بعض المدة جرت الاقسام المذكورة بعينها وجرت عليه أحكامها. (مسألة 407): إذا غصب العين المستأجرة غاصب فتعذر إستيفاء المنفعة فإن كان الغصب قبل القبض تخير المستأجر بين الفسخ فيرجع على المؤجر بالاجرة إن كان قد دفعها إليه والرجوع على الغاصب بأجرة المثل وإن كان الغصب بعد القبض تعين الثاني وكذلك إذا منعه الظالم من الانتفاع بالعين المستأجرة من دون غصب العين فيرجع عليه بالمقدار الذي فوته عليه من المنفعة. (مسألة 408): إتلاف المستأجر للعين المستأجرة بمنزلة قبضها واستيفاء منفعتها فتلزمه الاجرة. (مسألة 409): إذا أتلفها المؤجر تخير المستأجر بين الفسخ والرجوع عليه بالاجرة وبين الرجوع عليه بقيمة المنفعة. (مسألة 410): إذا أتلفها الاجنبي فإن كان بعد القبض رجع المستأجر عليه بالقيمة وإن كان قبل القبض تخير بين الفسخ والرجوع إلى المؤجر بالاجرة وبين الامضاء والرجوع إلى المتلف بالقيمة. (مسألة 411): إذا انهدم بعض الدار التي استأجرها فبادر المؤجر إلى

[ 89 ]

تجديدها فالاقوى أنه إن كانت الفترة غير معتد بها فلا فسخ ولا انفساخ وإن كانت معتدا بها رجع المستأجر بما يقابلها من الاجرة وكان له الفسخ في الجميع لتبعض الصفقة، فإذا فسخ رجع بتمام الاجرة وعليه أجرة المثل لما قبل الانهدام. وإذا انهدم تمام الدار فالظاهر انفساخ العقد. (مسألة 412): المواضع التي تبطل فيها الاجارة وتثبت للمالك أجرة المثل لا فرق بين أن يكون المالك عالما بالبطلان وجاهلا به. (مسألة 413): تجوز إجارة الحصة المشاعة من العين لكن لا يجوز تسليمها إلى المستأجر إلا بإذن الشريك إذا كانت العين مشتركة. (مسألة 414): يجوز أن يستأجر اثنان دارا أو دابة فيكونان مشتركين في المنفعة فيقتسمانها بينهما كالشريكين في ملك العين. (مسألة 415): يجور أن يستأجر شخصين لعمل شئ معين كحمل متاع أو غيره أو بناء جدار أو هدمه أو غير ذلك فيشتركان في الاجرة وعليهما معا القيام بالعمل الذي استؤجرا عليه. (مسألة 416): لا يشترط اتصال مدة الاجارة بالعقد على الاقوى فيجوز أن يؤجر داره سنة مثلا متأخرة عن العقد بسنة أو أقل أو أكثر ولا بد من تعيين مبدأ المدة، وإذا كانت المدة محدودة وأطلقت الاجارة ولم يذكر البدء انصرف إلى الاتصال. (مسألة 417): إذا آجرة دابة كلية ودفع فردا منها فتلف كان على المؤجر دفع فرد آخر.

[ 90 ]

فصل وفيه مسائل في أحكام التلف (مسألة 418): العين المستأجرة أمانة في يد المستأجر لا يضمنها إذا تلفت أو تعيبت إلا بالتعدي أو التفريط، وإذا اشترط المؤجر ضمانها بمعنى أداء قيمتها أو أرش عيبها صح، وأما بمعنى اشتغال الذمة بمثلها أو قيمتها فالظاهر عدم صحة اشتراطه كما أن الظاهر أنه لا ضمان في الاجارة الباطلة إذا تلفت العين أو تعيبت. (مسألة 419): العين التي للمستأجر بيد الاجير الذي آجر نفسه على عمل فيها كالثوب الذي أخذه ليخيطه لا يضمن تلفه أو نقصه إلا بالتعدي أو التفريط. (مسألة 420): إذا اشترط المستأجر ضمان العين على الاجير بمعنى أداء قيمتها أو أرش عيبها صح الشرط. (مسألة 421): إذا تلف محل العمل في الاجارة أو أتلفه الاجنبي قبل العمل أو في الاثناء قبل مضي زمان يمكن فيه إتمام العمل بطلت الاجارة ورجعت الاجرة كلا أو بعضها إلى المستأجر. (مسألة 422): إذا أتلفه المستأجر كان إتلافه بمنزلة قبضه فيستحق الاجير عليه تمام الاجرة. (مسألة 423): إذا أتلفه الاجير كان المستأجر مخيرا بين فسخ العقد وإمضائه فإن أمضى جاز له مطالبة الاجير بقيمة العمل الفائت. (مسألة 424): المدار في القيمة على زمان الضمان. (مسألة 425): كل من آجر نفسه لعمل في مال غيره إذا أفسد ذلك المال ضمن

[ 91 ]

كالحجام إذا جنى في حجامته. والختان في ختانه، وهكذا الخياط والنجار والحداد إذا أفسدوا. هذا إذا تجاوز الحد المأذون فيه أما إذا لم يتجاوز ففي الضمان إشكال وإن كان الاظهر العدم، وكذا الطبيب المباشر للعلاج بنفسه إذا أفسد فهو ضامن، وأما إذا كان واصفا فالاظهر عدم الضمان. (مسألة 426): إذا تبرأ الطبيب من الضمان وقبل المريض أو وليه بذلك ولم يقصر في الاجتهاد فإنه يبرأ من الضمان بالتلف وإن كان مباشرا للعلاج. (مسألة 427): إذا عثر الحمال فسقط ما كان على رأسه أو ظهره فانكسر ضمنه مع التفريط في مشيه ولا يضمنه مع عدمه وكذلك إذا عثر فوقع ما على رأسه على إناء غيره فكسره. (مسألة 428): إذا قال للخياط: إن كان هذا القماش يكفيني قميصا فاقطعه فقطعه فلم يكفه ضمن، وأما إذا قال له: هل يكفيني قميصا فقال: نعم، فقال: إقطعه، فقطعه فلم يكفه فالظاهر أنه لا ضمان إذا كان الخياط مخطئا في اعتقاده. (مسألة 429): إذا آجر عبده لعمل فأفسده فالاقوى كون الضمان في كسبه فإن لم يف فعلى ذمة العبد يتبع به بعد العتق إذا لم يكن جناية على نفس أو طرف وإلا تعلق برقبته وللمولى فداؤه بأقل الامرين من الارش والقيمة إن كانت خطأ، وإن كانت عمدا تخير ولي المجني عليه بين قتله واسترقاقه على تفصيل يأتي في محله. (مسألة 430): إذا آجر دابته لحمل متاع فعثرت فتلف أو نقص فلا ضمان على صاحبها إلا إذا كان هو السبب بنخس أو ضرب وإذا كان غيره السبب كان هو الضامن. (مسألة 431): إذا استأجر سفينة أو دابة لحمل متاع فنقص أو سرق لم

[ 92 ]

يضمن صاحبها ولو شرط عليه أداء قيمة التالف أو أرش النقص صح الشرط ولزم العمل به. (مسألة 432): إذا حمل الدابة المستأجرة أكثر من المقدار المقرر بينهما بالشرط أو لاجل التعارف فتلفت أو تعيبت ضمن ذلك وعليه أجرة المثل للزيادة مضافة إلى الاجرة المسماة، وكذا إذا استأجرها لنقل المتاع مسافة معينة فزاد على ذلك. (مسألة 433): إذا استأجر دابة لحمل المتاع مسافة معينة فركبها أو بالعكس لزمته الاجرة المسماة وأجرة المثل للمنفعة المستوفاة، وكذا الحكم في أمثاله مما كانت فيه المنفعة المستوفاة مضادة للمنفعة المقصودة بالاجارة بلا فرق بين الاجارة الواقعة على الاعيان كالدار والدابة، والاجارة الواقعة على الاعمال كما إذا استأجره لكتابة فاستعمله في الخياطة. (مسألة 434): إذا استأجر العامل للخياطة فاشتغل العامل بالكتابة للمستأجر عمدا أو خطأ لم يستحق على المستأجر شيئا. (مسألة 435): إذا آجر دابة لحمل متاع زيد فحملها المالك متاع عمرو لم يستحق أجرة لا على زيد ولا على عمرو. (مسألة 436): إذا استأجر دابة معينة من زيد للركوب إلى مكان معين فركب غيرها عمدا أو خطأ لزمته الاجرة المسماة للاولى وأجرة المثل للثانية وإذا اشتبه فركب دابة عمرو لزمته أجرة المثل لها مضافة إلى الاجرة المسماة لدابة زيد. (مسألة 437): إذا استأجر سفينة لحمل الخل المعين مسافة معينة فحملها خمرا مع الخل المعين استحق المالك عليه الاجرة المسماة وأجرة المثل لحمل الخمر لو فرض أنه كان حلالا. (مسألة 438): يجوز لمن استأجر دابة للركوب أو الحمل أن يضربها أو يكبحها باللجام على النحو المتعارف إلا مع منع المالك، وإذا تعدى عن المتعارف

[ 93 ]

أو مع منع المالك ضمن نقصها أو تلفها وفي صورة الجواز لا ضمان للنقص على الاقوى. (مسألة 439): صاحب الحمام لا يضمن الثياب أو نحوها لو سرقت إلا إذا جعلت عنده وديعة وقد تعدى أو فرط. (مسألة 440): إذا استؤجر لحفظ متاع فسرق لم يضمن إلا مع التقصير في الحفظ والظاهر أن غلبة النوم لا تعد من التقصير، نعم إذا اشترط عليه أداء القيمة إذا سرق المتاع وجب الوفاء به. ولم يستحق أجرة في الصورتين. (مسألة 441): إنما يجب تسليم العين المستأجرة إلى المستأجر إذا توقف استيفاء المنفعة على تسليمها كما في إجارة آلات النساجة والنجارة والخياطة أو كان المستأجر قد اشترط ذلك وإلا لم يجب، فمن استأجر سفينة للركوب لم يجب على المؤجر تسليمها إليه. (مسألة 442): يكفي في صحة الاجارة ملك المؤجر المنفعة وإن لم يكن مالكا للعين، فمن استأجر دارا جاز له أن يؤجرها من غيره وإن لم يكن مالكا لنفس الدار، فإذا توقف استيفاء المنفعة على تسليمها وجب على المؤجر الثاني تسليمها إلى المستأجر منه وإن لم يأذن له المالك، وإذا لم يتوقف استيفاء المنفعة على التسليم كالسفينة والسيارة لم يجب على المؤجر الاول تسليمها إلى الثاني إلا إذا اشترط عليه ذلك. ولا يجوز للمؤجر الثاني تسليمها إلى المستأجر منه وإن اشترط عليه بل الشرط يكون فاسدا، نعم إذا أذن له المالك فلا بأس كما أنه في الصورة السابقة التي يجب فيها تسليم المؤجر الثاني إلى المستأجر منه لا يجوز التسليم إلا إذا كان المستأجر منه أمينا فإذا لم يكن أمينا وسلمها إليه كان ضامنا، هذا إذا كانت الاجارة مطلقة، أما إذا كانت مقيدة كما إذا استأجر دابة لركوب نفسه فلا تصح إجارتها من غيره فإذا آجرها من غيره بطلت الاجارة فإذا ركبها المستأجر الثاني وكان عالما بالفساد كان آثما ويضمن للمالك أجرة المثل للمنفعة المستوفاة وللمؤجر بأجرة المثل للمنفعة الفائتة. ولكنه مع الجهل وعلم المؤجر بالحال يرجع إلى المؤجر بما غرمه للمالك.

[ 94 ]

(مسألة 443): إذا آجر الدابة للركوب واشترط على المستأجر استيفاء المنفعة بنفسه أو أن لا يؤجرها من غيره فآجرها قيل: بطلت الاجارة، فإذا استوفى المستأجر منه المنفعة كان ضامنا له أجرة المثل لا للمالك ولكن الاظهر صحة الاجارة وثبوت الخيار للمالك في فسخ عقده ومطالبة المستأجر منه بأجرة المثل. (مسألة 444): إذا استأجر الدكان مثلا مدة فانتهت المدة وجب عليه إرجاعه إلى المالك ولا يجوز له إيجاره من ثالث إلا بإذن المالك كما لا يجوز له أخذ مال من ثالث ليمكنه من الدكان المسمى في عرفنا (سر قفلية) إذا لم يشترط له ذلك إلا إذا رضي المالك به. وإذا مات المستأجر والحال هذه لم يجز لوارثه أخذ (السرقفلية) إلا إذا رضي المالك به فإذا أخذها برضا المالك لم يجب إخراج ثلث للميت إذا كان قد أوصى إلا إذا كان رضا المالك مشروطا بإخراج الثلث. (مسألة 445): إذا اشترط المستأجر على المالك في عقد الاجارة أو عقد آخر لازم أن يأخذ (السر قفلية) جاز له أخذها فإذا مات كان ذلك موروثا لوارثه ووجب إخراج ثلثه إذا كان أوصى به، وإذا كان للمستأجر حق في أخذ (السر قفلية) من غيره وإن لم يرض المالك به كان ذلك من أرباح التجارة وجب إخراج خمسه بقيمته وربما زادت القيمة وربما نقصت وربما ساوت ما دفعه. (مسألة 446): يجوز للمستأجر مع عدم اشتراط المباشرة وما بمعناها أن يؤجر العين المستأجرة بأقل مما استأجرها به وبالمساوي، وكذا بالاكثر منه إذا أحدث فيها حدثا أو كانت الاجرة من غير جنس الاجرة السابقة بل يجوز أيضا مع عدم الشرطين المذكورين عدا البيت والدار والدكان والاجير فلا يجوز إجارتها بالاكثر حينئذ، والاحوط إلحاق السفينة بها بل الاحوط إلحاق الرحى والارض أيضا وإن كان الاقوى فيهما الجواز على كراهة.

[ 95 ]

(مسألة 447): لا يجز أن يؤجر بعض أحد هذه الاربعة بل السفينة أيضا على الاحوط بأكثر من الاجرة كما إذا استأجر دارا بعشرة دراهم فسكن بعضها وآجر البعض الآخر بأكثر من عشرة دراهم إلا أن يحدث فيها حدثا، وأما إذا آجره بأقل من العشرة فلا إشكال والاقوى الجواز بالعشرة أيضا. (مسألة 448): إذا استؤجر على عمل من غير اشتراط المباشرة ولا مع الانصراف إليها يجوز أن يستأجر غيره لذلك العمل بتلك الاجرة أو الاكثر ولا يجوز بالاقل إلا إذا أتى ببعض العمل ولو قليلا كما إذا تقبل خياطة ثوب بدرهمين ففصله أو خاط منه شيئا ولو قليلا فإنه يجوز أن يستأجر غيره على خياطته بدرهم بل لا يبعد الاكتفاء في جواز الاستيجار بالاقل بشراء الخيوط والابرة. (مسألة 449): في الموارد التي يتوقف العمل المستأجر عليه على تسليم العين إلى الاجير إذا جاز للاجير أن يستأجر غيره على العمل الذي استؤجر عليه جاز له أن يسلم العين إلى الاجير الثاني نظير ما تقدم في تسليم العين المستأجرة إلى المستأجر الثاني. (مسألة 450): إذا استؤجر للعمل بنفسه مباشرة ففعله غيره قبل مضي زمان يتمكن فيه الاجير من العمل بطلت الاجارة ولم يستحق العامل ولا الاجير الاجرة، وكذلك إذا استؤجر على عمل في ذمته لا بقيد المباشرة ففعله غيره لا بقصد التبرع عنه وأما إذا فعله بقصد التبرع عنه كان أداء للعمل المستأجر عليه واستحق الاجير الاجرة. (مسألة 451): إجارة الاجير على قسمين: (الاول): أن تكون الاجارة واقعة على منفعته الخارجية من دون إشتغال ذمته بشئ نظير إجارة الدابة والدار ونحوهما من الاعيان المملوكة. (الثاني): أن تكون الاجارة واقعة على عمل في الذمة فيكون العمل المستأجر عليه في ذمته كسائر الديون، فإن كانت على النحو الاول فقد

[ 96 ]

تكون الاجارة على جميع منافعه في مدة معينة، وحينئذ لا يجوز له في تلك المدة العمل لنفسه ولا لغيره لا تبرعا ولا بإجارة، ولا بجعالة نعم لا بأس ببعض الاعمال التي تنصرف عنها الاجارة ولا تشملها ولا تكون منافية لما شملته كما إنه إذا كان مورد الاجارة أو منصرفها الاشتغال بالنهار مثلا فلا مانع من الاشتغال ببعض الاعمال في الليل له أو لغيره تبرعا أو بإجارة أو جعالة إلا إذا أدى إلى ضعفه في النهار عن القيام بما إستؤجر عليه، فإذا عمل في المدة المضروبة في الاجارة بعض الاعمال المشمولة لها فإن كان العمل لنفسه تخير المستأجر بين فسخ الاجارة واسترجاع تمام الاجرة وبين إمضاء الاجارة ومطالبته بقيمة العمل الذي عمله لنفسه وكذا إذا عمل لغيره تبرعا، نعم يحتمل أن له أيضا حينئذ مطالبة غيره بقيمة العمل الذي إستوفاه فيتخير بين أمور ثلاثة ولا يخلو من وجه، وأما إذا عمل لغيره بعنوان الاجارة أو الجعالة فله الخيار بين الامرين المذكورين أولا وبين إمضاء الاجارة أو الجعالة وأخذ الاجرة أو الجعل المسمى فيها ويحتمل قريبا أن له مطالبة غيره على ما عرفت فيتخير بين أمور أربعة ثم إذا اختار المستأجر فسخ الاجارة الاولى في جميع الصور المذكورة ورجع بالاجرة المسماة فيها وكان قد عمل الاجير بعض العمل للمستأجر كان له عليه أجرة المثل. هذا إذا كانت الاجارة واقعة على جميع منافعه، أما إذا كانت على خصوص عمل بعينه كالخياطة فليس له أن يعمل ذلك العمل لنفسه ولا لغيره لا تبرعا ولا بإجارة ولا بجعالة فإذا خالف وعمل لنفسه تخير المستأجر بين الامرين السابقين، وإن عمل لغيره تبرعا تخير بين الامور الثلاثة وإن عمل لغيره بإجارة أو جعالة تخير بين الامور الاربعة كما في الصورة السابقة وفي هذه الصورة لا مانع من أن يعمل لنفسه أو لغيره بإجارة أو جعالة غير ذلك العمل إذا لم يكن منافيا له، فإذا آجر نفسه في يوم معين للصوم عن زيد جاز له أن يخيط لنفسه أو لغيره بإجارة أو جعالة وله الاجر أو الجعل المسمى، أما إذا كان منافيا له كما إذا آجر نفسه للخياطة فاشتغل بالكتابة تخير المستأجر بين فسخ الاجارة والمطالبة بقيمة العمل المستأجر عليه الذي فوته على المستأجر، وإذا كانت الاجارة على النحو الثاني الذي يكون العمل المستأجر عليه في الذمة، فتارة تؤخذ المباشرة قيدا على نحو

[ 97 ]

وحدة المطلوب، وتارة على نحو تعدد المطلوب، فإن كان على النحو الاول جاز له كل عمل لا ينافي الوفاء بالاجارة ولا يجوز له ما ينافيه سواء أكان من نوع العمل المستأجر عليه أم من غيره، وإذا عمل ما ينافيه تخير المستأجر بين فسخ الاجارة والمطالبة بقيمة العمل الفائت المستأجر عليه، وإذا آجر نفسه لما ينافيه توقفت صحة الاجارة الثانية على إجازة المستأجر الاول بمعنى رفع يده عن حقه. فإن لم يجز بطلت واستحق الاجير على من عمل له أجرة المثل، كما إن المستأجر الاول يتخير كما تقدم بين فسخ الاجارة الاولى والمطالبة بقيمة العمل الفائت وإن أجاز صحت الاجارة الثانية واستحقق الاجير على كل من المستأجر الاول والثاني الاجرة المسماة في الاجارتين وبرئت ذمته من العمل الذي استؤجر عليه أولا، وإن كانت الاجارة على نحو تعدد المطلوب فالحكم كذلك، نعم لا يسقط العمل المستأجر عليه عن ذمة الاجير بمجرد الاجازة الواقعة على ما ينافيه بل يسقط شرط المباشرة ويجب على الاجير العمل للمستأجر الاول لا بنحو المباشرة والعمل للمستأجر الثاني بنحو المباشرة. لكن فرض تعدد المطلوب في الذميات لا يخلو من شبهة. فصل وفيه مسائل متفرقة (مسألة 452): لا تجوز إجارة الارض للزرع بما يحصل منها كحنطة أو شعير مقدارا معينا كما لا تجوز إجارتها بالحصة من زرعها مشاعة ربعا أو نصفا وتجوز إجارتها بالحنطة أو الشعير في الذمة ولو كان من جنس ما يزرع فيها، فضلا عن إجارتها بغير الحنطة والشعير من الحبوب وإن كان الاحوط تركه. (مسألة 453): تجوز إجارة حصة مشاعة من أرض معينة كما تجوز إجارة حصة منها على نحو الكلي في المعين.

[ 98 ]

(مسألة 454): لا تجوز إجارة الارض مدة طويلة لتوقف مسجدا ولا تترتب آثار المسجد عليها، نعم تجوز إجارتها لتعمل مصلى يصلى فيه أو يتعبد فيه أو نحو ذلك من أنواع الانتفاع ولا تترتب عليها أحكام المسجد. (مسألة 455): يجوز إستيجار الشجرة لفائدة الاستظلال ونحوه كربط الدواب ونشر الثياب، ويجوز إستيجار البستان الفائدة التنزه. (مسألة 456): يجوز إستيجار الانسان للاحتطاب والاحتشاش والاستقاء ونحوها، فإن كانت الاجارة واقعة على المنفعة الخاصة وحدها أو مع غيرها ملك المستأجر العين المحازة وإن قصد الاجير نفسه أو شخصا آخر غير المستأجر، وإن كانت واقعة على العمل في الذمة فإن قصد الاجير تطبيق العمل المملوك عليه على فعله الخاص بأن كان في مقام الوفاء بعقد الاجارة ملك المستأجر المحاز أيضا وإن لم يقصد ذلك بل قصد الحيازة لنفسه أو غيره فيما يجوز الحيازة له كان المحاز ملكا لمن قصد الحيازة له وكان للمستأجر الفسخ والرجوع بالاجرة المسماة، والامضاء والرجوع بقيمة العمل المملوك له بالاجارة الذي فوته عليه. (مسألة 457): يجوز إستيجار المرأة للارضاع بل للرضاع أيضا بمعنى إرتضاع اللبن وإن لم يكن بفعل منها أصلا مدة معينة، ولا بد من معرفة الصبي الذي إستؤجرت لارضاعه ولو بالوصف على نحو يرتفع الغرر كما لا بد من معرفة المرضعة كذلك كما لابد أيضا من معرفة مكان الرضاع وزمانه إذا كانت تختلف المالية باختلافهما. (مسألة 458): لا بأس باستيجار الشاة والمرأة مدة معينة للانتفاع بلبنها الذي يتكون فيها بعد الايجار وكذلك إستيجار الشجرة للثمرة والبئر للاستقاء وفي جواز إستيجارها للمنافع الموجودة فيها فعلا من اللبن والثمر والماء إشكال بل المنع أظهر. (مسألة 459): تجوز الاجارة لكنس المسجد، والمشهد، ونحوهما وإشعال سراجهما ونحو ذلك.

[ 99 ]

(مسألة 460): لا تجوز الاجارة عن الحي في العبادات الواجبة إلا في الحج عن المستطيع العاجز عن المباشرة وتجوز في المستحبات ولكن في جوازها فيها على الاطلاق حتى في مثل الصلاة والصيام إشكالا ولا بأس بها في فرض الاتيان بها رجاء. (مسألة 461): تجوز الاجارة عن الميت في الواجبات والمستحبات وتجوز أيضا الاجارة على أن يعمل الاجير عن نفسه ويهدي ثواب عمله إلى غيره. (مسألة 462): إذا أمر غيره بإتيان عمل فعمله المأمور فإن قصد المأمور التبرع لم يستحق أجرة وإن كان من قصد الآمر دفع الاجرة، وإن قصد الاجرة إستحقها، وإن كان من قصد الآمر التبرع إن أن تكون قرينة على قصد المجانية كما إذا جرت العادة على فعله مجانا أو كان المأمور ممن ليس من شأنه فعله بأجرة أو نحو ذلك مما يوجب ظهور الطلب في المجانية. (مسألة 463): إذا استأجره على الكتابة أو الخياطة فمع إطلاق الاجارة يكون المداد والخيوط على الاجير، وكذا الحكم في جميع الاعمال المتوقفة على بذل عين فإنها لا يجب بذلها على المستأجر إلا أن يشترط كونها عليه أو تقوم القرينة على ذلك. (مسألة 464): يجوز إستيجار الشخص للقيام بكل ما يراد منه مما يكون مقدورا له ويتعارف قيامه به والاقوى أن نفقته حينئذ على نفسه لا على المستأجر إلا مع الشرط أو قيام القرينة ولو كانت هي العادة. (مسألة 465): يجوز أن يستعمل العامل ويأمره بالعمل من دون تعيين أجرة ولكنه مكروه، ويكون عليه أجرة المثل لاستيفاء عمل العامل وليس من باب الاجارة. (مسألة 466): إذا استأجر أرضا مدة معينة فغرس فيها أو زرع ما يبقى

[ 100 ]

بعد إنقضاء تلك المدة فإذا انقضت المدة جاز للمالك أن يأمره بقلعه وكذا إذا استأجرها لخصوص الزرع أو الغرس وليس له الابقاء بدون رضا المالك وإن بذل الاجرة، كما أنه ليس له المطالبة بالارش إذا نقص بالقلع، وكذلك إذا غرس ما لا يبقى فاتفق بقاؤه لبعض الطوارئ على الاظهر. (مسألة 467): خراج الارض المستأجرة - إذا كانت خراجية - على المالك نعم إذا شرط أن تكون على المستأجر صح على الاقوى. (مسألة 468): لا بأس بأخذ الاجرة على ذكر مصيبة سيد الشهداء (عليه السلام) وفضائل أهل البيت عليهم السلام والخطب المشتملة على المواعظ ونحو ذلك مما له فائدة عقلائية دينية أو دنيوية. (مسألة 469): يجوز الاستئجار للنيابة عن الاحياء والاموات في العبادات التي تشرع فيها النيابة دون ما لا تشرع فيه كالواجبات العبادية مثل الصلاة والصيام عن الاحياء، وتجوز عن الاموات. ولا تجوز الاجارة على تعليم الحلال والحرام وتعليم الواجبات مثل الصلاة والصيام وغيرهما مما هو محل الابتلاء على الاحوط وجوبا، بل إذا لم يكن محل الابتلاء فلا يخلو عن إشكال أيضا. ولا يجوز أخذ الاجرة على تغسيل الاموات وتكفينهم ودفنهم. نعم الظاهر أنه لا بأس بأخذ الاجرة على حفر القبر على نحو خاص من طوله وعرضه وعمقه. أما أخذ الاجرة على مسمى حفر القبر اللازم فلا يجوز ولا تصح الاجارة عليه. (مسألة 470): إذا بقيت أصول الزرع في الارض المستأجرة للزراعة فنبتت فإن أعرض المالك عنها فهي لمن سبق إليها بلا فرق بين مالك الارض وغيره، نعم لا يجوز الدخول في الارض إلا بإذنه. وإن لم يعرض عنها فهي له.

[ 101 ]

(مسألة 471): إذا استأجر شخصا لذبح حيوان فذبحه على غير الوجه الشرعي فصار حراما ضمن، وكذا لو تبرع بلا إجارة فذبحه كذلك. (مسألة 472): إذا استأجر شخصا لخياطة ثوب معين مثلا لا بقيد المباشرة جاز لغيره التبرع عنه فيه وحينئذ يستحق الاجير الاجرة المسماة لا العامل وإذا خاطه غيره لا بقصد النيابة عنه بطلت الاجارة إذا لم يمض زمان يتمكن فيه الاجير من الخياطة وإلا ثبت الخيار لكل منهما. هذا فيما إذا لم تكن الخياطة من غير الاجير بأمر من المستأجر أو بإجارته ثانية وإلا فالظاهر أن الاجير يستحق الاجرة لان التفويت حينئذ مستند إلى المستأجر نفسه كما إذا كان هو الخائط. وأما الخائط فيستحق على المالك أجرة المثل إن خاط بأمره، وأما إذا كان قد استأجره ثانية للخياطة فقيل أن الاجارة الثانية باطلة ويكون للخائط أجرة المثل ولكن الاظهر صحتها واستحقاق الاجير الاجرة المسماة. وإن خاط بغير أمره ولا إجازته لم يستحق عليه شيئا وإن اعتقد أن المالك أمره بذلك. (مسألة 473): إذا استأجره ليوصل متاعه إلى بلد كذا في مدة معينة فسافر بالمتاع وفي أثناء الطريق حصل مانع عن الوصول بطلت الاجارة فإن كان المستأجر عليه نفس إيصال المتاع لم يستحق شيئا، وإن كان مجموع السفر وإيصال المتاع على نحو تعدد المطلوب إستحق من الاجرة بنسبة ما حصل من قطع المسافة إلى مجموع المستأجر عليه، أما إذا كان على نحو وحدة المطلوب فالاظهر عدم إستحقاقه شيئا. (مسألة 474): إذا كان للاجير الخيار في الفسخ لغبن أو تخلف شرط أو وجود عيب أو غيرها فإن فسخ قبل الشروع في العمل فلا شئ له، وإن كان بعد تمام العمل كان له أجرة المثل وإن كان في أثنائه إستحق بمقدار ما أتى به من

[ 102 ]

أجرة المثل إلا إذا كان مجموع العمل ملحوظا بنحو وحدة المطلوب كما إذا إستأجره على الصلاة أو الصيام فإنه لو فسخ في الاثناء لم يكن له شئ، وكذا إذا كان الخيار للمستأجر ويحتمل بعيدا أنه إذا كان المستأجر عليه هو المجموع على نحو وحدة المطلوب ففسخ المستأجر في الاثناء كما إذا استأجره على الصلاة ففسخ في أثنائها أن يستحق الاجير بمقدار ما عمل من أجرة المثل. (مسألة 475): إذا إستأجر عينا مدة معينة ثم إشتراها في أثناء المدة فالاجارة باقية على صحتها وإذا باعها في أثناء المدة ففي تبعية المنفعة للعين وجهان أقواهما ذلك. (مسألة 476): تجوز إجارة الارض مدة معينة بتعميرها دارا أو تعميرها بستانا بكري الانهار، وتنقية الآبار، وغرس الاشجار، ونحو ذلك ولا بد من تعيين مقدار التعمير كما وكيفا. (مسألة 477): تجوز الاجارة على الطبابة ومعالجة المرضى سواء أكانت بمجرد وصف العلاج أم بالمباشرة كجبر الكسير وتضميد القروح والجروح ونحو ذلك. (مسألة 478): تجوز المقاطعة على العلاج بقيد البرء إذا كانت العادة تقتضي ذلك كما في سائر موارد الاجارة على الاعمال الموقوفة على مقدمات غير إختيارية للاجير وكانت توجد عادة عند إرادة العمل. (مسألة 479): إذا أسقط المستأجر حقه من العين المستأجرة لم يسقط وبقيت المنفعة على ملكه. (مسألة 480): لا يجوز في الاستيجار للحج البلدي أن يستأجر شخصا من بلد الميت إلى (النجف) مثلا وآخر من (النجف) إلى (المدينة) وثالثا من المدينة إلى (مكة) بل لا بد من أن يستأجر من يسافر من البلد بقصد الحج إلى أن يحج.

[ 103 ]

(مسألة 481): إذا إستؤجر للصلاة عن الميت فنقص بعض الاجزاء أو الشرائط غير الركنية سهوا، فإن كانت الاجارة على الصلاة الصحيحة كما هو الظاهر عند الاطلاق إستحق تمام الاجرة وكذا إذا كانت على نفس الاعمال المخصوصة وكان النقص على النحو المتعارف وإن كان على خلاف المتعارف نقص من الاجرة بمقداره. (مسألة 482): إذا إستؤجر لختم القرآن الشريف فالاحوط الترتيب بين السور والظاهر لزوم الترتيب بين آيات السور وكلماتها وإذا قرأ بعض الكلمات غلطا وإلتفت إلى ذلك بعد الفراغ من السورة أو الختم، فإن كان بالمقدار المتعارف لم ينقص من الاجرة شئ، وإن كان بالمقدار غير المتعارف ففي إمكان تداركه بقراءة ذلك المقدار صحيحا إشكال، والاحوط للاجير أن يقرأ السورة من مكان الغلط إلى آخرها. (مسألة 483): إذا إستؤجر للصلاة عن (زيد) فاشتبه وصلى عن (عمرو) فإن كان على نحو الخطأ في التطبيق بأن كان مقصوده الصلاة عمن إستؤجر للصلاة عنه فأخطأ في اعتقاده أنه عمرو، صح عن زيد واستحق الاجرة، وإن كان على نحو آخر لم يستحق الاجرة ولم يصح عن زيد. (مسألة 484): الموارد التي يجوز فيها استيجار البالغ للنيابة في العبادات المستحبة يجوز فيها أيضا استيجار الصبي والله سبحانه العالم.

[ 104 ]

كتاب المزارعة المزارعة هي الاتفاق بين مالك الارض والزارع على زرع الارض بحصة من حاصلها. يعتبر في المزارعة أمور: (الاول: الايجاب من المالك والقبول من الزارع بكل ما يدل على تسليم الارض للزراعة وقبول الزارع لها من لفظ كقول المالك للزارع مثلا سلمت إليك الارض لتزرعها فيقول الزارع قبلت أو فعل دال على تسليم الارض للزارع وقبول الزارع لها من دون كلام ولا يعتبر فيها العربية والماضوية كما لا يعتبر تقديم الايجاب على القبول ولا يعتبر أن يكون الايجاب من المالك والقبول من الزارع بل يجوز العكس. (الثاني): أن يكون كل من المالك والزارع بالغا وعاقلا ومختارا وأن يكون المالك غير محجور عليه لسفه أو فلس وكذلك العامل إذا استلزم تصرفا ماليا. (الثالث): أن يكون نصيبهما من تمام حاصل الارض فلو جعل لاحدهما أول الحاصل وللآخر آخره بطلت المزارعة وكذا الحال لو جعل الكل لاحدهما. (الرابع): أن تجعل حصة كل منهما على نحو الاشاعة كالنصف والثلث ونحوهما فلو قال للزارع إزرع واعطني ما شئت لم تصح المزارعة وكذا لو عين للمالك أو الزارع مقدار معين كعشرة أطنان. (الخامس): تعيين المدة بالاشهر أو السنين أو الفصل بمقدار يمكن حصول الزرع فيه وعليه فلو جعل آخر المدة إدراك الحاصل بعد تعيين أولها كفى في الصحة.

[ 105 ]

(السادس): أن تكون الارض قابلة للزرع ولو بالعلاج والاصلاح وأما إذا لم تكن كذلك كما إذا كانت الارض سبخة لا يمكن الانتفاع بها أو نحوها بطلت المزارعة. (السابع): تعيين الزرع إذا كان بينهما إختلاف نظر في ذلك وإلا لم يلزم التعيين. (الثامن): تعيين الارض وحدودها ومقدارها فلو لم يعينها بطلت وكذا إذا لم يعين مقدارها نعم لو عين كليا موصوفا على وجه لا يكون فيه غرر كمقدار جريب من هذه القطعة من الارض التي لا اختلاف بين أجزائها صحت. (التاسع): تعيين ما عليهما من المصارف كالبذر ونحوه بأن يجعل على أحدهما أو كليهما ويكفي في ذلك المتعارف الخارجي لانصراف الاطلاق إليه. (مسألة 485): يجوز للعامل أن يزرع الارض بنفسه أو بغيره أو بالشركة مع غيره هذا فيما إذا لم يشترط المالك عليه المباشرة وإلا لزم أن يزرع بنفسه. (مسألة 486): لو أذن شخص لآخر في زرع أرضه على أن يكون الحاصل بينهما بالنصف أو الثلث أو نحوهما فهل هو من المزارعة المصطلحة أو لا وجهان الظاهر أنه من المزارعة ويترتب عليه أحكامها وكذلك الحال لو أذن لكل من يتصدى للزرع وإن لم يعين شخصا معينا بأن يقول: لكل من زرع أرضي هذه نصف حاصلها أو ثلثه. (مسألة 487): قبل يجوز إشتراط مقدار معين من الحاصل لاحدهما وتقسيم الباقي بينهما بنسبة معينة إذا علما ببقاء شئ من الحاصل بعد إستثناء ذلك المقدار كما يجوز إستثناء مقدار البذر لمن كان منه أو إستثناء مقدار خراج السلطان أو ما يصرف في تعمير الارض ولكن في جواز استثناء غير الخراج من المذكورات إشكالا بل منعا.

[ 106 ]

(مسألة 488): إذا عين المالك نوعا خاصا من الزرع من حنطة أو شعير أو نحو ذلك في ضمن عقد المزارعة تعين ذلك على الزارع فلا يجوز له التعدي عنه ولكن لو تعدى إلى غيره وزرع نوعا آخر منه فللمالك الخيار بين الفسخ والامضاء فإن فسخ رجع على العامل بأجرة مثل المنفعة الفائتة للارض. وأما الحاصل فهو للعامل إن كان البذر له وإن كان للمالك فله المطالبة ببدله أيضا وعلى تقدير البذل كان الحاصل للعامل أيضا وليست له مطالبة المالك بأجرة العمل مطلقا. هذا إذا علم المالك بذلك بعد بلوغ الحاصل وأما إذا علم به قبل بلوغه فله المطالبة ببدل المنفعة الفائتة وإلزام العامل بقطع الزرع أو إبقائه بالاجرة أو مجانا إن كان البذر له وأما إذا كان للمالك فله المطالبة ببدل المنفعة الفائتة وبدل البذر أيضا ومع بذله يكون الزرع للعامل. هذا إذا كان على نحو الاشتراط وأما إذا كان التعيين على نحو التقييد بطلت المزارعة، وحكمه ما تقدم في فرض الفسخ. (مسألة 489): إذا ظهر بطلان المزارعة بعد الزرع فان كان البذر للمالك كان الزرع له وعليه للزارع ما صرفه من الاموال وكذا أجرة عمله وأجرة الآلات التي استعملها في الارض وان كان البذر للزارع فالزرع له وعليه للمالك أجرة الارض وما صرفه المالك وأجرة أعيانه التي استعملت في ذلك الزرع. ثم ان رضي المالك والزارع ببقاء الزرع في الارض بالاجرة أو مجانا فهو وان لم يرض المالك بذلك جاز له اجبار الزارع على إزالة الزرع وان لم يدرك الحاصل وتضرر بذلك وليس للزارع اجبار المالك على بقاء الزرع في الارض ولو بأجرة كما انه ليس للمالك اجبار الزارع على ابقاء الزرع في الارض ولو مجانا. وكذلك الحال فيما إذا انقضت مدة المزارعة الصحيحة ولم يدرك الحاصل.

[ 107 ]

(مسألة 490): يصح أن يشترط أحدهما على الآخر شيئا على ذمته من ذهب أو فضة أو نحوهما مضافا إلى حصته. (مسألة 491): المزارعة عقد لازم لا ينفسخ إلا بالتقايل أو الفسخ بخيار الشرط أو بخيار تخلف بعض الشروط المشترطة فيه ولا ينفسخ بموت أحدهما فيقوم الوارث مقامه نعم ينفسخ بموت الزارع إذا قيدت المزارعة بمباشرته للعمل. (مسألة 492): إذا ترك الزارع الارض بعد عقد المزارعة فلم يزرع حتى انقضت المدة فان كانت الارض في تصرفه وكان تركه بلا عذر ضمن أجرة المثل للمالك ولا فرق في ضمانه في هذه الصورة بين أن يكون المالك عالما بالحال وأن يكون غير عالم وان لم تكن الارض تحت يده بل كانت تحت يد المالك فحينئذ ان كان المالك مطلعا على ذلك فالظاهر عدم ضمان الزارع وان لم يكن المالك مطلعا فالظاهر ضمانه. (مسألة 493): يجوز لكل من المالك والزارع أن يخرص الزرع بعد ادراكه بمقدار معين منه بشرط رضا الآخر به وعليه فيكون الزرع للآخر وله المقدار المعين ولو تلف الزرع أو بعضه كان عليهما معا. (مسألة 494): إذا غرقت الارض قبل القبض أو بعده قبل ظهور الزرع أو قبل ادراكه بطلت المزارعة وإذا غرق بعضها تخير المالك والعامل في الباقي بين الفسخ والامضاء. (مسألة 495): الاقوى عدم جواز عقد المزارعة بين أكثر من إثنين بأن تكون الارض من واحد والبذر من آخر والعمل من ثالث والعوامل من رابع وكذا الحال إذا وقع العقد بين جماعة على النحو المذكور. (مسألة 496): لا فرق في صحة عقد المزارعة بين أن يكون البذر من المالك أو العامل أو منهما معا ولكن كل ذلك يحتاج إلى تعيين وجعل في ضمن

[ 108 ]

العقد إلا أن يكون هناك متعارف ينصرف إليه الاطلاق. وكذا لا فرق بين أن تكون الارض مختصة بالمزارع أو مشتركة بينه وبين العامل كما أنه لا يلزم أن يكون تمام العمل على العامل فيجوز أن يكون عليهما وكذا الحال في سائر التصرفات والآلات. والضابط أن كل ذلك تابع للجعل في ضمن العقد. (مسألة 497): إذا وجد مانع في الاثناء قبل ظهور الزرع أو قبل بلوغه وادراكه كما إذا انقطع الماء عنه ولم يمكن تحصيله أو استولى عليه الماء ولم يمكن قطعه أو وجد مانع لم يمكن رفعه فالظاهر بطلان المزارعة من الاول لكشفه عن عدم قابلية الارض للزراعة وعليه فيكون الزرع الموجود لصاحب البذر فان كان البذر للمالك فعليه أجرة مثل عمل العامل وان كان للعامل فعليه أجرة مثل أرضه. (مسألة 498): إذا كانت الارض التي وقعت المزارعة عليها مغصوبة وكان البذر من العامل بطلت المزارعة بالاضافة إلى المزارع فإن أجاز المالك عقد المزارعة وقع له وإلا كان الزرع للزارع وعليه أجرة المثل لمالك الارض وإذا انكشف الحال قبل بلوغ الزرع وادراكه كان المالك مخيرا أيضا بين الاجازة والرد فان رد فله الامر بالازالة أو الرضا ببقائه ولو بأجرة وعلى الزارع أجرة المثل بالنسبة إلى ما مضى. (مسألة 499): تجب على كل من المالك والزارع الزكاة إذا بلغت حصة كل منهما حد النصاب وتجب على أحدهما إذا بلغت حصته كذلك. هذا إذا كان الزرع مشتركا بينهما من الاول أو من حين ظهور الثمر قبل صدق الاسم. وأما إذا اشترطا الاشتراك بعد صدق الاسم أو من حين الحصاد والتصفية فالزكاة على صاحب البذر سواء أكان هو المالك أم العامل.

[ 109 ]

(مسألة 500): الباقي في الارض من أصول الزرع بعد الحصاد وانقضاء المدة إذا نبت في السنة الجديدة وأدرك فحاصله لمالك الارض إن لم يشترط في عقد المزارعة اشتراكهما في الاصول. (مسألة 501): إذا اختلف المالك والزارع في المدة فادعى أحدهما الزيادة والآخر القلة فالقول قول منكر الزيادة ولو اختلفا في الحصة قلة وكثرة فالقول قول صاحب البذر المدعي للقلة. وأما إذا إختلفا في إشتراط كون البذر أو العمل أو العوامل على أيهما فالمرجع التحالف ومع حلفهما أو نكولهما تنفسخ المعاملة. (مسألة 502): الزارع إذا قصر في تربية الارض فقل الحاصل لم يبعد ضمانه التفاوت فيما إذا كان البذر للمالك. وأما إذا كان للعامل وكان التقصير قبل ظهور الزرع فلا ضمان ولكن للمالك حينئذ الفسخ والمطالبة بأجرة المثل للارض. (مسألة 503): لو ادعى المالك على الزارع عدم العمل بما اشترط عليه في ضمن عقد المزارعة من بعض الاعمال أو ادعى تقصيره فيه على وجه يضر بالزراعة أو تقصيره في الحفظ أو نحو ذلك وأنكره الزارع فالقول قوله. وكذلك الحال في كل مورد ادعى أحدهما شيئا وأنكره الآخر ما لم يثبت ما ادعاه شرعا (مسألة 504): إذا أوقع المتولي للوقف عقد المزارعة على الارض الموقوفة على البطون إلى مدة حسب ما يراه صالحا لهم لزم ولا يبطل بالموت وأما إذا أوقعه البطن المتقدم من الموقوف عليهم ثم مات في الاثناء قبل انقضاء المدة بطل العقد من ذلك الحين إلا إذا أجاز البطن اللاحق. (مسألة 505): يجوز لكل من المالك والعامل بعد ظهور الحاصل أن يصالح الآخر

[ 110 ]

عن حصته بمقدار معين من جنسه أو غير جنسه بعد التخمين بحسب المتعارف في الخارج كما يجوز ذلك قبل ظهور الحاصل مع الضميمة. (مسألة 506): لا يعتبر في عقد المزارعة على الارض أن تكون قابلة للزرع من حين العقد وفي السنة الاولى بل يصح العقد على أرض بائرة وخربة لا تصلح للزرع إلا بعد إصلاحها وتعميرها سنة أو أكثر. وعليه فيجوز للمتولي أن يزارع الاراضي الموقوفة وقفا عاما أو خاصا التي أصبحت بائرة إلى عشر سنين أو أقل أو أكثر حسب ما يراه صالحا.

[ 111 ]

كتاب المساقاة المساقاة هي إتفاق شخص مع آخر على سقي أشجار مثمرة وإصلاح شؤونها إلى مدة معينة بحصة من أثمارها ويشترط فيها أمور: (الاول): الايجاب والقبول ويكفي فيه كل ما يدل على المعنى المذكور من لفظ أو فعل أو نحوهما ولا تعتبر فيها العربية ولا الماضوية. (الثاني): البلوغ والعقل والاختيار وأما عدم الحجر لسفه أو فلس فهو إنما يعتبر في المالك دون العامل محضا. (الثالث): أن تكون أصول الاشجار مملوكة عينا ومنفعة أو منفعة فقط أو يكون تصرفه فيها نافذا بولاية أو وكالة أو تولية. (الرابع): أن تكون معلومة ومعينة عند هما. (الخامس): تعيين مدة العمل فيها إما ببلوغ الثمرة المساقى عليها وإما بالاشهر أو السنين بمقدار تبلغ فيها الثمرة غالبا فلو كانت أقل من المقدار بطلت المساقاة. (السادس): تعيين الحصة وكونها مشاعة في الثمرة فلا يجوز أن يجعل للعامل ثمرة شجر معين دون غيره نعم يجوز إشتراط مقدار معين كطن من الثمرة مثلا بالاضافة إلى الحصة المشاعة لاحدهما إذا علم وجود ثمرة غيرها. (السابع): تعيين ما على المالك من الامور وما على العامل من الاعمال ويكفي الانصراف إذا كان قرينة على التعيين. (الثامن): أن تكون المساقاة قبل ظهور الثمرة أو بعده قبل البلوغ إذا كان

[ 112 ]

محتاجا إلى السقي ونحوه وأما إذا لم يحتج إلى ذلك فصحتها بلحاظ القطف والحفظ محل إشكال. (التاسع): أن تكون المعاملة على أصل ثابت وأما إذا لم يكن ثابتا كالبطيخ والباذنجان ونحوهما فالظاهر عدم وقوع المساقاة وأما كونها معاملة مستقلة محكومة بالصحة فمحل إشكال والاحتياط لا يترك ولا تصح المساقاة على الاشجار غير المثمرة كالصفصاف والغرب ونحوهما بل صحتها على الشجر الذي ينتفع بورقه كالحناء ونحوه لا تخلو عن إشكال. (مسألة 507): يصح عقد المساقاة في الاشجار المستغنية عن السقي بالمطر أو بمص رطوبة الارض إذا إحتاجت إلى أعمال أخرى. (مسألة 508): يجوز إشتراط شئ من الذهب أو الفضة للعامل أو المالك زائدا على الحصة من الثمرة وهل يجب الوفاء به إذا لم تسلم الثمرة قولان بل أقوال أظهرها الوجوب بلا فرق بين أن يكون الشرط للمالك وأن يكون للعامل ولا بين صورة عدم ظهور الثمرة أصلا وصورة تلفها بعد الظهور. (مسألة 509): يجوز تعدد المالك وإتحاد العامل فيساقي الشريكان عاملا واحدا ويجوز العكس فيساقي المالك الواحد عاملين بالنصف له مثلا والنصف الآخر لهما ويجوز تعددهما معا.. (مسألة 510): خراج الارض على المالك وكذا بناء الجدران وعمل الناضح ونحو ذلك مما لا يرجع إلى الثمرة وإنما يرجع إلى غيرها من الارض أو الشجرة. (مسألة 511): يملك العامل مع إطلاق العقد الحصة في المساقاة من حين ظهور الثمرة وإذا كانت المساقاة بعد الظهور ملك الحصة من حين تحقق العقد. (مسألة 512): الظاهر أن عقد المغارسة باطل وهي أن يدفع شخص أرضه إلى غيره ليغرس فيها على أن تكون الاشجار المغروسة بينهما بالسوية أو

[ 113 ]

بالتفاضل على حسب القرار الواقع بينهما. فإذا اتفق وقوعها كان الغرس لمالكه فإن كان هو مالك الارض استحق العامل عليه أجرة مثل عمله وإن كان هو العامل استحق عليه مالك الارض أجرة مثل أرضه ولكن ليس له إجبار مالك الارض على إبقائها ولو بأجرة بل وجب عليه قلعها إن لم يرض المالك ببقائها كما أن عليه طم الحفر التي تحدث في الارض بذلك وليس على المالك نقص الاشجار بالقلع نعم لو قلعها المالك فنقصت وعابت ضمن تفاوت القيمة. (مسألة 513): يبطل عقد المساقاة بجعل تمام الحاصل للمالك ومع ذلك يكون تمام الحاصل والثمرة له وليس للعامل مطالبته بالاجرة حيث أنه أقدم على العمل في هذه الصورة مجانا وأما إذا كان بطلان المساقاة من جهة أخرى وجب على المالك أن يدفع للعامل أجرة مثل ما عمله حسب المتعارف. (مسألة 514): عقد المساقاة لازم لا يبطل ولا ينفسخ إلا بالتقايل والتراضي أو الفسخ ممن له الخيار ولو من جهة تخلف بعض الشروط التي جعلاها في ضمن العقد أو بعروض مانع موجب للبطلان. (مسألة 515): إذا مات المالك قام وارثه مقامه ولا تنفسخ المساقاة وإذا مات العامل قام وارثه مقامه إن لم تؤخذ المباشرة في العمل قيدا فإن لم يقم الوارث بالعمل ولا إستأجر من يقوم به فللحاكم الشرعي أن يستأجر من مال الميت من يقوم بالعمل ويقسم الحاصل بين المالك والوارث. وأما إذا أخذت المباشرة في العمل قيدا انفسخت المعاملة. (مسألة 516): مقتضى إطلاق عقد المساقاة كون الاعمال التي تتوقف تربية الاشجار وسقيها عليها والآلات مشتركة بين المالك والعامل بمعنى أنهما عليهما لا على خصوص واحد منهما. نعم إذا كان هناك تعيين أو انصراف في كون شئ على العامل أو المالك فهو المتبع.

[ 114 ]

والضابط أن كون عمل خاص أو آلة خاصة على أحدهما دون الآخر تابع للجعل في ضمن العقد بتصريخ منهما أو من جهة الانصراف من الاطلاق وإلا فهو عليهما معا. (مسألة 517): إذا خالف العامل فترك ما اشترط عليه من بعض الاعمال فللمالك إجباره على العمل المزبور كما أن له حق الفسخ وإن فات وقت العمل فله الفسخ من جهة تخلف الشرط وليس له أن لا يفسخ ويطالبه بأجرة العمل بالاضافة إلى حصته على الاظهر الاقوى. (مسألة 518): لا يعتبر في المساقاة أن يكون العامل مباشرا للعمل بنفسه إن لم يشترط عليه المباشرة فيجوز له أن يستأجر شخصا في بعض أعمالها أو في تمامها وعليه الاجرة كما أنه يجوز أن يشترط كون أجرة بعض الاعمال على المالك. (مسألة 519): إذا كان البستان مشتملا على أنواع من الاشجار كالنخل والكرم والرمان ونحوها من أنواع الفواكه فلا يعتبر العلم بمقدار كل واحد من هذه الانواع تفصيلا في صحة المساقاة عليها بل يكفي العلم الاجمالي بها على نحو يرتفع معه الغرر بل وإن لم يرتفع معه الغرر أيضا. (مسألة 520): لا فرق في صحة المساقاة بين أن تكون على المجموع بالنصف أو الثلث أو نحوهما وبين أن تكون على كل نوع منها بحصة مخالفة لحصة نوع آخر كأن تجعل في النخل النصف مثلا وفي الكرم الثلث وفي الرمان الربع وهكذا. (مسألة 521): قيل تصح المساقاة مرددا مثلا بالنصف إن كان السقي بالناضح وبالثلث إن كان السقي بالسيح ولا يضر هذا المقدار من الجهالة بصحتها ولكن الاظهر عدم الصحة كما في الاجارة.

[ 115 ]

(مسألة 522): إذا تلف بعض الثمرة فهل ينقص عما اشترط احدهما على الآخر من ذهب أو فضة أو نحو هما بنسبة ما تلف من الثمرة أم لا وجهان الاقوى الثاني. (مسألة 523): إذا ظهر بطريق شرعي أن الاصول في عقد المساقاة مغصوبة فعندئذ ان أجاز المالك المعاملة صحت المساقاة بينه وبين العامل وإلا بطلت وكان تمام الثمرة للمالك وللعامل أجرة المثل يرجع بها إلى الغاصب. (مسألة 524): إذا كان ظهور غصب الاصول بعد تقسيم الثمرة وتلفها فعندئذ للمالك أن يرجع إلى الغاصب فقط بتمام عوضها وله أن يرجع إلى كل منهما بمقدار حصته وليس له أن يرجع إلى العامل بتمام العوض. (مسألة 525): تجب الزكاة على كل من المالك والعامل إذا بلغت حصة كل منهما حد النصاب فيما إذا كانت الشركة قبل زمان الوجوب وإلا فالزكاة على المالك فقط. (مسألة 526): إذا اختلفت المالك والعامل في اشتراط شئ على أحدهما وعدمه فالقول قول منكره. (مسألة 527): لو اختلف المالك والعامل في صحة العقد وفساده قدم قول مدعي الصحة. (مسألة 528): لو اختلف المالك والعامل في مقدار حصة العامل فالقول قول المالك المنكر للزيادة وكذا الحال فيما إذا اختلفا في المدة. وأما إذا اختلفا في مقدار الحاصل زيادة ونقيصة بأن يطالب المالك العامل بالزيادة فالقول قول العامل ولا تسمع دعوى المالك على العامل الخيانة أو السرقة أو الاتلاف أو كون التلف بتفريط منه ما لم تثبت شرعا بعد ما كان المفروض أن العامل كان أمينا له.

[ 116 ]

كتاب الجعالة الجعالة من الايقاعات لا بد فيها من الايجاب عاما مثل: من رد عبدي الابق أو بنى جداري فله كذا، أو خاصا مثل إن خطت ثوبي فلك كذا. ولا يحتاج إلى القبول لانها ليست معاملة بين طرفين حتى يحتاج إلى قبول بخلاف المضاربة والمزارعة والمساقاة ونحوها. وتصح على كل عمل محل مقصود عند العقلاء. ويجوز أن يكون مجهولا كما يجوز في العوض أن يكون مجهولا إذا كان بنحو لا يؤدي إلى التنازع مثل: من رد عبدي فله نصفه أو هذه الصبرة أو هذا الثوب. وإذا كان العوض مجهولا محضا مثل من رد عبدي فله شئ بطلت وكان للعامل أجرة المثل. (مسألة 529): إذا تبرع العامل بالعمل فلا أجرة له، سواء أجعل لغيره أم لم يجعل. (مسألة 530): يجوز أن يكون العجل من غير المالك كما إذا قال: من خاط ثوب زيد فله درهم فإذا خاطه أحد لزم القائل الدرهم دون زيد. (مسألة 531): يستحق الجعل بالتسليم إذا كان المجعول عليه التسليم أما إذا كان المجعول عليه غيره كما إذا قال: من أوصل عبدي إلى البلد كان له درهم إستحق العامل الدرهم بمجرد الايصال إلى البلد وإن لم يسلمه إلى أحد،

[ 117 ]

وإذا قال: من خاط هذا الثوب فله درهم، إستحق الخياط الدرهم بمجرد الخياطة. (مسألة 532): الجعالة جائزة يجوز للجاعل الرجوع فيها قبل العمل وفي جواز الرجوع في أثنائه إشكال فإن صح رجوعه فيها فلا إشكال في أن للعامل أجرة المقدار الذي عمله. (مسألة 533): إذا جعل جعلين بأن قال: من خاط هذا الثوب فله درهم ثم قال: من خاط هذا الثوب فله دينار، كان العمل على الثاني فإذا خاطه الخياط لزم الجاعل الدينار لا الدرهم. ولو انعكس الفرض لزم الجاعل الدرهم لا الدينار، وإذا لم تكن قرينة على العدول من الاول إلى الثاني وجب الجعلان معا. (مسألة 534): إذا جعل جعلا لفعل فصدر جميعه من جماعة من كل واحد منهم بعضه كان للجميع جعل واحد لكل واحد منهم بعضه بمقدار عمله، ولو صدر الفعل بتمامه من كل واحد منهم كان لكل واحد منهم جعل تام. (مسألة 535): إذا جعل جعلا رده من مسافة معينة فرده من بعضها كان له من الجعل بنسبة عمله مع قصد الجاعل التوزيع. (مسألة 536): إذا تنازع العامل والمالك في الجعل وعدمه أو في تعيين المجعول عليه أو القدر المجعول عليه أو في سعي العامل كان القول قول المالك. (مسألة 537): إذا تنازع العامل والمالك في تعيين الجعل ففيه إشكال. والاظهر أنه مع التنازع في قدره يكون القول قول مدعي الاقل ومع التنازع في ذاته يكون القول قول الجاعل في نفي دعوى العامل وتجب عليه التخلية بين ما يدعيه للعامل وبينه.

[ 118 ]

(مسألة 538): عقد التأمين للنفس أو المال - المعبر عنه في هذا العصر بال‍ " سيكورته " - صحيح بعنوان المعاوضة إن كان للمتعهد بالتأمين عمل محترم له مالية وقيمة عند العقلاء من وصف نظام للاكل أو الشرب أو غيرهما أو وضع محافظ على المال أو غير ذلك من الاعمال المحترمة فيكون نوعا من المعاوضة وأخذ المال من الطرفين حلال وإلا فالعقد باطل وأخذ المال حرام. نعم إذا كان بعنوان الهبة المشروطة فيدفع مقدارا من المال هبة ويشترط على المتهب دفع مال آخر على نهج خاص بينهم فأخذ المال من الطرفين حلال.

[ 119 ]

كتاب السبق والرماية (مسألة 539): لابد فيهما من إيجاب وقبول، وإنما يصحان في السهام، والحراب، والسيوف، والابل، والفيلة، والخيل، والبغال، والحمير ولا يبعد صحة المسابقة في جميع الآلات المستعملة في الحرب كالآلات المتداولة في زماننا. (مسألة 540): يجوز أن يكون العوض عينا ودينا، وأن يبذله أجنبي أو أحدهما أو من بيت المال، ويجوز جعله للسابق وللمحلل وليس المحلل شرطا. (مسألة 541): لا بد في المسابقة من تعيين الجهات التي يكون الجهل بها موجبا للنزاع فلا بد من تقدير المسافة، والعوض وتعيين الدابة، ولا بد في الرماية من تقدير عدد الرمي وعدد الاصابة وصفتها، وقدر المسافة، والغرض، والعوض، ونحو ذلك. (مسألة 542): إذا قالا بعد أن أخرج كل منهما سبقا من نفسه وأدخلا محللا: من سبق منا ومن المحلل فله العوضان، فمن سبق من الثلاثة فهما له فإن سبقا فلكل ماله، وإن سبق أحدهما والمحلل فللسابق ماله ونصف الآخر والباقي للمحلل. (مسألة 543): المحلل هو الذي يدخل بين المتراهنين ولا يبذل معهما عوضا بل يجري دابته بينهما أو في أحد الجانبين على وجه بتناوله العقد على أنه إن سبق بنفسه أو مع غيره أخذ العوض أو بعضه على حسب الشرط وإن لم يسبق لم يغرم شيئا.

[ 120 ]

(مسألة 544): إذا فسد العقد فلا أجرة للغالب ويضمن العوض إذا ظهر مستحقا للغير مع عدم إجازته وعدم كون الباذل غارا، ويحصل السبق بتقدم العنق أو الكند وهو العظم الناتئ بين الظهر وأصل العنق إذا لم تكن قرينة على خلاف ذلك.

[ 121 ]

كتاب الشركة (مسألة 545): الشركة عقد جائز فيجوز لكل من المتعاقدين فسخه فإذا فسخ أحدهما لم يجز للآخر التصرف في المال المشترك فيه وينفسخ عقد الشركة بعروض الموت أو الجنون أو الحجر بفلس أو سفه لاحد الشريكين ويكره مشاركة الذمي. (مسألة 546): تصح الشركة في الاموال ولا تصح في الاعمال بأن يتعاقدا على أن تكون أجزة عمل كل منهما مشتركة بينهما فإذا تعاقدا على ذلك بطل وكان لكل منهما أجرة عمله. نعم لو صالح كل منهما صاحبه على أن يكون نصف منفعة نفسه بنصف منفعة صاحبه مدة معينة فقبل الآخر صح وكان عمل كان منهما مشتركا بينهما. (مسألة 547): لو تصالح العاملان في ضمن عقد آخر لازم على أن يعطي كل منهما نصف أجرته للآخر صح ذلك ووجب العمل بالشرط. (مسألة 548): لا تصح الشركة في الوجوه بأن يتعاقدا على أن يشتري كل منهما مالا بثمن في ذمته إلى أجل ثم يبيعانه ويكون ربحه بينهما والخسران عليهما. (مسألة 549): لا تصح شركة المفاوضة بأن يتعاقدا على أن يكون ما يحصل لكل منهما من ربح تجارة أو زراعة أو إرث أو غير ذلك بينهما وما يرد على كل منهما من غرامة تكون عليهما معا. (مسألة 550): لو تعاقدا في شركة الوجوه أو شركة المفاوضة على ما ذكر

[ 122 ]

كان لكل منهما ربحه وعليه خسارته، نعم أذا تصالحا في ضمن عقد آخر لازم على أنه إن ربح أحدهما أعطى صاحبه نصف ربحه وإن خسر أحدهما تدارك صاحبه نصف خسارته صح في المقامين. (مسألة 551): تتحقق الشركة في المال باستحقاق شخصين فما زاد مالا واحدا عينا كان أو دينا بإرث أو وصية أو بفعلهما معا كما إذا حفرا بئرا، أو اصطادا صيدا، أو اقتلعا شجرة أو نحو ذلك من الاسباب الاختيارية وغيرها. وقد تكون بمزج المالين على نحو يرتفع الامتياز بينهما مع الاتحاد في الجنس كمزج الحنطة بالحنطة والماء بالماء واختلافه كمزج دقيق الحنطة بدقيق الشعير ودهن اللوز بدهن الجوز. (مسألة 552): يلحق كلا من الشريكين من الرابح والخسران بنسبة ماله فإن تساويا في الحصة كان الربح والخسران بينهما بالسوية وإن اختلفا فبالنسبة. (مسألة 553): إذا اشترطا المساواة في الربح مع اختلاف الحصص أو اشترطا الاختلاف مع تساوي الحصص صح إذا كان للمشروط له عمل وإلا لم يصح الشرط. (مسألة 554): لا يجوز لاحد الشريكين التصرف في العين المشتركة بدون إذن شريكه وإذا أذن له في نوع من التصرف لم يجز التعدي إلى نوع آخر. نعم إذا كان الاشتراك في أمر تابع مثل البئر والطريق غير النافذ والدهليز ونحوها مما كان الانتفاع به مبنيا عرفا على عدم الاستئذان جاز التصرف وان لم يأذن الشريك. (مسألة 555): إذا كان ترك التصرف موجبا لنقص العين كما لو كانا مشتركين في طعام فإذا لم يأذن أحدهما في التصرف رجع الشريك إلى الحاكم الشرعي ليأذن في أكله أو بيعه أو نحوهما ليسلم من الضرر. (مسألة 556): إذا كانا شريكين في دار مثلا فتعاسرا، وامتنع أحدهما

[ 123 ]

من الاذن في جميع التصرفات بحيث أدى ذلك إلى الضرر رجع الشريك إلى الحاكم الشرعي ليأذن في التصرف الاصلح حسب نظره. (مسألة 557): إذا طلب أحد الشريكين القسمة فإن لزم الضرر منها لنقصان في العين أو القيمة بما لا يتسامح فيه عادة لم تجب إجابته وإلا وجبت الاجابة ويجبر عليها لو امتنع. (مسألة 558): إذا طلب الشريك بيع ما يترتب على قسمته نقص ليقسم الثمن فانه تجب الاجابة ويجبر الشريك عليها ولو امتنع. (مسألة 559): إذا اشترط أحد الشريكين في عقد لازم عدم القسمة إلى أجل بعينه لم تجب الاجابة حينئذ إلى أن ينتهي الاجل. (مسألة 560): يكفي في تحقق القسمة تعديل السهام ثم القرعة وفي الاكتفاء بمجرد التراضي وجه لكن الاحوط استحبابا خلافه. (مسألة 561): تصح قسمة الوقف مع الملك الطلق ولا تصح قسمة الوقف في نفسه إذا كانت منافية لشرط الواقف وإلا صحت. (مسألة 562): الشريك المأذون أمين لا يضمن ما في يده من المال المشترك إلا بالتعدي أو التفريط. وإذا إدعى التلف قبل قوله مع يمينه، وكذلك يقبل قوله مع يمينه إذا ادعى عليه التعدي أو التفريط فأنكر.

[ 124 ]

كتاب المضاربة المضاربة هي أن يدفع الانسان مالا إلى غيره ليتجر فيه على أن يكون الربح بينهما بالنصف أو ثلث أو نحو ذلك ويعتبر فيها أمور: (الاول): الايجاب والقبول، ويكفي فيهما كل ما يدل عليهما من لفظ أو فعل أو نحو ذلك ولا يعتبر فيهما العربية ولا الماضوية. (الثاني): البلوغ والعقل والاختيار في كل من المالك والعامل. وأما عدم الحجر من سفه أو فلسن فهو انما يعتبر في المالك دون العامل. (الثالث): تعيين حصة كل منهما من نصف أو ثلث أو نحو ذلك إلا أن يكون هناك تعارف خارجي ينصرف إليه الاطلاق. (الرابع): أن يكون الربح بينهما فلو شرط مقدار منه لاجنبي لم تصح المضاربة إلا إذا اشترط عليه عمل متعلق بالتجارة. (الخامس): أن يكون العامل قادرا على التجارة فيما كان المقصود مباشرته للعمل فإذا كان عاجزا عنه لم تصح. هذا إذا أخذت المباشرة قيدا، وأما إذا كانت شرطا لم تبطل المضاربة ولكن يثبت للمالك الخيار عند تخلف الشرط. وأما إذا لم يكن لا هذا ولا ذاك وكان العامل عاجزا عن التجارة حتى مع الاستعانة بالغير بطلت المضاربة. ولا فرق في البطلان بين تحقق العجز من الاول وطروه بعد حين فتنفسخ المضاربة من حين طرو العجز.

[ 125 ]

(مسألة 563): الاقوى صحة المضاربة بغير الذهب والفضة المسكوكين بسكة المعاملة من الاوراق النقدية ونحوها وفي صحتها بالمنفعة اشكال، وأما الدين فلا تصح المضاربة فيه. (مسألة 564): لا يعتبر في صحة المضاربة ان يكون المال بيد العامل فلو كان بيد المالك وتصدى العامل للمعاملة صحت. (مسألة 565): مقتضى عقد المضاربة الشركة في الربح ويكون لكل من العامل والمالك ما جعل له من الحصة نصفا أو ثلثا أو نحو ذلك وإذا وقع فاسدا كان للعامل اجرة المثل وللمالك تمام الربح. (مسألة 566): يجب على العامل ان يقتصر على التصرف المأذون فيه فلا يجوز التعدي عنه فلو أمره ان يبيعه بسعر معين أو بلد معين أو سوق معين أو جنس معين فلا يجوز التعدي عنه، ولو تعدى إلى غيره لم ينفذ تصرفه وتوقف على إجازة المالك. (مسألة 567): لا يعتبر في صحة المضاربة أن يكون المال معلوما قدرا ووصفا كما لا يعتبر أن يكون معينا فلو أحضر المالك مالين وقال قارضتك بأحدهما صحت وإن كان الاحوط ان يكون معلوما كذلك ومعينا. (مسألة 568): لا خسران على العامل من دون تفريط وإذا اشترط المالك على العامل ان تكون الخسارة عليهما كالربح في ضمن العقد فالظاهر بطلان الشرط نعم لو اشترط على العامل ان يتدارك الخسارة من كيسه إذا وقعت صح ولا بأس به. (مسألة 569): إذا كان لشخص مال موجود في يد غيره أمانة أو غيرها فضاربه عليه صح. (مسألة 570): إذا كان المال في يده غصبا أو لغيره مما تكون اليد فيه يد ضمان فضاربه عليه فهل يرتفع الضمان بذلك أم لا قولان، الاقوى هو الاول.

[ 126 ]

وذلك لان عقد المضاربة في نفسه وإن لم يقتض رضا المالك ببقاء المال في يده لما عرفت من انه لا يعتبر في صحته كون المال بيد العامل إلا أن عقد المضاربة من المالك على ذلك المال قرينة عرفية على رضاه ببقاء هذا المال في يده وتصرفه فيه. نعم إذا لم تكن قرينة على ذلك لم يرتفع الضمان. (مسألة 571): عقد المضاربة جائز من الطرفين فيجوز لكل منهما فسخه سواء أكان قبل الشروع في العمل أم بعده، كان قبل تحقق الربح أو بعده كما انه لا فرق في ذلك بين كونه مطلقا أو مقيدا إلى أجل خاص. (مسألة 572): لا يجوز للعامل خلط رأس المال مع مال آخر لنفسه أو غيره الا مع اذن المالك عموما أو خصوصا وعليه فلو خلط بدون إذنه ضمن ما تلف تحت يده من ذلك المال ولكن هذا لا يضر بصحة المضاربة بل هي باقية على حالها والربح بينهما على النسبة. (مسألة 573): يجوز للعامل مع اطلاق عقد المضاربة التصرف حسب ما يراه مصلحة من حيث البائع والمشتري ونوع الجنس نعم لا يجوز له ان يسافر به من دون إذن المالك إلا إذا كان هناك تعارف ينصرف الاطلاق إليه وعليه فلو خالف وسافر وتلف المال ضمن. وكذا الحال في كل تصرف وعمل خارج عن عقد المضاربة. (مسألة 574): مع إطلاق العقد يجوز البيع حالا ونسيئة إذا كان البيع نسيئة امرا متعارفا في الخارج يشمله الاطلاق وأما إذا لم يكن امرا متعارفا فلا يجوز بدون الاذن الخاص. (مسألة 575): لو خالف العامل المضارب وباع نسيئة بدون إذنه فعندئذ ان استوفى الثمن قبل اطلاع المالك فهو، وان اطلع المالك قبل الاستيفاء فان أجاز صح البيع وإلا بطل. (مسألة 576): اطلاق العقد لا يقتضي بيع الجنس بالنقد بل يجوز بيع

[ 127 ]

الجنس بجنس آخر ايضا نعم لو كان الجنس نم الاجناس التي لا رغبة للناس فيها أصلا فعندئذ لا يجوز ذلك لانصراف الاطلاق عنه. (مسألة 577): يجب على العامل بعد عقد المضاربة العمل بما يعتاد بالنسبة إليه، وعليه ان يتولى ما يتولاه التاجر لنفسه من الامور المتعارفة في التجارة اللائقة بحاله فيجوز له استئجار من يكون متعارفا استئجاره كالدلال والحمال والوزان والكيال والمحل وما شاكل ذلك. ومن هنا يظهر انه لو استأجر فيما كان المتعارف مباشرته فيه بنفسه فالاجرة من ماله لا من الوسط كما انه لو تولى ما يتعارف الاستئجار جاز له ان يأخذ الاجرة ان لم يتصد له مجانا. (مسألة 578): نفقة سفر العامل من المأكل والمشرب والملبس والمسكن وأجرة الركوب وغير ذلك مما يصدق عليه النفقة من رأس المال إذا كان السفر بإذن المالك ولم يشترط نفقته عليه. وكذلك الحال بالاضافة إلى كل ما يصرفه من الاموال في طريق التجارة. نعم ما يصرفه مما لا تتوقف عليه التجارة فعلى نفسه. والمراد من النفقة هي اللائقة بحاله فلو أسرف حسب عليه، نعم لوقتر على نفسه أو حل ضيفا عند شخص لا يحسب له. (مسألة 579): إذا كان شخص عاملا لاثنين أو أكثر أو عاملا لنفسه ولغيره توزعت النفقة على نسبة العملين على الاظهر لا على نسبة المالين كما قيل. (مسألة 580): لا يشترط في استحقاق العامل النفقة تحقق الربح بل ينفق من أصل المال نعم إذا حصل الربح بعد هذا تحسب منه ويعطى المالك تمام رأس ماله ثم يقسم الربح بينهما. (مسألة 581): إذا مرض العامل في السفر فإن لم يمنعه من شغله فله أخذ النفقة نعم ليس له أخذ ما يحتاج إليه للبرء من المرض وأما إذا منعه عن شغله فليس له أخذ النفقة.

[ 128 ]

(مسألة 582): إذا فسخ العامل عقد المضاربة في أثناء السفر أو انفسخ فنفقة الرجوع عليه لا على المال المضارب به. (مسألة 583): إذا اختلف المالك والعامل في انها مضاربة فاسدة أو قرض ولم يكن هناك دليل معين لاحدهما فقد يكون الاختلاف من جهة أن العامل يدعي القرض ليكون الربح له والمالك يدعي المضاربة لئلا يكون عليه غير أجرة المثل ويكون الربح له ففي مثل ذلك يتوجه الحلف على المالك وبعده يحكم بكون الربح للمالك وثبوت أجرة المثل للعامل. وقد يكون من جهة أن المالك يدعي القرض لدفع الخسارة عن نفسه أو لعدم اشتغال ذمته للعامل بشئ والعامل يدعي المضاربة الفاسدة فيحكم فيه بعد التحالف بكون الخسارة على المالك وعدم اشتغال ذمته للعامل. هذا إذا كان الاختلاف بينهما في كونها مضاربة فاسدة أو قرضا واما إذا كان الاختلاف بينهما في انها مضاربة فاسدة أو بضاعة فالظاهر في هذه الصورة ان يكون الربح تماما للمالك بعد حلف المالك ولا يكون للعامل أجرة المثل. (مسألة 584): يجوز أن يكون المالك واحدا والعامل متعددا سواء أكان المال أيضا واحدا أو كان متعددا، وسواء أكان العمال متساوين في مقدار الجعل في العمل أم كانوا متفاضلين. وكذا يجوز أن يكون المالك متعددا والعامل واحدا. (مسألة 585): إذا كان المال مشتركا بين شخصين وقارضا واحدا واشترطا له النصف وتفاضلا في النصف الآخر بأن جعل لاحدهما أكثر من الآخر مع تساويهما في رأس المال أو تساويا فيه بأن كانت حصة كل منهما مساوية لحصة الآخر مع تفاضلهما في رأس المال فالظاهر بطلان المضاربة إذا لم تكن الزيادة في مقابل عمل.

[ 129 ]

نعم لو كان المقصود من ذلك النقص على حصة العامل بمعنى ان أحدهما قد جعل للعامل في العمل بماله أقل مما جعله الآخر، مثلا جعل أحدهما له ثلث ربح حصته وجعل الآخر له ثلثي ربح حصته صحت المضاربة. (مسألة 586): تبطل المضاربة بموت كل من المالك والعامل اما على الاول فلفرض انتقال المال إلى وارثه بعد موته فابقاء المال بيد العامل يحتاج إلى مضاربة جديدة. وأما على الثاني فلفرض اختصاص الاذن به. (مسألة 587): لا يجوز للعامل أن يوكل وكيلا في عمله أو يستأجر شخصا إلا بأذن المالك كما لا يجوز أن يضارب غيره الا بأذنه فلو فعل ذلك بدون إذنه وتلف ضمن. نعم لا بأس بالاستئجار أو التوكيل في بعض المقدمات على ما هو المتعارف في الخارج المنصرف إليه الاطلاق. (مسألة 588): يجوز لكل من المالك والعامل ان يشترط على الآخر في ضمن عقد المضاربة مالا أو عملا كخياطة ثوب أو نحوها أو ايقاع بيع أو صلح أو وكالة أو قرض أو نحو ذلك ويجب الوفاء بهذا الشرط سواء أتحقق الربح بينهما أم لم يتحقق. وسواء أكان عدم تحقق الربح من جهة مانع خارجي أم من جهة ترك العامل العمل بالتجارة. (مسألة 589): مقتضى عقد المضاربة خارجا ملكية العامل لحصته من حين ظهور الربح ولا تتوقف على الانضاض أو القسمة. نعم لو عرض بعد ذلك خسران أو تلف يجبر به إلى أن تستقر ملكية العامل. وهل يكفي في الاستقرار قسمة تمام الربح والمال بينهما فحسب من دون

[ 130 ]

فسخ المضاربة خارجا أو لا يكفي؟ وجهان، الظاهر هو الاول لانها فسخ فعلي. وعليه فلا يكون التلف بعد القسمة محسوبا من الربح. (مسألة 590): إذا ظهر الربح وتحقق في الخارج فطلب احدهما قسمته فإن رضي الآخر فلا مانع منها وإن لم يرض فإن كان هو المالك فليس للعامل إجباره عليها وإن كان هو العامل فالظاهر أن للمالك إجباره عليها. (مسألة 591): إن اقتسما الربح ثم عرض الخسران فإن حصل بعده ربح جبربه إذا كان بمقداره أو أكثر واما إذا كان أقل منه وجب على العامل رد أقل الامرين من مقدار الخسران وما أخذه من الربح. (مسألة 592): إذا باع العامل حصته من الربح أو وهبها أو نحو ذلك ثم طرأت الخسارة على مال المضاربة وجب على العامل دفع أقل الامرين من قيمة ما باعه أو وهبه ومقدار الخسران. ولا يكشف الخسران اللاحق عن بطلان البيع أو الهبة أو نحوهما بل هو في حكم التلف. (مسألة 593): لا فرق في جبر الخسارة بالربح بين الربح السابق واللاحق ما دام عقد المضاربة باقيا بل الاظهر الجبر وإن كانت الخسارة قبل الشروع في التجارة كما إذا سرق في أثناء سفر التجارة قبل الشروع فيها أو في البلد قبل الشروع في السفر. هذا في تلف البعض، واما لو تلف الجميع قبل الشروع في التجارة فالظاهر انه موجب لبطلان المضاربة. هذا في التلف السماوي، واما إذا أتلفه العامل أو الاجنبي فالمضاربة لا تبطل إذا أدى المتلف بدل التالف. (مسألة 594): فسخ عقد المضاربة أو انفساخه تارة يكون قبل الشروع في العمل وأخرى بعده وقبل ظهور الربح وعلى كلا التقديرين لا شئ للمالك ولا عليه وكذا العامل من دون فرق بين أن يكون الفسخ من العامل أو المالك.

[ 131 ]

(مسألة 595): لو كان الفسخ من العامل بعد السفر بإذن المالك وصرف مقدار من رأس المال في نفقته فالاحتياط في هذه الصورة بإرضاء المالك لا يترك. (مسألة 596): إذا كان الفسخ أو الانفساخ بعد حصول الربح فإن رضي كل من المالك والعامل بالقسمة فلا كلام وان لم يرض أحدهما أجبر عليها. (مسألة 597): إذا كانت في مال المضاربة ديون فهل يجب على العامل أخذها بعد الفسخ أو الانفساخ أو لا وجهان، والوجوب ان لم يكن أقوى فهو أحوط. (مسألة 598): لا يجب على العامل بعد الفسخ إلا التخلية بين المالك وبين ماله وأما الايصال إليه فلا يجب إلا إذا أرسله إلى بلد آخر فعندئذ الاظهر وجوب الرد إلى بلده. (مسألة 599): إذا اختلف المالك والعامل في مقدار رأس المال الذي أعطاه للعامل بأن ادعى المالك الزيادة وأنكرها العامل قدم قول العامل مع يمينه إذا لم تكن للمالك بينة عليها. ولا فرق في ذلك بين كون رأس المال موجودا أو تالفا مع ضمان العامل. (مسألة 600): إذا اختلفا في مقدار نصيب العامل بأن يدعي المالك الاقل والعامل يدعي الاثر فالقول قول المالك. (مسألة 601): إذا ادعى المالك على العامل الخيانة والتفريط فالقول قول العامل. (مسألة 602): لو ادعى المالك على العامل أنه شرط عليه بأن لا يشتري الجنس الفلاني أو لا يبيع من فلان أو نحو ذلك والعامل ينكره فالقول قول

[ 132 ]

المالك فإن الشك يرجع إلى أن المالك هل أذن فيما يدعيه العامل أم لا فالاصل عدمه. (مسألة 603): لو ادعى العامل التلف وأنكره المالك قدم قول العامل وكذا الحال إذا ادعى الخسارة أو عدم الريح أو عدم حصول المطالبات مع فرض كونه مأذونا في المعاملات النسيئة. (مسألة 604): لا فرق في سماع قول العامل في هذه الفروض بين أن تكون الدعوى قبل فسخ المضاربة أو بعده بل الاظهر سماع قوله حتى فيما إذا ادعى بعد الفسخ التلف بعده. (مسألة 605): إذا مات العامل وكان عنده مال المضاربة فإن كان معلوما بعينه فلا كلام، وإن علم بوجوده في التركة من غير تعيين فيأخذ المالك مقدار ماله منها ولا يكون المالك شريكا مع الورثة بالنسبة على الاظهر الاقوى. (مسألة 606): إذا كان رأس المال مشتركا بين شخصين فضاربا واحدا ثم فسخ أحد الشريكين دون الآخر فالظاهر بقاء عقد المضاربة بالاضافة إلى حصة الآخر. (مسألة 607): إذا أخذ العامل مال المضاربة وأبقاه عنده ولم يتجر به إلى مدة قليلة أو كثيرة لم يستحق المالك عليه غير أصل المال، وإن كان عاصيا في تعطيل مال الغير. (مسألة 608): إذا اشترط العامل على المالك في عقد المضاربة عدم كون الربح جابرا للخسران المتقدم على الربح أو المتأخر عنه فالظاهر الصحة.

[ 133 ]

كتاب الوديعة وهي من العقود الجائزة ومفادها الائتمان في الحفظ. (مسألة 609): يجب على الودعي حفظ الوديعة بمجرى العادة وإذا عين المالك محرزا تعين، فلو خالف ضمن إلا مع الخوف إذا لم ينص المالك على الخوف وإلا ضمن حتى مع الخوف. (مسألة 610): يضمن الودعي الوديعة لو تصرف فيها تصرفا منافيا للاستئمان وموجبا لصدق الخيانة كما إذا خلطها بماله بحيث لا تتميز أو أودعه كيسا مختوما ففتح ختمه أو أودعه طعاما فأكل بعضه أو دراهم فاستقرض بعضها. (مسألة 611): إذا أودعه كيسين فتصرف في أحدهما ضمنه دون الآخر. (مسألة 612): إذا كان التصرف لا يوجب صدق الخيانة كما إذا كتب على الكيس بيتا من الشعر أو نقش عليه نقشا أو نحو ذلك فإنه لا يوجب ضمان الوديعة وإن كان التصرف حراما لكونه غير مأذون فيه. (مسألة 613): يجب على الودعي علف الدابة وسقيها ويرجع به على المالك. (مسألة 614): إذا فرط الودعي ضمن ولا يزول الضمان إلا بالرد إلى المالك أو الابراء منه. (مسألة 615): يجب على الودعي أن يحلف للظالم ويوري إن أمكن ولو أقر له ضمن.

[ 134 ]

(مسألة 616): يجب رد الوديعة إلى المودع أو وارثه بعد موته وإن كان كافرا إلا إذا كان المودع غاصبا فلا يجوز ردها إليه بل يجب ردها إلى مالكها فإن ردها إلى المودع ضمن. ولو جهل المالك عرف بها فإن لم يعرفه تصدق بها عنه. فإن وجد ولم يرض بذلك فالاظهر عدم الضمان ولو أجبره الغاصب على أخذها منه لم يضمن. (مسألة 617): إذا أودعه الكافر الحربي فالاحوط إنه تحرم عليه الخيانة ولم يصح له تملك المال ولا بيعه. (مسألة 618): إذا اختلف المالك والودعي في التفريط أو قيمة العين كان القول قول الودعي مع يمينه وكذلك إذا اختلفا في التلف إن لم يكن الودعي متهما. (مسألة 619): إذا اختلفا في الرد فالاظهر إن القول قول المالك مع يمينه وكذلك إذا اختلفا في أنها دين أو وديعة مع التلف. (مسألة 620): لا يصح إيداع الصبي والمجنون فإن لم يكن مميزا لم يضمن الوديعة حتى إذا أتلف وكذلك المجنون. (مسألة 621): إذا كان الودعي صبيا مميزا ضمن بالاتلاف. ولا يضمن بمجرد القبض. ولا سيما إذا كان بإذن الولي. وفي ضمانه بالتفريط والاهمال إشكال والاظهر الضمان.

[ 135 ]

كتاب العارية وهي التسليط على العين للانتفاع بها مجانا. (مسألة 622): كل عين مملوكة يصح الانتفاع بها مع بقائها تصح إعارتها، وتجوز إعارة ما تملك منفعته وإن لم تملك عينه. (مسألة 623): ينتفع المستعير على العادة الجارية ولا يجوز له التعدي عن ذلك فإن تعدى ضمن ولا يضمن مع عدمه إلا أن يشترط عليه الضمان أو تكون العين من الذهب أو الفضة وإن لم يكونا مسكوكين على اشكال ضعيف، ولو اشترط عدم الضمان فيهما صح. (مسألة 624): إذا نقصت العين المستعارة بالاستعمال المأذون فيه لم تضمن، وإذا استعار من الغاصب ضمن فإن كان جاهلا رجع على المعير بما أخذ منه إذا كان قد غره. (مسألة 625): إذا أذن له في انتفاع خاص لم يجز التعدي عنه إلى غيره وإن كان معتادا. (مسألة 626): تصح الاعارة للرهن وللمالك المطالبة بالفك بعد المدة بل قيل له المطالبة قبلها أيضا ولا يبطل الرهن. (مسألة 627): إذا لم يفك الرهن جاز بيع العين في وفاء الدين فإن كان الرهن عارية ضمن المستعير العين بما بيعت به إلا أن تباع بأقل من قيمة المثل. وفي ضمان الراهن العين لو تلفت بغير الفك إشكال والظاهر عدم الضمان إلا مع اشتراطه.

[ 136 ]

كتاب اللقطة وهي المال الضائع الذي لا يد لاحد عليه، المجهول مالكه. (مسألة 628): الضائع اما إنسان أو حيوان أو غيرهما من الاموال. (والاول): يسمى لقيطا. (والثاني): يسمى ضالة. (والثالث): يسمى لقطة بالمعنى الاخص. (مسألة 629): لقيط دار الاسلام محكوم بحريته وكذا لقيط دار الكفر إذا كان فيها مسلم أو ذمي يمكن تولده منه ووارثه الامام إذا لم يكن له وارث وكذلك الامام عاقلته، وإذا بلغ رشيدا فأقر برقيته قبل منه. (مسألة 630): لقيط دار الكفر إذا لم يكن فيها مسلم أو ذمي يمكن تولده منه يجوز استرقاقه. (مسألة 631): أخذ اللقيط واجب على الكفاية إذا توقف عليه حفظه فإذا أخذه كان أحق بتربيته وحضانته من غيره إلا أن يوجد من له الولاية عليه لنسب أو غيره فيجب دفعه إليه حينئذ ولا يجري عليه حكم الالتقاط. (مسألة 632): ما كان في يد اللقيط من مال محكوم بأنه ملكه. (مسألة 633): يشترط في ملتقط الصبي البلوغ والعقل والحرية فلا اعتبار بالتقاط الصبي والمجنون والعبد إلا بإذن مولاه بل يشترط الاسلام فيه إذا

[ 137 ]

كان اللقيط محكوما بإسلامه، فلو التقط الكافر صبيا في دار الاسلام لم يجر على التقاطه أحكام الالتقاط ولا يكون أحق بحضانته. (مسألة 634): اللقيط إن وجد متبرع بنفقته أنفق عليه وإلا فإن كان له مال أنفق عليه منه بعد الاستئذان من الحاكم الشرعي أو من يقوم مقامه وإلا أنفق الملتقط من ماله عليه ورجع بها عليه إن لم يكن قد تبرع بها وإلا لم يرجع. (مسألة 635): يكره أخذ الضالة حتى لو خيف عليها التلف. (مسألة 636): إذا وجد حيوان في غير العمران كالبراري والجبال والآجام والفلوات ونحوها من المواضع الخالية من السكان فإن كان الحيوان يحفظ نفسه ويمتنع عن السباع لكبر جثته أو سرعة عدوه أو قوته كالبعير والفرس والجاموس والثور ونحوها لم يجز أخذه سواء أكان في كلاء وماء أم لم يكن فيهما إذا كان صحيحا يقوى على السعي إليهما. فإن أخذه الواجد حينئذ كان آثما وضمامنا له وتجب عليه نفقته ولا يرجع بها على المالك. وإذا استوفى شيئا من نمائه كلبنه وصوفه كان عليه مثله أو قيمته. وإذا ركبه أو حمله حملا كان عليه أجرته ولا يبرأ من ضمانه إلا بدفعه إلى مالكه. نعم إذا يئس من الوصول إليه ومعرفته تصدق به عنه بإذن الحاكم الشرعي. (مسألة 637): إن كان الحيوان لا يقوى على الامتناع من السباع جاز أخذه كالشاة وأطفال الابل والبقر والخيل والحمير ونحوها. فإن أخذه عرفه في موضع الالتقاط والاحوط أن يعرفه في ما حول موضع الالتقاط أيضا فإن لم يعرف المالك جاز له تملكها والتصرف فيها بالاكل والبيع.

[ 138 ]

والمشهور أنه يضمنها حينئذ بقيمتها لكن من الظاهر أن الضمان مشروط بمطالبة المالك فإذا جاء صاحبها وطلبها وجب عليه دفع القيمة، وجاز له أيضا إبقاؤها عنده إلى أن يعرف صاحبها ولا ضمان عليه حينئذ. (مسألة 638): إذا ترك الحيوان صاحبه في الطريق فإن كان قد أعرض عنه جاز لكل أحد تملكه كالمباحات الاصلية ولا ضمان على الاخذ وإذا تركه عن جهد وكلل بحيث لا يقدر أن يبقى عنده ولا يقدر أن يأخذه معه فإذا كان الموضع الذي تركه فيه لا يقدر الحيوان على التعيش فيه لانه لا ماء ولاكلاء ولا يقوى الحيوان فيه على السعي إليهما جاز لكل أحد أخذه وتملكه. وأما إذا كان الحيوان يقدر فيه على التعيش لم يجز لاحد أخذه ولا تملكه فمن أخذه كان ضامنا له. وكذا إذا تركه عن جهد وكان ناويا للرجوع إليه قبل ورود الخطر عليه. (مسألة 639): إذا وجد الحيوان في العمران وهو المواضع المسكونة التي يكون الحيوان فيها مأمونا كالبلاد والقرى وما حولها مما يتعارف وصول الحيوان منها إليه لم يجز له أخذه ومن أخذه ضمنه ويجب عليه التعريف ويبقى في يده مضمونا إلى أن يؤديه إلى مالكه فإن يئس منه تصدق به بإذن الحاكم الشرعي. نعم إذا كان غير مأمون من التلف عادة لبعض الطوارئ لم يبعد جريان حكم غير العمران عليه من جواز تملكه في الحال بعد التعريف ومن ضمانه له كما سبق. (مسألة 640): إذا دخلت الدجاجة أو السخلة في دار إنسان لا يجوز له أخذها ويجوز إخراجها من الدار وليس عليه شئ إذا لم يكن قد أخذها، أما إذا أخذها ففي جريان حكم اللقطة عليها اشكال والاحوط التعريف بها حتى يحصل اليأس من معرفة مالكها ثم يتصدق بها ولا يبعد عدم ضمانها لصاحبها إذا ظهر.

[ 139 ]

(مسألة 641): إذا احتاجت الضالة إلى نفقة فإن وجد متبرع بها أنفق عليها وإلا أنفق عليها من ماله ورجع بها على المالك. (مسألة 642): إذا كان للضالة نماء أو منفعة استوفاها الآخذ يكون ذلك بدل ما أنقفه عليها ولكن لا بد أن يكون ذلك بحساب القيمة على الاقوى. (مسألة 643): كل ما ليس حيوانا ولا إنسانا إذا كان ضائعا ومجهول المالك وهو المسمى: لقطة بالمعنى الاخص يجوز أخذه على كراهة ولا فرق بين ما يوجد في الحرم وغيره وإن كانت كراهة الاخذ في الاول أشد وآكد. (مسألة 644): لو انكسرت سفينة في البحر فما أخرجه من متاعها فهو لصاحبه وما أخرج بالغوص فهو لمخرجه إذا كان صاحبه قد تركه. (مسألة 645): اللقطة المذكورة إن كانت قيمتها دون الدرهم جاز تملكها بمجرد الاخذ ولا يجب فيها التعريف ولا الفحص عن مالكها. ثم إذا جاء المالك فإن كانت العين موجودة ردها إليه وإن كانت تالفة لم يكن عليه البدل. (مسألة 646): إذا كانت قيمة اللقطة درهما فما زاد وجب على الملتقط التعريف بها والفحص عن مالكها فإن لم يعرفه فإن كان قد إلتقطها في الحرم فالاحوط أن يتصدق بها عن مالكها وليس له تملكها وإن التقطها في غير الحرم تخير بين أمور ثلاثة: تملكها مع الضمان، والتصدق بها مع الضمان، وإبقاؤها أمانة في يده بلا ضمان. (مسألة 647): المدار في القيمة على مكان الالتقاط وزمانه دون غيره من الامكنة والازمنة. (مسألة 648): المراد من الدرهم ما يساوي (6 , 12) حمصة من الفضة المسكوكة فإن عشرة دراهم تساوي خمسة مثاقيل صيرفية وربع مثقال.

[ 140 ]

(مسألة 649): إذا كان المال الملتقط مما لا يمكن تعريفه إما لانه لا علامة فيه كالمسكوكات المفردة والمصنوعات بالمصانع المتداولة في هذه الازمنة أو لان مالكه قد سافر إلى البلاد البعيدة التي يتعذر الوصول إليها أو لان الملتقط يخاف من الخطر والتهمة إن عرف به أو نحو ذلك من الموانع سقط التعريف والاحوط التصدق به عنه، وجواز التملك لا يخلو من إشكال وإن كان الاظهر جوازه فيما لا علامة له. (مسألة 650): تجب المبادرة إلى التعريف من حين الالتقاط إلى تمام السنة على وجه التوالي فإن لم يبادر إليه كان عاصيا ولكن لا يسقط وجوب التعريف عنه بل تجب المبادرة إليه بعد ذلك إلى أن ييأس من المالك. وكذا الحكم لو بادر إليه من حين الالتقاط ولكن تركه بعد ستة أشهر مثلا حتى تمت السنة. فإذا تم التعريف تخير بين التصدق والابقاء للمالك. (مسألة 651): إذا كان الملتقط قد ترك المبادرة إلى التعريف من حين الالتقاط لعذر أو ترك الاستمرار عليه كذلك إلى إنتهاء السنة فالحكم كما تقدم فيتخير بين التصدق والابقاء للمالك غير إنه لا يكون عاصيا. (مسألة 652): لا تجب مباشرة الملتقط للتعريف فتجوز له الاستنابة فيه بلا أجرة أو بأجرة، والاقوى كون الاجرة عليه لا على المالك وإن كان الالتقاط بنية إبقائها في يده للمالك. (مسألة 653): إذا عرفها سنة كاملة، فقد عرفت انه يتخير بين التصدق وغيره من الامور المتقدمة، ولا يشترط في التخيير بينها اليأس من معرفة المالك. (مسألة 654): إذا كان الملتقط يعلم بالوصول إلى المالك لو زاد في لتعريف على السنة فالاحوط لو لم يكن أقوى لزوم التعريف حينئذ وعدم جواز التملك أو التصدق.

[ 141 ]

(مسألة 655): إذا كانت اللقطة مما لا تبقى كالخضر والفواكه واللحم ونحوها جاز أن يقومها الملتقط على نفسه ويتصرف فيها بما شاء من أكل ونحوه ويبقى الثمن في ذمته للمالك. كما يجوز له أيضا بيعها على غيره ويحفظ ثمنها للمالك والاحوط أن يكون بيعها على غيره بإذن الحاكم الشرعي ولا يسقط التعريف عنه على الاحوط بل يحفظ صفاتها ويعرف بها سنة فإن وجد صاحبها دفع إليه الثمن الذي باعها به أو القيمة التي في ذمته وإلا لم يبعد جريان التخيير المتقدم. (مسألة 656): إذا ضاعت اللقطة من الملتقط فالتقطها آخر وجب عليه التعريف بها سنة فإن وجد المالك دفعها إليه وإن لم يجده ووجد الملتقط الاول جاز دفعها إليه إذا كان واثقا بأنه يعمل بوظيفته وعليه إكمال التعريف سنة ولو بضميمة تعريف الملتقط الثاني فإن لم يجد أحدهما حتى تمت السنة جرى التخيير المتقدم من التملك والتصدق والابقاء للمالك. (مسألة 657): قد عرفت أنه يعتبر تتابع التعريف طوال السنة فقال بعضهم يتحقق التتابع بأن لا ينسى اتصال الثاني بما سبقه ويظهر انه تكرار لما سبق ونسب إلى المشهور إنه يعتبر فيه أن يكون في الاسبوع الاول كل يوم مرة، وفي بقية الشهر الاول كل أسبوع مرة، وفي بقية الشهور كل شهر مرة. وكلا القولين مشكل واللازم الرجوع إلى العرف فيه ولا يبعد صدقه إذا كان في كل ثلاثة أيام. (مسألة 658): يجب أن يكون التعريف في موضع الالتقاط ولا يجزئ في غيره. (مسألة 659): إذا كان الالتقاط في طريق عام أو في السوق أو ميدان البلد ونحو ذلك وجب أن يكون التعريف في مجامع الناس كالاسواق ومحل إقامة الجماعات والمجالس العامة ونحو ذلك مما يكون مظنة وجود المالك

[ 142 ]

(مسألة 660): إذا كان الالتقاط في القفار والبراري فإن كان فيها تزال عرفهم وإن كانت خالية فالاحوط التعريف في المواضع القريبة التي هي مظنة وجود المالك. (مسألة 661): إذا التقط في موضع الغربة جاز له السفر واستنابة شخص أمين في التعريف ولا يجوز السفر بها إلى بلده. (مسألة 662): إذا التقطها في منزل السفر جاز له السفر بها والتعريف بها في بلد المسافرين. (مسألة 663): إذا التقط في بلده جاز له السفر واستنابة أمين في التعريف. (مسألة 664): اللازم في عبارة التعريف مراعاة ما هو أقرب إلى تنبيه السامع لتفقد المال الضائع وذكر صفاته للملتقط. فلا يكفي أن يقول من ضاع له شئ أو مال بل لا بد أن يقال من ضاع له ذهب أو فضة أو إناء أو ثوب أو نحو ذلك مع الاحتفاظ ببقاء إبهام للقطة فلا يذكر جمع صفاتها. وبالجملة يتحرى ما هو أقرب إلى الوصول إلى المالك فلا يجدي المبهنم المحض ولا المتعين المحض بل أمر بين الامرين. (مسألة 665): إذا وجد مقدارا من الدراهم أو الدنانير وأمكن معرفة صاحبها بسبب بعض الخصوصيات التي هي فيها مثل العدد الخاص والزمان الخاص والمكان الخاص وجب التعريف ولا تكون حينئذ مما لا علامة له الذي تقدم سقوط التعريف فيه. (مسألة 666): إذا التقط الصبي أو المجنون فإن كانت اللقطة دون الدرهم جاز للولي أن يقصد تملكها لهما وإن كانت درهما فما زاد جاز لوليهما التعريف بها سنة وبعد التعريف سواء أكان من الولي أم من غيره يجري التخيير المتقدم.

[ 143 ]

(مسألة 667): إذا تملك الملتقط اللقطة بعد التعريف فعرف صاحبها فإن كانت العين موجودة دفعها إليه وليس للمالك المطالبة بالبدل، وإن كانت تالفة أو منتقلة منه إلى غيره ببيع أو صلح أو هبة أو نحوها كان للمالك عليه البدل وهو المثل في المثلي، والقيمة في القيمي. (مسألة 668): إذا تصدق الملتقط بها فعرف صاحبها غرم له المثل أو القيمة وليس له الرجوع بالعين إن كانت موجودة ولا الرجوع على المتصدق عليه بالمثل أو القيمة إن كانت مفقودة. هذا إذا لم يرض المالك بالصدقة وإلا فلا رجوع له على أحد وكان له أجر التصدق. (مسألة 669): اللقطة أمانة في يد الملتقط لا يضمنها إلا بالتعدي عليها أو التفريط بها ولا فرق بين مدة التعريف وما بعدها. نعم إذا تملكها أو تصدق بها ضمنها على ما عرفت. (مسألة 670): المشهور جواز دفع الملتقط اللقطة إلى الحاكم فيسقط وجوب التعريف عن الملتقط وفيه إشكال. وكذا الاشكال في جواز أخذ الحاكم لها أو وجوب قبولها. (مسألة 671): إذا شهدت البينة بأن مالك اللقطة فلان وجب دفعها إليه وسقط التعريف سواء أكان ذلك قبل التعريف أم في أثنائه أم بعده قبل التملك أم بعده. نعم إذا كان بعد التملك فقد عرفت أنه إذا كانت موجودة عنده دفعها إليه، وإن كانت تالفة أو بمنزلة التالفة دفع إليه البدل وكذا إذا تصدق بها ولم يرض المالك بالصدقة. (مسألة 672): إذا تلفت العين قبل التعريف فإن كانت غير مضمونة

[ 144 ]

بأن لم يكن تعد أو تفريط سقط التعريف وإذا كانت مضمونة لم يسقط. وكذا إذا كان التلف في أثناء التعريف ففي الصورة الاولى يسقط التعريف وفي الصورة الثانية يجب إكماله فإذا عرف المالك دفع إليه المثل أو القيمة. (مسألة 673): إذا ادعى اللقطة مدع وعلم صدقه وجب دفعها إليه وكذا إذا وصفها بصفاتها الموجودة فيها مع حصول الاطمئنان بصدقه ولا يكفي مجرد التوصيف بل لا يكفي حصول الظن أيضا. (مسألة 674): إذا عرف المالك وقد حصل للقطة نماء متصل دفع إليه العين والنماء سواء حصل النماء قبل التملك أم بعده. (مسألة 675): إذا حصل للقطة نماء منفصل فإن حصل قبل التملك كان للمالك وإن حصل بعده كان للملتقط. (مسألة 676): إذا لم يعرف المالك وقد حصل للقطة نماء فإن كان متصلا ملكه الملتقط تبعا لتملك اللقطة، وأما إذا كان منفصلا ففي جواز تملكه إشكال والاحوط التصدق به. (مسألة 677): لو عرف المالك ولكن لم يمكن إيصال اللقطة إليه ولا إلى وكيله فإن أمكن الاستيذان منه في التصرف فيها ولو بمثل الصدقة عنه أو دفعها إلى أقاربه أو نحو ذلك تعين وإلا تعين التصدق بها عنه. (مسألة 678): إذا مات الملتقط فإن كان بعد التعريف والتملك انتقلت إلى وارثه كسائر أملاكه. وإن كان بعد التعريف وقبل التملك فالمشهور قيام الوارث مقامه في التخيير بين الامور الثلاثة أو الامرين. وإن كان قبل التعريف قام الوارث مقامه فيه، وإن كان في أثنائه قام

[ 145 ]

مقامه في إتمامه. فإذا تم التعريف تخير الوارث بين الامور الثلاثة أو الاثنين والاحوط إجراء حكم مجهول المالك عليه في التعريف به إلى أن يحصل اليأس من الوصول إلى مالكه ثم يتصدق به عنه. (مسألة 679): إذا وجد مالا في صندوقه ولم يعلم أنه له أو لغيره فإن كان لايدخل أحد يده في صندوقه فهو له. وإن كان يدخل أحد يده في صندوقه عرفه إياه فإن عرفه دفعه إليه وإن أنكره فهو له وإن جهله لم يبعد الرجوع إلى القرعة كما في سائر موارد تردد المال بين مالكين. هذا إذا كان الغير مجصورا، أما إذا لم يكن فلا يبعد الرجوع إلى القرعة فإن خرجت باسم غيره فحص عن المالك وبعد اليأس منه تصدق به عنه. (مسألة 680): إذا وجد مالا في داره ولم يعلم أنه له أو لغيره فإن لم يدخلها أحد غيره أو يدخلها قليل فهو له وإن كان يدخلها كثير كما في المضائف ونحوها جرى عليه حكم اللقطة. (مسألة 681): إذا تبدلت عباءة إنسان بعباءة غيره أو حذاؤه بحذاء غيره فإن علم أن الذي بدله قد تعمد ذلك جاز له أخذ البدل من باب المقاصة، فإن كانت قيمته أكثر من ماله تصدق بالزائد إن لم يمكن إيصاله إلى المالك. وإن لم يعلم أنه قد تعمد ذلك فإن علم رضاه بالتصرف جاز له التصرف فيه وإلا جرى عليه حكم مجهول المالك فيفحص عن المالك فإن يئس منه ففي جواز أخذه وفاء عما أخذه إشكال، والاحوط التصدق به بإذن الحاكم الشرعي، وأحوط منه أخذه وفاءا ثم التصدق به عن صاحبه كل ذلك بإذن الحاكم الشرعي.

[ 146 ]

كتاب الغصب وهو حرام عقلا وشرعا ويتحقق بالاستيلاء على مال الغير ظلما وإن كان عقارا ويضمن تمامه بالاستقلال، ولو سكن الدار قهرا مع المالك ضمن النصف لو كانت بينهما بنسبة واحدة ولو اختلفت فبتلك النسبة ويضمن المنفعة إذا كانت مستوفاة، وكذا إذا فاتت تحت يده، ولو غصب الحامل ضمن الحمل. (مسألة 682): لو منع المالك من إمساك الدابة المرسلة فشردت أو من القعود على بساطه فسرق لم يضمن ما لم يستند الاتلاف إليه وإلا فيضمن. (مسألة 683): لو غصب من الغاصب تخير المالك في الاستيقاء ممن شاء فإن رجل على الاول رجع الاول على الثاني وإن رجع على الثاني لم يرجع على الاول. (مسألة 684): إذا استولى على حر فتلف عنده فلا ضمان على المستولي وإن كان الحر صغيرا إلا أن يكون تلفه مستندا إليه. (مسألة 685): إذا منع حرا عن عمله لم يضمن إلا إذا كان أجيرا خاصا لغيره فيضمن لمن استأجره ولو كان أجيرا له لزمته الاجرة ولو استعمل الحر فعليه اجرة عمله. (مسألة 686): لو ازال القيد عن العبد المجنون أو الفرس ضمن جنايتهما وكذا الحكم في كل حيوان جنى على غيره من انسان أو حيوان أو غيرهما فان صاحبه يضمن جنايته إذا كان بتفريط منه إما بترك منه إما بترك رباطه أو بحله من الرباط إذا كان الحيوان من شأنه أن يربط وقت الجناية للتحفظ منه.

[ 147 ]

(مسألة 687): لو انهار جدار الجار فوقع على إنسان أو حيوان أو غيرهما فصاحب الدار ضامن إذا كان عالما بالانهيار فلم يصلحه أو يهدمه وتركه حتى انهدم فأصاب عينا فاتلفها. وكذا لو كان الجدار في الطريق العام فإن صاحب الجدار ضامن للتلف الحاصل من انهدامه إذا لم يبادر إلى قلعه أو اصلاحه وضمان صاحب الجدار في الفرضين مشروط بجهل التالف بالحال إن كان انسانا وبجهل مالكه إن كان من الاموال فلو وقف شخص تحت الجدار المنهار أو ربط حيوانه هناك مع علمه بالحال فانهدم الجدار فتلف الانسان أو الحيوان لم يكن على صاحب الجدار ضمان. (مسألة 688): ضمان الانسان يتعلق بذمته في ماله لا على عاقلته. (مسألة 689): لو فتح بابا فسرق غيره المتاع ضمن السارق. (مسألة 690): لو اجج نارا من شأنها السراية إلى مال الغير فسرت إليه ضمنه، وإذا لم يكن من شأنها السراية فاتفقت السراية بتوسط الريح أو غيره لم يضمن. (مسألة 691): يضمن المسلم للذمي الخمر والخنزير بقيمتهما عندهم مع الاستتار وكذا يضمن للمسلم حق اختصاصه فيما إذا استولى عليهما لغرض صحيح. (مسألة 692): يجب رد المغصوب فإن تعيب ضمن الارش فإن تعذر الرد ضمن مثله ولو لم يكن مثليا ضمنه بقيمته يوم الغصب والاحوط استحبابا التصالح لو اختلفت القيمة من يوم غصبه إلى أدائه. (مسألة 693): لو أعوز المثل في المثلي ضمن قيمة يوم الاداء. (مسألة 694): لو زادت القيمة للسوق فنقصت لم يضمنها ولو زادت الصفة فنقصت ضمنها فعليه رد العين وقيمة تلك الزيادة، ولو تجددت صفة لا قيمة لها لم يضمنها.

[ 148 ]

(مسألة 695): لو زادت القيمة لنقص بعضه مما له مقدر كالجب فعليه دية الجناية، ولو زادت العين زيادة حكمية أو عينية كانت الزيادة للمالك وإن كانت مستندة إلى فعل الغاصب نعم إذا كانت الزيادة ملك الغاصب كما إذا غرس في الارض المغصوبة شجرا رجع بها وعليه ارش النقصان لو نقصت العين وليس له الرجوع بأرش نقصان عينه. (مسألة 696): لو غصب عبدا وجنى عليه بكمال قيمته رده مع القيمة على قول وفيه تأمل. (مسألة 697): لو امتزج المغصوب بجسه فإن كان بما يساويه شارك المالك بقدر كميته وإن كان بأجود منه أو بالادون فله أن يشارك بقدر ماليته وله أن يطالب الغاصب ببدل ماله وكذا لو كان المزج بغير جنسه ولم يتميز كامتزاج الخل بالعسل ونحو ذلك. (مسألة 698): لو اشترى شيئا جاهلا بالغصب رجع بالثمن على الغاصب وبما غرم للمالك عوضا عما لا نفع له في مقابله أو كان له فيه نفع، ولو كان عالما فلا رجوع بشئ مما غرم للمالك. (مسألة 699): لو غصب أرضا فزرع فيها زرعا كان الزرع له وعليه الاجرة للمالك والقول قول الغاصب في مقدار القيمة مع اليمين وتعذر البينة. (مسألة 700): يجوز لمالك العين المغصوبة انتزاعها من الغاصب ولو قهرا وإذا انحصر استنقاذ الحق بمراجعة الحاكم الجائر جاز ذلك ولا يجوز له مطالبة الغاصب بما صرفه في سبيل أخذ الحق. (مسألة 701): إذا كان له دين على آخر وامتنع من أدائه وصرف مالا في سبيل تحصيله لا يجوز له أن يأخذه من المدين إلا إذا اشترط عليه ذلك في ضمن معاملة لازمة. (مسألة 702): إذا وقع في يده مال الغاصب جاز أخذه مقاصة ولا

[ 149 ]

يتوقف على إذن الحاكم الشرعي، كما لا يتوقف ذلك على تعذر الاستيفاء بواسطة الحاكم الشرعي. (مسألة 703): لا فرق في مال الغاصب المأخوذ مقاصة بين أن يكون من جنس المغصوب وغيره كما لا فرق بين أن يكون وديعة عنده وغيره. (مسألة 704): إذا كان مال الغاصب أكثر قيمة من ماله أخذ منه حصة تساوي ماله وكان بها استيفاء حقه ولا يبعد جواز بيعها أجمع واستيفاء دينه من الثمن والاحوط أن يكون ذلك باجازة الحاكم الشرعي ويرد الباقي من الثمن إلى الغاصب. (مسألة 705): لو كان المغصوب منه قد استحلف الغاصب فحلف على عدم الغصب لم تجز المقاصة منه.

[ 150 ]

كتاب احياء الموات المراد بالموات: الارض المتروكة التي لا ينتفع به إما لعدم المقتضي لاحيائها وإما لوجود المانع عنه كانقطاع الماء عنها أو استيلاء المياه أو الرمول أو الاحجار أو السبخ عليها أو نحو ذلك. (مسألة 706): الموات على نوعين: 1 - الموات بالاصل وهو ما لم يعلم بعروض الحياة عليه أو علم عدمه كأكثر البراري والمفاوز والبوادي وسفوح الجبال ونحو ذلك. 2 - الموات بالعارض وهو ما عرض عليه الخراب والموتان بعد الحياة والعمران. (مسألة 707): يجوز لكل أحد إحياء الموات بالاصل والظاهر أن يملك به من دون فرق بين كون المحيى مسلما أو كافرا. (مسألة 708): الموات بالعارض على أقسام: الاول: ما لا يكون له مالك وذلك كالاراضي الدارسة المتروكة والقرى أو البلاد الخربة والقنوات الطامسة التي كانت للامم الماضية الذين لم يبق منهم أحد بل ولا إسم ولا رسم أو انها تنسب إلى طائفة لم يعرف عنهم سوى الاسم. الثاني: ما يكون له مالك مجهول لم يعرف شخصه. الثالث: ما يكون له مالك معلوم. أما القسم الاول فحاله حال الموات بالاصل ولا يجري عليه حكم مجهول المالك

[ 151 ]

وأما القسم الثاني ففي جواز احيائه والقيام بعمارته وعدمه وجهان: المشهور هو الاول ولكن الاحوط فيه الفحص عن صاحبه وبعد اليأس عنه يعامل معه معاملة مجهول المالك فإما أن يشتري عينه من الحاكم الشرعي أو وكيله المأذون ويصرف ثمنه على الفقراء وإما أن يستأجره منه بأجرة معينة أو يقدر ما هو أجرة مثله ويتصدق بها على الفقراء هذا فيما إذا لم يعلم بإعراض مالكه عنه وأما إذا علم به جاز احياؤه وتملكه بلا حاجة إلى الاذن أصلا. وأما القسم الثالث فإن أعرض عنه صاحبه جاز لكل أحد إحياؤه وإن لم يعرض عنه فإن أبقاه مواتا للانتفاع به على تلك الحال من حشيشه أو قصبه أو جعله مرعى لدوابه وأنعامه أو أنه كان عازما على احيائه وإنما أخر ذلك لانتظار وقت صالح له أو لعدم توفر الآلات والاسباب المتوقف عليها الاحياء ونحو ذلك فلا إشكال في جميع ذلك في عدم جواز احيائه لاحد والتصرف فيه بدون إذن مالكه. وأما إذا علم أن ابقاءه من جهة عدم الاعتناء به وأنه غير قاصد لاحيائه فالظاهر جواز احيائه لغيره إذا كان سبب ملك المالك الاول الاحياء وليس له انتزاعه من يد المحيي وإن كان الاحوط أنه له رجع إليه المالك الاول أن يعطي حقه إليه ولا يتصرف فيه بدون اذنه. وأما إذا كان سبب ملكه غير الاحياء من الشراء أو الارث فالاحوط عدم جواز احيائه لغيره والتصرف فيه بدون اذنه ولو تصرف فيه بزرع أو نحوه فعليه أجرته لمالكه على الاحوط. (مسألة 709): كما يجوز إحياء البلاد القديمة الخربة والقرى الدارسة التي باد أهلها كذلك يجوز حيازة موادها وأجزائها الباقية من الاخشاب والاحجار والآجر وما شاكل ذلك ويملكها الحائز إذا أخذها بقصد التملك. (مسألة 710): الاراضي الموقوفة التي طرأ عليها الموتان والخراب على أقسام:

[ 152 ]

1 - ما لا يعلم كيفية وقفها أصلا وأنها وقف خاص أو عام أو أنها وقف على الجهات أو على أقوام. 2 - ما علم أنها وقف على أقوام ولم يبق منهم أثر أو على طائفة لم يعرف منهم سوى الاسم خاصة. 3 - ما علم أنها وقف على جهة من الجهات ولكن تلك الجهة غير معلومة أنها مسجد أو مدرسة أو مشهد أو مقبرة أو غير ذلك. 4 - ما علم أنها وقف على أشخاص ولكنهم غير معلومين بأشخاصهم وأعيانهم كما إذا علم أن مالكها وقفها على ذريته مع العلم بوجودهم فعلا. 5 - ما علم أنها وقف على جهة معينة أو أشخاص معلومين بأعيانهم. 6 - ما علم اجمالا بأن مالكها قد وقفها ولكن لا يدري أنه وقفها على جهة كمدرسته المعينة أو أنه وقفها على ذريته المعلومين بأعيانهم ولم يكن طريق شرعي لاثبات وقفها على أحد الامرين. أما القسم الاول والثاني فالظاهر أنه لا إشكال في جواز احيائهما لكل أحد ويملكهما المحيي فحالهما من هذه الناحية حال سائر الاراضي الموات. وأما القسم الثالث فالمشهور جواز احيائه ولكنه لا يخلو من إشكال فالاحوط لمن يقوم باحيائه وعمارته بزرع أو نحوه أن يراجع الحاكم الشرعي أو وكيله ويدفع أجرة مثله إليه أو يصرفها في وجوه البر وله أن يشتريه منه أو يستأجره بأجرة معينة وكذلك الحال في القسم الرابع. وأما القسم الخامس فيجب على من أحياه وعمره أجرة مثله ويصرفها في الجهة المعينة إذا كان الوقف عليها ويدفعها إلى الموقوف عليهم المعينين إذا كان الوقف عليهم ويجب أن يكون التصرف باجازة المتولي أو الموقوف عليهم. وأما السادس فيجب على من يقوم بعمارته واحيائه أجرة مثله ويجب صرفها في الجهة المعينة باجازة من الذرية كما أنه يجب عليه أن يستأذن في تصرفه فيه منهم ومن المتولي لتلك الجهة إن كان وإلا فمن الحاكم الشرعي أو وكيله

[ 153 ]

وإذا لم يجز الذرية الصرف في تلك الجهة فينتهي الامر إلى القراعة في تعيين الموقوف عليه كما يأتي. (مسألة 711): من أحيى أرضا مواتا تبعها حريمها بعد الاحياء وحريم كل شئ مقدار ما يتوقف عليه الانتفاع به ولا يجوز لاحد أن يحيي هذا المقدار بدون رضا صاحبه. (مسألة 712): حريم الدار عبارة من مسلك الدخول إليها والخروج منها في الجهة التي يفتح إليها باب الدار ومطرح ترابها ورمادها ومصب مائها وثلوجها وما شاكل ذلك. (مسألة 713): حريم حائط البستان ونحوه مقدار مطرح ترابه والآلات والطين والجص إذا احتاج إلى الترميم والبناء. (مسألة 714): حريم النهر مقدار مطرح ترابه وطينه إذا احتاج إلى الاصلاح والتنقية والمجاز على حافتيه للمواظبة عليه. (مسألة 715): حريم البئر موضوع وقوف النازح إذا كان الاستقاء منها باليد وموضع تردد البهيمة والدولاب والموضع الذي يجتمع فيه الماء للزرع أو نحوه ومصبه ومطرح ما يخرج منها من الطين عند الحاجة ونحو ذلك. (مسألة 716): حريم العين ما تحتاج إليه في الانتفاع منها على نحو ما مر في غيرها. (مسألة 717): حريم القرية ما تحتاج إليه في حفظ مصالحها ومصالح أهلها من مجمع ترابها وكناستها ومطرح سمادها ورمادها ومجمع أهاليها لمصالحهم ومسيل مائها والطرق المسلوكة منها وإليها ومدفن موتاهم ومرعى ماشيتهم ومحتطبهم وما شاكل ذلك كل ذلك بمقدار حاجة اهل القرية بحيث لو زاحم مزاحم لوقعوا في ضيق وحرج وهي تختلف باختلاف سعة القرية وضيقها وكثرة أهليها وقلتهم وكثرة

[ 154 ]

مواشيها ودوابها وقلتها وهكذا وليس لذلك ضابط غير ذلك وليس لاحد أن يزاحم أهاليها في هذه المواضع. (مسألة 718): حريم المزرعة ما يتوقف عليه الانتفاع منها ويكون من مرافقها كمسالك الدخول إليها والخروج منها ومحل بيادرها وحظائرها ومجتمع سمادها ونحو ذلك. (مسألة 719): الاراضي المنسوبة إلى طوائف العرب والعجم وغيرهم لمجاورتها لبيوتهم ومساكنهم من دون تملكهم لها بالاحياء باقية على اباحتها الاصلية فلا يجوز لهم منع غيرهم من الانتفاع بها ولا يجوز لهم أخذ الاجرة ممن ينتفع بها وإذا قسموها فيما بينهم لرفع التشاجر والنزاع لا تكون القسمة صحيحة فيجوز لكل من المتقاسمين التصرف فيما يختص بالآخر بحسب القسمة. نعم إذا كانوا يحتاجون إليها لرعي الحيوان أو نحو ذلك كانت من حريم أملاكهم ولا يجوز لغيرهم مزاحمتهم وتعطيل حوائجهم. (مسألة 720): للبئر حريم آخر وهو أن يكون الفصل بين بئر وبئر أخرى بمقدار لا يكون في احداث البئر الثانية ضرر على الاولى من جذب مائها تماما أو بعضا أو منع جريانه من عروقها وهذا هو الضابط الكلي في جميع أقسامها. (مسألة 721): للعين والقناة أيضا حريم آخر وهو أن يكون الفصل بين عين وعين أخرى وقناة وقناة ثانية في الارض الصلبة خمسمائة ذراع وفي الارض الرخوة ألف ذراع. ولكن الظاهر أن هذا التحديد غالبي حيث أن الغالب يندفع الضرر بهذا المقدار من البعد وليس تعبديا. وعليه فلو فرض أن العين الثانية تضر بالاولى وينقص ماؤها مع هذا

[ 155 ]

البعد فالظاهر عدم جواز إحداثها ولا بد من زيادة البعد بما يندفع به الضرر أو يرضى به مالك الاولى كما أنه لو فرض عدم الزوم الضرر عليها في إحداث قناة أخرى في أقل من هذا البعد فالظاهر جوازه بلا حاجة إلى الاذن من صاحب القناة الاولى. ولا فرق في ذلك بين إحداث قناة في الموات وبين إحداثها في ملكه فكما يعتبر في الاول أن لا يكون مضرا بالاولى فكذلك في الثاني. كما أن الامر كذلك في الآبار والانهار التي تكون مجاري للماء فيجوز احداث بئر يجري فيها الماء من منبعها قرب بئر أخرى كذلك. وكذلك احداث نهر قرب آخر وليس لمالك الاول منعه إلا إذا استلزم ضررا فعندئذ يجوز منعه. (مسألة 722): يجوز احياء الموات التي في أطراف القنوات والآبار في غير المقدار الذي يتوقف عليه الانتفاع منها فإن اعتبار البعد المذكور في القنوات والآبار إنما هو بالاضافة إلى إحداث قناة أو بئر أخرى فقط. (مسألة 723): إذا لم تكن الموات من حريم العامر ومرافقه على النحو المتقدم جاز احياؤها لكل أحد وإن كانت بقرب العامر ولا تختص بمن يملك العامر ولا أولوية له. (مسألة 724): الظاهر أن الحريم مطلقا ليس ملكا لمالك ما له الحريم سواء أكان حريم قناة أو بئر أو قرية أو بستان أو دار أو نهر أو غير ذلك وإنما لا يجوز لغيره مزاحمته فيه باعتبار أنه من متعلقات حقه. (مسألة 725): لا حريم للاملاك المتجاورة مثلا لو بنى المالكان المتجاوران حائطا في البين لم يكن له حريم من الجانبين وكذا لو بنى أحدهما في نهاية ملكه حائطا أو غيره لم يكن له حريم في ملك الآخر.

[ 156 ]

(مسألة 726): يجوز لكل مالك أن يتصرف في ملكه بما شاء ما لم يستلزم ضررا على جاره وإلا فالظاهر عدم جوازه كما إذا تصرف في ملكه على نحو يوجب خللا في حيطان دار جاره أو حبس ماء في ملكه بحيث تسري الرطوبة إلى بناء جاره أو أحدث بالوعة أو كنيفا بقرب بئر الجار فأوجب فساد مائها أو حفر بئرا بقرب بئر جاره فأوجب نقصان مائها. والظاهر عدم الفرق بين أن يكون النقص مستندا إلى جذب البئر الثانية ماء الاولى وان يكون مستندا إلى كون الثانية أعمق من الاولى نعم لا مانع من تعلية البناء وإن كانت مانعة عن الاستفادة من الشمس أو الهواء. (مسألة 727): إذا لزم من تصرفه في ملكه ضرر معتد به على جاره ولم يكن مثل هذا الضرر أمرا متعارفا فيما بين الجيران لم يجز له التصرف فيه ولو تصرف وجب عليه رفعه. هذا إذا لم يكن في ترك التصرف ضرر على المالك وأما إذا كان في تركه ضرر عليه ففي جواز تصرفه عندئذ وعدمه وجهان والاحتياط في ترك التصرف لا يترك. كما أن الاحوط ان لم يكن أقوى ضمانه للضرر الوارد على جاره إذا كان مستندا إليه عرفا مثلا لو حفر بالوعة في داره تضر ببئر جاره وجب عليه طمها إلا إذا كان فيه ضرر على المالك وعندئذ ففي وجوب طمها وعدمه إشكال والاحتياط لا يترك. نعم الظاهر عدم جريان هذا الحكم لو كان حفر البئر متأخرا عن حفر البالوعة. (مسألة 728): من سبق من المؤمنين إلى أرض ذات أشجار وقابلة للانتفاع بها ملكها ولا يتحقق السبق إليها إلا بالاستيلاء عليها وصيرورتها تحت سلطانه وخروجها من امكان استيلاء غيره عليها. (مسألة 729): قد حث في الروايات الكثيرة على رعاية الجار وحسن

[ 157 ]

المعاشرة مع الجيران وكف الاذى عنهم وحرمة ايذائهم وقد ورد في بعض الروايات أن الجار كالنفس وان حرمته كحرمة أمه، وفى بعضها الآخر ان حسن الجوار يزيد في الرزق ويعمر الديار ويزيد في الاعمار، وفي الثالث: من كف أذاه عن جاره أقال الله عثرته يوم القيامة، وفي الرابع: ليس منا من لم يحسن مجاورة من جاوره، وغيرها مما قد أكد في الوصية بالجار وتشديد الامر فيه. (مسألة 730): يستحب للجار الادن في وضع خشب جاره على حائطه مع الحاجة ولو أذن جاز له الرجوع قبل البناء عليه وكذا بعد البناء إذا لم يضر الرفع وإلا فالظاهر عدم جوازه. (مسألة 731): لو تداعيا جدارا لا يد لاحدهما عليه فهو للحالف منهما مع نكول الآخر ولو حلفا أو نكلا فهو لهما ولو اتصل ببناء أحدهما دون الآخر أو كان له عليه طرح فهو له مع اليمين. (مسألة 732): إذا اختلف مالك العلو ومالك السفل كان القول قول مالك السفل في جدران البيت وقول مالك العلو في السقف وجدران الغرفة والدرجة وأما المخزن تحت الدرجة فلا يبعد كونه لمالك السفل وطريق العلو في الصحن بينهما والباقي للاسفل. (مسألة 733): يجوز للجار عطف اغصان شجر جاره عن ملكه إذا تدلت عليه فإن تعذر عطفها قطعها باذن مالكها فإن. امتنع أجبره الحاكم الشرعي. (مسألة 734): راكب الدابة أولى بها من قابض لجامها ومالك الاسفل أولى بالغرفة المفتوح بابها إلى الجار من الجار من الجار مع التنازع واليمين وعدم البينة. (مسألة 735): يعتبر في تملك الموات أن لا تكون مسبوقة بالتحجير من غيره ولو أحياها بدون إذن المحجر لم يملكها ويتحقق التحجير بكل ما يدل على إرادة الاحياء كوضع الاحجار في أطرافها أو حفر أساس أو حفر بئر من آبار

[ 158 ]

القناة الدارسة الخربة فإنه تحجير بالاضافة إلى بقية آبار القناة بل هو تحجير أيضا بالاضافة إلى الاراضي الموات التي تسقى بمائها بعد جريانه فلا يجوز لغيره إحياؤها. (مسألة 736): لو حفر بئرا في الموات بالاصل لاحداث قناة فيها فالظاهر أنه تحجير بالاضافة إلى أصل القناة وبالاضافة إلى الاراضي الموات التي يصل إليها ماؤها بعد تمام وليس لغيره إحياء تلك الاراضي. (مسألة 737): التحجير كما عرفت يفيد حق الاولوية ولا يفيد الملكية ولكن مع ذلك لا بأس بنقل ما تعلق به بما هو كذلك ببيع أو غيره فما هو غير قابل للنقل إنما هو نفس الحق حيث أنه حكم شرعي غير قابل للانتقال وأما متعلقه فلا مانع من نقله. (مسألة 738): يعتبر في كون التحجير مانعا تمكن المحجر من القيام بعمارته وإحيائه فإن لم يتمكن من إحياء ما حجره لمانع من الموانع كالفقر أو العجز عن تهيئة الاسباب المتوقف عليها الاحياء جاز لغيره إحياؤه. (مسألة 739): لو حجر زائدا على ما يقدر على إحيائه لا أثر لتحجيره بالاضافة إلى المقدار الزائد. (مسألة 740): لو حجر الموات من كان عاجزا عن احيائها ليس له نقلها إلى غيره بصلح أو هبة أو بيع أو نحو ذلك. (مسألة 741): لا يعتبر في التحجير أن يكون بالمباشرة بل يجوز أن يكون بالتوكيل والاستيجار وعليه فالحق الحاصل بسبب عملهما للموكل والمستأجر لا للوكيل والاجير. (مسألة 742): إذا وقع التحجير عن شخص نيابة عن غيره ثم أجاز النيابة فهل يثبت الحق للمنوب عنه أو لا وجهان لا يبعد عدم الثبوت.

[ 159 ]

(مسألة 743): إذا انمحت آثار التحجير فإن كان من جهة إهمال المحجر بطل حقه وجاز لغيره احياؤه وإذا لم يكن من جهة اهماله وتسامحه وكان زوالها بدون اختياره كما إذا أزالها عاصف ونحوه ففي بطلان حقه إشكال. (مسألة 744): اللازم على المحجر أن يشتغل بالعمارة والاحياء عقيب التحجير فلو أهمل وترك الاحياء وطالت المدة ففي جواز إحيائه لغيره بدون إذنه إشكال فالاحوط أن يرفع أمره إلى الحاكم الشرعي مع بسط يده أو وكيله فيلزم المحجر بأحد أمرين إما الاحياء أو رفع اليد عنه نعم إذا أبدى عذرا مقبولا يمهل بمقدار زوال عذره فإذا اشتغل بعده بالتعمير ونحوه فهو وإلا بطل حقه وجاز لغيره إحياؤه وإذا لم يكن الحاكم موجودا فالظاهر سقوط حق المحجر إذا أهمل بمقدار يعد عرفا تعطيلا له والاحوط الاولى مراعاة حقه إلى ثلاث سنين. (مسألة 745): الظاهر أنه لا يعتبر في التملك بالاحياء قصد التملك بل يكفي قصد الاحياء والانتفاع به بنفسه أو من هو بمنزلته فلو حفر بئرا في مفازة بقصد أن يقضي منها حاجته ملكها ولكن إذا ارتحل وأعرض عنها فهي مباحة للجميع. (مسألة 746): لا بد في صدق إحياء الموات من العمل فيه إلى حد يصدق عليه أحد العناوين العامرة كالدار والبستان والمزرعة والحظيرة والبئر والقناة والنهر وما شاكل ذلك ولذلك يختلف ما اعتبر في الاحياء باختلاف العمارة فما اعتبر في احياء البستان والمزرعة ونحوهما غير ما معتبر في احياء الدار وما شاكلها وعليه فحصول الملك تابع لصدق أحد هذه العناوين ويدور مداره وجودا وعدما وعند الشك في حصوله يحكم بعدمه. (مسألة 747): الاعراض عن الملك لا يوجب زوال ملكيته نعم إذا سبق إليه من تملكه ملكه وإلا فهو يبقى على ملك مالكه فإذا مات فهو لوارثه ولا يجوز التصرف فيه إلا باذنه أو إعراضه عنه.

[ 160 ]

كتاب المشتركات المراد بالمشتركات: الطرق والشوارع والمساجد والمدارس والربط والمياه والمعادن. (مسألة 748): الطرق على قسمين نافذ وغير نافذ أما الاول فهو الطريق المسمى بالشارع العام والناس فيه شرع سواء، ولا يجوز التصرف لاحد فيه باحياء أو نحوه، ولا في أرضه ببناء حائط أو حفر بئر أو نهر أو مزرعة أو غرس أشجار ونحو ذلك، وإن لم يكن مضرا بالمارة. وأما حفر بالوعة فيه ليجتمع فيها ماء المطر ونحوه فلا إشكال في جوازه، لكونها من مصالحه ومرافقه. وكذا لا بأس بحفر سرداب تحته إذا أحكم أساسه وسقفه. كما أنه لا بأس بالتصرف في فضائه باخراج روشن أو جناح أو فتح باب أو نصب ميزاب أو غير ذلك. والضابط أن كل تصرف في فضائه لا يكون مضرا بالمارة جائز. (مسألة 749): لو أحدث جناحا على الشارع العام ثم انهدم أو هدم فإن كان من قصده تجديده ثانيا، فالظاهر أنه لا يجوز للطرف الآخر إشغال ذلك الفضاء، وإن لم يكن من قصده تجديده جاز له ذلك. (مسألة 750): الطريق الذي لا يسلك منه إلى طريق آخر أو أرض مباحة لكونه محاطا بالدور من جوانبه الثلاثة، وهو المسمى بالسكة المرفوعة والدريبة، فهو ملك لارباب الدور التي أبوابها مفتوحة إليه، دون كل من كان

[ 161 ]

حائط داره إليه، وهو مشترك بينهم من صدره إلى ساقه، وحكمه حكم سائر الاموال المشتركة، فلا يجوز لكل واحد منهم التصرف فيه بدون إذن الآخرين نعم يجوز لكل منهم فتح باب آخر وسد الباب الاول. (مسألة 751): لا يجوز لمن كان حائط داره إلى الدريبة فتح باب إليها للاستطراق إلا باذن أربابها. نعم له فتح ثقبة وشباك إليها، وأما فتح باب لا للاستطراق، بل لمجرد دخول الهواء أو الاستضاءة، فلا يخلو عن إشكال. (مسألة 752): يجوز لكل من أصحاب الدريبة الجلوس فيها والاستطراق والتردد منها إلى داره بنفسه وعائلته ودوابه، وكل ما يتعلق بشؤونه من دون إذن باقي الشركاء، وإن كان فيهم القصر، ومن دون رعاية المساواة معهم. (مسألة 753): يجوز لكل أحد الانتفاع من الشوارع والطرق العامة كالجلوس أو النوم أو الصلاة أو البيع أو الشراء أو نحو ذلك، ما لم يكن مزاحما للمستطرقين، وليس لاحد منعه عن ذلك وإزعاجه، كما أنه ليس لاحد مزاحمته في قدر ما يحتاج إليه لوضع متاعه ووقوف المعاملين ونحو ذلك. (مسألة 754): إذا جلس أحد في موضع من الطريق ثم قام عنه، فإن كان جلوسه جلوس استراحة ونحوها بطل حقه، وإن كان لحرفة ونحوها فإن كان قيامه بعد استيفاء غرضه أو أنه لا ينوي العود بطل حقه أيضا فلو جلس في محله غيره لم يكن له منعه. وإن كان قيامه قبل استيفاء غرضه وكان ناويا للعود فعندئذ إن بقي منه فيه متاع أو رحل أو بساط فالظاهر بقاء حقه. وإن لم يبق منه شئ فبقاء حقه لا يخلو عن إشكال والاحتياط لا يترك فيما إذا كان في يوم واحد، وأما إذ كان في يوم آخر فالظاهر أنه لا اشكال في أن الثاني أحق به من الاول. (مسألة 755): يتحقق الشارع العام بأمور:

[ 162 ]

الاول: كثرة الاستطراق والتردد ومرور القوافل في الارض الموات. الثاني: جعل الانسان ملكه شارعا وتسبيله تسبيلا دائميا لسلوك عامة الناس، فإنه بسلوك بعض الناس يصير طريقا وليس للمسبل الرجوع بعد ذلك. الثالث: إحياء جماعة أرضا مواتا وتركهم طريقا نافذا بين الدور والمساكن. (مسألة 756): لو كان الشارع العام واقعا بين الاملاك فلا حد له، كما إذا كانت قطعة أرض موات بين الاملاك عرضها ثلاثة أذرع أو أقل أو أكثر، واستطرقها الناس حتى أصبحت جادة فلا يجب على الملاك توسيعها وإن تضيقت على المارة. وكذا الحال فيما لو سبل شخص في وسط ملكه أو من طرف ملكه المجاور لملك غيره مقدارا لعبور الناس. (مسألة 757): إذا كان الشارع العام واقعا بين الموات بكلا طرفيه أو أحد طرفيه فلا يجوز إحياء ذلك الموات بمقدار يوجب نقص الشارع عن خمسة أذرع، فإن ذلك حد الطريق المعين من قبل الشرع، بل الافضل أن يكون سبعة أذرع وعليه فلو كان الاحياء إلى حد لا يبقى للطريق خمسة أذرع وجب عليه هدمه. نعم لو أحيى شخص من أحد طرفيه، ثم أحيى آخر من طرفه الاخر بمقدار يوجب نقصه عن حده لزم على الثاني هدمه دون الاول. (مسألة 758): إذا انقطعت المارة عن الطريق إما لعدم المقتضي أو لوجود المانع، زال حكمه، بل ارتفع موضوعه وعنوانه، وعليه فيجوز لكل أحد إحياؤه.

[ 163 ]

(مسألة 759): إذا زاد عرض الطريق عن خمسة أذرع، فإن كان مسبلا فلا يجوز لاحد إحياء ما زاد عليها وتملكه. وأما إذا كان عير مسبل فإن كان الزائد موردا للحاجة لكثرة المارة، فلا يجوز ذلك أيضا، وإلا فلا مانع منه. (مسألة 760): يجوز لكل مسلم أن يتعبد ويصلي في المسجد، وجميع المسلمين فيه شرع سواء، ولا يجوز لاحد أن يزاحم الآخر فيه إذا كان الآخر سابقا عليه، لكن الظاهر تقدم الصلاة على غيرها، فلو أراد أحد أن يصلي فيه جماعة أو فرادى، فلا يجوز لغيره أن يزاحمه ولو كان سابقا عليه كما إذ كان جالسا فيه لقراءة القرآن أو الدعاء أو التدريس بل يجب عليه تخلية ذلك المكان للمصلي. ولا يبعد أن يكون الحكم كذلك حتى لو كان اختيار المصلى هذا المكان اقتراحا منه، فلو اختار المصلي مكانا مشغولا بغير الصلاة ولو اقتراحا، يشكل مزاحمته بفعل غير الصلاة وإن كان سابقا عليه. (مسألة 761): من سبق إلى مكان للصلاة فيه منفردا فليس لمريد الصلاة فيه جماعة منعه وإزعاجه، وإن كان الاولى للمنفرد حينئذ أن يخلي المكان للجامع إذا وجد مكانا آخر فارغا لصلاته، ولا يكون مناعا للخير. (مسألة 762): إذا قام الجالس من المسجد وفارق المكان، فإن أعرض عنه بطل حقه، ولو عاد إليه وقد أخذه غيره، فليس له منعه وإزعاجه. وأما إذا كان ناويا للعود فإن بقي رحله فيه بقي حقه بلا إشكال وإن لم يبق ففي بقاء حقه إشكال فالاحوط مراعاة حقه، ولا سيما إذا كان خروجه لضرورة، كتجديد الطهارة أو نحوه. (مسألة 763): في كفاية وضع الرحل في ثبوت الاولوية إشكال والاحتياط لا يترك. هذا إذا لم يكن بين وضع الرحل ومجيئه طول زمان بحيث يستلزم تعطيل المكان، وإلا فلا أثر له، وجاز لغيره رفعه والصلاة في مكانه إذا كان شغل المحل بحيث لا يمكن الصلاة فيه إلا برفعه.

[ 164 ]

وهل أنه يضمنه برفعه أم لا؟ وجهان الظاهر عدم الضمان، إذ لا موجب له بعد جواز رفعه للوصول إلى حقه. (مسألة 764): المشاهد المشرفة كالمساجد في تمام ما ذكر من الاحكام. (مسألة 765): جواز السكنى في المدارس لطالب العلم وعدمه تابعان لكيفية وقف الواقف، فإذا خصها الواقف بطائفة خاصة كالعرب أو العجم، أو بصنف خاص كطالبي العلوم الشرعية أو خصوص الفقه أو الكلام مثلا، فلا يجوز لغير هذه الطائفة أو الصنف السكنى فيها. وأما بالنسبة إلى مستحقي السكنى بها فهي كالمساجد، فمن حاز غرفة وسكنها فهو أحق بها، ولا يجوز لغيره أن يزاحمه ما لم يعرض عنها وإن طالت المدة، إلا إذا اشترط الواقف مدة خاصة كخمس سنين مثلا، فعندئذ يلزمه الخروج بعد انقضاء تلك المدة بلا مهلة. (مسألة 766): إذا اشترط الواقف اتصاف ساكنها بصفة خاصة، كأن لا يكون معيلا، أو يكون مشغولا بالتدريس أو بالتحصيل، فإذا تزوج أو طرأ عليه العجز لزمه الخروج منها. والضابط أن حق السكنى - حدوثا وبقاء - تابع لوقف الواقف بتمام شرائطه، فلا يجوز السكنى لفاقدها حدوثا أو بقاءا. (مسألة 767): لا يبطل حق اسكني لساكنها بالخروج لحوائجه اليومية من المأكول والمشروب والملبس وما شاكل ذلك، كما لا يبطل بالخروج منها للسفر يوما أو يومين أو أكثر وكذلك الاسفار المتعارفة التي تشغل مدة من الزمن كالشهر أو الشهرين أو ثلاثة أشهر أو أكثر، كالسفر إلى الحج أو الزيارة، أو لملاقاة الاقرباء أو نحو ذلك مع نية العود وبقاء رحله ومتاعه، فلا بأس بها ما لم تناف شرط الواقف. نعم لا بد من صدق عنوان ساكن المدرسة عليه، فإن كانت المدة طويلة بحيث توجب عدم صدق العنوان عليه بطل حقه.

[ 165 ]

(مسألة 768): إذا اعتبر الواقف البيتوتة في المدرسة في ليالي التحصيل خاصة أو في جميع الليالي لم يجز لساكنها أن يبيت في مكان آخر ولو بات فيه بطل حقه. (مسألة 769): لا يجوز للساكن في غرفة منع غيره عن مشاركته إلا إذا كانت الحجرة حسب الوقف أو بمقتضى قابليتها معدة لسكني طالب واحد. (مسألة 770): الربط وهي المساكن المعدة لسكني الفقراء أو الغرباء كالمدارس في جميع ما ذكر. (مسألة 771): مياه الشطوط والانهار الكبار كدلجة والفرات. وما شاكلهما، أو الصغار التي جرت بنفسها من العيون أو السيول أو ذوبان الثلوج وكذا العيون المتفجرة من الجبال أو في أراضي الموات وغير ذلك من المشتركات. (مسألة 772): كل ما جرى بنفسه أو اجتمع بنفسه في مكان بلا يد خارجية عليه فهو من المباحات الاصلية فمن حازه باناء أو غيره ملكه من دون فرق بين المسلم والكافر في ذلك. (مسألة 773): مياه الآبار والعيون والقنوات التي جرت بالحفر لا بنفسها، ملك للحافر، فلا يجوز لاحد التصرف فيها بدون إذن مالكها. (مسألة 774): إذا شق نهرا من ماء مباح سواء أكان بحفره في أرض مملوكة له أو بحفره في الموات بقصد إحيائه نهرا ملك ما يدخل فيه من الماء. (مسألة 775): إذا كان النهر لاشخاص متعددين، ملك كل منهم بمقدار حصته من النهر، فإن كانت حصة كل منهم من النهر بالسوية اشتراكوا في الماء بالسوية وإن كانت بالتفاوت ملكوا الماء بتلك النسبة، ولا تتبع نسبة استحقاق الماء نسبة استحقاق الاراضي التي تسقى منه.

[ 166 ]

(مسألة 776): الماء الجاري في النهر المشترك حكمه حكم سائر الاموال المشتركة، فلا يجوز لكل واحد من الشركاء التصرف فيه بدون إذن الباقين. وعليه فإن أباح كل منهم لسائر شركائه أن يقضي حاجته منه في كل وقت وزمان وبأي مقدار شاء، جاز له ذلك. (مسألة 777): إذا وقع بين الشركاء تعاسر وتشاجر فإن تراضوا بالتناوب والمهاياة بالايام أو الساعات فهو، وإلا فلا محيص من تقسيمه بينهم بالاجزاء بأن توضع في فم النهر حديدة مثلا ذات ثقوب متعددة متساوية ويجعل لكل منهم من الثقوب بمقدار حصته. فإن كانت حصة أحدهم سدسا والآخر ثلثا والثالث نصفا، فلصاحب السدس ثقب واحد، ولصاحب الثلث ثقبان ولصاحب النصف ثلاثة ثقوب فالمجموع ستة. (مسألة 778): القسمة بحسب الاجزاء لازمة. والظاهر أنها قسمة إجبار، فإذا طلبها أحد الشركاء اجبر الممتنع منهم عليها. وأما القسمة بالمهاياة والتناوب، فهي ليست بلازمة، فيجوز لكل منهم الرجوع عنها، نعم الظاهر عدم جواز رجوع من استوفى تمام نوبته دون الآخر. (مسألة 779): إذا اجتمع جماعة على ماء مباح من عين أو واد أو نهر أو نحو ذلك، كان للجميع حق السفي منه، وليس لاحد منهم شق نهر فوقها ليقبض الماء كله أو ينقصه عن مقدار احتياج الباقين. وعندئذ فإن كفى الماء للجميع من دون مزاحمة فهو، وإلا قدم الاسبق فالاسبق في الاحياء إن كان وعلم السابق، وإلا قدم الاعلى فالاعلى والاقرب فالاقرب إلى فوهة العين أو أصل النهر، وكذا الحال في الانهار المملوكة المنشقة من الشطوط، فإن كفى الماء للجميع، وإلا قدم الاسبق فالاسبق أي: من كان شق نهره أسبق من شق نهر الآخر.

[ 167 ]

وهكذا إن كان هناك سابق ولاحق وإلا فيقبض الاعلى بمقدار ما يحتاج إليه، ثم ما يليه وهكذا. (مسألة 780): تنقية النهر المشترك وإصلاحه ونحوهما على الجميع بنسبة ملكهم إذا كانوا مقدمين على ذلك باختيارهم وأما إذا لم يقدم عليها إلا البعض لم يجبر الممتنع. كما أنه ليس للمقدمين مطالبته بحصته من المؤنة إلا إذا كان إقدامهم بالتماس منه وتعهده ببذل حصته. (مسألة 781): إذا كان النهر مشتركا بين القاصر وغيره، وكان إقدام غير القاصر متوقفا على مشاركة القاصر إما لعدم إقتداره بدونه، أو لغير ذلك، وجب على ولي القاصر - مراعاة لمصلحته - مشاركته في الاحياء والتعمير وبذل المؤنة من مال القاصر بمقدار حصته. (مسألة 782): يحبس النهر للاعلى إلى الكعب في النخل، وفي الزرع إلى الشرك، ثم كذلك لمن هو دونه، وليس لصاحب النهر تحويله إلا باذن صاحب الرحى المنصوبة عليه باذنه، وكذا غير الرحى أيضا من الاشجار المغروسة على حافتيه وغيرها وليس لاحد أنها يحمي المرعى ويمنع غيره عن رعي مواشيه إلا أن يكون المرعى ملكا له فيجوز له أن يحميه حينئذ. (مسألة 783): المعادن على نوعين: الاول: المعادن الظاهرة، وهي الموجودة على سطح الارض، فلا يحتاج استخراجها إلى مؤنة عمل خارجي، وذلك كالملح والقير والكبريت والمومياء والفيروزج وما شاكل ذلك. الثاني: المعادن الباطنة وهي التي يتوقف استخراجها على الحفر والعمل، وذلك كالذهب والفضة.

[ 168 ]

(أما الاولى) فهي تملك بالحيازة، فمن حاز منها شيئا ملك قليلا كان أو كثيرا، وبقي الباقي على الاشتراك. و (أما الثانية) فهي تملك بالاحياء بعد الوصول إليها وظهورها: وأما إذا حفر، ولم يبلغ نيلها، فهو يفيد فائدة التحجير. (مسألة 784): إذا شرع في إحياء معدن ثم أهمله وعطله، أجبره الحاكم أو وكيله على إتمام العمل أو رفع يده عنه. ولو أبدى عذرا أمهله إلى أن يزول عذره ثم يلزمه على أحد الامرين. (مسألة 785): المعادن الباطنة إنما تملك باحياء الارض إذا عدت عرفا من توابع الارض وملحقاتها، وأما إذا لم تعد منها كمعادن النفط المحتاجة إلى حفر زائد للوصول إليها أو ما شاكلها، فلا تتبع الارض ولا تملك باحيائها. (مسألة 786): لو قال المالك اعمل ولك نصف الخارج من المعدن فان كان بعنوان الاجارة بطل، وفي صحته بعنوان الجعالة إشكال.

[ 169 ]

كتاب الدين والقرض (مسألة 787): لا تعتبر الصيغة في القرض، فلو دفع مالا إلى أحد بقصد القرض وأخذه المدفوع له بهذا القصد صح القرض. (مسألة 788): يكره الدين مع القدرة، ولو استدان، وجبت نية القضاء، والاقراض افضل من الصدقة. (مسألة 789): يعتبر في القرض أن يكون المال عينا، فلو كان دينا أو منفعة لم يصح القرض. نعم يصح إقراض الكلي في المعين، كاقراض درهم من درهمين خارجيين. (مسألة 790): يعتبر في القرض أن يكون المال مما يصح تملكه، فلا يصح إقراض الخمر والخنزير ولا يعتبر فيه تعيين مقداره وأوصافه وخصوصياته التي تختلف المالية باختلافها، سواء أكان مثليا أم قيميا. نعم على المقترض تحصيل العلم بمقداره وأوصافه مقدمة لادائه وهذا أجنبي عن اعتباره في صحة القرض. (مسألة 791): يعتبر في القرض القبض، فلا يملك المستقرض المال المقترض إلا بعد قبضه. (مسألة 792): إذا كان المال المقترض مثليا كالحنطة والشعير والذهب والفضة ونحوها ثبت في ذمة المقترض مثل ما اقترض، وعليه أداء المثل سواء أبقي على سعره وقت الاداء أو زاد أو تنزل، وليس للمقرض مطالبة المقترض

[ 170 ]

بالقيمة، نعم يجوز الاداء بها مع التراضي. والعبرة عندئذ بالقيمة وقت الاداء. وإذا كان قيميا ثبتت في ذمته قيمته وقت القرض. (مسألة 793): إذا أقرض انسان عينا، وقبضها المقترض، فرجع المقرض وطالب بالعين لا تجب اعادة العين على المقترض. (مسألة 794): لا يتأجل الدين الحال إلا باشتراطه في ضمن عقد لازم، ويصح تعجيل المؤجل باسقاط بعضه، ولا يصح تأجيل الحال باضافة شئ. (مسألة 795): ليس للدائن الامتناع عن قبض الدين من المدين في أي وقت كان إذا كان الدين حالا، وأما إذا كان مؤجلا فكذلك بعد حلوله. وأما قبل حلوله فهل للدائن حق الامتناع من قبوله؟ فيه وجهان: الظاهر أنه ليس له ذلك إلا إذا علم من الخارج أن التأجيل حق للدائن أيضا. (مسألة 796): يحرم اشتراط زيادة في القدر أو الصفة على المقترض، لكن الظاهر أن القرض لا يبطل بذلك، بل يبطل الشرط فقط، ويحرم أخذ الزيادة، فلو أخذ الحنطة مثلا بالقرض الربوي فزرعها جاز له التصرف في حاصله، وكذا الحال فيما إذا أخذ مالا بالقرض الربوي، ثم اشترى به ثوبا. نعم لو اشترى شيئا بعين الزيادة التي أخذها في القرض لم يجز التصرف فيه. (مسألة 797): لا فرق في حرمة اشتراط الزيادة بين أن تكون الزيادة راجعة إلى المقرض وغيره، فلو قال: اقرضتك دينارا بشرط أن تهب زيدا، أو تصرف في المسجد أو المأتم درهما لم يصح، وكذا إذا اشترط ان يعمر المسجد أو يقيم المأتم أو نحو ذلك مما لوحظ فيه المال فإنه يحرم، ويجوز قبولها مطلقا من غير شرط كما يجوز اشتراط ما هو واجب على المقترض، مثل أقرضتك بشرط أن تؤدي زكاتك أو دينك مما كان مالا لازم الاداء، وكذا اشتراط ما لم يلحظ فيه المال، مثل أن تدعو لي أو تدعو لزيد أو تصلي أنت أو تصوم من غير فرق بين ان ترجع فائدته للمقرض أو المتقرض وغيرهما، فالمدار في المنع ما لو حظ فيه المال ولم يكن ثابتا بغير القرض، فيجوز شرط غير ذلك، ولو شرط موضع التسليم لزم وكذا إذا

[ 171 ]

اشترط الرهن، ولو شرط تأجيله في عقد لازم صح ولزم الاجل، بل الظاهر جواز اشتراط الاجل في عقد القرض نفسه، فلا يحق للدائن حينئذ المطالبة قبله. (مسألة 798): لو اقرضه شيئا وشرط عليه أن يبيع منه شيئا بأقل من قيمته أو يؤجره بأقل من اجرته دخل في شرط الزيادة، فلا يجوز. واما إذا باع المقترض المقرض شيئا بأقل من قيمته أو اشترى منه شيئا بأكثر من قيمته وشرط عليه ان يقرضه مبلغا من المال جاز، ولم يدخل في القرض الربوي. (مسألة 799): يجوز للمقرض ان يشترط على المقترض في قرض المثلى ان يؤديه من غير جنسه، بأن يؤدي بدل الدراهم دنانير وبالعكس ويلزم عليه هذا الشرط إذا كانا متساويين في القيمة، أو كان ما شرط عليه اقل قيمة مما اقترضه. (مسألة 800): إنما يحرم شرط الزيادة للمقرض على المقترض، واما إذا شرطها للمقترض فلا بأس به، كما إذا اقرضه عشرة دنانير على ان يؤدي تسعة دنانير، كما لا بأس ان يشترط المقترض على المقرض شيئا له. (مسألة 801): يجب على المدين أداء الدين فورا عند مطالبة الدائن إن قدر عليه ولو ببيع سلعته ومتاعه أو عقاره أو مطالبة غريمه أو استقراضه إذا لم يكن حرجيا عليه أو اجارة املاكه. وأما إذا لم يقدر عليه بذلك فهل يجب عليه التكسب اللائق بحاله والاداء منه؟ الاحوط ذلك. نعم يستثنى من ذلك بيع دار سكناه وثيابه المحتاج إليها ولو للتجمل وخادمه ونحو ذلك، مما يحتاج إليه ولو بحسب حاله وشؤونه. والضابط هو كل ما احتاج إليه بحسب حاله وشرفه، وكان بحيث لولاه لوقع في عسر وشدة ا وحزازة ومنقصة. ولا فرق في استثناء هذه الاشياء بين الواحد والمتعدد، فلو كانت عنده دور متعددة واحتاج إلى كل منها لسكناه ولو بحسب حاله وشرفه لم يبع شيئا منها، وكذلك الحال في الخادم ونحوه. نعم إذا لم يحتج إلى بعضها أو كانت داره أزيد مما يحتاج إليه وجب عليه بيع الزائد. ثم إن المقصود من كون الدار ونحوها من مستثنيات الدين أنه لا يجبر على بيعها لادائه ولا يجب عليه ذلك. وأما لو رضى هو بذلك وقضى به دينه جاز للدائن أخذه وإن كان ينبغي له أن لا يرضى ببيع داره.

[ 172 ]

(مسألة 802): لو كانت عنده دار موقوفة عليه لم يسكنها فعلا، ولكنها كافية لسكناه، وله دار مملوكة، فإن لم تكن في سكناه في الدرا الموقوفة أية حزازة ومنقصة، فالاحوط بل الاظهر أن عليه أن يبيع داره المملوكة لاداء دينه. (مسألة 803): لو كانت عنده بضاعة أو عقار زائدة على مستثنيات الدين ولكنها لا تباع إلا بأقل من قيمتها السوقية، وجب عليه بيعها بالاقل لاداء دينه نعم إذا كان التفاوت بين القيمتين بمقدار لا يتحمل عادة ولا يصدق عليه اليسر في هذه الحال لم يجب. (مسألة 804): يجوز التبرع باداء دين الغير، سواء أكان حيا أم كان ميتا وتبرأ ذمته به، ولا فرق في ذلك بين أن يكون التبرع به باذن المدين أو بدونه بل وإن منعه المدين عن ذلك. (مسألة 805): لا يتعين الدين فيما عينه المدين، وإنما يتعين بقبض الدائن فلو تلف قبل قبضه فهو من مال المدين، وتبقى ذمته مشغولة به. (مسألة 806): إذا مات المدين حل الاجل، ويخرج الدين من أصل ماله وإذا مات الدائن بقي الاجل على حاله، وليس لورثته مطالبته قبل انقضاء الاجل. وعلى هذا فلو كان صداق المرأة مؤجلا، ومات الزوج قبل حلوله استحقت الزوجة مطالبته بعد موته. وهذا بخلاف ما إذا ماتت الزوجة، فانه ليس لورثتها المطالبة قبل حلول الاجل، وهل يلحق بموت الزوج طلاقه؟ فيه وجهان، الظاهر هو الالحاق لانصراف اشتراط التأجيل إلى جواز التأخير مع بقاء الزوجية. (مسألة 807): لا يلحق بموت المدين حجره بسبب الفلس، فلو كانت عليه ديون حالة ومؤجلة، قسمت أمواله بين أرباب الديون الحالة ولا يشاركهم أرباب الديون المؤجلة.

[ 173 ]

(مسألة 808): لو غاب الدائن وانقطع خبره، وجب على المستدين نية القضاء والوصية به عند الوفاة، فان جهل خبره ومضت مدة يقطع بموته فيها وجب تسليمه إلى ورثته، ومع عدم معرفتهم أو مع عدم التمكن من الوصول إليهم يتصدق به عنهم. ويجوز تسليمه إلى الورثة مع انقطاع خبره بعد مضي عشر سنين، وإن لم يقطع بموته، بل يجوز ذلك بعد مضي أربع سنين من غيبته إذا فحص عنه في هذه المدة. (مسألة 809): لا تجوز قسمة الدين، فإذا كان لاثنين دين مشترك على ذمم أشخاص متعددة، كما إذا افترضنا انهما باعامالا مشتركا بينهما من أشخاص عديدة أو ورثا من مورثهما دينا على أشخاص ثم قسما الدين بينهما بعد التعديل، فجعلا ما في ذمة بعضهم لاحدهما، وما في ذمة الباقي لآخر لم تصح، ويبقى الدين على الاشتراك السابق بينهما. نعم إذا كان لهما دين مشترك على واحد جاز لاحدهما أن يستوفي حصته منه ويتعين الباقي في حصة الآخر وهذا ليس من تقسيم الدين المشترك في شئ. (مسألة 810): تحرم على الدائن مطالبة المدين إذا كان معسرا بل عليه الصبر والنظرة إلى الميسرة. (مسألة 811): إذا اقترض دنانير مثلا، ثم اسقطتها الحكومة عن الاعتبار وجاءت بدنانير أخرى غيرها، كانت عليه الدنانير الاولى. نعم إذا اقترض الاوراق النقدية المسماة ب‍ (اسكناس) ثم اسقطت عن الاعتبار، لم تسقط ذمة المقترض بادائها بل عليه أداء قميتها قبل زمن الاسقاط. (مسألة 812): يصح بيع الدين بمال موجود وإن كان أقل منه إذا كان من غير جنسه أو لم يكن ربويا، ولا يصح بيعه بدين مثله إذا كان دينا قبل العقد ولا فرق في المنع بين كونهما حالين ومؤجلين ومختلفين. ولو صار دينا بالعقد بطل في المؤجلين على الاحوط وصح في غيرهما، ولو كان أحدهما دينا قبل العقد والاخر دينا بعد العقد صح إلا في بيع المسلم فيه قبل حلوله، فإنه لا يجوز بيعه من غير

[ 174 ]

بائعه مطلقا ويجوز بيعه من غير بائعه بعد حلوله ومن بائعه مطلقا على تفصيل تقدم. (مسألة 813): يجوز للمسلم قبض دينه من الذمي من ثمن ما باعه من المحرمات ولو أسلم الذمي بعد البيع لم يسقط استحقاقه المطالبة بالثمن وليس للعبد الاستدانة بدون إذن المولى، فان فعل ضمن العين فيرد ما أخذ ولو تلفت ففي ذمته مثله أو قيمته، ولو أذن المولى له لزمه دون المملوك وإن اعتق، وغريم المملوك أحد غرماء المولى، ولو أذن له في التجارة فاستدان لها الزم المولى مع اطلاق الاذن وإن تبع به بعد العتق. (مسألة 814): يجوز دفع مال إلى شخص في بلد ليحوله إلى صاحبه في بلد آخر إذا كان له مال على ذمة صاحبه في ذلك البلد ولم يكن مما يكال أو يوزن بلا فرق بين أن يكون التحويل بأقل مما دفعه أو أكثر. (مسألة 815): ما أخذه بالربا في القرض وكان جاهلا، سواء أكان جهله بالحكم أو بالموضوع، ثم علم بالحال، فان تاب، فما أخذه له وعليه أن يترك فيما بعد. (مسألة 816): إذا ورث مالا فيه الربا، فان كان مخلوطا بالمال الحلال فليس عليه شئ وإن كان معلوما ومعروفا وعرف صاحبه رده إليه وإن لم يعرف عامله معاملة المال المجهول مالكه.

[ 175 ]

خاتمة إقراض المؤمن من المستحبات الاكيدة سيما لذوي الحاجة منهم لما فيه من قضاء حاجة المؤمن وكشف كربته وعن النبي صلى الله عليه وآله: من كشف عن مسلم كربة من كرب الدنيا كشف الله عنه كربه يوم القيامة وعنه صلى الله عليه وآله من أقرض مؤمنا قرضا ينظر به ميسوره كان ماله في زكاة وكان هو في صلاة من الملائكة حتى يؤديه، وعنه صلى الله عليه وآله من أقرض أخاه المسلم كان له بكل درهم أقرضه وزن جبل أحد من جبال رضوى وطور سيناء حسنات وإن رفق به في طلبه تعدى على الصراط كالبرق الخاطف اللامع بغير حساب ولا عذاب ومن شكا إليه أخوه المسلم ولم يقرضه حرم الله عزوجل عليه الجنة يوم يجزي المحسنين، وعن أبي عبد الله (ع) ما من مؤمن أقرض مؤمنا يلتمس به وجه الله إلا حسب الله له أجره بحساب الصدقة حتى يرجع ماله إليه، وعنه (ع) أيضا: مكتوب على باب الجنة الصدقة بعشرة والقرض بثمانية عشر، إلى غير ذلك من الروايات.

[ 176 ]

كتاب الرهن ولا بد فيه من الايجاب والقبول من أهله ولا يعتبر في الايجاب والقبول التلفظ بل يتحققان بالفعل أيضا وفي اشتراط الاقباض إشكال أقواه ذلك. (مسألة 817): يشترط في الرهن أن يكون المرهون عينا مملوكة يمكن قبضها ويصح بيعها وأن يكون الرهن على حق ثابت في الذمة عينا كان أو منفعة. (مسألة 818): يتوقف رهن غير المملوك للراهن على اجازة مالكه، ولو ضم مملوك غيره إلى مملوكه فرهنهما، لزم الرهن في ملكه وتوقف في الضميمة على اجازة مالكها. (مسألة 819): يلزم الرهن من جهة الراهن. (مسألة 820): رهن الحامل ليس رهنا للحمل وإن تجدد. (مسألة 821): فوائد الرهن للمالك والرهن على أحد الدينين ليس رهنا على الآخر، ولو استدان من الدائن دينا آخر وجعل الرهن على الاول رهنا عليهما صح. (مسألة 822): يجوز للولي أن يرهن مال المولى عليه مع مصلحته. (مسألة 823): المرتهن ممنوع من التصرف بغير إذن الراهن ولا بأس بتصرف الراهن في المرهون تصرفا لا ينافي حق الرهانة ولا يجوز له التصرف المنافي من دون إذن المرتهن وتقدم حكم بيع الراهن العين المرهونة مع علم المشتري وجهله في شروط العوضين.

[ 177 ]

(مسألة 824): لو شرط المرتهن في عقد الرهن استيفاء منافع العين في مدة الرهن مجانا فان لم يرجع ذلك إلى الاشتراط في القرض أو في تأجيل الدين صح وكذلك ما لو شرط استيفاءها بالاجرة مدة وإذا صح الشرط لزم العمل به إلى نهاية المدة وإن برئت ذمة الراهن من الدين. (مسألة 825): لو شرط في عقد الرهن وكالة المرتهن أو غيره في البيع لم ينعزل ما دام حيا. (مسألة 826): لو أوصى الراهن إلى المرتهن أن يبيع العين المرهونة ويستوفي حقه منها لزمت الوصية وليس للوارث إلزامه برد العين واستيفاء دينه من مال آخر. (مسألة 827): حق الرهانة موروث فإذا مات المرتهن قامت ورثته مقامه. (مسألة 828): المرتهن أمين لا يضمن بدون التعدي ويضمن معه لمثله إن كان مثليا وإلا فلقيمته يوم التعدي، والقول قوله مع يمينه في قيمته وعدم التفريط وقول الراهن في قدر الدين. (مسألة 829): المرتهن أحق بالعين المرهونة من باقي الغرماء إذا صار الراهن مفلسا، ولو فضل من الدين شئ شاركهم في الفاضل، ولو فضل من الرهن وله دين بغير رهن تساوى الغرماء فيه. (مسألة 830): لو تصرف المرتهن بدون إذن الراهن ضمن وعليه الاجرة. (مسألة 831): لو أذن الراهن في البيع قبل الاجل فباع لم يتصرف في الثمن إلا بإذن الراهن حتى بعد الاجل وإذا لم يأذن في الاستيفاء حينئذ جاز للمرتهن الاستيفاء بلا إذن، كما أنه لو لم يأذن في البيع حينئذ وامتنع من وفاء الدين جاز للمرتهن البيع والاستيفاء بلا إذن والاحوط استحبابا مراجعة الحاكم الشرعي.

[ 178 ]

(مسألة 832): لو كان الرهن على الدين المؤجل وكان مما يفسد قبل الاجل كالاثمار فإن شرط الراهن عدم بيعه قبل الاجل بطل الرهن وإلا لزم بيعه ويجعل ثمنه رهنا، فإن باعه الراهن أو وكليه فهو، وإن امتنع أجبره الحاكم، فإن تعذر باعه الحاكم أو وكيله، ومع فقده باعه المرتهن. (مسألة 833): لو خاف المرتهن جحود الوارث عند موت الراهن ولا بينة له جاز أن يستوفي من الرهن مما في يده. (مسألة 834): إذا اختلفا فالقول قول المالك مع ادعائه الوديعة وادعاء الآخر الرهن هذا إذا لم يكن الدين ثابتا وإلا فالقول قول مدعي الرهن.

[ 179 ]

كتاب الحجر وأسبابه امور: (الاول): الصغر، فالصغير ممنوع من التصرف حتى يبلغ ويعلم بنبت الشعر الخشن على العانة أو الاحتلام أو إكمال خمس عشرة سنة في الذكر وتسع في الانثى، والصغير كما انه لا ينفذ تصرفه في أمواله لا ينفذ تصرفه في ذمته فلا يصح منه البيع والشراء في الذمة ولا الاقتراض وإن صادف مدة الاداء من البلوغ وكذا لا ينفذ منه التزويج والطلاق ولا اجارة نفسه ولا جعل نفسه عاملا في المضاربة والمزارعة ونحو ذلك. (الثاني): الجنون، فلا يصح تصرفه إلا في أوقات إفاقته. (الثالث): السفه، فيحجر على السفيه في تصرفاته ويختص الحجر بأمواله على المشهور ويعلم الرشد باصلاح ماله عند اختباره بحيث يسلم من المغابنات وتقع افعاله على الوجه الملائم ولا يزول الحجر مع فقد الرشد وان طعن في السن، ويثبت الرشد في الرجال بشهادة أمثالهم، وفي النساء بشهادة الرجال وكذلك بشهادتين على اشكال. (الرابع): الملك، فلا ينعقد تصرف المملوك بدون إذن مولاه ولو ملكه مولاه شيئا ملكه على الاصح وكذا غيره إذا كان باذن المولى. (الخامس): الفلس، ويحجر على المفلس بشروط أربعة: ثبوت ديونه عند الحاكم، وحلولها، وقصور أمواله عنها، ومطالبة أربابها الحجر وإذا حجر عليه الحاكم بطل تصرفه في ماله مع عدم اجازة الديان ما دام الحجر باقيا.

[ 180 ]

(مسألة 835): لو اقترض المفلس بعد الحجر عليه أو اشترى في الذمة لم يشارك المقرض والبائع الغرماء ولو اتلف مال غيره فالاظهر عدم مشاركة صاحبه للغرماء، وكذا لو أقر بدين سابق أو بعين. (مسألة 836): للمفلس اجازة بيع الخيار وفي جواز فسخه اشكال. (مسألة 837): من وجد عين ماله في أموال المفلس كان له أخذها دون نمائها المنفصل، أما المتصل فان كان كالطول والسمن وبلوغ الثمرة ونحوها مما لا يصلح للانفصال تبعها وما يصلح لذلك كالصوف والثمرة ونحوهما ففيه إشكال، والاظهر عدم التبعية. (مسألة 838): من وجد عين ماله وقد خلطها المفلس بجنسها فله عين ماله مطلقا، وإن كان بالاجود وكذا لو خلطها بغير جنسها ما لم تعد من التالف. (مسألة 839): لا يختص الدائن بعين ماله إذا كانت في مال الميت مع قصور التركة. (مسألة 840): يخرج الحب والبيض بالزرع والاستفراخ عن الاختصاص. (مسألة 841): للشفيع أخذ الشقص ويضرب البائع مع الغرماء، وإذا كان في التركة عين زكوية قدمت الزكاة على الديون وكذلك الخمس، وإذا كانا في ذمة الميت كانا كسائر الديون. (مسألة 842): لو أفلس بثمن ام الولد بيعت أو أخذها البائع بعد موت الولد وأما قبله ففيه اشكال والجواز أظهر. (مسألة 843): لا يحل مطالبة المعسر ولا إلزامه بالتكسب إذا لم يكن من عادته وكان عسرا عليه ولا بيع دار سكناه اللائقة بحاله ولا عبد خدمته ولا غيره مما يعسر عليه بيعه كما تقدم في كتاب الدين.

[ 181 ]

(مسألة 844): لا يحل بالحجر الدين المؤجل ولو مات من عليه الدين حل ولا يحل بموت صاحبه. (مسألة 845): ينفق على المفلس من ماله إلى يوم القسمة وعلى عياله ولو مات قدم الكفن وغيره من واجبات التجهيز. (مسألة 846): يقسم المال على الديون الحالة بالتقسيط ولو ظهر دين حال بعد القسمة نقضت وشاركهم، ومع القسمة يطلق ويزول الحجر بالاداء. (مسألة 847): الولاية في مال الطفل والمجنون والسفيه إذا بلغا كذلك للاب والجد له، فان فقدا فللوصي إذا كان وصيا في ذلك فان فقد فللحاكم وفي مال السفيه والمجنون اللذين عرض عليهما السفه والجنون بعد البلوغ فالمشهور ان الولاية للحاكم خاصه وفيه اشكال.

[ 182 ]

كتاب الضمان الضمان هو نقل المال عن ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن للمضمون له. (مسألة 848): يعتبر في الضمان الايجاب من الضامن، والقبول من المضمون له بكل ما يدل على تعهد الاول بالدين، ورضا الثاني بذلك. (مسألة 849): الاحواط اعتبار التنجيز في عقد الضمان، فالتعليق لا يخلو عن اشكال. نعم لا يبعد صحة الضمان إذا كان تعهد الضامن للدين فعليا، ولكن علق أداءه على عدم أداء المضمون عنه، فعندئذ للدائن أن يطالب الضامن على تقدير عدم أداء المدين. (مسألة 850): يعتبر في الضامن والمضمون له البلوغ والعقل والاختيار وعدم السفه، وعدم التفليس أيضا في خصوص المضمون له وأما في المديون فلا يعتبر شئ من ذلك فلو ضمن شخص ما على المجنون أو الصغير من الدين صح. (مسألة 851): إذا دفع الضامن ما ضمنه إلى المضمون له رجع به إلى المضمون عنه إذا كان الضمان بطلبه وإلا لم يرجع. (مسألة 852): إذا أبراء المضمون له ذمة الضامن عن تمام الدين برئت ذمته، ولا يجوز له الرجوع إلى المضمون عنه، وإذا أبرأ ذمته عن بعضه برئت عنه، ولا يرجع إلى المضمون عنه بذلك المقدار. وإذا صالح المضمون له الضامن بالمقدار الاقل، فليس للضامن مطالبة المضمون مطالبة المضمون عنه إلا بذلك المقدار

[ 183 ]

دون الزائد، وكذا الحال لو ضمن الدين بمقدار أقل من الدين برضا المضمون له. والضابط أن الضامن لا يطالب المضمون عنه إلا بما خسر دون الزائد ومنه يظهر أنه ليس له المطالبة في صورة تبرع أجنبي لاداء الدين. (مسألة 853): عقد الضمان لازم، فلا يجوز للضامن فسخه ولا للمضمون له. (مسألة 854): يشكل ثبوت الخيار لكل من الضامن والمضمون له بالاشتراط أو بغيره بل الاظهر عدمه. (مسألة 855): إذا كان الدين حالا وضمنه الضامن مؤجلا، فيكون الاجل للضمان لا للدين، فلو أسقط الضامن الاجل وأدى الدين حالا، فله مطالبة المضمون عنه كذلك، وكذا إذا مات الضامن قبل انقضاء الاجل المذكور. (مسألة 856): إذا كان الدين مؤجلا وضمنه شخص كذلك، ثم أسقط الاجل وأدى الدين حالا، فليس له مطالبة المضمون عنه قبل حلول الاجل. وكذل الحال إذا مات الضامن في الاثناء، فان المضمون له يأخذ المال المضمون من تركته حالا ولكن ليس لورثته مطالبة المضمون عنه قبل حلول الاجل. (مسألة 857): إذا كان الدين مؤجلا وضمنه شخص حالا باذن المضمون عنه، وأدى الدين، فالظاهر جواز الرجوع إليه بعد أداء الدين، لانه المتفاهم العرفي من اذنه بذلك. (مسألة 858): إذا كان الدين مؤجلا وضمنه بأقل من أجله، كما إذا كان أجله ثلاثة أشهر مثلا، وضمنه بمدة شهر وأداه يعد هذه المدة، وقبل حلول الاجل، فليس له مطالبة المضمون عنه بذلك قبل انقضاء الاجل الاول، وهو

[ 184 ]

أجل الدين وإذا ضمنه بأكثر من أجله، ثم أسقط الزائد وأداه، فله مطالبة المضمون عنه بذلك، وكذا الحال إذا مات الضامن بعد انقضاء أجل الدين وقبل انقضاء المدة الزائدة. (مسألة 859): إذا احتسب المضمون له ما على ذمة الضامن خمسا أو زكاة باجازة من الحاكم الشرعي، أو صدقة، فالظاهر أن للضامن أن يطالب المضمون عنه بذلك، وكذا الحال إذا أخذه منه ثم رده إليه بعنوان الهبة أو نحوها، وهكذا إذا مات المضمون له وورث الضامن ما في ذمته. (مسألة 860): يجوز الضمان بشرط الرهانة من المضمون عنه. (مسألة 861): إذا كان على الدين الثابت في ذمة المضمون عنه رهن فهو ينفك بالضمان. (مسألة 862): إذا ضمن شخصان مثلا عن واحد، فلا يخلو من أن يكون إما بنحو العموم المجموعي أو بنحو العموم الاستغراقي، فعلى الاول يقسط الدين عليهما، وعلى الثاني قيل يكون كل واحد منهما ضامنا على نحو تعاقب الايدي. وعليه فإذا أبرأ المضمون له أحدهما بخصوصه برئت ذمته دون الآخر وفيه إشكال بل الاظهر البطلان. (مسألة 863): إذا كان مديونا لشخصين، صح ضمان شخص لهما أو لاحدهما المعين، ولا يصح ضمانه لاحدهما لا على التعيين وكذا الحال إذا كان شخصان مديونين لواحد، فضمن عنهما شخص، فان كان ضمانه عنهما أو عن أحدهما المعين صح، وإن كان عن أحدهما لا على التعيين لم يصح. (مسألة 864): إذا كان المديون فقيرا لم يصح أن يضمن شخص عنه بالوفاء من الخمس أو الزكاة أو المظالم. ولا فرق في ذلك بين أن تكون ذمة الضامن مشغولة بها فعلا أم لا.

[ 185 ]

(مسألة 365): إذا كان الدين الثابت على ذمة المدين خمسا أو زكاة صح ان يضمن عنه شخص للحاكم الشرعي أو وكيله. (مسألة 866): إذا ضمن شخص في مرض موته صح الضمان، ويخرج المال المضمون من أصل تركته، سواء أكان الضمان بإذن المضمون عنه أم لا. (مسألة 867): يصح أن يضمن شخص للمرأة نفقاتها الماضية. وأما ضمانه لنفقاتها الآتية، ففي صحته اشكال. وأما نفقة الاقارب فلا يصح ضمانها بلا اشكال. (مسألة 868): يصح ضمان الاعيان الخارجية، بمعنى كون العين في عهدة الضامن فعلا، وأثر ذلك وجوب ردها مع بقاء العين المضمونة ورد بدلها من المثل أو القيمة عند تلفها. ومن هذا القبيل ضمان شخص عهدة الثمن للمشتري إذا ظهر المبيع مستحقا للغير أو ظهر بطلان البيع من جهة اخرى. والضابط ان الضمان في الاعيان الخارجية بمعنى التعهد لا بمعنى الثبوت في الذمة، فهو قسم آخر من الضمان. (مسألة 869): في صحة ضمان ما يحدثه المشتري في الارض المشتراة من بناء أو غرس أو نحو ذلك إذا ظهر كونها مستحقة للغير اشكال. (مسألة 870): إذا قال شخص لآخر إلق متاعك في البحر وعلى ضمانه، فألقاه ضمنه، سواء أكان لخوف غرق السفينة أو لمصلحة اخرى من خفتها أو نحوها، وهكذا إذا أمره باعطاء دينار مثلا لفقير أو امره بعمل لآخر أو لنفسه، فانه يضمن إذا لم يقصد المأمور المجانية. (مسألة 871): إذا اختلف الدائن والمدين في أصل الضمان، كما إذا ادعى المديون الضمان وانكره الدائن، فالقول قول الدائن، وهكذا إذا ادعى المديون الضمان في تمام الدين، وانكره المضمون له في بعضه. (مسألة 872): إذا ادعى الدائن على أحد الضمان فانكره فالقول قول

[ 186 ]

المنكر وإذا اعترف بالضمان واختلفا في مقداره أو في اشتراط التعجيل إذا كان الدين مؤجلا، فالقول قول الضامن، وإذا اختلفا في اشتراط التأجيل مع كون الدين حالا، أو في وفائه للدين، أو في إبراء المضمون له قدم قول المضمون له. (مسألة 873): إذا اختلف الضامن والمضمون عنه في الاذن وعدمه أو في وفاء الضامن للدين، أو في مقدار الدين المضمون، أو في اشتراط شئ على المضمون عنه، قدم قول المضمون عنه. (مسألة 874): إذا انكر المدعى عليه الضمان، ولكن استوفى المضمون له الحق منه باقامة بينة، فليس له مطالبة المضمون عنه، لاعترافه بأن المضمون له أخذ المال منه ظلما. (مسألة 875): إذا ادعى الضامن الوفاء. وانكر المضمون له وحلف، فليس للضامن الرجوع إلى المضمون عنه إذا لم يصدقه في ذلك. (مسألة 876): يجوز الترامي في الضمان بأن يضمن زيد دين عمرو ويضمن بكر عن زيد وهكذا فتبرأ ذمة غير الضامن الاخير وتشتغل ذمته للدائن فإذا أداه رجع به إلى سابقه وهو إلى سابقه وهكذا إلى أن ينتهي إلى المدين الاول هذا إذا كان الضمان بأذن المضمون عنه وإلا فلا رجوع عليه فلو كان ضمان زيد بغير إذن عمرو وكان ضمان بكر باذن زيد وأدى بكر الدين رجع به إلى زيد ولا يرجع زيد إلى عمرو.

[ 187 ]

كتاب الحوالة الحوالة هي تحويل المدين ما في ذمته من الدين إلى ذمة غيره بإحالة الدائن عليه. (مسألة 877): يعتبر في الحوالة الايجاب من المحيل والقبول من المحال بكل ما يدل عليهما من لفظ أو فعل أو كتابة. (مسألة 878): يشترط في المحيل والمحال البلوغ والعقل والرشد، كما يعتبر فيهما عدم التفليس إلا في الحوالة على البرئ، فإنه يجوز فيها أن يكون المحيل مفلسا أو سفيها، ويعتبر في المحيل والمحال الاختيار، وفي اعتباره في المحال عليه إشكال. والاظهر عدم الاعتبار إلا في الحوالة على البرئ أو بغير الجنس، فيعتبر عندئذ قبول المحال عليه برضاه واختياره. (مسألة 879): يعتبر في احوالة أن يكون الدين ثابتا في ذمة المحيل فلا تصح الحوالة بما سيستقرضه. (مسألة 880): يشترط في احوالة أن يكون المال المحال به معينا، فإذا كان شخص مدينا لآخر بمن من الحنطة ودينار، لم يصح أن يحيله بأحدهما من غير تعيين. (مسألة 881): يكفي في صحة الحوالة تعين الدين واقعا، وإن لم يعلم المحيل والمحال بجنسه أو مقداره حين الحوالة فإذا كان الدين مسجلا في الدفتر، فحوله المدين على شخص قبل مراجعته فراجعه، وأخبر المحال بجنسه ومقداره صحت الحوالة.

[ 188 ]

(مسألة 882): للمحال أن لا يقبل الحوالة وإن لم يكن المحال عليه فقيرا ولا مماطلا في أداء الحوالة. (مسألة 883): لا يجوز للمحال عليه البرئ مطالبة المال المحال به من المحيل قبل أدائه إلى المحال، وإذا تصالح المحال مع المحال مع المحال عليه على أقل من الدين، لم يجز أن يأخذ من المحيل إلا الاقل. (مسألة 884): لا فرق في المال المحال به بين أن يكون عينا في ذمة المحيل، أو منفعة أو عملا لا يعتبر فيه المباشرة، كخياطة ثوب ونحوها، بل ولو مثل الصلاة والصوم والحج والزيارة والقراءة وغير ذلك، ولا فرق في ذلك بين أن تكون الحوالة على البرئ أو على المشغول ذمته، كما لا فرق بين أن يكون المال المحال به مثليا أو قيميا. (مسألة 885): الحوالة عقد لازم، فليس للمحيل والمحال فسخه. نعم لو كان المحال عليه معسرا حين الحوالة، وكان المحال جاهلا به، جاز له الفسخ بعد علمه بالحال وإن صار غنيا فعلا. وأما إذا كان حين الحوالة موسرا أو كان المحال عالما باعساره، فليس له الفسخ. (مسألة 886): يجوز جعل الخيار لكل من المحيل والمحال والمحال عليه. (مسألة 887): لو أدى المحيل نفسه الدين، فإذا كان بطلب من المحال عليه وكان مدينا، فله أن يطالب المحال عليه بما أداه. وأما إذا لم يكن بطلبه، أو لم يكن مدينا له، فليس له ذلك. (مسألة 888): إذا تبرع أجنبي عن المحال عليه برئت ذمته، وكذا إذا ضمن شخص عنه برضا المحال. (مسألة 889): إذا طالب المحال عليه المحيل بما أداه، وأدعى المحيل أن له عليه مالا وأنكره المحال عليه، فالقول قوله مع عدم البينة، فيحلف على براءته.

[ 189 ]

(مسألة 890): تصح الحوالة بمال الكتابة المشروطة أو المطلقة من السيد على مكاتبه، سواء أكانت قبل حلول النجم أو بعده، وبها يتحرر المكاتب لبراءة ذمته لمولاه، وتشتغل ذمته للمحال، ولا يتوقف تحرره على قبوله الحوالة، لفرض أنه مدين لمولاه. (مسألة 891): إذا كان للمكاتب دين على أجنبي. فأحال المكاتب سيده عليه بمال الكتابة، فقبلها صحت الحوالة. وينعتق المكاتب، سواء أدى المحال عليه المال للسيد أم لا. (مسألة 892): إذا اختلف الدائن والمدين في أن العقد الواقع بينهما كان حوالة أو وكالة. فمع عدم قيام البينة يقدم قول منكر الحوالة. سواء أكان هو الدائن أم المدين. (مسألة 893): إذا كان له على زيد دنانير وعليه لعمرو دراهم فأحال عمروا على زيد بالدنانير فإن كان المراد بذلك تحويل ما بذمته من الدراهم بالدنانير برضا عمرو به ثم إحالة عمرو على زيد بالدنانير فلا إشكال وإن كان المراد إحالته على زيد ليحتسب الدنانير بقيمة الدراهم من دون تحويل في الذمة لم يجب على زيد قبول الحوالة كما أنه إذا أحاله عليه بالدراهم مع بقاء اشتغال ذمته عليه بالدنانير لم يجب القبول بل هو من قبيل الحوالة على البرئ.

[ 190 ]

كتاب الكفالة الكفالة هي التعهد باحضار المدين وتسليمه إلى الدائن عند طلبه ذلك. (مسألة 894): تصح الكفالة بالايجاب من الكفيل بكل ما بدل على تعهده والتزامه والقبول من الدائن بكل ما يدل على رضاه بذلك. (مسألة 895): يعتبر في الكفيل العقل والبلوغ والاختيار والقدرة على إحضار المدين، وعدم السفه، ولا يشترط في الدائن البلوغ والرشد والعقل والاختيار، فتصح الكفالة للصبي والسفيه والمجنون إذا قبلها الولي. (مسألة 896): تصح الكفالة باحضار المكفول إذا كان عليه حق مالي، ولا يشترط العلم بمبلغ ذلك المال. (مسألة 897): إذا كان المال ثابتا في الذمة، فلا شبهة في صحة الكفالة. وأما إذا لم يكن ثابتا في الذمة فعلا، ولكن وجد سببه كالجعل في عقد الجعالة وكالعوض في عقد السبق والرماية وما شاكل ذلك، ففي صحة الكفالة في هذه الموارد إشكال، والصحة أقرب. (مسألة 898): الكفالة عقد لازم لا يجوز فسخه من طرف الكفيل إلا بالاقالة، أو بجعل الخيار له. (مسألة 899): إذا لم يحضر الكفيل المكفول، فأخذ المكفول له المال من الكفيل فإن لم يأذن المكفول لا في الكفالة ولا في الاداء، فليس للكفيل الرجوع عليه والمطالبة بما أداه. وإذا أذن في الكفالة والاداء أو أذن في الاداء فحسب، كان له أن يرجع عليه، وإن أذن له في الكفالة دون الاداء، فالظاهر

[ 191 ]

عدم رجوعه عليه بما أداه. وإن كان غير متمكن من إحضاره عند طلب المكفول له ذلك. (مسألة 900): يجب على الكفيل التوسل بكل وسيلة مشروعة لاحضار المكفول فإذا احتاج إلى الاستعانة بشخص قاهر، ولم تكن فيها مفسدة دينية وجبت الاستعانة به. (مسألة 901): إذا كان المكفول غائبا احتاج حمله إلى مونة، فالظاهر أنها على الكفيل، إلا إذا كان صرفها باذن من المكفول. (مسألة 902): إذا نقل المكفول له حقه الثابت على المكفول إلى غيره ببيع أو صلح أو حوالة، أو هبة، بطلت الكفالة. (مسألة 903) إذا أخرج أحد من يد الغريم مديونه قهرا أو حيلة بحيث لا يظفر به ليأخذ منه دينه، فهو بحكم الكفيل يجب عليه إحضاره لديه، وإلا فيضمن عنه دينه، ويجب عليه تأديته له. (مسألة 904): ينحل عقد الكفالة بأمور: (الاول) - أن يسلم الكفيل المكفول إلى المكفول له (الثاني) - أن يؤدي دينه (الثالث) - ما إذا أبرأ المكفول له ذمة المدين (الرابع) - ما إذا مات المدين (الخامس) - ما إذا رفع المكفول له يده عن الكفالة.

[ 192 ]

كتاب الصلح الصلح عقد شرعي للتراضي والتسالم بين شخصين في أمر: من تمليك عين أو منفعة أو إسقاط دين أو حق أو غير ذلك مجانا، أو بعوض. (مسألة 905): الصلح عقد مستقل ولا يرجع إلى سائر العقود وإن أفاد فائدتها فيفيد فائدة البيع إذا كان الصلح على عين بعوض، وفائدة الهبة إذا كان على عين بغير عوض وفائدة الاجارة إذا كان على منفعة بعوض، وفائدة الابراء إذا كان على إسقاط حق أو دين. (مسألة 906): إذا تعلق الصلح بعين أو منفعة أفاد انتقالهما إلى المتصالح، سواء أكان مع العوض أو بدونه. وكذا إذا تعلق بدين على غير المصالح له أو حق قابل للانتقال، كحقي التحجير والاختصاص، وإذا تعلق بدين على المتصالح. أفاد سقوطه. وكذا الحال إذا تعلق بحق قابل للاسقاط وغير قابل للنقل والانتقال، كحق الشفعة ونحوه. وأما ما لا يقبل الانتفال ولا الاسقاط، فلا يصح الصلح عليه. (مسألة 907): يصح الصلح على مجرد الانتفاع بعين، كأن يصالح شخصا على أن يسكن داره أو يلبس ثوبه في مدة، أو على أن يكون جذوع سقفه على حائطه، أو يجري ماءه على سطح داره، أو يكون ميزابه على عرصة داره، أو يكون الممر والمخرج من داره أو بستانه، أو على أن يخرج جناحا في فضاء ملكه، أو على أن يكون أغصان أشجاره في فضاء أرضه، وغير ذلك. ولا فرق فيه بين أن يكون بلا عوض أو معه. (مسألة 908): يجري الفضولي في الصلح، كما يجري في البيع ونحوه.

[ 193 ]

(مسألة 909): لا يعتبر في الصلح العلم بالمصالح به فإذا اختلط مال أحد الشخصين بمال الآخر جاز لهما أن يتصالحا على الشركة بالتساوي أو بالاختلاف كما يجوز لاحدهما أن يصالح الآخر بمال خارجي معين ولا يفرق في ذلك بين ما إذا كان التمييز بين المالين متعذرا وما إذا لم يكن متعذرا. (مسألة 910): يجوز للمتداعيين أن يتصالحا بشئ من المدعى به أو بشئ آخر، حتى مع إنكار المدعى عليه، ويسقط بهذا الصلح حق الدعوى، وكذا يسقط حق اليمين الذي كان للمدعي على المنكر، فليس للمدعي بعد ذلك تجديد المرافعة، ولكن هذا قطع للنزاع ظاهرا، ولا يحل لغير المحق ما يأخذه بالصلح، وذلك مثل ما إذا ادعى شخص على آخر بدين فأنكره، ثم تصالحا على النصف، فهذا الصلح وإن أثر في سقوط الدعوى، ولكن المدعي لو كان محقا فقد وصل إليه نصف حقه، ويبقى نصفه الآخر في ذمة المنكر، إلا أنه إذا كان المنكر معذورا في إعتقاده لم يكن عليه إثم. نعم لو رضي المدعي بالصلح عن جميع ما في ذمته، فقد سقط حقه. (مسألة 911): لو قال المدعى عليه للمدعي صالحني: لم يكن ذلك منه إقرارا بالحق، لما عرفت من أن الصلح يصح مع الاقرار والانكار. وأما لو قال بعني أو ملكني، كان إقرارا. (مسألة 912): يعتبر في المتصالحين البلوغ والعقل والاختيار والقصد وعدم الحجر لسفه أو غيره. (مسألة 913): يتحقق الصلح بكل ما يدل عليه من لفظ أو فعل أو نحو ذلك، ولا تعتبر فيه صيغة خاصة. (مسألة 914): لو تصالح شخص مع الراعي بأن يسلم نعاجه إليه ليرعاها سنة مثلا، ويتصرف في لبنها ويعطي مقدارا معينا من الدهن مثلا صحت المصالحة، بل لو آجر نعاجه من الراعي سنة على أن يستفيد من لبنها بعوض مقدار معين من دهن أو غيره صحت الاجارة.

[ 194 ]

(مسألة 915): لا يحتاج إسقاط الحق أو الدين إلى القبول. وأما المصالحة عليه فتحتاج إلى القبول. (مسألة 916): لو علم المديون بمقدار الدين، ولم يعلم به الدائن وصالحه بأقل منه، لم تبرأ ذمته عن المقدار الزائد إلا أن يعلم برضا الدائن بالمصالحة، حتى لو علم بمقدار الدين أيضا. (مسألة 917): لا تجوز المصالحة على مبادلة مالين من جنس واحد إذا كان مما يكال أو يوزن. مع العلم بالزيادة في أحدهما على الاحوط ولا بأس بها مع احتمال الزيادة. (مسألة 918): لا بأس بالمصالحة على مبادلة دينين على شخص واحد أو على شخصين فيما إذا لم يكونا من المكيل أو الموزون، أو لم يكونا من جنس واحد، أو كانا متساويين في الكيل أو الوزن. وأما إذا كانا من المكيل أو الموزون ومن جنس واحد، فجواز الصلح على مبادلتهما مع زيادة محل إشكال. (مسألة 919): يصح الصلح في الدين المؤجل بأقل منه إذا كان الغرض إبراء ذمة المديون من بعض الدين وأخذ الباقي منه نقدا، هذا فيما إذا كان الدين من جنس الذهب أو الفضة أو غيرهما من المكيل أو الموزون وأما في غير ذلك، فيجوز البيع والصلح بالاقل من المديون وغيره. وعليه فيجوز للدائن تنزيل الكمبيالة في المصرف وغيره في عصرنا الحاضر لان الدنانير الرائجة ليست مما يوزن أو يكال. (مسألة 920): عقد الصلح لازم في نفسه حتى فيما إذا كان بلا عوض وكانت فائدته فائدة الهبة ولا ينفسخ إلا بتراضي المتصالحين بالفسخ أو بفسخ من جعل له حق الفسخ منهما في ضمن الصلح. (مسألة 921): لا يجري خيار الحيوان ولا خيار المجلس ولا خيار التأخير في الصلح. نعم لو أخر تسليم المصالح به عن الحد المتعارف، أو اشترط

[ 195 ]

تسليمه نقدا فلم يعمل به، فللآخر أن يفسخ المصالحة. وأما الخيارات الباقية فهي تجري في عقد الصلح. (مسألة 922): لو ظهر العيب في المصالح به جاز الفسخ. وأما أخذ التفاوت بين قيمتي الصحيح والمعيب ففيه إشكال. (مسألة 923): لو اشترط في عقد الصلح وقف المال المصالح به على جهة خاصة ترجع إلى المصالح نفسه أو إلى غيره أو جهة عامة في حياة المصالح أو بعد وفاته صح، ولزم الوفاء بالشرط. (مسألة 924): الاثمار والخضر والزرع يجوز الصلح عليها قبل ظهورها في عام واحد من دون ضميمة وإن كان لا يجوز ذلك في البيع على ما مر. (مسألة 925): إذا كان لاحد الشخصين سلعة تسوى بعشرين درهما مثلا وللآخر سلعة تسوى بثلاثين واشتبهتا ولم تتميز إحداهما عن الاخرى فإن تصالحا على أن يختار أحدهما فلا إشكال وإن تشاجرا بيعت السلعتان وقسم الثمن بينهما بالنسبة فيعطى لصاحب العشرين سهمان وللآخر ثلاثة أسهم، هذا فيما إذا كان المقصود لكل من المالكين المالية وأما إذا كان مقصود كل منهما شخص المال من دون نظر إلى قيمته وماليته كان المرجع في التعيين هو القرعة.

[ 196 ]

كتاب الاقرار وهو إخبار عن حق ثابت على المخبر أو نفي حق له على غيره ولا يختص بلفظ بل يكفي كل لفظ دال على ذلك عرفا ولو لم يكن صريحا وكذا تكفي الاشارة المعلومة. (مسألة 926): لا يعتبر في نفوذ الاقرار صدوره من المقر ابتداء واستفادته من الكلام بالدلالة المطابقية أو التضمنية فلو استفيد من كلام آخر على نحو الدلالة الالتزامية كان نافذا أيضا فإذا قال: الدار التي أسكنها اشتريتها من زيد كان ذلك إقرار منه بكونها ملكا لزيد سابقا وهو يدعي انتقالها منه إليه ومن هذا القبيل ما إذا قال أحد المتخاصمين في مال للآخر: بعنيه، فإن ذلك يكون اعترافا منه بمالكيته له. (مسألة 927): يعتبر في المقربه أن يكون مما لو كان المقر صادقا في إخباره كان للمقر له إلزامه ومطالبته به وذلك بأن يكون المقر به مالا في ذمته أو عينا خارجية أو منفعة أو عملا أو حقا كحق الخيار والشفعة وحق الاستطراق في ملكة أو إجراء الماء في نهره أو نصب الميزاب على سطح داره وما شاكل ذلك وأما إذا أقر بما ليس للمقر له إلزامه به فلا أثر له كما إذا أقر بأن عليه لزيد شيئا من ثمن خمر أو قمار ونحو ذلك لم ينفذ إقراره. (مسألة 928): إذا أقر بشئ ثم عقبه بما يضاده وينافيه فإن كان ذلك رجوعا عن إقراره ينفذ إقراره ولا أثر لرجوعه، فلو قال: لزيد علي عشرون دينارا ثم قال: لا بل عشرة دنانير الزم بالعشرين وأما إذا لم يكن رجوعا بل كان قرينة على بيان مراده لم ينفذ الاقرار إلا بما يستفاد من مجموع الكلام فلو قال:

[ 197 ]

لزيد على عشرون دينارا إلا خمسة دنانير كان هذا إقرارا على خمسة عشر دينارا فقط ولا ينفذ إقراره إلا بهذا المقدار. (مسألة 929): يشترط في المقر التكليف والحرية فلا ينفذ إقرار الصبي والمجنون ولا إقرار العبد بالنسبة إلى ما يتعلق بحق المولى بدون تصديقه مطلقا ولو كان مما يوجب الجناية على العبد نفسا أو طرفا. وأما بالنسبة إلى ما يتعلق به نفسه ما لاكان أو جناية فيتبع به بعد عتقه وينفذ إقرار المريض في مرض موته على الاظهر. (مسألة 930): يشترط في القمر له أهلية التملك ولو أقر للعبد فهو له لو قيل بملكه كما هو الظاهر. (مسألة 931): لو قال: له علي مال، ألزم به فإن فسره بما لا يملك لم يقبل. (مسألة 932): لو قال: هذا لفلان بل لفلان كان للاول وغرم القيمة للثاني، وإذا اعترف بنقد أو وزن أو كيل فيرجع في تعيينه إلى عادة البلد ومع التعدد إلى تفسيره. (مسألة 933): لو أقر بالمظروف لم يدخل الظرف ولو أقر بالدين المؤجل ثبت المؤجل ولم يستحق المقر له المطالبة به قبل الاجل، ولو أقر بالمردد بين الاقل والاكثر ثبت الاقل. (مسألة 934): لو أبهم المقر له فإن عين قبل، ولو ادعاه الآخر كانا خصمين وللآخر على المقر اليمين على عدم العلم ان ادعى عليه العلم. (مسألة 935): لو أبهم المقر به ثم عين أو عينه من الاول وأنكره المقر له فإن كان المقر به دينا على ذمة المقر فلا أثر للاقرار ولا يطالب المقر بشئ وإن كان عينا خارجية، قيل: أن للحاكم انتزاعها من يده ولكن الاظهر عدمه.

[ 198 ]

(مسألة 936): لو ادعى البائع المواطاة على الاشهاد وأنه لم يقبض الثمن كان عليه إقامة البينة عليها أو إحلاف المشتري على إقباض الثمن. (مسألة 937): إذا أقر بولد أو أخ أو أخت أو غير ذلك، نفذ إقراره مع احتمال صدقه في ما عليه من وجوب اتفاق أو حرمة نكاح أو مشاركة في ارث ونحو ذلك وأما بالنسبة إلى غير ما عليه من الاحكام ففيه تفصيل فإن كان الاقرار بالولد فيثبت النسب باقراره مع احتمال صدقه وعدم المنازع إذا كان الولد صغيرا وكان تحت يده، ولا يشترط فيه تصديق الصغير ولا يلتفت إلى إنكاره بعد بلوغه ويثبت بذلك النسب بينهما وبين أولادهما وسائر الطبقات. وأما في غير الولد الصغير فلا أثر للاقرار إلا مع تصديق الآخر، فإن لم يصدقه الآخر لم يثبت النسب وإن صدقه ولا وارث غيرهما توارثا، وفي ثبوت التوارث مع الوارث الآخر إشكال، والاحتياط لا يترك وكذلك في تعدي التوارث إلى غيرهما ولا يترك الاحتياط أيضا فيما لو أقر بولد أو غيره، ثم نفاه بعد ذلك. (مسألة 938): لو أقر الوارث بأولى منه دفع ما في يده إليه ولو كان مساويا دفع بنسبة نصيبه من الاصل ولو أقر باثنين فتناكرا لم يلتفت إلى تناكرهما فيعمل بالاقرار ولكن تبقى الدعوى قائمة بينهما، ولو أقر بأولى منه في الميراث ثم أقر بأولى من المقر له أولا كما إذا أقر العم بالاخ ثم أقر بالولد فإن صدقه المقر له أولا دفع إلى الثاني وإلا فإلى الاول ويغرم للثاني. (مسألة 939): لو أقر الولد بآخر ثم أقر بثالث وأنكر الثالث الثاني كان للثالث النصف وللثاني السدس، ولو كانا معلومي النسب لا يلتفت إلى إنكاره وكذلك الحكم إذا كان للميت ولدان وأقر أحدهما له بثالث وأنكره الآخر فإن نصف التركة حينئذ للمنكر وثلثها للمقر وللمقر له السدس. وإذا كانت للميت زوجة وإخوة مثلا وأقرت الزوجة بولد له فإن صدقتها الاخوة كان ثمن التركة للزوجة والباقي للولد وإن لم تصدقها أخذت الاخوة ثلاثة أرباع التركة وأخذت الزوجة ثمنها والباقي وهو الثمن للمقر له.

[ 199 ]

(مسألة 940): يثبت النسب بشهادة عدلين ولا يثبت بشهادة رجل وامرأتين ولا بشهادة رجل ويمين ولو شهد الاخوان بابن للميت وكانا عدلين كان أولى وثبت النسب، ولو كانا فاسقين لم يثبت النسب ويثبت الميراث إذا لم يكن لهما ثالث وإلا كان إقرار هما نافذا في حقهما دون غيرهما.

[ 200 ]

كتاب الوكالة ولا بد فيها من الايجاب والقبول بكل ما يدل عليهما من لفظ أو فعل ولا يعتبر فيها اتصال القبول بالايجاب كما لا يشترط فيها التنجيز فلو علقها على شرط غير حاصل حال العقد أو مجهول الحصول حينه فالظاهر الصحة ويصح تصرف الوكيل حينئذ عند تحقيق الشرط. (مسألة 941): الوكالة جائزة من الطرفين ولكن يعتبر في عزل الموكل له اعلامه به فلو تصرف قبل علمه به صح تصرفه. (مسألة 942): تبطل الوكالة بالموت وتلف متعلقها وفعل الموكل نفسه كما أنها تبطل بجنون الموكل وباغمائه حال جنونه واغمائه، وفي بطلانها مطلقا حتى بعد رجوع العقل والافاقة إشكال. (مسألة 943): تصح الوكالة فيما لا يتعلق غرض الشارع بايقاعه مباشرة ويعلم ذلك ببناء العرف والمتشرعة عليه. (مسألة 944): الوكيل المأذون لا يجوز له التعدي حتى في تخصيص السوق إلا إذا علم أنه ذكره من باب أحد الافراد. (مسألة 945): لو عمم الموكل التصرف صح تصرف الوكيل مع المصلحة مطلقا إلا في الاقرار نعم إذا قال أنت وكيلي في أن تقر علي بكذا لزيد مثلا كان هذا إقرارا منه لزيد به. (مسألة 946): الاطلاق في الوكالة يقتضي البيع حالا بثمن المثل بنقد البلد وابتياع الصحيح وتسليم المبيع وتسليم الثمن بالشراء والرد بالعيب.

[ 201 ]

(مسألة 947): وكالة الخصومة عند القاضي لا تقتضي الوكالة في القبض وكذلك العكس. (مسألة 948): يشترط أهلية التصرف في الوكيل والموكل، فيصح توكيل الصغير فيما جاز له مباشرته كالوصية إذا بلغ عشرا، ويجوز أن يكون الصغير وكيلا ولو بدون إذن وليه. (مسألة 949): لو وكل العبد باذن مولاه صح. (مسألة 950): ليس للوكيل أن يوكل غيره بغير إذن الموكل. (مسألة 951): للحاكم التوكيل عن السفهاء والبله. (مسألة 952): يستحب لذوي المروءات التوكيل في مهماتهم. (مسألة 953): لا يتوكل الذمي على المسلم على المشهور ولكن الاظهر الجواز. (مسألة 954): لا يضمن الوكيل إلا بتعد أو تفريط، ولا تبطل وكالته به. (مسألة 955): القول قول الوكيل مع اليمين وعدم البينة في عدم التعدي والتفريط. وكذلك في العزل والعلم به والتصرف، وفي قبول قوله في الرد إشكال والاظهر العدم. (مسألة 956): لو ادعى الوكيل التلف فالقول قوله إلا إذ كان متهما فيطالب بالبينة. (مسألة 957): القول قول منكر الوكالة، وقول الموكل لو ادعى الوكيل الاذن في البيع بثمن معين فإن وجدت العين استعيدت وإن فقدت أو تعذرت فالمثل أو القيمة إن لم يكن مثليا.

[ 202 ]

(مسألة 958): لو زوجه فانكر الموكل الوكالة حلف وعلى الوكيل نصف المهر لها وعلى الموكل إن كان كاذبا في إنكاره الزوجية طلاقها ولو لم يفعل وقد علمت الزوجة بكذبه رفعت أمرها إلى الحاكم ليطلقها بعد أمره الزوج بالانفاق عليها وامتناعه. (مسألة 959): لو وكل اثنين لم يكن لاحدهما الانفراد بالتصرف إلا إذا كانت هناك دلالة على توكيل كل منهما على الاستقلال. (مسألة 960): لا تثبت الوكالة عند الاختلاف إلا بشاهدين عدلين. (مسألة 961): لو أخر الوكيل التسليم مع القدرة والمطالبة ضمن. (مسألة 962): الوكيل المفوض إليه المعاملة بحكم المالك يرجع عليه البائع بالثمن ويرجع عليه المشتري بالمثمن وترد عليه العين بالفسخ بعيب ونحوه ويؤخذ منه العوض. (مسألة 963): يجوز التوكيل فيما لا يتمكن الموكل منه فعلا شرعا إذا كان تابعا لما يتمكن منه كما إذا وكله في شراء دار له وبيعها أو وكله في شراء عبد وعتقه أو في تزويج امرأة وطلاقها ونحو ذلك واما التوكيل فيه استقلالا بأن يوكله في بيع دار يملكها بعد ذلك أو في تزويج امرأة معتدة بعد انقضاء عدتها أو في طلاق امرأة يتزوجها بعد حين ونحو ذلك ففي صحته إشكال والاقرب الصحة. ويجوز التوكيل في القبض والاقباض في موارد لزومهما كما في القرض والرهن وبيع الصرف وفي موارد عدم لزومهما كما إذا باع داره من زيد ووكل عمروا في قبض الثمن فإن قبض الوكيل في جميع هذه الموارد بمنزلة قبض الموكل ولا يعتبر في صحة التوكيل حينئذ قدرة الموكل على القبض خارجا فيجوز لمن لا يقدر على أخذ ماله من غاصب أن يوكل من يقدر على أخذه منه فيكون أخذه بمنزلة أخذ الموكل. (مسألة 964): تصح الوكالة في حيازة المباحات فإذا وكل أحدا في حيازتها وقد حازها الوكيل لموكله كان المال المحوز ملكا للموكل دون الوكيل.

[ 203 ]

(مسألة 965): إذا وكل شخصا لاستيفاء حق له على غيره فجحد من عليه الحق لم يكن للوكيل مخاصمته والمرافعة معه لاثبات الحق عليه إلا إذا كان وكيلا في ذلك أيضا. (مسألة 966): لا بأس بجعل جعل للوكيل ولكنه إنما يستحق الجعل بالاتيان بالعمل الموكل فيه فلو وكله في البيع أو الشراء وجعل له جعلا لم يكن للوكيل أن يطالب به إلا بعد إتمام العمل، نعم له المطالبة به قبل حصول القبض والاقباض. (مسألة 967): لو وكله في قبض ماله على شخص من دين فمات المدين قبل الاداء بطلت الوكالة وليس للوكيل مطالبة الورثة نعم إذا كانت الوكالة عامة وشاملة لاخذ الدين ولو من الورثة لم تبطل الوكالة وكان حينئذ للوكيل مطالبة الورثة بذلك.

[ 204 ]

كتاب الهبة وهي تمليك عين مجانا من دون عوض وهي عقد يحتاج إلى إيجاب وقبول ويكفي في الايجاب كل ما دل على التمليك المذكور من لفظ أو فعل أو إشارة ولا تعتبر فيه صيغة خاصة ولا العربية ويكفي في القبول كل ما دل على الرضا بالايجاب من لفظ أو نحو ذلك. (مسألة 968): يعتبر في الواهب البلوغ والعقل والقصد والاختيار وعدم الحجر عليه بسفه أو فلس أو ملك. (مسألة 969): تصح الهبة من المريض في مرض الموت وإن زاد عن الثلث كما تصح سائر تصرفاته من بيع أو صلح أو نحو ذلك. (مسألة 970): تصح الهبة في الاعيان المملوكة وإن كانت مشاعة، ولا تبعد أيضا صحة. هبة ما في الذمة لغير من هو عليه ويكون قبضه بقبض مصداقه. ولو وهبه ما في ذمته كان ابراءا. (مسألة 971): يشترط في صحة الهبة القبض ولابد فيه من إذن الواهب إلا أن يهبه ما في يده فلا حاجة حينئذ إلى قبض جديد ولا تعتبر الفورية في القبض ولا كونه في مجلس العقد فيجوز فيه التراخي عن العقد بزمان كثير ومتى تحقق القبض صحت الهبة من حينه فإذا كان للموهوب نماء سابق على القبض قد حصل بعد الهبة كان للواهب دون الموهوب له وإذا وهبه شيئين فقبض الموهوب له أحدهما دون الآخر صحت الهبة في المقبوض دون غيره. (مسألة 972): للاب والجدولاية القبول والقبض وعن الصغير والمجنون إذا بلغ

[ 205 ]

مجنونا. أما لوجن بعد البلوغ فولاية القبول والقبض للحاكم على المشهور وفيه اشكال، ولو وهب الولي إحدهما وكانت العين الموهوبة بيد الولي لم يحتج إلى قبض جديد. (مسألة 973): يتحقق القبض في غير المنقول بالتخلية ورفع الواهب يده عن الموهوب وجعله تحت استيلاء الموهوب له وسلطانه ويتحقق في المنقول بوضعه تحت يد الموهوب له. (مسألة 974): ليس للواهب الرجوع بعد الاقباض إن كانت لذي رحم أو بعد التلف أو مع التعويض وفي جواز الرجوع مع التصرف خلاف، والاقوى جوازه إذا كان الموهوب باقيا بعينه، فلو صبغ الثوب أو قطعه أو خاطه أو نقله إلى غيره لم يجز له الرجوع، ولو الرجوع في غير ذلك فإن عاب فلا ارش وإن زادت زيادة منفصلة فهي للموهوب له وإن كانت متصلة فإن كانت غير قابلة للانفصال كالطول والسمن وبلوغ الثمرة ونحوها فهي تتبع الموهوب وإن كانت قابلة للانفصال كالصوف والثمرة ونحوهما ففي التبعية إشكال والاظهر عدمها وإن الزيادة للموهوب له بعد رجوع الواهب أيضا. (مسألة 975): في إلحاق الزوج أو الزوجة بذي الرحم في لزوم الهبة إشكال الاقرب عدمه. (مسألة 976): لو مات الواهب أو الموهوب له قبل القبض بطلت الهبة وانتقل الموهوب إلى ورثة الواهب. (مسألة 977): لو مات الواهب أو الموهوب له بعد القبض لزمت الهبة فليس للواهب الرجوع إلى ورثة الموهوب له كما أنه ليس لورثة الواهب الرجوع إلى الموهوب له. (مسألة 978): لا يعتبر في صحة الرجوع علم الموهوب فيصح الرجوع مع جهله أيضا. (مسألة 979): في الهبة المشروطة يجب على الموهوب له العمل بالشرط

[ 206 ]

فإذا وهبه شيئا بشرط أن يهبه شيئا وجب على الموهوب له العمل بالشرط فإذا تعذر أو امتنع المتهب من العمل بالشرط جاز للواهب الرجوع في الهبة بل الظاهر جواز الرجوع في الهبة المشروطة قبل العمل بالشرط. (مسألة 980): في الهبة المطلقة لا يجب التعويض على الاقوى لكن لو عوض المتهب لزمت الهبة ولم يجز للواهب الرجوع. (مسألة 981): لو بذل المتهب العوض ولم يقبل الواهب لم يكن تعويضا. (مسألة 982): العوض المشروط إن كان معينا تعين وإن كان مطلقا أجزأ اليسير إلا إذا كانت قرينة من عادة أو غيرها على إرادة المساوي. (مسألة 983): لا يشترط في العوض أن يكون عينا بل يجوز أن يكون عقدا أو إيقاعا كبيع شئ على الواهب أو إبراء ذمته من دين له عليه أو نحو ذلك.

[ 207 ]

كتاب الوصية وهي قسمان: 1 - تمليكية: بأن يجعل شيئا من تركته لزيد أو للفقراء مثلا بعد وفاته فهي وصية بالملك أو الاختصاص. 2 - عهدية: بأن يأمر بالتصرف بشئ يتعلق به من بدن أو مال كأن يأمر بدفنه في مكان معين أو زمان معين أو يأمر بأن يعطى من ماله أحدا أو يستناب عنه في الصوم والصلاة من ماله أو يوقف ماله أو يباع أو نحو ذلك، فإن وجه أمره إلى شخص معين فقد جعله وصيا عنه وجعل له ولاية التصرف، وإن لم يوجه أمره إلى شخص معين ولم تكن قرينة على التعيين كما إذا قال أوصيت بأن يحج عني أو يصام عني أو نحو ذلك فلم يجعل له وصيا معينا كان تنفيذه من وظائف الحاكم الشرعي. (مسألة 984): الوصية العهدية لا تحتاج إلى قبول سواء جعل له وصيا أم لم يجعل. وأما الوصية التمليكية فكما إذا قال: هذا المال لزيد بعد مماتي فالمشهور احتياجه إلى القبول من الموصى له، لكن الاظهر عدمه. (مسألة 985): تتضيق الواجبات الموسعة إذا لم يطمئن المكلف بالتمكن من الامتثال مع التأخير كقضاء الصلاة والصيام وأداء الكفارات والنذور ونحوها من الواجبات البدنية وغيرها فتجب المبادرة إلى أدائها.

[ 208 ]

وإذا ضاق الوقت عن أدائها وجب الايصاء والاعلام بها على الاقوى إلا أن يعلم بقيام الوارث أو غيره به. وأما أموال الناس من الوديعة والعارية ومال المضاربة ونحوها مما يكون تحت يده فالظاهر عدم وجوب المبادرة إلى أدائه إلا إذا خاف عدم أداء الوارث. ويجب الايصاء به والاشهاد عليه إذا كان يتوقف عليهما الاداء وإلا لم يجب، ومثلها الديون التي عليه مع عدم مطالبة الدائن، أما مع مطالبته فتجب المبادرة إلى أدائها وإن لم يخف الموت. (مسألة 986): يكفي في تحقق الوصية كل ما دل عليها من لفظ صريح أو غير صريح أو فعل وإن كان كتابة أو إشارة بلا فرق بين صورتي الاختيار وعدمه بل يكفي وجود مكتوب بخطه أو بإمضائه بحيث يظهر منه إرادة العمل به بعد موته، وإذا قيل له هل أوصيت؟ فقال: لا، فقامت البينة على أنه قد أوصى، كان العمل على البينة ولم يعتد بخبره. نعم إذا كان قد قصد من إنكاره إنشاء العدول عن الوصية صح العدول منه. وكذا الحكم لو قال نعم وقامت البينة على عدم الوصية منه فإنه إن قصد الاخبار كان العمل على البينة وإن قصد إنشاء الوصية صح الانشاء وتحققت الوصية. (مسألة 987): المشهور أن رد الموصى له الوصية التمليكية مبطل لها إذا كان الرد بعد الموت ولم يسبق بقبوله ولكنه لا يخلو عن إشكال أما إذا سبقه القبول بعد الموت أو في حال الحياة فلا أثر له وكذا الرد حال الحياة. (مسألة 988): لو أوصى له بشيئين فقبل أحدهما ورد الآخر صحت فيما قبل وبطلت فيما رد على اشكال وكذا لو أوصى له بشئ واحد فقبل في بعضه ورد في البعض الآخر.

[ 209 ]

(مسألة 989): لا يجوز للورثة التصرف في العين الموصي بها قبل أن يختار الموصى له أحد الامرين من الرد والقبول وليس لهم إجباره على الاختيار معجلا. (مسألة 990): إذا مات الموصى له قبل قبوله ورده قام وارثه مقامه في ذلك فله القبول أو الرد إذا لم يرجع الموصي من وصيته، ولا فرق بين أن يموت في حياة الموصي أو بعد وفاته. (مسألة 991): الظاهر أن الوارث يتلقى المال الموصى به من مورثه الموصى له إذا مات بعد موت الموصي فتخرج منه ديونه ووصاياه ولا ترث منه الزوجة إذا كان أرضا وترث قيمته إن كان نخلا أو بناءا وأما إذا مات الموصى له قبل الموصي فالظاهر أن ورثة الموصى له يتلقون الموصى به من الموصي نفسه فلا يجري عليه حكم تركة الميت الموصى له وفي كلتا الصورتين المدار على الوارث للموصى له عند موته لا الوارث عند موت الموصي. وأما إذا مات الوارث في حياة الموصي أيضا ففي انتقال الموصى به إلى ورثته أيضا إشكال، والانتقال أظهر. (مسألة 992): إذا أوصى إلى أحد أن يعطي بعض تركته لشخص مثلا فهل يجري الحكم المذكور من الانتقال إلى الوارث لو مات في حياة الموصي بتمليكه إشكال والجريان أظهر. (مسألة 993): يشترط في الموصي أمور: (الاول): البلوغ فلا تصح وصية الصبي إلا إذا بلغ عشرا وكان قد عقل وكانت وصيته في وجوه الخير والمعروف لارحامه. وفي نفوذ وصيته لغير أرحامه إشكال. (الثاني): العقل، فلا تصح وصية المجنون والمغمى عليه والسكران حال جنونه وإغمائه وسكره، وإذا أوصى حال عقله ثم جن أو سكر أو أغمي عليه لم

[ 210 ]

تبطل وصيته. وفي اعتبار الرشد فيه إشكال فلا يترك الاحتياط. (الثالث): الاختيار، فلا تصح وصية المكره. (الرابع): الحرية، فلا تصح وصية المملوك إلا أن يجيز مولاه ولا فرق بين أن تكون في ماله وأن تكون في غير ماله كما إذا أوصى أن يدفن في مكان معين، وإذا أوصى ثم انعتق وأجازها صحت وإن لم يجزها المولى. (الخامس): أن لا يكون قاتل نفسه فإذا أوصى بعد ما أحدث في نفسه ما يوجب هلاكه من جرح أو شرب سم أو نحو ذلك لم تصح وصيته إذا كانت في ماله، أما إذا كانت في غيره من تجهيز ونحوه صحت، وكذا تصح الوصية إذا فعل ذلك لاعن عمد بل كان خطأ أو سهوا أو كان لا بقصد الموت بل لغرض آخر أو على غير وجه العصيان مثل الجهاد في سبيل الله، وكذا إذا عوفي ثم أوصى، بل الظاهر الصحة أيضا إذا أوصى بعد ما فعل السبب ثم عوفي ثم مات. (مسألة 994): إذا أوصى قبل أن يحدث في نفسه ذلك ثم أحدت فيها صحت وصيته وإن كان حين الوصية بانيا على أن يحدث ذلك بعدها. (مسألة 995): تصح الوصية من كل من الاب والجد بالولاية على الطفل مع فقد الاخر ولا تصح مع وجوده. (مسألة 996): لا يجوز للحاكم الوصية بالولاية على الطفل بعد موته، بل بعد موته يرجع الامر إلى حاكم آخر غيره. (مسألة 997): لو أوصى وصية تمليكية لصغير من أرحامه أو من غيرهم بمال ولكنه جعل أمره إلى غير الاب والجد وغير الحاكم لم يصح هذا الجعل بل يكون أمر ذلك المال للاب والجد مع وجود أحدهما وللحاكم مع فقدهما. نعم لو أوصى أن يبقى ماله بيد الوصي حتى يبلغوا فيملكهم إياه صح. وكذا إذا أوصى أن يصرف ماله عليهم من دون أن يملكهم إياه.

[ 211 ]

(مسألة 998): يجوز أن يجعل الاب والجد الولاية والقيمومة على الاطفال لاثنين أو أكثر كما يجوز جعل الناظر على القيم المذكور بمعنى كونه مشرفا على عمله أو بمعنى كون العمل بنظره وتصويبه كما يأتي في الناظر على الوصي. (مسألة 999): إذا قال الموصي لشخص: أنت ولي وقيم على أولادي القاصرين وأولاد ولدي ولم يقيد الولاية بجهة بعينها جاز له التصرف في جميع الشؤون المتعلقة بهم من حفظ نفوسهم وتربيتهم وحفظ أموالهم والانفاق عليهم واستيفاء ديونهم ووفاء ما عليهم من نفقات أو ضمانات أو غير ذلك من الجهات. (مسألة 1000): إذا قيد الموصي الولاية بجهة دون جهة وجب على الولي الاقتصار على محل الاذن ودون غيره من الجهات وكان المرجع في الجهات الاخرى الحاكم الشرعي. (مسألة 1001): يجوز للقيم على اليتيم أن يأخذ أجرة مثل عمله إذا كانت له أجرة وكان فقيرا أما إذا كان غنيا ففيه إشكال والاحوط الترك. فصل في الموصى به (مسألة 1002): يشترط في الموصى به أن يكون مما له نفع محلل معتد به سواء أكان عينا موجودة أم معدومة إذا كانت متوقعة الوجود كما إذا أوصى بما تحمله الجارية أو الدابة أو منعفة لعين موجودة أو معدومة متوقعة الوجود أو حق من الحقوق القابلة للنقل مثل حق التحجير ونحوه لا مثل حق القذف ونحوه مما لا يقبل الانتقال إلى الموصى له. (مسألة 1003): إذا أوصى لزيد بالخمر القابلة للتخليل أو التي ينتفع بها في غير الشرب أو أوصى بآلات اللهو إذا كان ينتفع بها إذا كسرت صح.

[ 212 ]

(مسألة 1004): يشترط في الموصى به أن لا يكون زائدا على الثلث فإذا أوصى بما زاد عليه بطل الايصاء في الزائد إلا مع إجازة الوارث. وإذا أجاز بعضهم دون بعض نفذ في حصة المجيز دون الآخر، وإذا أجازوا في بعض الموصى به وردوا في غيره صح فيما أجازوه وبطل في غيره. (مسألة 1005): لا إشكال في الاجتزاء بالاجازة بعد الوفاة وفي الاجتزاء بها حال الحياة قولان أقواهما الاول. (مسألة 1006): ليس للمجيز الرجوع عن إجازته حال حياة الموصي ولا بعد وفاته كما لا أثر للرد إذا لحقته الاجازة. (مسألة 1007): لا فرق بين وقوع الوصية حال مرض الموصي وحال صحته، ولا بين كون الوارث غنيا وفقيرا. (مسألة 1008): لا يشترط في نفوذ الوصية قصد الموصي أنها من الثلث الذي جعله الشارع له فإذا أوصى بعين غير ملتفت إلى ذلك وكانت بقدره أو أقل صح. (مسألة 1009): إذا أوصى بثلث ما تركه ثم أوصى بشئ وقصد كونه من ثلثي الورثة فان أجازوا صحت الثانية أيضا وإلا بطلت. (مسألة 1010): إذا أوصى بعين وقصد كونها من الاصل نفذت الوصية في ثلثها وتوقفت في ثلثيها على إجازة الورثة كما إذا قال: فرسي لزيد وثلثي من باقي التركة لعمرو فإنه تصح وصيته لعمرو وأما وصيته لزيد فتصح إذا رضي الورثة وإلا صحت في ثلث الفرس وكان الثلثان للورثة. (مسألة 1011): إذا أوصى بعين ولم يوص بالثلث فإن لم تكن الوصية زائدة على الثلث نفذت، وإن زادت على الثلث توقف نفوذها في الزائد على إجازة الورثة.

[ 213 ]

(مسألة 1012): إذا أوصى بعين معينة أو بمقدار كلي من المال كألف دينار، يلاحظ في كونه بمقدار الثلث أو أقل أو أكثر بالاضافة إلى أموال الموصي حين الموت لا حين الوصية. فإذا أوصى لزيد بعين كانت بقدر نصف أمواله حين الوصية وصارت حين الموت بمقدار الثلث إما لنزول قيمتها أو لارتفاع قيمة غيرها أو لحدوث مال له لم يكن حين الوصية صحت الوصية في تمامها. (مسألة 1013): إذا كانت العين حين الوصية بمقدار الثلث فصارت أكثر من الثلث حال الموت إما لزيادة قيمتها أو لنقصان قيمة غيرها أو لخروج بعض أمواله عن ملكه نفذت الوصية بما يساوي الثلث وبطلت في الزائد إلا إذا أجاز الورثة. (مسألة 1014): إذا أوصى بكسر مشاع كالثلث فإن كان حين الوفاة مساويا له حين الوصية فلا إشكال في صحة الوصية بتمامه، وكذا إذا كان أقل فتصح فيه بتمامه حين الوفاة. أما إذا كان حين الوفاة أكثر منه حين الوصية كما لو تجدد له مال فهل يجب إخراج ثلث الزيادة المتجددة أيضا أو يقتصر على ثلث المقدار الموجود حين الوصية فهو لا يخلو من إشكال وإن كان الاقوى الاول إلا أن تقوم القرينة على إرادة الوصية بثلث الاعيان الموجودة حين الوصية لا غير فإذا تبدلت أعيانها لم يجب إخراج شئ أو تقوم القرينة على إرادة الوصية بمقدار ثلث الموجود حينها، وإن تبدلت أعيانها فلا يجب إخراج الزائد. وكذا إذا كان كلامه محفوفا بما يوجب إجمال المراد فإنه يقتصر حينئذ على القدر المتيقن وهو الاقل. (مسألة 1015): يحسب من التركة ما يملكه الميت بعد الموت كالدية في الخطأ وكذا في العمد إذا صالح عليها أولياء الميت وكما إذا نصب شبكة في حياته فوقع فيها شئ بعد وفاته فيخرج من جميع ذلك الثلث إذا كان قد أوصى به.

[ 214 ]

(مسألة 1016): إذا أوصى بعين تزيد على ثلثه في حياته وبضم الدية ونحوها تساوي الثلث نفذت وصيته فيها بتمامها. (مسألة 1017): إنما يحسب الثلث بعد استثناء ما يخرج من الاصل من الديون المالية فإذا أخرج جميع الديون المالية من مجموع التركة كان ثلث الباقي هو مورد العمل بالوصية. (مسألة 1018): إذا كان عليه دين فأبرأه الدائن بعد وفاته أو تبرع متبرع في أدائه بعد وفاته لم يكن مستثنى من التركة وكان بمنزلة عدمه. (مسألة 1019): لا بد في إجازة الوارث الوصية الزائدة على الثلث من إمضاء الوصية وتنفيذها ولا يكفي فيها مجرد الرضا النفساني. (مسألة 1020): إذا عين الموصي ثلثه في عين مخصوصة تعين وإذا فوض التعيين إلى الوصي فعينه في عين مخصوصة تعين أيضا بلا حاجة إلى رضا الوارث. وإذا لم يحصل منه شئ من ذلك كان ثلثه مشاعا في التركة ولا يتعين في عين بعينها بتعيين الوصي إلا مع رضا الورثة. (مسألة 1021): الواجبات المالية تخرج من الاصل وإن لم يوص بها الموصي وهي الاموال التي اشتغلت بها ذمته مثل المال الذي اقترضه والمبيع الذي باعه سلفا وثمن ما اشتراه نسيئة وعوض المضمونات وأروش الجنايات ونحوها ومنها الخمس والزكاة والمظالم، وأما الكفارات والنذور ونحوها فالظاهر إنها لا تخرج من الاصل. (مسألة 1022): إذا تلف من التركة شئ بعد موت الموصي وجب إخراج الواجبات المالية من الباقي وإن استوعبه وكذا إذا غصب بعض التركة.

[ 215 ]

(مسألة 1023): إذا تمرد بعض الورثة عن وفاء الدين لم يسقط من الدين ما يلزم في حصته بل يجب على غيره وفاء الجميع كما يجب عليه. ثم إذا وفى غيره تمام الدين فإن كان بإذن الحاكم الشرعي رجع على المتمرد بالمقدار الذي يلزم في حصته وإذا كان بغير إذن الحاكم الشرعي ففي رجوعه عليه بذلك المقدار إشكال وإن كان الاظهر الجواز. (مسألة 1024): الحج الواجب بالاستطاعة من قبيل الدين يخرج من الاصل وأما الحج النذري فيخرج من الثلث على الاظهر. (مسألة 1025): إذا أوصى بوصايا متعددة متضادة كان العمل على الثانية وتكون ناسخة للاولى، فإذا أوصى بعين شخصية لزيد ثم أوصى بها لعمرو أعطيت لعمرو، وكذا إذا أوصى بثلثه لزيد ثم أوصى به لعمرو. (مسألة 1026): إذا أوصى بثلثه لزيد ثم أوصى بنصف ثلثه لعمرو كان الثلث بينهما على السوية. (مسألة 1027): إذا أوصى بعين شخصية لزيد ثم أوصى بنصفها لعمرو كانت الثانية ناسخة للاولى بمقدارها. (مسألة 1028): إذا أوصى بوصايا متعددة غير متضادة وكانت كلها مما يخرج من الاصل وجب إخراجها من الاصل وإن زادت على الثلث. (مسألة 1029): إذا كانت الوصايا كلها واجبات لا تخرج من الاصل كالواجبات البدنية والكفارات والنذور أخرجت من الثلث فإن زادت على الثلث وأجاز الورثة أخرجت جميعها وإن لم يجز الورثة ورد النقص على الجميع بالنسبة سواء أكانت مرتبة بأن ذكرت في كلام الموصي واحدة بعد أخرى كما إذا قال: اعطوا عني صوم عشرين شهرا وصلاة عشرين سنة أم كانت غير مرتبة بأن ذكرت جملة واحدة كما إذا قال: اقضوا عني عباداتي مدة عمري صلاتي وصومي.

[ 216 ]

فإذا كانت تساوي قيمتها نصف التركة فإن أجاز الورثة نفذت في الجميع وإن لم يجز الورثة ينقص من وصية الصلاة الثلث ومن وصية الصوم الثلث. وكذا الحكم إذا كانت كلها تبرعية غير واجبة فإنها إن زادت على الثلث وأجاز الورثة وجب إخراج الجميع وإن لم يجز الورثة ورد النقص على الجميع بالنسبة. (مسألة 1030): إذا كانت الوصايا المتعددة مختلفة بعضها واجب يخرج من الاصل وبعضها واجب لا يخرج من الاصل كما إذا قال: أعطوا عني ستين دينارا: عشرين دينارا زكاة وعشرين دينارا صلاة وعشرين دينارا صوما، فإن وسعها الثلث أخرج الجميع وكذلك ان لم يسعها وأجاز الورثة. أما إذا لم يسعها ولم يجز الورثة فيقسم الثلث على الجميع وما يجب اخراجه من أصل التركة يلزم تتميه منها. فان كان الميت قد ترك مائة دينار يخرج من أصل تركته عشرة دنانير للزكاة، ثم يخرج ثلثه ثلاثون دينارا فيوزع على الزكاة والصلاة والصوم. وكذا الحال فيما إذا تعددت الوصايا وكان بعضها واجبا يخرج من الاصل وبعضها تبرعية. نعم إذا لم يكن التتميم من التركة تعين التتميم من الثلث في كلتا الصورتين. (مسألة 1031): إذا تعددت الوصايا وكان بعضها واجبا لا يخرج من الاصل وبعضها تبرعية ولم يف الثلث بالجميع ولم يجزها الورثة ففي تقديم الواجب على غيره إشكال وكلام. والاظهر هو التقديم. (مسألة 1032): المراد من الوصية التبرعية الوصية بما لا يكون واجبا عليه في حياته سواء أكانت تمليكية كما إذا قال: فرسي لزيد بعد وفاتي أم عهدية كما إذا قال: تصدقوا بفرسي بعد وفاتي.

[ 217 ]

(مسألة 1033): إذا أوصى بثلثه لزيد من دون تعيينه في عين شخصية يكون الموصى له شريكا مع الورثة فله الثلث ولهم الثلثان فان تلف من التركة شئ كان التلف على الجميع وإن حصل لتركته نماء كان النماء مشتركا بين الجميع. (مسألة 1034): إذا أوصى بصرف ثلثه في مصلحته من طاعات وقربات يكون الثلث باقيا على ملكه فان تلف من التركة شئ كان التلف موزعا عليه وعلى بقية الورثة وإن حصل النماء كان له منه الثلث. (مسألة 1035): إذا عين ثلثه في عين معينة تعين كما عرفت فإذا حصل منها نماء كان النماء له وحده وإن تلف بعضها أو تمامها اختص التلف به ولم يشاركه فيه بقية الورثة. (مسألة 1036): إذا أوصى بثلثه مشاعا ثم أوصى بشئ آخر معينا كما إذا قال: أنفقوا علي ثلثي وأعطوا فرسي لزيد وجب إخراج ثلثه من غير الفرس وتصح وصيته بثلث الفرس الزيد. وأما وصيته بالثلثين الآخرين من الفرس لزيد فصحتها موقوفة على إجازة الورثة فان لم يجيزوا بطلت كما تقدم. وإذا كان الشئ الآخر غير معين كما إذا قال انفقوا علي ثلثي وأعطوا زيدا مائة دينار، توقفت الوصية بالمائة على إجازة الورثة فان أجازوها في الكل صحت في تمامها، وان أجازوها في البعض صحت في بعضها وان لم يجيزوا منها شيئا بطلت في جميعها، ونحوه إذا قال: أعطوا ثلثي لزيد وأعطوا ثلثا آخر من مالي لعمرو فانه تصح وصيته لزيد ولا تصح وصيته لعمرو إلا بإجازة الورثة. أما إذا قال: أعطوا ثلثي لزيد ثم قال: أعطوا ثلثي لعمرو كانت الثانية ناسخة للاولى كما عرفت، والمدار على ما يفهم من الكلام. (مسألة 1037): لا تصح الوصية في المعصية فإذا أوصى بصرف مال في معونة الظالم أو في ترويج الباطل كتعمير الكنائس والبيع ونشر كتب الضلال بطلت الوصية.

[ 218 ]

(مسألة 1038): إذا كان ما أوصى به جائزا عند الموصي باجتهاده أو تقليده وليس بجائز عند الوصي كذلك لم يجز للوصي تنفيذ الوصية وإذا كان الامر بالعكس وجب على الوصي العمل بها. (مسألة 1039): إذا أوصى بحرمان بعض الورثة من الميراث فلم يجز ذلك البعض لم يصح. نعم إذا لم يكن قد أوصى بالثلث وأوصى بذلك وجب العمل بالوصية بالنسبة إلى الثلث لغيره فإذا كان له ولدان وكانت التركة ستة فأوصى بحرمان ولده زيد من الميراث أعطي زيد اثنين وأعطي الآخر أربعة. وإذا أوصى بسدس ماله لاخيه وأوصى بحرمان ولده زيد من الميراث أعطي أخوه السدس وأعطي زيد الثلث وأعطي ولده الآخر النصف. (مسألة 1040): إذا أوصى بمال زيد بعد وفاة نفسه لم يصح وإن أجازها زيد، وإذا أوصى بمال زيد بعد وفاة زيد فأجازها زيد صح. (مسألة 1041): قد عرفت انه إذا أوصى بعين من تركته لزيد ثم أوصى بها لعمرو كانت الثانية ناسخة ووجب دفع العين لعمرو، فإذا اشتبه المتقدم والمتأخر تعين الرجوع إلى القرعة في تعيينه. (مسألة 1042): إذا دفع إنسان إلى آخر مالا وقال له إذا مت فأنفقه عني ولم يعلم انه أكثر من الثلث أو أقل أو مساوله أو علم انه أكثر واحتمل انه مأذون من الورثة في هذه الوصية، أو علم انه غير مأذون من الورثة لكن احتمل له كان له ملزم شرعي يقتضي إخراجه من الاصل فهل يجب على الوصي العمل بالوصية حتى يثبت بطلانها فيه إشكال ولا سيما في الفرضين الاخيرين. (مسألة 1043): إذا أوصى بشئ لزيد وتردد بين الاقل والاكثر اقتصر على الاقل وإذا تردد بين المتاينين عين بالقرعة.

[ 219 ]

فصل في الموصى له (مسألة 1044): الاظهر صحة الوصية العهدية للمعدوم إذا كان متوقع الوجود في المستقبل مثل أن يوصي بإعطاء شئ لاولاد ولده الذين لم يولدوا حال الوصية ولا حين موت الموصي فيبقى المال الموصى به في ملك الموصي فان ولدوا بعد ذلك أعطي لهم وإلا صرف في الاقرب فالاقرب إلى نظر الموصي. (مسألة 1045): الوصية التمليكية لا تصح للمعدوم إلى زمان موت الموصي. (مسألة 1046): لو أوصى لحمل فان ولد حيا ملك الموصى به وإلا بطلت الوصية ورجع المال إلى ورثة الموصي. (مسألة 1047): تصح الوصية للذمي وللحربي ولمملوكه وأم ولده ومدبره ومكاتبه. (مسألة 1048): لا تصح الوصية لمملوك غيره قنا كان أو غيره وان أجاز مولاه إلا إذا كان مكاتبا مطلقا وقد أدى بعض مال الكتابة فيصح من الوصية له قدر ما تحرر منه. (مسألة 1049): إذا كان ما أوصى به للملوكه بقدر قيمته اعتق ولا شئ له. وإذا كان أكثر من قيمته أعتق وأعطي الزائد، وإن كان أقل منها أعتق واستسعى في الزائد سواء أكان ما أوصى له به بقدر نصف قيمته أم أكثر أم أقل. (مسألة 1050): إذا أوصى لجماعة ذكورا أو إناثا أو ذكورا وإناثا بمال اشتركوا فيه على السوية إلا أن تكون قرينة على التفضيل. (مسألة 1051): إذا أوصى لابنائه وبناته أو لاعمامه وعماته أو أخواله

[ 220 ]

وخالاته أو أعمامه وأخواله فان الحكم في الجميع التسوية إلا أن تقوم القرينة على التفضيل فيكون العمل على القرينة. فصل في الوصي (مسألة 1052): يجوز للموصي أن يعين شخصا لتنفيذ وصاياه، ويقال له: الوصي، ويشترط فيه أمور: (الاول): البلوغ على المشهور، فلا تصح الوصاية إلى الصبي منفردا إذا أراد منه التصرف في حال صباه مستقلا، ولكنه لا يخلو عن إشكال. نعم الاحوط أن يكون تصرفه باذن الولي أو الحاكم الشرعي. أما لو أراد أن يكون تصرفه بعد البلوغ أو مع إذن الولي. فالاظهر صحة الوصية وتجوز الوصاية إليه منضما إلى الكامل سواء أراد أن لا يتصرف الكامل إلا بعد بلوغ الصبي أم أراد أن يتصرف منفردا قبل بلوغ الصبي لكن في الصورة الاولى إذا كانت عليه تصرفات فورية كوفاء دين عليه ونحوه يتولى ذلك الحاكم الشرعي. (الثاني): العقل فلا تصح الوصية إلى المجنون في حال جنونه سنواء أكان مطبقا أم ادواريا وإذا أوصى إليه في حال العقل ثم جن بطلت الوصاية إليه، وإذا أفاق بعد ذلك عادت على الاظهر وأما إذا نص الموصي على عودها فلا إشكال. (الثالث): الاسلام، إذا كان الموصي مسلما على المشهور وفيه إشكال. (مسألة 1053): الظاهر عدم اعتبار العدالة في الوصي بل يكفي فيه الوثوق والامانة.

[ 221 ]

هذا في الحقوق الراجعة إلى غيره كأداء الحقوق الواجبة والتصرف في مال الايتام ونحو ذلك. أما ما يرجع إلى نفسه كما إذا أوصى إليه في أن يصرف ثلثه في الخيرات والقربات ففي اعتبار الوثوق به إشكال. (مسألة 1054): إذا ارتد الوصي بطلت وصايته بناء على اعتبار الاسلام في الوصي ولا تعود إليه إذا أسلم إلا إذا نص الموصي على عودها. (مسألة 1055): إذا أوصى إلى عادل ففسق فان ظهر من القرينة التقييد بالعدالة بطلت الوصية، وإن لم يظهر من القرينة التقيد بالعدالة لم تبطل، وكذا الحكم إذا أوصى إلى الثقة. (مسألة 1056): لا تجوز الوصية إلى المملوك إلا باذن سيده أو معلقة على حريته. (مسألة 1057): تجوز الوصاية إلى المرأة على كراهة والاعمى والوارث. (مسألة 1058): إذا أوصى إلى صبى وبالغ فمات الصبي قبل بلوغه أو بلغ مجنونا ففي جواز انفراد البالغ بالوصية قولان أحوطهما الرجوع إلى الحاكم الشرعي فيضم إليه آخر. (مسألة 1059): يجوز جعل الوصاية إلى إثنين أو أكثر على نحو الانضمام وعلى نحو الاستقلال. فان نص على الاول فليس لاحدهما الاستقلال بالتصرف لا في جميع ما أوصى به ولا في بعضه. وإذا عرض لاحدهما ما يوجب سقوطه عن الوصاية من موت ونحوه ضم الحاكم آخر إلى الآخر، وإن نص على الثاني جاز لاحدهما الاستقلال وأيهما سبق نفذ تصرفه، وإن اقترنا في التصرف مع تنافي التصرفين بأن باع أحدهما على زيد

[ 222 ]

والآخر على عمرو في زمان واحد بطلا معا ولهما أن يقتسما الثلث بالسوية وبغير السوية. وإذا سقط أحدهما عن الوصاية انفرد الآخر ولم يضم إليه الحاكم آخر. وإذا أطلق الوصاية إليهما ولم ينص على الانضمام والاستقلال جرى عليه حكم الانضمام إلا إذا كانت قرينة على الانفراد كما إذا قال: وصيي فلان وفلان فإذا ماتا كان الوصي فلانا فإن إذا مات أحدهما استقل الباقي ولم يحتج إلى أن يضم إليه الحاكم آخر، وكذا الحكم في ولاية الوقف. (مسألة 1060): إذا قال زيد وصيي فإن مات فعمرو وصيي، صح ويكونان وصيين مترتبين وكذا يصح إذا قال وصيي زيد فإن بلغ ولدي فهو الوصي. (مسألة 1061): يجوز أن يوصي إلى وصيين أو أكثر ويجعل الوصاية إلى كل واحد في أمر بعينه لا يشاركه فيه الآخر. (مسألة 1062): إذا أوصى إلى إثنين بشرط الانضمام فتشاحا لاختلاف نظرهما فإن لم يكن مانع لاحدهما بعينه من الانضمام إلى الآخر أجبره الحاكم على ذلك وإن لم يكن مانع لكل منهما من الانضمام أجبرهما الحاكم عليه وإن كان لكل منهما مانع انضم الحاكم إلى أحدهما ونفذ تصرفه دون الآخر. (مسألة 1063): إذا قال أوصيت بكذا وكذا وجعلت الوصي فلانا إن استمر على طلب العلم مثلا، صح وكان فلان وصيا إذا استمر على طلب العلم فإن انصرف عنه بطلت وصايته وتولى تنفيذ وصيته الحاكم الشرعي. (مسألة 1064): إذا عجز الوصي عن تنفيذ الوصية ضم إليه الحاكم من يساعده، وإذا ظهرت منه الخيانة ضم إليه أمينا يمنعه عن الخيانة فإن لم يمكن ذلك عزله ونصب غيره. (مسألة 1065): إذا مات الوصي قبل تنجيز تمام ما أوصي إليه به نصب

[ 223 ]

الحاكم الشرعي وصيا لتنفيذه. وكذا إذا مات في حياة الموصي ولم يعلم هو بذلك أو علم ولم ينصب غيره ولم يكن ما يدل على عدوله عن أصل الوصية. (مسألة 1066): ليس للوصي أن يوصي إلى أحد في تنفيذ ما أوصى إليه به إلا أن يكون مأذونا من الموصي في الايصاء إلى غيره. (مسألة 1067): الوصي أمين لا يضمن إلا بالتعدي أو التفريط ويكفي في الضمان حصول الخيانة بالاضافة إلى ضمان موردها، أما الضمان بالنسبة إلى الموارد الاخر مما لم يتحقق فيها الخيانة ففيه إشكال بل الاظهر العدم. (مسألة 1068): إذا عين الموصي للوصي عملا خاصا أو قدرا خاصا أو كيفية خاصة وجب الاقتصار على ما عين ولم يجز له التعدي فإن تعدى كان خائنا وإذا أطلق له التصرف بأن قال له: أخرج ثلثي وأنفقه. عمل بنظره ولابد من ملاحظة مصلحة الميت فلا يجوز له أن يتصرف كيف شاء وإن لم يكن صلاحا للميت أو كان غيره أصلح مع تيسر فعله على النحو المتعارف ويختلف ذلك باختلاف الاموات، فربما يكون الاصلح أداء العبادات الاحتياطية عنه، وربما يكون الاصلح أداء الحقوق المالية الاحتياطية وربما يكون الاصلح أداء حق بعينه إحتياطي دون غيره أو أداء الصلاة عنه دون الصوم، وربما يكون الاصلح فعل القربات والصدقات وكسوة العراة ومداواة المرضى ونحو ذلك. هذا إذا لم يكن تعارف يكون قرينة على تعيين مصرف بعينه وإلا كان عليه العمل. (مسألة 1069): إذا قال أنت وصيي ولم يعين شيئا ولم يعرف المراد منه وإنه تجهيزه أو صرف ثلثه أو شؤون أخرى كان لغوا إلا إذا كان تعارف يكون قرينة على تعيين المراد كما يتعارف في كثير من بلدان العراق أنه وصي في إخراج الثلث وصرفه في مصلحة الموصي وأداء الحقوق التي عليه وأخذ الحقوق

[ 224 ]

التي له ورد الامانات والبضائع إلى أهلها وأخذها. نعم في شموله للقيمومة على القاصرين من أولاده إشكال والاحوط أن لا يتصدى لامورهم إلا بعد مراجعة الحاكم الشرعي وعدم نصب الحاكم الشرعي غيره إلا بأذن منه. (مسألة 1070): يجوز للموصى إليه أن يرد الوصية في حال حياة الموصي بشرط أن يبلغه الرد، بل الاحوط إعتبار إمكان نصب غيره له أيضا ولا يجوز له الرد بعد موت الموصي سواء قبلها قبل الرد أم لم يقبلها. (مسألة 1071): الرد السابق على الوصية لا أثر له، فلو قال زيد لعمرو: لا أقبل أن توصي إلي، فأوصى عمرو إليه لزمته الوصية إلا أن يردها بعد ذلك. (مسألة 1072): لو أوصى إلى أحد فرد الوصية فأوصى إليه ثانيا ولم يردها ثانيا لجهله بها ففي لزومها له قول، ولكنه لا يخلو من إشكال بل الاظهر خلافه. (مسألة 1073): إذا رأى الوصي أن تفويض الامر إلى شخص في بعض الامور الموصى بها أصلح للميت جاز له تفويض الامر إليه كأن يفوض أمر العبادات التي أوصى بها إلى من له خبرة في الاستنابة في العبادات ويفوض أمر العمارات التي أوصى بها إلى من له خبرة فيها ويفوض أمر الكفارات التي أوصى بها إلى من له خبرة بالفقراء وكيفية القسمة عليهم وهكذا. وربما يفوض الامر في جميع ذلك إلى شخص واحد إذا كانت له خبرة في جميعها. وقد لا يكون الموصي قد أوصى بأمور معينة بل أوصى بصرف ثلثه في مصالحه وأوكل تعيين المصرف كما وكيفا إلى نظر الوصي فيرى الوصي من هو أعرف منه في تعيين جهات المصرف وكيفيتها فيوكل الامر إليه فيدفع الثلث إليه بتمامه ويفوض إليه تعيين الجهات كما وكيفا كما يتعارف ذلك عند كثير من

[ 225 ]

الاوصياء حيث يدفعون الثلث الموصى به إلى المجتهد الموثوق به عندهم، فالوصاية إلى شخص ولاية في التصرف ولو بواسطة التفويض إلى الغير. فلا بأس أن يفوض الوصي أمر الوصية إلى غيره إلا أن تقوم القرينة على إرادة الموصي منه المباشرة، فلا يجوز له حينئذ التفويض. (مسألة 1074): لا يجوز للوصي تفويض الوصاية إلى غيره بمعنى عزل نفسه عن الوصاية وجعلها له فيكون غيره وصيا عن الميت. بجعل منه. (مسألة 1075): إذا بطلت وصاية الوصي لفوات شرطها نصب الحاكم الشرعي وصيا مكانه أو تولى الصرف بنفسه وكذا إذا أوصى ولم يعين وصيا أصلا. (مسألة 1076): إذا نسي الوصي مصرف المال الموصى به وعجز عن معرفته صرفه في وجوه البر التي يحتمل أن تكون مصرف المال الموصى به هذا إذا كان التردد بين غير المحصور أما إذا تردد بين محصور ففيه إشكال ولا يبعد الرجوع إلى القرعة في تعيينه. (مسألة 1077): يجوز للموصي أن يجعل ناظرا على الوصي مشرفا ومطلعا على عمله بحيث لا يجوز للوصي أن يعمل بالوصية إلا بإطلاع الناظر وإشرافه عليه فإذا عمل بدون إشرافه كان بدون إذن من الموصي وخيانة له وإذا عمل بإطلاعه كان مأذونا فيه وأداء لوظيفته ولا يجب على الوصي متابعة مثل هذا الناظر في رأيه ونظره، فإذا أوصى الموصي باستنابة من يصلي عنه فاستناب الوصي زيدا وكان الناظر يريد استنابة عمرو ويراها أرجح لم يقدح ذلك في صحة استنابة زيد وليس للناظر الاعتراض عليه في ذلك. نعم لو جعله ناظرا على الوصي بمعنى أن يكون عمل الوصي بنظره ففي المثال المذكور لا تصح استنابة زيد وتجب استنابة عمرو لكن هذا المعنى خلاف ظاهر جعل الناظر على الوصي.

[ 226 ]

والظاهر أنه إذا خان الوصي لم يجب على الناظر - بما هو ناظر - مدافعته في كلتا الصورتين فلو لم يدافع لم يكن ضامنا، وفي كلتا الصورتين إذا مات الناظر لزم الوصي الرجوع إلى الحاكم الشرعي. (مسألة 1078): الوصية جائزة من طرف الموصي فإذا أوصى بشئ جاز له العدول إلى غيره. (مسألة 1079): إذا أوصى إلى أحد جاز له العدول إلى غيره. (مسألة 1080): إذا أوصى بأشياء جاز له العدول عن جميعها وعن بعضها كما يجوز له تبديل جميعها وتبديل بعضها ما دام فيه الروح إذا وجدت فيه الشرائط المتقدمة من العقل والاختيار وغيرهما. (مسألة 1081): إذا أوصى إلى شخص ثم أوصى إلى آخر ولم يخبر الوصي الاول بالعدول عنه إلى غيره فمات فعمل الوصي الاول بالوصية ثم علم كانت الغرامة على الميت فتخرج من أصل التركة ثم يخرج الثلث للوصي الثاني. هذا إذا لم يكن العدول عن الاول لسبب ظاهر أما إذا كان لسبب ظاهر كما إذا هاجر الوصي الاول إلى بلاد بعيدة أو حدثت بينه وبين الوصي عداوة ومقاطعة فعدل عنه كان ما صرفه الوصي الاول من مال نفسه. (مسألة 1082): يتحقق الرجوع عن الوصية بالقول مثل أن يقول: رجعت عن وصيتي إلى زيد، وبالفعل مثل أن يوصي بصرف ثلثه ثم يوصي بوقفه ومثل أن يوصي بوقف عين أو بصرفها ثم يبيعها أو يهبها. (مسألة 1083): لا يعتبر في وجوب العمل بالوصية مرور مدة طويلة أو قصيرة فإذا أوصى ثم مات بلا فصل وجب العمل بها وكذا إذا مات بعد مرور سنين، نعم يعتبر عدم الرجوع عنها، وإذا شك في الرجوع بنى على عدمه. (مسألة 1084): إذا قال: إذا مت في هذا السفر فوصيي فلان ووصيتي

[ 227 ]

كذا وكذا، فإذا لم يمت في ذلك السفر ومات في غيره لم يجب العمل بوصيته ولم يكن له وصي. (مسألة 1085): إذا كان الداعي له على إنشاء الوصية خوف الموت في السفر الذي عزم عليه وجب العمل بوصيته وإن لم يمت في ذلك السفر، ولاجل ذلك يجب العمل بوصايا الحجاج عند العزم على الحج ومثلهم زوار الرضا عليه السلام والمسافرون أسفارا بعيدة فإن الظاهر أن هولاء وأمثالهم لم يقيدوا الوصية بالموت في ذلك السفر وإنما كان الداعي على الوصية خوف الموت في ذلك السفر فيجب العمل بوصاياهم ما لم يتحقق الرجوع عنها. (مسألة 1086): يجوز للوصي أن يأخذه أجرة مثل عمله إذا كانت له أجرة إلا إذا كان أوصي إليه بأن يعمل مجانا كما لو صرح الموصي بذلك أو كانت قرينة عليه فلا يجوز له أخذ الاجرة حينئذ ويجب عليه العمل بالوصية إن كان قد قبل، أما إذا لم يقبل ففي الوجوب إشكال والاقرب العدم. هذا بالنسبة إلى العمل الذي أوصى إليه فيه كالبيع والشراء وأداء الديون ونحو ذلك من الاعمال التي هي موضوع ولايته. أما لو أوصى بأعمال أخرى مثل أن يوصي إلى زيد أن يحج عنه أو يصلي عنه أو نحو ذلك لم يجب عليه القبول حتى لو لم يعلم بذلك في حياة الموصي ولو قبل في حياته فإن كان أوصى إليه بالعمل مجانا مثل أن يحج فقبل لم يبعد جواز الرد بعد وفاته. (مسألة 1087): إذا جعل له أجرة معينة بأن قال له: حج عني بمائة دينار كان إجارة ووجب العمل بها وله الاجرة إذا كان قد قبل في حياته وإلا لم يجب. ولو كان بأجرة غير معينة عندهما بأن قال له: حج عني بأجرة المثل ولم تكن الاجرة معلومة عندهما فقبل في حياته لم يبعد أيضا عدم وجوب العمل

[ 228 ]

وجريان حكم الاجارة الفاسدة. ولو كان بطريق الجعالة لم يجب العمل، لكنه يستحق الاجرة على تقدير العمل لصدق الوصية حينئذ. (مسألة 1088): تثبت الوصية التمليكية بشهادة مسلمين عادلين وبشهادة مسلم عادل مع يمين الموصى له وبشهادة مسلم عادل مع مسلمتين عادلتين كغيرها من الدعاوى المالية. (مسألة 1089): تختص الوصية التمليكية بأنها تثبت بشهادة النساء منفردات فيثبت ربعها بشهادة مسلمة عادلة ونصفها بشهادة مسلمتين عادلتين وثلاثة أرباعها بشهادة ثلاث مسلمات عادلات وتمامها بشهادة أربع مسلمات عادلات بلا حاجة إلى اليمين في شهادتهن. (مسألة 1090): الوصية العهدية وهي الوصاية بالولاية لا تثبت إلا بشهادة مسلمين عادلين. (مسألة 1091): تثبت الوصية التمليكية والعهدية بشهادة كتابيين عدلين في دينهما عند عدم عدول المسلمين ولا تثبت بشهادة غيرهما من الكفار. (مسألة 1092): تثبت الوصية التمليكية بإقرار الورثة جميعهم إذا كانوا عقلاء بالغين وإن لم يكونوا عدولا. وإذا أقر بعضهم دون بعض تثبت بالنسبة إلى حصة المقر دون المنكر نعم إذا أقر منهم إثنان وكانا عدلين ثبتت الوصية بتمامها، وإذا كان عدلا واحدا تثبت أيضا مع يمين الموصى له. (مسألة 1093): تثبت الوصية العهدية بإقرار الورثة جميعهم، وإذا أقر بعضهم ثبت بعض الموصى به على نسبة حصة المقر وينقص من حقه. نعم إذا أقر إثنان عدلان منهم ثبتت الوصية بتمامها.

[ 229 ]

فصل في منجزات المريض (مسألة 1094): إذا تصرف المريض في مرض الموت تصرفا منجزا فان لم يكن مشتملا على المحاباة كما إذا باع بثمن المثل أو آجر بأجرة المثل فلا اشكال في صحته ولزوم العمل به. وإذا كان مشتملا على نوع من المحاباة والعطاء المجاني كما إذا اعتق أو أبرأ أو وهب هبة مجانية غير معوضة أو معوضة بأقل من القيمة أو باع بأقل من ثمن المثل أو آجر بأقل من اجرة المثل أو نحو ذلك مما يستوجب نقصا في ماله فالظاهر انه نافذ كتصرفه في حال الصحة، والقول بأنه يخرج من الثلث فإذا زاد عليه لم ينفذ إلا باجازة الوارث ضعيف. (مسألة 1095): إذا أقر بعين أو دين لوارث أو لغيره فان كان المقر مأمونا ومصدقا في نفسه نفذ الاقرار من الاصل وان كان متهما نفذ من الثلث. هذا إذا كان الاقرار في مرض الموت. أما إذا كان في حال الصحة أو في مرض غير مرض الموت أخرج من الاصل وإن كان متهما. (مسألة 1096): إذا قال: هذا وقف بعد وفاتي، أو نحو ذلك مما يتضمن تعليق الايقاع على الوفاة فهو باطل لا يصح وإن أجاز الورثة. (مسألة 1097): الانشاء المعلق على الوفاة إنما يصح في مقامين: 1 - انشاء الملك وهي الوصية التمليكية أو انشاء الولاية كما في موارد الوصية العهدية. 2 - انشاء العتق وهو التدبير، ولا يصح في غيرهما من انواع الانشاء. (مسألة 1098): إذا قال: بعث أو آجرت أو صالحت أو وقفت بعد وفاتي بطل، ولا يجري عليه حكم الوصية بالبيع أو الوقف مثلا،

[ 230 ]

بحيث يجب على الورثة أن يبيعوا أو يوقفوا بعد وفاته إلا إذا فهم من كلامه انه يريد الوصية بالبيع أو الوقف فحينئذ كانت وصيته صحيحة ووجب العمل بها. (مسألة 1099): إذا قال للمدين أبرأت ذمتك بعد وفاتي، واجازه الوارث بعد موته برثت ذمة المدين، فان إجازة الابراء بنفسها تنازل من قبل الورثة عن حقهم وابراء لذمة المدين.

[ 231 ]

كتاب الوقف وهو تحبيس الاصل وتسبيل الثمرة. (مسألة 1100): لا يكفي في تحقق الوقف مجرد النية بل لا بد من إنشاء ذلك بمثل: وقفت، وحبست ونحوهما مما يدل على المقصود. (مسألة 1101): الظاهر وقوعه بالمعاطاة مثل أو يعطي إلى قيم مسجد أو مشهد آلات الاسراج أو يعطيه الفراش أو نحو ذلك. بل ربما يقع بالفعل بلا معاطاة مثل أن يعمر الجدار أو الاسطوانة الخربة من المسجد أو نحو ذلك فانه إذا مات من دون اجراء صيغة الوقف لا يرجع ميراثا إلى ورثته. (مسألة 1102): الوقف تارة يكون له موقوف عليه يقصد عود المنفعة إليه وتارة لا يكون كذلك، والثاني كوقف المسجد فان الواقف لم يلحظ في الوقف منفعة خاصة وإنما لاحظ مجرد حفظ العنوان الخاص وهو عنوان المسجدية وهذا القسم لا يكون له موقوف عليه. (مسألة 1103): إذا لاحظ الواقف منفعة خاصة مثل الصلاة أو الذكر أو الدعاء أو نحوها من انحاء العبادة فقال: وقفت هذا المكان على المصلين أو الذاكرين أو الداعين أو نحو ذلك لم يصر مسجدا ولم تجر عليه أحكام المسجد وإنما يصير وقفا على الصلاة أو غيرها مما لاحظه الواقف ويكون من القسم الاول الذي له موقوف عليه وهو الذي لاحظ الواقف فيه المنفعة وهو على أقسام:

[ 232 ]

(الاول) ان يلحظ عود المنفعة إلى الموقوف عليهم بصيرورتها ملكا لهم كما إذا قال: هذا المكان وقف على أولادي على أن تكون منافعه لهم، أو هذه البستان وقف على أولادي على أن تكون ثمرتها لهم فتكون المنافع والثمرة ملكا لهم كسائر أملاكهم تجوز المعاوضة منهم عليها ويرثها وارثهم وتضمن لهم عند طروء سبب الضمان وتجب الزكاة على كل واحد منهم عند بلوغ حصته النصاب. (الثاني): أن يلحظ صرف المنافع على الموقوف عليهم من دون تمليك فلا تجوز المعاوضة من أحد الموقوف عليهم على حصته ولا تجب فيها الزكاة وإن بلغت النصاب ولا يرثها وارث الموقوف عليه إذا مات قبل أن تصرف المنفعة عليه ولكن المنفعة تضمن بطروء سبب الضمان وهذا القسم على نوعين. (الاول): أن يلحظ فيه صرف شخص المنفعة كما إذا قال: هذه الشجرة وقف على أولادي يأكلون ثمرتها وفي مثله لا يجوز للولي تبديلها والمعاوضة عليها بل يصرف نفس الثمرة عليهم ليأكلوها. (الثاني): ان لا يلحظ فيه صرف شخص المنفعة بل يلحظ الاعم منها ومن بدلها كما إذا قال: هذه البستان وقف على أولادي تصرف منفعتها عليهم سواء أكان بتبديلها إلى عين أخرى بأن يبدل الولي الثمرة بالحنطة أو الدقيق أو الدراهم أم ببذل نفسها لهم. (القسم الثالث): أن يلاحظ الواقف انتفاع الموقوف عليهم مباشرة باستيفاء المنفعة بانفسهم مثل وقف خانات المسافرين والرباطات والمدارس وكتب العلم والادعية ونحوها. وهذا القسم كما لا تجوز المعاوضة على منافعه لا من الموقوف عليهم ولا من الولي لا توارث فيه والظاهر ثبوت الضمان فيه أيضا إذا غصب المنفعة غاصب كالاقسام السابقة. نعم الظاهر عدم الضمان في مثل المساجد التي يكون الوقف فيها تحريرا.

[ 233 ]

(مسألة 1104): الظاهر عدم اعتبار القبول في الوقف بجميع أنواعه وان كان الاعتبار أحوط ولا سيما في الوقف بلحاظ ملك المنفعة سواء أكان عاما مثل الوقف على العلماء أم خاصا مثل الوقف على أولاده فيقبل في الاول الحاكم الشرعي وفي الثاني الموقوف عليهم من الطبقة الاولى. (مسألة 1105): الاظهر عدم اعتبار القربة في صحة الوقف ولا سيما في مثل الوقف على الذرية. (مسألة 1106): يعتبر في صحة الوقف قبض الموقوف عليه أو قبض وكيله أو وليه فإذا مات قبل القبض بطل، ولا يعتبر في القبض الفورية، وفي اعتبار إذن الواقف في القبض اشكال. (مسألة 1107): يكفي في تحقق القبض في مثل الوقف على الذرية مثلا قبض الطبقة الاولى. (مسألة 1108): إذا وقف على أولاده الصغار وأولاد أولاده وكانت العين في يده كفى ذلك في تحقق القبض ولم يحتج إلى قبض آخر وإذا كانت العين في يد غيره فلا بد من أخذها منه ليتحقق قبض وليهم. (مسألة 1109): إذا كانت العين بيد الموقوف عليه كفى ذلك في قبضها ولم يحتج إلى قبض جديد. (مسألة 1110): يكفي في قبض غير المنقول رفع الواقف يده عنه واستيلاء الموقوف عليهم عليه. (مسألة 1111): في اعتبار القبض في صحة الوقف على الجهات العامة إشكال ولا يبعد عدم اعتباره ولا سيما إذا كان من نية الواقف أن تبقى في يده ويعمل بها على حسب ما وقف. (مسألة 1112): بناء على اعتبار القبض في الوقف على الجهات العامة فالظاهر عدم الحاجة إلى قبض الحاكم فإذا وقف مقبرة كفى في تحقق القبض

[ 234 ]

الدفن فيها، وإذا وقف مكانا للصلاة تكفي الصلاة فيه، وإذا وقف حسينية تكفي إقامة العزاء فيها. وكذا الحكم في مثل وقف الخان على المسافرين والدار على سكنى العلماء والفقراء فانه يكفي في قبضها السكنى فيها. (مسألة 1113): إذا وقف حصيرا للمسجد كفى وضعه في المسجد وكذا في مثل آلات المشاهد والمعابد والمساجد ونحوها فان الظاهر انه يكفي في قبضها وضعها فيها بقصد استعمالها. (مسألة 1114): إذا خرب جانب من جدار المسجد أو المشهد أو نحوها فعمره عامر فالظاهر كفاية ذلك في تمامية الوقف وإن لم يقبضه قابض، وإذا مات لم يرجع ميراثا لوارثه كما عرفت. (مسألة 1115): إذا وقف على أولاده الكبار فقبض واحد منهم صح القبض في حصته ولم يصح في حصة الباقين. (مسألة 1116): الوقوف التي تتعارف عند الاعراب بأن يقفوا شاة على أن يكون الذكر المتولد منها (ذبيحة) أي يذبح ويؤكل والانثى (منيحة) أي تبقى وينتفع بصوفها ولبنها وإذا ولدت ذكرا كان (ذبيحة) وإذا ولدت أنثى كانت (منيحة) وهكذا، فإذا كان وقفهم معلقا على شفاء مريض أو ورود مسافر أو سلامة غنمهم من الغزو أو المرض أو نحو ذلك فهي باطلة. وإذا كانت منجزة غير معلقة فالظاهر بطلانها أيضا، لان المنيحة إذا كانت ملكا للواقف فلا يمكن أن يكون نتاجها الذكر ذبيحة، لان وقف المعدوم باطل وان خرجت عن ملك الواقف، فلا يمكن أن يكون صوفها ولبنها راجعا إليه أو إلى ورثته. (مسألة 1117): لا يجوز في الوقف توقيته بمدة فإذا قال: داري وقف على أولادي سنة أو عشر سنين بطل، والظاهر عدم صحته حبسا.

[ 235 ]

(مسألة 1118): إذا وقف على من ينقرض كما إذا وقف على أولاده وأولاد أولاده صح وقفا فإذا انقرضوا رجع إلى ورثة الواقف حين الموت لاحين الانقراض. فإذا مات الواقف عن ولدين ومات أحدهما قبل الانقراض وترك ولدا ثم انقرض الموقوف عليهم كانت العين الموقوفة مشتركة بين العم وابن أخيه. (مسألة 1119): لا فرق فيما ذكرناه من صحة الوقف ورجوعه إلى ورثة الواقف بين كون الموقوف عليه مما ينقرض غالبا وبين كونه مما لا ينقرض غالبا فاتفق انقراضه. نعم يستثنى من ذلك ما إذا ظهر من القرائن ان خصوصية الموقوف عليه ملحوظة بنحو تعدد المطلوب بأن كان الواقف قد أنشأ التصدق بالعين وكونه على نحو خاص فإذا بطلت الخصوصية بقي أصل التصدق فإذا قامت القرينة على ذلك وانقرض الموقوف عليه لم يرجع إلى الوارث أو ورثته بل تبقى العين وقفا وتصرف منافعها في جهة اخرى الاقرب فالاقرب. (مسألة 1120): إذا وقف عينا على غيره وشرط عودها إليه عند الحاجة ففي صحته قولان والاظهر البطلان. (مسألة 1121): يشترط في صحة الوقف التنجيز فلو علقه على أمر مستقبل معلوم الحصول أو متوقع الحصول أو أمر حالي محتمل الحصول إذا كان لا يتوقف عليه صحة العقد بطل، فإذا قال: وقفت داري إذا جاء رأس الشهر أو إذا ولد لي ذكر أو ان كان هذا اليوم يوم الجمعة بطل، وإذا علقه على أمر حالي معلوم الحصول أو علقه على أمر مجهول الحصول ولكنه كان يتوقف عليه صحة العقد كما إذا قال زيد: وقفت داري إن كانت زيدا أو وقفت داري ان كانت لي صح. (مسألة 1122): إذا قال هذا وقف بعد وفاتي بطل إلا أن يفهم منه عرفا انه أراد الوصية بالوقف فيجب العمل بها عند تحقق شرائطها فيوقف بعده.

[ 236 ]

(مسألة 1123): يشترط في صحة الوقف اخراج الواقف نفسه عن الوقف فإذا وقف على نفسه بطل، وإذا قال: داري وقف علي وعلى أخي مثلا على نحو التشريك بطل الوقف في نصف الدار، وإذا كان على نحو الترتيب بأن قصد الوقف على نفسه ثم على غيره كان الوقف من المنقطع الاول فيبطل مطلقا وإن قصد الوقف على غيره ثم على نفسه بطل بالنسبة على نفسه فقط وكان من الوقف المنقطع الآخر، وإن قال: هي وقف على أخي، ثم على نفسي، ثم على شخص آخر بطل الوقف بالنسبة إلى نفسه والشخص الآخر، وكان من الوقف المنقطع الوسط. (مسألة 1124): إذا وقف على أولاده واشترط عليهم وفاء ديونه من مالهم، عرفية كانت الديون أم شرعية كالزكاة والكفارات المالية صح بل الظاهر صحة الوقف إذا اشترط وفاء ديونه من حاصل الوقف ايضا. (مسألة 1125): إذا وقف على جيرانه واشترط عليهم أكل ضيوفه أو القيام بمونة أهله وأولاده حتى زوجته صح. وإذا اشترط عليهم نفقة زوجته الواجبة عليه من مالهم صح بل الظاهر الصحة مع اشتراطها من حاصل الوقف ايضا. (مسألة 1126): إذا وقف عينا له على وفاء ديونه العرفية والشرعية بعد الموت ففي صحته كما قيل اشكال بل الاظهر البطلان وكذا في مالو وقفها على اداء العبادات عنه بعد الوفاة. (مسألة 1127): إذا أراد التخلص من اشكال الوقف على النفس فله أن يملك العين لغيره ثم يقفها غيره على النهج الذي يريد من ادرار مؤنته ووفاء ديونه ونحو ذلك. ويجوز له ان يشترط ذلك عليه في ضمن عقد التمليك كما يجوز له أن يوجرها مدة ويجعل لنفسه خيار الفسخ وبعد الوقف يفسخ الاجارة فترجع المنفعة إليه لا إلى الموقوف عليهم بل لا يبعد صحة وقف العين مع اشتراط بقاء منافعها على ملكه مدة معينة كسنة أو غير معينة مثل مدة حياته.

[ 237 ]

(مسألة 1128): يجوز انتفاع الواقف بالعين الموقوفة في مثل المساجد والقناطر والمدارس ومنازل المسافرين وكتب العلم والزيارات الادعية والآبار والعيون ونحوها مما لم تكن المنفعة معنونة بعنوان خاص مضاف إلى الموقوف عليه بل قصد مجرد بذل المنفعة واباحتها للعنوان العام الشامل للواقف. أما إذا كان الوقف على الانحاء الاخر مع كون الموقوف عليه عنوان كليا عاما ففي جواز مشاركة الواقف اشكال والاظهر الجواز. (مسألة 1129): إذا تم الوقف كان لازما لا يجوز للواقف الرجوع فيه، وإن وقع في مرض الموت لم يجز للورثة رده وإن زاد على الثلث. فصل في شرائط الواقف (مسألة 1130): يعتبر في الواقف أن يكون جائز التصرف بالبلوغ والعقل والاختيار، وعدم الحجر لسفه أو رق أو غيرهما، فلا يصح وقف الصبي وان بلغ عشرا. نعم إذا أوصى بأن يوقف ملكه بعد وفاته على وجوه البر والمعروف لارحامه وكان قد بلغ عشرا وعقل نفذت وصيته كما تقدم، وإذا كان وقف الصبي باذن الولي وكان ذا مصلحة ففي بطلانه اشكال والاظهر الصحة. (مسألة 1131): يجوز للواقف جعل الولاية على العين الموقوفة لنفسه ولغيره على وجه الاستقلال والاشتراك كما يجوز له أيضا جعل الناظر على الولي بمعنى المشرف عليه أو بمعنى أن يكون هو المرجع في النظر، والرأي ولا فرق في المجعول له الولاية والنظارة بين العادل والفاسق. نعم إذا خان الولي ضم إليه الحاكم الشرعي من يمنعه عن الخيانة فان لم يمكن ذلك عزله. (مسألة 1132): يجوز للمجعول له الولاية أو النظارة الرد وعدم القبول بل لا يبعد جواز الرد بعد القبول أيضا.

[ 238 ]

(مسألة 1133): يجوز أن يجعل الواقف للولي والناظر مقدارا معينا من ثمرة العين الموقوفة أو منفعتها سواء أكان أقل من أجرة المثل أم أكثر أم مساويا، فان لم يجعل له شيئا كانت له أجرة المثل ان كانت لعمله أجرة إلا أن يظهر من القرائن ان الواقف قصد المجانية. (مسألة 1134): إذا لم يجعل الواقف وليا على الوقف كانت الولاية عليه للحاكم الشرعي. نعم إذا كان الوقف على نحو التمليك وكان خاصا كانت الولاية عليه للموقوف عليه، فإذا قال: هذه الدار وقف لاولادي ومن بعدهم لاولادهم وهكذا، فالولاية عليها وعلى منافعها تكون للاولاد، وإذا لم يكن الوقف خاصا أو كان ولم يكن على نحو التمليك بأن كان على نحو الصرف وغيره من الانواع فالولاية للحاكم الشرعي. (مسألة 1135): إذا جعل الواقف وليا أو ناظرا على الولي فليس له عزله. نعم إذا فقد شرط الواقف كما إذا جعل الولاية للعدل ففسق أو جعلها للارشد فصار غيره أرشد، أو نحو ذلك انعزل بذلك بلا حاجة إلى عزل. (مسألة 1136): يجوز للواقف أن يفوض تعيين الولي على الوقف إلى شخص بعينه وأن يجعل الولاية لشخص ويفوض إليه تعيين من بعده. (مسألة 1137): إذا عين الواقف للولي (المجعول له الولاية) جهة خاصة اختصت ولايته بتلك الجهة وكان المرجع في بقية الجهات الحاكم الشرعي وان طلق له الولاية كانت الجهات كلها تحت ولايته فله الاجارة والتعمير وأخذ العوض ودفع الخراج وجمع الحاصل وقسمته على الموقوف عليهم وغير ذلك مما يكون تحت ولاية الولي، نعم إذا كان في الخارج تعارف تنصرف إليه الولاية اختصت الولاية بذلك المتعارف. (مسألة 1138): لا يشترط في الواقف الاسلام فيصح وقف الكافر إذا كان واجدا لسائر الشرائط على الاقوى.

[ 239 ]

فصل في شرائط العين الموقوفة (مسألة 1139): يعتبر في العين الموقوفة أن تكون عينا موجودة فلا يصح وقف الدين ولا وقف الكلي ولا وقف المنفعة فإذا قال وقفت ما هو لي في ذمة زيد من فرش أو اناء أو نحوهما، أو قال وقفت فرسا أو عبدا من دون تعيين أو قال وقفت منفعة داري لم يصح في الجميع. (مسألة 1140): يعتبر أن تكون العين مملوكة أو بحكمها فلا يصح وقف الحر والمباحات الاصلية قبل حيازتها ويجوز وقف ابل الصدقة وغنمها وبقرها إذا كان الواقف مالك العين الزكوية أو الحاكم الشرعي. (مسألة 1141): يعتبر في العين الموقوفة أن تكون مما يمكن الانتفاع بها مع بقائها فلا يصح وقف الاطعمة والخضر والفواكه مما لا نفع فيه إلا بإتلاف عينه كما يعتبر أن يكون الانتفاع بها محللا فلا يصح وقف آلات اللهو وآلات القمار والصلبان ونحوها مما يحرم الانتفاع به ويعتبر أن تكون المنفعة المقصودة بالوقف محللة فلا يصح وقف الدابة لحمل الخمر والخنزير. (مسألة 1142): لا يعتبر في انشاء الوقف ان تكون العين مما يمكن قبضه حال الوقف فإذا وقف العبد الآبق أو الجمل الشارد أو الطير الطائر وتحقق القبض بعده صح الوقف. (مسألة 1143): لاإشكال في صحة وقف الثياب والاواني والفرش والدور والبساتين والاراضي الزراعية والكتب والسلاح والحيوانات إذا كان ينتفع بها في الركوب أو الحمل أو اللبن أو الوبر والشعر والصوف أو غير ذلك وكذا غيرها مما له منفعة محللة ويجوز وقف الدراهم والدنانير إذا كان ينتفع بها في التزيين، وأما وقفها لحفظ الاعتبار ففيه اشكال.

[ 240 ]

(مسألة 1144): المراد من المنفعة أعم من المنفعة العينية مثل الثمر واللبن ونحوهما والمنفعة الفعلية مثل الركوب والحرث والسكنى وغيرها. (مسألة 1145): لا يشترط في المنفعة أن تكون موجودة حال الوقف فيكفي أن تكون متوقعة الوجود في المستقبل مثل وقف الشجرة قبل أن تثمر ووقف الدابة الصغيرة قبل أن تقوى على الركوب أو الحمل عليها. فصل في شرائط الموقوف عليه (مسألة 1146): يشترط في الموقوف عليه أمور: (الاول): التعيين، فإذا وقف على المردد بين شيئين أو اشياء مثل أحد المسجدين أو أحد المشهدين أو أحد الولدين لم يصح نعم إذا وقف على الجامع بين أمرين أو أمور صح. (الثاني): أن يكون الموقوف عليه إذا كان خاصا موجودا حال الوقف فلا يصح الوقف على المعدوم حاله سواء أكان موجودا قبل ذلك كما إذا وقف على زيد الذي مات أو يوجد بعد الوقف مثل أن يقف على ولده الذي سيولد وأما إذا كان حملا لم ينفصل حين الوقف ففي بطلان الوقف تأمل. نعم إذا وقف على المعدوم تبعا للموجود كما إذا وقف على أولاده ثم على أولادهم ثم على أولاد أولادهم وهكذا صح. (مسألة 1147): إذا وقف على أولاده الموجودين ثم على من سيوجد على أن يكون بعد وجوده مقدما على الموجودين فالظاهر الصحة. (الشرط الثالث): أن لا يكون الوقف عليه على نحو الصرف في المعصية كالصرف في الزنا وشرب الخمر ونسخ كتب الضلال ونشرها وتدريسها وشراء آلات الملاهي ونحو ذلك.

[ 241 ]

(مسألة 1148): يجوز وقف المسلم على الكافر في الجهات المحللة. (مسألة 1149): يجوز الوقف على المملوك قنا كان أم غيره كان الوقف على نحو التمليك أم الصرف. (مسألة 1150): إذا وقف على ما لا يصح الوقف عليه وما يصح على نحو التشريك بطل بالنسبة إلى حصة الاول وصح بالنسبة إلى حصة الثاني، وإن كان على نحو الترتيب فإن كان الاول مقدما فالاقوى بطلانه رأسا وإن كان مؤخرا كان من المنقطع الاخر فيصح فيما يصح الوقف عليه ويبطل فيما بعده. (مسألة 1151): إذا وقف على ما يصح الوقف عليه ثم على ما لا يصح الوقف عليه ثم على ما يصح الوقف عليه كان من المنقطع الوسط فيصح في الاول ويبطل فيما بعده مطلقا حتى في الاخير. (مسألة 1152): إذا وقف على الزائرين أو الحجاج أو عالم البلد أو نحو ذلك من العناوين العامة التي توجد لها أفراد في وقت ولا توجد في وقت آخر صح وإن لم يكن له فرد حين الوقف. فصل (في بيان المراد من بعض عبارات الواقف) (مسألة 1153): إذا وقف مسلم على الفقراء أو فقراء البلد فالمراد فقراء المسلمين، وإذا كان الواقف من الشيعة فالمراد فقراء الشيعة، وإذا كان كافرا فالمراد فقراء أهل دينه، فإن كان يهوديا فالمراد فقراء اليهود، وإن كان نصرانيا فالمراد فقراء النصارى وهكذا، وكذا إذا كان سنيا فالمراد فقراء السنة وإذا كان السنيون على مذاهب بحيث لا يعطف بعضهم على بعض اختص بفقراء مذهب الواقف.

[ 242 ]

(مسألة 1154): إذا وقف على الفقراء أو فقراء البلد أو فقراء بني فلان أو الحجاج أو الزوار أو العلماء أو مجلس العزاء لسيد الشهداء (عليه السلام) أو خصوص مجالس البلد فالظاهر منه المصرف فلا يجب الاستيعاب وان كانت الافراد محصورة. نعم إذا وقف على جميعهم وجب الاستيعاب فإن لم يمكن لتفرقهم عزل حصة من لم يتمكن من ايصال حصته إليه إلى زمان التمكن، وإذا شك في عددهم اقتصر على الاقل ايصال المعلوم والاحوط له التفتيش والفحص. (مسألة 1155): إذا قال: هذا وقف على أولادي أو ذريتي أو أصهاري أو أرحامي أو تلامذتي أو مشايخي أو جيراني، فالظاهر منه العموم فيجب فيه الاستيعاب. (مسألة 1156): إذا وقف على المسلمين كان لمن يعتقد الواقف اسلامه، فلا يدخل في الموقوف عليهم من يعتقد الواقف كفره وإن أقر بالشهادتين ويعم الوقف المسلمين جميعا الذكور والاناث والكبار والصغار. (مسألة 1157): إذا وقف على المؤمنين اختص الوقف بمن كان مؤمنا في اعتقاد الواقف فإذا كان الواقف اثني عشريا اختص الوقف بالاثني عشرية من الامامية ولا فرق بين الرجال والنساء والاطفال والمستضعفين ولا بين العدول والفساق وكذا إذا وقف على الشيعة، نعم إذا كان الواقف على الشيعة من بعض الفرق الاخر من الشيعة فالظاهر من الشيعة العموم للاثني عشرية وغيرهم ممن يعتقد الخلافة لعلي (عليه السلام) بلا فصل. (مسألة 1158): إذا وقف في سبيل الله تعالى أو في وجوه البر فالمراد منه ما يكون قربة وطاعة. (مسألة 1159): إذا وقف على أرحامه أو أقار به فالمرجع فيه العرف وإذا وقف على الاقرب فالاقرب كان على كيفية الارث. (مسألة 1160): إذا وقف على أولاده اشترك الذكر والانثى والخنثى، نعم إپا كان

[ 243 ]

المفهوم في العرف الخاص لبعض البلاد خصوص الذكر اختص به دون الانثى وكذا الحال إذا وقف على أولاده وأولاد أولاده. (مسألة 1161): إذا وقف على اخوته اشترك الاخوة للابوين والاخوة للاب فقط والاخوة للام فقط بالسوية، وكذا إذا وقف على أجداده اشترك الاجداد لابيه والاجداد لامه.. وكذا إذا وقف على الاعمام أو الاخوال فإنه يعم الاعمام للابوين وللاب وللام وكذلك الاخوال ولا يشمل الوقف على الاخوة أولادهم ولا الاخوات ولا الوقف على الاعمام والاخوال أعمام الاب والام وأخوالهما والعمات مطلقا والخالات كذلك. (مسألة 1162): إذا وقف على أبنائه لم تدخل البنات وإذا وقف على ذريته دخل الذكر والانثى والصلبي وغيره. (مسألة 1163): إذا قال: هذا وقف على أولادي ما تعاقبوا وتناسلوا فالظاهر منه التشريك، وإذا قال: وقف على أولادي الاعلى فالاعلى فالظاهر منه الترتيب، وإذا قال: وقف على أولادي نسلا بعد نسل أو طبقة بعد طبقة أو طبقة فطبقة، ففي كونه للترتيب أو للتشريك قولان والاظهر الاول. (مسألة 1164): إذا تردد الموقوف عليه بين عنوانين أو شخصين فالمرجع في تعيينه القرعة، وإذا شك في الوقف أنه ترتيبي أو تشريكي فإن كان هناك اطلاق في عبارة الواقف كان مقتضاه التشريك وإن لم يكن فيها اطلاق أعطي أهل المرتبة المحتملة التقدم حصتهم واقرع في الحصة المرددة بينهم وبين من بعدهم فيعطى من خرجت القرعة باسمه. (مسألة 1165): إذا وقف على العلماء فالظاهر منه علماء الشريعة فلا يشمل علماء الطب والنجوم والهندسة والجغرافيا ونحوهم. وإذا وقف على أهل بلد اختص بالمواطنين والمجاورين منهم ولا يشمل المسافرين وان نووا إقامه مدة فيه. (مسألة 1166): إذا وقف على مسجد أو مشهد صرف نماؤه في مصالحه

[ 244 ]

من تعمير وفرش وسراج وكنس ونحو ذلك من مصالحه، وفي جواز اعطاء شئ من النماء لامام الجماعة اشكال إلا أن تكون هناك قرينة على إرادة ما يشمل ذلك فيعطى منه حينئذ. (مسألة 1167): إذا وقف على الحسين (ع) صرف في إقامة عزائه مع بذل الطعام فيه وبدونه والاحوط إهداء ثواب إليه (ع) ولا فرق بين إقامة مجلس للعزاء وأن يعطى الذاكر لعزائه (ع) في المسجد أو الحرم أو الصحن أو غير ذلك. (مسألة 1168): إذا وقف على أن يصرف على ميت أو أموات صرف في مصالحهم الاخروية من الصدقات عنهم وفعل الخيرات لهم، وإذا احتمل اشتغال ذمتهم بالديون صرف أيضا في افراغ ذمتهم. (مسألة 1169): إذا وقف على النبي صلى الله عليه وآله والائمة (ع) صرف في إقامة المجالس لذكر فضائلهم ومناقبهم ووفياتهم وبيان ظلاماتهم ونحو ذلك مما يوجب التبصر بمقامهم الرفيع والاحوط اهداء ثواب ذلك إليهم (ع) ولا فرق بين امام العصر (عج) وآبائه الطاهرين. (مسألة 1170): إذا وقف على أولاده فالاقوى العموم لاولاد أولاده وأولادهم وان سفلوا. (مسألة 1171): إذا قال: هذا وقف على أولادي فإذا انقرض أولادي وأولاد أولادي فهو على الفقراء، فالاقوى انه وقف على أولاده الصلبيين وغيرهم على التشريك، وكذا إذا قال: وقف على أولادي فإذا انقرضوا وانقرض أولاد أولادي فهو على الفقراء على الاقوى. (مسألة 1172): إذا قال: هذا وقف على سكنى أولادي فالظاهر انه لا يجوز ان يؤجروها ويقتسموا الاجرة بل يتعين عليهم السكنى فيها فإن أمكن سكنى الجميع سكنوا جميعا وإن تشاحوا في تعيين المسكن فالمرجع نظر الولي فإن

[ 245 ]

تعدد الاولياء واختلف نظرهم فالمرجع الحاكم الشرعي، وإذا اختلف حكام الشرع فالمرجع القرعة وإذا امتنع بعضهم عن السكنى حينئذ جاز للآخر الاستقلال فيها وليس عليه شئ لصاحبه، وان تعذر سكنى الجميع اقتسموها بينهم يوما فيوما أو شهرا فشهرا أو سنة فسنة، وإن اختلفوا في ذلك وتشاحوا فالحكم كما سبق وليس لبعضهم ترك السكنى وعدم الرضا بالمهاياة والمطالبة بالاجرة حينئذ بالنسبة إلى حصته. (مسألة 1173): إذا قال هذا وقف على الذكور من أولادي أو ذكور اولادي نسلا بعد نسل أو طبقة بعد طبقة اختص بالذكور من الذكور ولا يشمل الذكور من الاناث. (مسألة 1174): إذا قال وقف على اخوتي نسلا بعد نسل فالظاهر العموم لاولادهم الذكور والاناث. (مسألة 1175): إذا قال: هذا وقف على أولادي ثم أولاد اولادي كان الترتيب بين اولاده الصلبيين واولادهم ولا يكون بين اولاد اولاده واولادهم ترتيب بل الحكم بينهم على نحو التشريك. (مسألة 1176): إذا وقف على زيد والفقراء فالظاهر التنصيف وكذا إذا قال وقف على زيد واولاد عمرو أو قال وقف على اولاد زيد واولاد عمرو أو قال وقف على العلماء والفقراء. (مسألة 1177): (إذا وقف على الزوار فالظاهر الاختصاص بغير أهل المشهد ممن يأتي من الخارج للزيارة وفي كونه كذلك إذا قال: وقف على من يزور المشهد اشكال.

[ 246 ]

فصل (في بعض أحكام الوقف) (مسألة 1178): إذا تم الوقف لا يجوز للواقف ولا لغيره التبديل والتغيير في الموقوف عليه بنقله منهم إلى غيرهم وإخراج بعضهم منه وإدخال أجنبي عنهم معهم إذا لم يشترط ذلك اما إذا اشترط إدخال من شاء معهم فالظاهر صحته وحينئذ إذا ادخل غيرهم معهم نفذ وإذا لم يدخل أحدا إلى ان مات بقي الوقف على حاله الاولى وإذا اشترط اخراج بعضهم فالظاهر صحته ايضا. (مسألة 1179): العين الموقوفة تخرج من ملك الواقف وتدخل في ملك الموقوف عليه ويكون نماؤها له، نعم إذا كان الوقف وقفا على الصرف لم تدخل العين في ملك الموقوف عليه بل يتعين صرف نمائها في الجهة الموقوف عليها على اختلاف كيفيات الوقف. (مسألة 1180): إذا اشترط الواقف شرطا في الموقوف عليه كما إذا وقف المدرسة على الطلبة العدول أو المجتهدين ففقد الشرط خرج عن الوقف وإذا اشترط عليه شرطا كما إذا وقف على الطلبة واشترط عليهم التهجد في الليل وجب فعل الشرط فإن لم يتهجد فالظاهر أنه يخرج عن الوقف أيضا. (مسألة 1181): إذا احتاجت الاملاك الموقوفة إلى التعمير أو الترميم لاجل بقائها وحصول النماء منها فإن عين الواقف لها ما يصرف فيها عمل عليه وإلا صرف من نمائها وجوبا مقدما على حق الموقوف عليهم وإذا احتاج إلى التعمير بحيث لولاه لم يبق للبطون اللاحقة فالظاهر وجوبه وإن أدى إلى حرمان البطن السابق. (مسألة 1182): الثمر الموجود على النخل أو الشجر حين إجراء صيغة الوقف باق على ملك مالكها ولا يكون للموقوف عليه، وكذا الحمل الموجود

[ 247 ]

حين وقف الدابة واللبن والصوف الموجودان حين وقف الشاة، وكذا ما يتجدد من الثمر أو الحمل أو اللبن أو الصوف ونحوها بعد إنشاء الوقف وقبل القبض فيما يعتبر القبض في صحته. (مسألة 1183): إذا وقف على مصلحة فبطل رسمها كما إذا وقف على مسجد فخرب أو مدرسة فخربت ولم يمكن تعميرها أو لم يحتاجا إلى مصرف لانقطاع من يصلي في المسجد أو مهاجرة الطلبة أو نحو ذلك فإن كان الوقف على نحو تعدد المطلوب كما هو الغالب صرف نماء الوقف في مسجد أو مدرسة أخرى إن أمكن وإلا ففي وجوه البر الاقرب فالاقرب. (مسألة 1184): إذا جهل مصرف الوقف فإن كانت المحتملات متصادقة صرف في المتيقن كما إذا لم يدر ان الوقف وقف على العلما مطلقا أو على خصوص العدول منهم، أو لم يدر أن الوقف وقف على العلماء أو الفقراء فإنه يصرف في الفرض الاول على العلماء العدول وفي الفرض الثاني على العلماء الفقراء وإن كانت المحتملات متباينة فإن كانت غير محصورة تصدق به إذا كان التصدق من الوجوه المحتملة للوقف وإلا صرفه في وجه آخر من الوجوه المحتملة، وإن كانت الوجوه محصورة كما إذا لم يدر أن الوقف وقف على المسجد الفلاني أو على المسجد الآخر أو إنه وقف لزيد أو لعمرو على نحو المصرف أو على نحو التمليك فالاقرب الرجوع إلى القرعة في تعيين الموقوف عليه. (مسألة 1185): إذا آجر البطن الاول من الموقوف عليهم العين الموقوفة في الوقف الترتيبي وانقرضوا قبل انقاضاء مدة الاجارة لم تصح الاجارة بالنسبة إلى بقية المدة وكذا الحكم في الوقف التشريكي إذا ولد في أثناء المدة من يشارك الموقوف عليه المؤجر فإنه لا تصح الاجارة بالنسبة إلى حصته والظاهر صحتها بالاجازة من البطن الثاني في الصورة الاولى ومن الشريك في الصورة الثانية فيكون للمجيز حصته من الاجرة ولا يحتاج إلى تجديد الاجارة وإن كان أحوط. نعم إذا كانت الاجارة من الولي لمصلحة الوقف صحت ونفذت وكذا إذا كانت

[ 248 ]

لمصلحة البطون اللاحقة إذا كانت له ولاية على ذلك فإنها تصح ويكون للبطون اللاحقة حصتهم من الاجرة. (مسألة 1186): إذا كانت للعين الموقوفة منافع مختلفة وثمرات متنوعة كان الجميع للموقوف عليه مع اطلاق الوقف فإذا وقف الشجر أو النخل كانت ثمرتهما ومنفعة الاستظلال بهما والسعف والاغصان والاوراق اليابسة واكمام الطلع والفسيل ونحوها مما هو مبني على الانفصال للموقوف عليه ولايجوز للمالك ولا لغيره التصرف فيها إلا على الوجه الذي اشترطه الواقف. (مسألة 1187): الفسيل الخارج بعد الوقف إذا نما واستطال حتى صار نخلا أو قلع من موضعه وغرس في موضع آخر فنما حتى صار مثمرا لا يكون وقفا بل هو من نماء الوقف فيجوز بيعه وصرفه في الموقوف عليه وكذا إذا قطع بعض الاغصان الزائدة للاصلاح وغرس فصار شجرة فإنه لا يكون وقفا بل يجري عليه حكم نماء الوقف من جواز بيعه وصرف ثمنه في مصرف الوقف. (مسألة 1188): إذا خرب المسجد لم تخرج العرصة عن المسجدية وإن تعذر تعميره، وكذا إذا خربت القرية التي هو فيها حتى بطل الانتفاع به إلى الابد. (مسألة 1189): غير المسجد من الاعيان الموقوفة إذا تعذر الانتفاع بها في الجهة المقصودة للواقف لخرابها وزوال منفعتها يجوز بيع بعضها وعمارة الباقي للانتفاع به، فإن لم يمكن ذلك جاز بيعها وتبديلها بما يمكن الانتفاع به وإن لم يمكن ذلك أيضا صرف ثمنها في الجهة الموقوف عليها. (مسألة 1190): إذا تعذر الانتفاع بالعين الموقوفة لانتفاء الجهة الموقوف عليها صرفت منافعها فيما هو الاقرب فالاقرب، فإذا كان الوقف وقفا على إقامة عزاء الحسين عليه السلام في بلد خاص ولم يمكن ذلك صرفت منافعه في إقامة عزائه عليه السلام في بلد آخر.

[ 249 ]

(مسألة 1191): إذا تعذر الانتفاع لانقراض الموقوف عليه تبطل وقفيته ويرجع ملكا للواقف على ما تقدم فإن لم يكن موجودا كان لورثته. (مسألة 1192): إذا خرب الوقف ولم تبطل منفعته بل بقيت له منفعة معتد بها قليلة أو كثيرة فإن أمكن تجديده وإن كان بإجارة مدة وصرف الاجارة في العمارة وجب ذلك وإن لم يمكن فالظاهر بقاء الوقفية بحالها وتصرف منافعه في الجهة الموقوف عليها. (مسألة 1193): إذا وقف بستانا لصرف نمائها في جهة خاصة فانقطع عنها الماء حتى يبس شجرها أو انقلع شجرها وبقيت عرصة فإن أمكن إيجارها وجب ذلك وصرفت الاجرة في الجهة الموقوف عليها، نعم إذا فهم من القرائن ان الوقفية قائمة بعنوان البستان كما إذا وقفها للتنزه أو للاستظلال فإن أمكن بيعها وشراء بستان أخرى تعين ذلك وإلا بطلت الوقفية بذهاب عنوان البستان وترجع ملكا للواقف. (مسألة 1194): يجوز وقف البستان واستثناء نخلة منها ويجوز له حينئذ الدخول إليها بمقدار الحاجة كما أن له إبقاءها مجانا وليس للموقوف عليهم قلعها وإذا انقلعت لم يبق له حق في الارض فلا يجوز له غرس نخلة اخرى مكانها وكذا يجوز في وقف الدار استثناء غرفة منها ولكن إذا خربت بقيت له الارض لان الارض جزء الغرفة. (مسألة 1195): إذا كانت العين مشتركة بين الوقف والملك الطلق جازت قسمتها بتمييز الوقف عن الملك الطلق ويتولى القسمة المالك للطلق ومتولي الوقف بل الاقوى جواز القسمة إذا تعدد الواقف والموقوف عليه كما إذا كانت دار مشتركة بين شخصين فوقف كل منهما نصفه المشاع على أولاده وكذا إذا اتحد الواقف مع تعدد الموقوف عليه كما إذا وقف مالك الدار نصفها على مسجد ونصفها على مشهد وكذا إذا اتحد الواقف والموقوف عليه إذا لم تكن القسمة منافية للوقف كما إذا وقف أرضا على أولاده وكانوا أربعة فإنه يجوز لهم

[ 250 ]

اقتسامها أرباعا، فإذا صار له ولد آخر بطلت القسمة وجاز اقتسامها أخماسا، فإذا مات اثنان منهم بطلت القسمة وجاز اقتسامها اثلاثا، وهكذا. (مسألة 1196): لا يجوز تغيير العين الموقوفة إذا علم من الواقف إرادة بقاء عنوانها سواء فهم ذلك من كيفية الوقف كما إذا وقف داره على السكنى فلا يجوز تغييرها إلى الدكاكين أم فهم من قرينة خارجية بل إذا احتمل ذلك ولم يكن اطلاق في انشاء الوقف لم يجز ذلك، نعم إذا كان اطلاق في انشاء الوقف جاز للولي التغيير فيبدل الدار إلى دكاكين والدكاكين إلى دار وهكذا وقد يعلم من حال الوقف إرادة بقاء العنوان ما دام له دخل في كثرة المنفعة فحينئذ لا يجوز التغيير مادام الحال كذلك، فإذا قلت المنفعة جاز التغيير. (مسألة 1197): إذا انقلعت نخلة من البستان الموقوفة فإن كان وقفها للانتفاع بثمرها جاز بيعها وصرف ثمنها في البستان إن احتاج إليه وإلا ففي الجهة الموقوف عليها وإذا وقفها للانتفاع بأي وجه كان فإن أمكن الانتفاع بها في جعلها سقفا أو عمدا أو نحو ذلك لم يجز بيعها وإن بطلل الانتفاع بها على حالها جاز بيعها وصرف ثمنها في البستان مع الحاجة ومع عدمها في الجهة الموقوف عليها. (مسألة 1198): الاموال التي تجمع لعزاء سيد الشهداء عليه السلام من صنف خاص لاقامة مأتمهم أو من أهل بلد لاقامة مأتم فيها أو للانصار الذين يذهبون في زيارة الاربعين إلى (كربلاء) الظاهر انها من قسم الصدقات المشروط صرفها في جهة معينة وليست باقية على ملك مالكها ولا يجوز لمالكها الرجوع فيها، وإذا مات قبل صرفها لا يجوز لوارثه المطالبة بها، وكذا إذا افلس لا يجوز لغرمائه المطالبة بها وإذا تعذر صرفها في الجهة المعينة فالاحوط صرفها فيما هو الاقرب فالاقرب إلى الجهة الخاصة نعم إذا كان الدافع للمال غير معرض عنه ويرى أن الآخذ للمال بمنزلة الوكيل عنه لم يخرج حينئذ عن ملك الدافع وجاز له ولورثته ولغرمائه المطالبة به بل يجب ارجاعه إليه عند مطالبته وإلى وارثه عند موته

[ 251 ]

وإلى غرمائه عند تفليسه، وإذا تعذر صرفه في الجهة الخاصة واحتمل عدم اذنه في التصرف فيه في غيرها وجبت مراجعته في ذلك. (مسألة 1199): لا يجوز بيع العين الموقوفة إلا في موارد ذكرناها في كتاب البيع. (مسألة 1200): إذا كان غرض الواقف من الوقف حصول شئ فبان عدم حصوله لا يكون ذلك موجبا لبطلان الوقف، فإذا علم ان غرض الواقف من الوقف على اولاده أن يستعينوا به على طلب العلم أو الاقامة بالمشهد الفلاني أو نحو ذلك فلم يترتب الغرض المذكور عليه لم يكن ذلك موجب لبطلان الوقف وهكذا الحال في جميع الاغراض والدواعي التي تدعو إلى إيقاع المعاملات أو الايقاعات، فإذا كان غرض المشتري الربح فلم يربح لم يكن ذلك موجبا لبطلان الشراء أو التسلط على الفسخ. (مسألة 1201): الشرائط التي يشترطها الواقف تصح ويجب العمل عليها إذا كانت مشروعة، فإذا اشترط أن لا يؤجر الوقف أكثر من سنة أو لا يؤجر على غير أهل العلم لا تصح إجارته سنتين ولا على غير أهل العلم. (مسألة 1202): تثبت الوقفية بالعلم - وان حصل من الشياع - وبالبينة الشرعية وبإقرار ذي اليد وإن لم تكن اليد مستقلة كما إذا كان جماعة في دار فأخبر بعضهم بأنها وقف حكم بها في حصته وإن لم يعترف غيره بها. (مسألة 1203): إذا كان كتاب أو إناء قد كتب عليه إنه وقف فالظاهر الحكم بوقفيته. نعم إذا كان بيد شخص وادعى ملكيته واعتذر عن الكتابة بعذر مقبول قيل صدق وحكم بملكيته له فيجوز حينئذ الشراء منه والتصرف بإذنه وغير ذلك من أحكام الملك لكنه لا يخلو عن اشكال. (مسألة 1204: إذا وجدت ورقة في تركة الميت قد كتب عليها إن الشئ الفلاني وقف فإن كان عليه امارة الاعتراف بالوقفية من توقيعه في ذيلها

[ 252 ]

ووضعها في ظرف مكتوب عليه هذه ورقة الوقف الفلاني أو نحو ذلك مما يكون ظاهرا في الاعتراف بالوقفية، وإلا فلا يحكم بها وان علم انها بخط المالك. (مسألة 1205): لا فرق في حجية اخبار ذي اليد بين أن يكون اخبارا بأصل الوقف وان يكون اخبارا بكيفيته من كونه ترتيبيا أو تشريكيا وكونه على الذكور فقط أو على الذكور والاناث وانه على نحو التساوي أو على نحو الاختلاف كما انه لا فرق في الاخبار بين أن يكون بالقول وأن يكون بالفعل كما إذا كان يتصرف فيه على نحو الوقف أو يتصرف فيه على نحو الوقف الترتيبي أو التشريكي أو للذكور والاناث أو للذكور دون الاناث وهكذا، فإن تصرفه إذا كان ظاهرا في الاخبار عن حاله كان حجة كخبره القولي. (مسألة 1206): إذا كانت العين الموقوفة من الاعيان الزكوية كالغنم والبقر والابل لم تجب الزكاة فيها وان اجتمعت فيها شرائط الزكاة وأما إذا كان نماؤها زكويا كما إذا وقف بستانا فإن كان الوقف على نحو التمليك لاشخاص الموقوف عليهم كما إذا قال: وقفت البستان لاولادي فإن بلغت حصة واحد منهم النصاب وجبت عليه الزكاة وإلا لم تجب، وإن كان الوقف على نحو التمليك للعنوان كما إذا قال: وقفت البستان على فقراء البلد غير قاصد لاستيعابهم، لم تجب الزكاة على واحد منهم إلا إذا أعطى الولي واحدا منهم بعض النماء قبل زمان تعلق الزكاة وكان يبلغ النصاب فإنه تجب الزكاة على من ملك منهم واحدا كان أو أكثر وكذلك لا تجب الزكاة على حاصل الوقف إذا كان على نحو المصرف كما إذا قال وقفت البستان على تزويج أولادي أو على إطعام الفقراء وكسوتهم ونحو ذلك.

[ 253 ]

الحاق فيه بابان (الباب الاول في الحبس واخواته) (مسألة 1207): يجوز للمالك أن يحبس ملكه على جهة معينة يجوز الوقف عليها على أن يصرف نماؤه فيها ولا يخرج بذلك عن ملكه فإن كان الحابس قد قصد القربة بحبسه وكان حبسه مطلقا أو مقيدا بالدوام لزم ما دامت العين ولم يجز له الرجوع فيه، وإن كان مقيدا بمدة معينة لم يجز له الرجوع قبل انقضاء المدة وإذا انتهت المدة انتهى التحبيس فإذا قال: فرسي محبس على نقل الحجاج أو عبدي محبس على خدمة العلماء لزمت ما دامت العين باقية وإذا جعل المدة عشر سنين مثلا لزم في العشر وانتهى بانقضائها. (مسألة 1208): ذكر جماعة كثيرة أنه لا يصح التحبيس إلا بعد القبض ولا يخلو من اشكال بل الاظهر الصحة بدونه ولكنه شرط في اللزوم فيجوز للمالك الرجوع فيه قبل القبض. (مسألة 1209): إذا حبس ملكه على شخص فإن عين مدة كعشرة سنين أو مدة حياة ذلك الشخص لزم الحبس في تلك المدة وبعدها يرجع إلى الحابس وإذا مات الحابس قبل انقضاء المدة بقي الحبس على حاله إلى أن تنتهي المدة فيرجع ميراثا وإذا حبس عليه مدة حياة نفسه يعني الحابس لم يجز له الرجوع ما دام حيا فإذا مات رجع ميراثا، وإذا حبسه على شخص ولم يذكر مدة معينة ولا مدة حياة نفسه ولا حياة المحبس عليه ففي لزومه إلى موت الحابس وبعد موته يرجع ميراثا وجوازه فيجوز له الرجوع فيه متى شاء قولان أقربهما الثاني. (مسألة 1210): يلحق بالحبس السكنى والعمرى والرقبى والاولى تختص بالمسكن والاخيرتان تجريان فيه وفي غيره من العقار والحيوانات والاثاث ونحوها مما لا يتحقق فيه الاسكان فإن كان المجعول الاسكان قيل له (سكنى)

[ 254 ]

فإن قيد بعمر المالك أو الساكن قيل له أيضا (عمرى) وإن قيده بمدة معينة قيل له (رقبى) وإذا كان المجعول غير الاسكان كما في الاثاث ونحوه مما لا يتحقق فيه السكنى لا يقال له سكنى بل قيل (عمرى) إن قيد بعمر أحدهما و (رقبى) إن قيد بمدة معينة. (مسألة 1211): الظاهر ان القبض فيها ليس شرطا في الصحة بل في اللزوم كما تقدم في الحبس. (مسألة 1212): إذا أسكنه مدة معينة كعشر سنين أو مدة عمر المالك أو مدة عمر الساكن لم يجز الرجوع قبل انقضاء المدة فإن انقضت المدة في الصور الثلاث رجع المسكن إلى المالك أو ورثته. (مسألة 1213): إذا قال له: أسكنتك هذه الدار لك ولعقبك لم يجز له الرجوع في هذه السكنى ما دام الساكن موجودا أو عقبه فإذا انقرض هو وعقبه رجعت الدار إلى المالك. (مسألة 1214): إذا قال له: أسكنتك هذه الدار مدة عمري فمات الساكن في حال حياة المالك فإن كان المقصود السكنى بنفسه وتوابعه كما يقتضيه اطلاق السكنى انتقلت السكنى بموته إلى المالك قبل وفاته على اشكال، وإن كان المقصود تمليك السكنى له انتقلت السكنى إلى وارثه ما دام المالك حيا، فإذا مات انتقلت من ورثة الساكن إلى ورثة المالك وكذا الحكم لو عين مدة معينة فمات الساكن في اثنائها. (مسألة 1215): إذا جعل السكنى له مدة حياته كما إذا قال له: اسنكنتك هذه الدار مدة حياتك، فمات المالك قبل الساكن لم يجز لورثة المالك منع الساكن بل تبقى السكنى على حالها إلى أن يموت الساكن. (مسألة 1216): إذا جعل له السكنى ولم يذكر له مدة ولا عمر أحدهما صح، ولزم بالقبض ووجب على المالك اسكانه وقتا ما وجاز له الرجوع بعد

[ 255 ]

ذلك أي وقت شاء، ولا يجري ذلك في الرقبى والعمرى لاختصاص الاولى بالمدة المعينة والثانية بمدة عمر أحدهما والمفروض انتفاء ذلك كله (مسألة 1217): اطلاق السكنى كما تقدم يقتضي ان يسكن هو وأهله وسائر توابعه من أولاده وخدمه وعبيده وضيوفه بل دوابه ان كان فيها موضع معد لذلك وله اقتناء ما جرت العادة فيه لمثله من غلة وأوان وأمتعة والمدار على ما جرت به العادة من توابعه وليس له اجارته ولا اعارته لغيره فلو آجره ففي صحة الاجارة باجازة المالك وكون الاجرة له حينئذ اشكال. (مسألة 1218): الظاهر ان (السكنى) و (العمرى) و (الرقبى) من العقود المحتاجة في وجودها الاعتباري إلى ايجاب وقبول، ويعتبر فيها ما يعتبر في العقود كما يعتبر في المتعاقدين هنا ما يعتبر في المتعاقدين في غيره وقد تقدم ذلك في كتاب البيع. وأما الحبس فالظاهر اعتبار القبول فيه في الحبس على الشخص وعدم اعتباره في الحبس على الصرف في جهة معينة. (مسألة 1219): الظاهر جواز بيع المحبس قبل انتهاء أجل التحبيس فتنتقل العين إلى المشتري على النحو الذي كانت عليه عند البائع فيكون للمحبس عليهم الانتفاع بالعين حسب ما يقتضيه التحبيس ويجوز للمشتري المصالحة معهم على نحو لا تجوز لهم مزاحمته في الانتفاع بالين مدة التحبيس بأن يعطيهم مالا على ان لا ينتفعوا بالعين، أما المصالحة معهم على إسقاط حق الانتفاع بها أو المعاوضة على حق الانتفاع بها ففيه اشكال. (الباب الثاني) في الصدقة التي تواترت الروايات في الحث عليها والترغيب فيها وقد ورد انها دواء المريض وبها يدفع البلاء وقد أبرم ابراما، وبها يستنزل الرزق وانها تقع في يد الرب قبل أن تقع في يد العبد وانها تخلف البركة وبها يقضى الدين وأنها

[ 256 ]

تزيد في المال وانها تدفع ميتة السوء والداء والدبيلة والحرق والغرق والجذام والجنون إلى أن عد سبعين بابا من السوء ويستحب التبكير بها فانه يدفع شر ذلك اليوم وفي أول الليل فانه يدفع شر الليل. (مسألة 1220): المشهور كون الصدقة من العقود فيعتبر فيها الايجاب والقبول ولكن الاظهر كونها الاحسان بالمال على وجه القربة فان كان الاحسان بالتمليك إحتاج إلى إيجاب وقبول وإن كان بالابراء كفى الايجاب بمثل أبرأت ذمتك وإن كان بالبذل كفى الاذن في التصرف وهكذا فيختلف حكمها من هذه الجهة باختلاف مواردها. (مسألة 1221): المشهور اعتبار القبض فيها مطلقا ولكن الظاهر انه لا يعتبر فيها كلية وانما يعتبر فيها إذا كان العنوان المنطبق عليه مما يتوقف على القبض فإذا كان التصدق بالهبة أو بالوقف اعتبر القبض وإذا كان التصدق بالابراء أو البذل لم يعتبر، وهكذا. (مسألة 1222): يعتبر في الصدقة القربة فإذا وهب أو أبرأ أو وقف بلا قصد القربة كان هبة وابراء ووقفا ولا يكون صدقة. (مسألة 1223): تحل صدقة الهاشمي على الهاشمي وعلى غيره حتى زكاة المال وزكاة الفطرة، وأما صدقة غير الهاشمي، فان كانت زكاة المال أو زكاة الفطرة فهي حرام على الهاشمي ولا تحل للمتصدق عليه ولا تفرغ ذمة المتصدق بها عنها وان كانت غيرهما فالاقوى جوازها سواء أكانت واجبة كرد المظالم والكفارات وفدية الصوم أم مندوبة إلا إذا كانت من قبيل ما يتعارف من دفع المال القليل لدفع البلاء ونحو ذلك، مما كان من مراسم الذل والهوان ففي جواز مثل ذلك إشكال. (مسألة 1224): لا يجوز الرجوع في الصدقة إذا كانت هبة مقبوضة وإن كانت لاجنبي على الاصح.

[ 257 ]

(مسألة 1225): تجوز الصدقة المندوبة على الغني والمخالف والكافر الذمي. (مسألة 1226): الصدقة المندوبة سرا أفضل إلا إذا كان الاجهار بها بقصد رفع التهمة أو الترغيب أو نحو ذلك مما يتوقف على الاجهار، أما الصدقة الواجبة ففي بعض الرايات أن الافضل إظهارها وقيل الافضل الاسرار بها، والاظهر اختلاف الحكم باختلاف الموارد في الجهات المقتضية للاسرار والاجهار. (مسألة 1227): التوسعة على العيان أفضل من الصدقة على غيرهم والصدقة على القريب المحتاج أفضل من الصدقة على غيره وأفضل منها الصدقة على الحرم الكاشح يعني المعادي ويستحب التوسط في إيصالها إلى المسكين ففي الخبر لو جرى المعروف على ثمانين كفا لاجروا كلهم من غير أن ينقص من أجر صاحبه شئ والله سبحانه العالم والموفق.

[ 258 ]

كتاب النكاح وفيه فصول: الفصول الاول النكاح ثلاثة: دائم، ومنقطع، وملك يمين، ويفتقر الاول إلى العقد وهو الايجاب والقبول بلفظ الماضي على الاحوط استحبابا كزوجت وانكحت وقبلت وتجزي ترجمتها بشرط العجز عن العربية على الاحوط وجوبا وتجزي الاشارة مع العجز عن النطق ولو زوجت المرأة نفسها صح ويشترط في تزويج البكر إذن الولي وهو الاب أو الجد للاب على الاحوط وجوبا إلا إذا منعها الولي عن التزويج بالكفوء شرعا وعرفا فانه تسقط ولايته حينئذ وإذا تزوجت البكر بدون إذن وليها ثم أجاز وليها العقد صح بلا إشكال. (مسألة 1228): يجزي في صورة عقد النكاح الدائم أن تقول الزوجة للزوج: زوجتك نفسي بمهر دينار. مثلا، فيقول الزوج، قبلت وإذا كانت الزوجة قد وكلت وكيلا قال وكيلها للزوج: زوجتك موكلتي هنذا مثلا بمهر دينار، فيقول الزوج قبلت، وإذا كان الزوج قد وكل وكيلا قالت الزوجة لوكيل الزوج: زوجت موكلك زيدا مثلا نفسي بمهر دينار مثلا، فيقول الوكيل: قبلت، وإذا كان كل من الزوج والزوجة قد وكل وكيلا قال وكيل الزوجة لوكيل الزوج: زوجت موكلك زيدا موكلتي هندا بمهر دينار مثلا، فيقول وكيل الزوج: قبلت.

[ 259 ]

ويجوز لشخص واحد تولي طرفي العقد حتى الزوج نفسه لكن الاحوط استحبابا أن لا يتولى الزوج الايجاب عن الزوجة والقبول عن نفسه. (مسألة 1229): لا يشترط الشهود في صحة النكاح ولا يلتفت إلى دعوى الزوجية بغير بينة مع حلف المنكر وان تصادقا على الدخول فلو رد اليمين فحلف المدعي حكم بها كما انه يلزم المقر باقراره على كل حال ولو تصادقا على الزوجية ثبتت. (مسألة 1230): القول قول الاب في تعيين المعقود عليها بغير تسمية مع رؤية الزوج للجميع وإلا بطل العقد ويستجب لمن أراد التزويج أن يتخير البكر العفيفة الكريمة الاصل وصلاة ركعتين عند ارادة التزويج والدعاء بالمأثور وهو: (اللهم إني أريد أن أتزوج فقدر لي من النساء أعفهن فرجا واحفظهن لي في نفسها ومالي واوسعهن رزقا وأعظمهن بركة) والاشهاد على العقد والاعلان به والخطبة أمام العقد وإيقاعه ليلا وصلاة ركعتين عند الدخول والدعاء بالمأثور بعد أن يضع يده على ناصيتها وهو (اللهم على كتابك تزوجتها وفي أمانتك أخذتها وبكلماتك استحللت فرجها فان قضيت لي في رحمها شيئا فاجعله مسلما سويا ولا تجعله شرك شيطان) وأمرها بمثله ويسأل الله تعالى الولد الذكر. (مسألة 1231): يكره إيقاع العقد والقمر في العقرب وتزويج العقيم والجماع في ليلة الخسوف ويوم الكسوف وعند الزوال إلا يوم الخميس وعند الغروب قبل ذهاب الشفق وفي المحاق وبعد الفجر حتى تطلع الشمس وفي أول ليلة من الشهر إلا رمضان وفي ليلة النصف من الشهر واخره، وعند الزلزلة والريح الصفراء والسوداء ويكره مستقبل القبلة ومستدبرها وفي السفينة وعاريا وعقيب الاحتلام قبل الغسل والنظر في فرج المرأة والكلام بغير الذكر والعزل عن الحرة بغير إذنها وأن يطرق المسافر أهله ليلا ويحرم الدخول بالزوجة قبل بلوغها تسع سنين. (مسألة 1232): يجوز للرجل النظر إلى من يريد التزويج بها أو شراءها وكذا إلى نساء أهل الذمة وكذا المتبذلات اللاتي لا ينتهين إذا نهين عن التكشف

[ 260 ]

وإلى المحارم اللاتي يحرم نكاحهن مؤيدا لنسب أو مصاهرة أو رضاع بشرط عدم التلذذ في الجميع ويحرم النظر إلى غيرهن بغير تلذذ أيضا في غير الوجه والكفين بلا إشكال وفيهما على الاحوط، ومن غير المحارم أخت الزوجة وكذا الربيبة قبل الدخول بأمها ويحرم على المرأة النظر إلى الرجل على الاحوط في غير الوجه واليدين والرأس والرقبة والقدمين. وأما نظرها إلى هذه المواضع من الرجل فالظاهر جوازه فيما إذا لم يكن بتلذذ أو ريبة وان كان الاحوط ترك ذلك أيضا. وكذا يحرم النظر واللمس مع التلذذ ولو إلى المماثل وكذا يحرم اللمس من الرجل والمرأة لغير المحارم، ويجوز النظر واللمس من الرجل للصبية غير البالغة ومن المرأة للصبي غير البالغ مع عدم التلذذ في الجميع، أما مع التلذذ فإنه حرام مطلقا. (مسألة 1233): يجب على المرأة ستر ما زاد على الوجه والكفين عن غير الزوج والمحارم بل يجب عليها ستر الوجه والكفين عن غير الزوج حتى المحارم مع تلذذه بل عن غير المحارم مطلقا على الاحوط ولا يجب على الرجل الستر مطلقا. (مسألة 1234): يجوز سماع صوت الاجنبية مع عدم التلذذ. (مسألة 1235): لا يجوز ترك وطء الزوجة الدائمة أكثر من أربعة أشهر إذا كانت شابة بل الحكم كذلك في المنقطعة على الاحوط.

[ 261 ]

الفصل الثاني في الاولياء إنما الولاية للاب وإن علا ووصيه والحاكم والمولى: (مسألة 1236): للاب الولاية على الصغيرين والمجنونين البالغين كذلك ولا خيار لهما بعد زوال الوصفين إلا إذا كان العقد حين وقوعه مفسدة عند العقلاء فلا يصح إلا بالاجازة بعد البلوغ والعقل نعم إذا زوج الابوان الصغيرين ولاية فالعقد وإن كان صحيحا إلا أن في لزومه عليهما بعد بلوغهما إشكالا فالاحتياط لا يترك. ولا يبعد ولاية الاب على من جن بعد بلوغه على إشكال، فالاحوط الاستجازة من الحاكم الشرعي أيضا. (مسألة 1237): لا ولاية للاب والجد على البالغ الرشيد ولا على البالغة الرشيدة عدا البكر فان الاحوط لزوما في تزويجها إعتبار إن أحدهما وإذنها معا كما مر. ويكفي في إثبات إذنها سكوتها إلا إذا كانت هناك قرينة على عدم الرضا وإذا زالت بكارتها بغير الوطء فهي بمنزلة البكر بخلاف ما إذا زالت بالوطء شبهة أو زنا على الاظهر. (مسألة 1238): لا تعتبر الاستجازة من الاب في تزويج البكر إذا تعذرت الاستجازة لغيبته أو حبسه ونحوهما وكانت البنت بحاجة إلى الزواج. (مسألة 1239): للوصي ولاية النكاح على الصبي إذا نص عليه الموصي وكذا على المجنون واضطر إلى التزويج والاحوط إستئذان الحاكم. (مسألة 1240): للحاكم الشرعي الولاية على المجنون إذا لم يكن له ولي مع

[ 262 ]

ضرورته إلى التزويج وفي ولايته على الصبي في ذلك إشكال والاظهر الجواز مع ضرورته إليه. (مسألة 1241): في صحة تزويج السفيه إشكال فالاحوط أن لا ينكح إلا باذن الاب إن كان وإلا فالحاكم وإذا كان رشيدا في المال غير رشيد في التزويج فالاحوط له الاستئذان من الحاكم في تزويجه. (مسألة 1242): للمولى الولاية على مملوكه ذكرا كان أم أنثى مطلقا. (مسألة 1243): لو زوج الولي الصغيرين توارثا ولو كان المزوج غيره وقف على الاجازة فان مات أحدهما قبل البلوغ بطل وان بلغ أحدهما وأجاز ثم مات أحلف الثاني بعد بلوغه على إنتفاء الطمع إذا احتمل كون إجازته طمعا في الميراث فإذا حلف على ذلك ورث وإلا فلا. (مسألة 1244): كما يصح عقد الفضولي في البيع يصح في النكاح فإذا عقد شخص لغيره من دون إذنه فاجاز المعقود له صح العقد وإذا لم يجز بطل. (مسألة 1245): إذا وكلت المرأة شخصا على تزويجها يصح له أن يتزوجها إلا مع عموم الاذن منها بل لو أذنت له في أن يتزوجها فالاحوط له استحبابا أن لا يتولى الايجاب والقبول بنفسه بل يوكل عنها من يتولى الايجاب عنها ولا بأس له أن يوكلها فتتولى الايجاب منها والقبول عنه. (مسألة 1246): إذا أكره الزوجان على العقد ثم رضيا وأجازا العقد صح وكذلك الحكم في إكراه أحدهما والاولى تجديد العقد فيهما. الفصل الثالث في المحرمات: وهي قسمان: نسب وسبب (فالنسب) الام وإن علت والبنت وإن سفلت والاخت وبناتها وإن نزلن والعمة والخالة وإن علتا كعمة

[ 263 ]

الابوين والجدين وخالتهما وبنات الاخ وإن نزلن (وأما السبب) فأمور: (الاول) ما يحرم بالمصاهرة. (مسألة 1247): من وطأ إمرأة بالعقد أو الملك حرمت عليه أمها وإن علت وبناتها وإن نزلن، لابن أو بنت تحريما مؤبدا سواء سبقن على الوطء أم تأخرن عنه. (مسألة 1248): تحرم الموطوءة بالملك أو العقد على أبي الواطئ وإن علا، ولو كان لامه وعلى أولاده وإن نزلوا وكذا المعقود عليها لاحدهما مطلقا فانها تحرم على الآخر وكذا الامة المملوكة الملموسة بشهوة أو المنظور إلى شئ منها مما يحرم النظر إليه لغير المالك بشهوة فانها تحرم على الآخر. (مسألة 1249): من عقد على إمرأة ولم يدخل بها حرمت عليه أمها وإن علت أبدا، وتحرم بنتها على الاحوط وإن نزلت من بنت كانت أو من ابن ما دامت الام في عقده فان فارقها قبل الدخول جاز له العقد على بنتها على بنت ولو دخل حرمت عليه البنت أبدا ولم تحرم البنت على أبيه ولا على إبنه. (مسألة 1250): تحرم أخت الزوجة جمعا لا عينا وكذا بنت أختها وأخيها إلا مع إذن العمة والخالة ولو عقد من دون إذنهما فأجازتا صح على الاقوى وإن كان الاحوط تجديد العقد. (مسألة 1251): من زنا بخالته في قبلها أو دبرها حرمت عليه بناتها أبدا إذا كان الزنا سابقا على العقد ويلحق بالزنا بخالته الزنا بالعمة على الاحوط وجوبا والاحوط استحبابا أن لا يتزوج الزاني بنت المزني بها مطلقا وفي إلحاق الوطء بالشبهة بالزنا وكذلك إلحاق الزنا بعد العقد وقبل الدخول بالزنا قبل العقد قولان والالحاق أحوط وأولى والاظهر عدم الاخاق. (مسألة 1252): لا يلحق بالزنا التقبيل واللمس والنظر بشهوة ونحوها

[ 264 ]

فلو قبل خالته أو عمته أو امرأة أخرى ولمسها أو نظر إليها بشهوة لم تحرم عليه بنتها. (مسألة 1253): الزنا والوطء بالشبهة الطارئان على العقد والدخول لا يوجبان التحريم فلو تزوج بنت خالته ودخل بها ثم زنى بخالته أو وطأها شبهة لم تحرم عليه بنتها. (مسألة 1254): المشهور أن المرأء المزني بها تحرم على آباء الزاني وأبنائه إذا كان الزنا سابقا على العقد والا لم تحرم ولكن الظاهر عدم التحريم حتى فيما إذا كان الزنا سابقا على العقد وإن كان الاحوط الترك في هذه الصورة. (مسألة 1255): لو ملك الاختين فوطأ إحداهما حرمت الاخرى جمعا فلو وطأها أيضا لم تحرم الاولى إلا أن يكون عالما بالحرمة والموضوع فتحرم حينئذ، ثم انه ان أخرج الاولى عن ملكه حلت الثانية مطلقا وإن أخرج الثانية عن ملكه لم تحل الاولى إلا إذا كان اخراجه للثانية لا بقصد الرجوع إلى الاولى، والاحوط في وطء الثانية جهلا ان لا تحل له الاولى إلا بالشرط المذكور. (مسألة 1256): يحرم على الحر في الدائم ما زاد على أربع حرائر وفي الاماء ما زاد على الامتين وله أن يجمع بين حرتين وامتين أو ثلاث حرائر وامة ويحرم على العبد ما زاد على أربع اماء وفي الحرائر ما زاد على حرتين، وله أن ينكح حرة وامتين ولا يجوز نكاح الامة على الحرة إلا باذنها ولو عقد بدونه كان باطلا بدون اجازتها وأما معها فالاظهر الصحة ولو ادخل الحرة على الامة ولم تعلم فلها الخيار في عقد نفسها ولو جمعهما في عقد واحد صح عقد الحرة وتوقف عقد الامة على اجازة الحرة. (مسألة 1257): يحرم العقد على ذات البعل أو المعتدة ما دامتا كذلك، ولو تزوجها جاهلا بالحكم أو الموضوع بطل العقد، فان دخل حينئذ حرمت

[ 265 ]

عليه أبدا والولد له وعليه مهر المثل للمرأة مع جهلها والاحوط ان تتم عدة الاول إن كانت معتدة وتستأنف عدة الثاني والاظهر التداخل ولو عقد عالما بالحكم والموضوع حرمت عليه أبدا بالعقد وكذا إذا كانت المعتدة المعقود عليها عالمة بهما وأما ذات البعل فلا أثر لعلمها ولا فرق في العدة بين عدة الطلاق بائنا أو رجعيا وعدة الوفاة وعدة وطء الشبهة ولا فرق في المعتدة بين الحرة والامة ولا في الدخول بين أن يكون في القبل والدبر ولا يلحق بالعدة مدة استبراء الامة ولا بالعقد وطء الشبهة ولا الوطء بالملك ولا بالتحليل والمدار على علم الزوج فلا يقدح علم وليه أو وكيله. (مسألة 1258): لا يصح العقد على المرأة في المدة التي تكون بين وفاة زوجها وعلمها بوفاته وهل يجري عليها حكم العدة قيل: لا، فلو عقد على امرأة في تلك المدة لم تحرم عليه وان كان عالما ودخل بها، فله تجديد العقد بعد العلم بالوفاة وانقضاء العدة بعده ولكنه محل اشكال جدا، والاحتياط لا يترك. (مسألة 1259): من لاطا بغلام فأوقبه حرمت عليه أبدا - على الاحوط - أم الغلام وان علت واخته وبنته وان سفلت، ولو سبق عقدهن لم يحرمن وان كان الاحوط الاجتناب وفي عموم الحكم للواطئ إذا كان صغيرا أو كان الموطوء كبيرا اشكال، والاظهر العدم، ولا تحرم على الوطئ بنت أخت الموطوء ولا بنت اخيه. (مسألة 1260): لو دخل بصبية لم تبلغ تسعا فأفضاها قيل حرمت عليه أبدا وهو ضعيف ولا سيما إذا اندمل الجرح فتجري لها وعليها أحكام الزوجة من النفقة وغيرها بل تجب لها النفقة ما دامت حية وان نشزت أو طلقت بل وإن تزوجت بعد الطلاق على الاحوط، ولو أفضاها بعد التسع لم تحرم عليه أيضا ولا تجب لها الدية مطلقا وتجب إذا أفضاها قبل التسع إذا كان قد طلقها وقيل مطلقا لكنه ضعيف، والاحوط وجوب النفقة لها كما لو كان الافضاء قبل التسع، ولو أفضى الاجنبية لم تحرم عليه أيضا.

[ 266 ]

(مسألة 1261): لو زنى بامرأة غير معتدة ولا ذات بعل لم يحرم نكاحها عليه والاحوط وجوبا أن لا يتزوجها قبل استبرائها بحيضة. (مسألة 1262): يجوز التزويج بالزانية والاحوط لزوما ترك التزويج بالمشهورة بالزنا قبل أن تظهر توبتها. (مسألة 1263): لو زنى بذات بعل أو في عدة رجعية حرمت عليه أبدا على الاحوط، ولا فرق في ذات البعل بين الدائمة والمتمتع بها والحرة والامة والصغيرة والكبيرة والمدخول بها وغيرها والعالمة والجاهلة ولا في البعل بين الحر والعبد والصغير والكبير ولا في الزاني بين العالم بكونها ذات بعل أو في العدة والجاهل بذلك. (مسألة 1264): لا يلحق بذات البعل الامة الموطوءة بالملك أو التحلل كما لا يلحق بالعدة الرجعية عدة البائنة وعدة الوفاة وعدة وطء الشبهة ومدة استبراء الامة. (مسألة 1265): إذا زنت ذات البعل لم تحرم على بعلها. (مسألة 1266): لو عقد المحرم على امرأة عالما بالتحريم حرمت عليه ابدا ولو كان جاهلا بطل العقد ولم تحرم. (مسألة 1267): لو طلقت الحرة ثلاثا حرمت على المطلق حتى تنكح زوجا غيره وإن كانت تحت عبد، ولو طلقت الامة طلقتين حرمت عليه حتى تنكح زوجا غيره وإن كانت تحت حر. (مسألة 1268): المطلقة تسعا للعدة بينها نكاحان ولو لرجل واحد تحرم على المطلق أبدا بل لا يبعد تحريم المطلقة تسعا مطلقا كما يأتي. (مسألة 1269): لو طلق إحدى زوجاته الاربع رجعيا لم يجز أن ينكح بدلها حتى تخرج من العدة ويجوز ذلك في البائن على المشهور ولكنه محل إشكال.

[ 267 ]

(مسألة 1270): لو عقد ذو الزوجات الثلاث على اثنتين مرتبا بطل الثاني ولو عقد عليهما دفعة لم يبعد أن يكون له الخيار في تعيين ايتهما شاء وكذا الحكم في تزويج الاختين. (الثاني) من أسباب التحريم: الرضاع. (مسألة 1271): يحرم بالرضاع ما يحرم بالنسب إذا كان اللبن ناتجا من ولادة عن وطء صحيح وإن كان عن شبهة، يوما وليلة. أو ما أنبت اللحم وشد العظم أو كان خمس عشرة رضعة كاملة من الثدي. (مسألة 1272): يشترط في التحريم برضاع يوم وليلة أو خمس عشرة رضعة ان لا يفصل بينها برضاع آخر، ولا يقدح الفصل بذلك فيما أنبت اللحم وشد العظم. (مسألة 1273): لا يقدح الفصل بين الرضعات بالاكل والشرب للغذاء في الرضاع بخمس عشرة رضعة وفيما أنبت اللحم وشد العظم ولكن يقدح ذلك في رضاع يوم وليلة فلو أكل أو شرب الرضيع للغذاء شيئا آخر لم يحرم الرضاع. (مسألة 1274): لا يبعد كفاية عشر رضعات كاملة في التحريم إذا لم يتخلل بينها شئ حتى الاكل والشرب. (مسألة 1275): يشترط في حصول التحريم بالرضاع ان يكون في الحولين بالنسبة إلى المرتضع دون ولد المرضعة فالرضاع بعد مضي الحولين على المرتضع لا أثر له، ويعتبر أن يكون اللبن لفحل واحد من امرأة واحدة، فلو

[ 268 ]

أرضعت امرأة صبيا بعض العدد من فحل واكملته من فحل آخر لم ينشر الحرمة وكذا لو أرضعته امرأة بعض العدد من فحل واكملته الاخرى من ذلك الفحل فانه لا ينشر الحرمة. (مسألة 1276): لا ينشر الرضاع الحرمة بين المرتضعين إلا مع اتحاد الفحل وان تعددت المرضعة فلو ارضعت امرأتان صبيين بلبن فحل واحد نشر الحرمة بينهما، ولو ارضعت امرأة صبيين بلبن فحلين لم ينشر الحرمة بينهما. (مسألة 1277): مع اجتماع الشرائط تصير المرضعة أما للرضيع وذو اللبن أبا له واخواتهما اخوالا واعماما له، واخواتهما عمات وخالات له، وأولادهما اخوة له. (مسألة 1278): إذا أرضعت زوجته الصغيرة امرأة حرمت المرضعة عليه وجاز له النظر إليها فان الام الرضاعية للزوجة بمنزلة الام النسبية لها وكذلك تحرم زوجة الابن على أبيه الرضاعي فانها بمنزلة زوجة الابن النسبي. (مسألة 1279): يحرم أولاد صاحب اللبن ولادة ورضاعا على المرتضع وكذا أولاد المرضعة ولادة لا رضاعا. (مسألة 1280): لا ينكح أبو المرتضع في أولاد صاحب اللبن ولادة ورضاعا ولا في أولاد المرضعة ولادة لا رضاعا فإذا أرضعت زوجة الجد للام طفلا من لبن جده لامه حرمت أم المرتضع على أبيه ولا فرق في المرضعة بين أن تكون أما لام المرتضع وان لا تكون اما لها بل تكون اما لها بل تكون زوجة لابيها. (مسألة 1281): في جواز نكاح أولاد أبي المرتضع الذين لم يرتضعوا من هذا اللبن في أولاد المرضعة نسبا وفي أولاد الفحل مطلقا قولان أقربهما الجواز. هذا إذا لم يكن مانع من النكاح من نسب أو سبب كما إذا كان الاولاد من زوجة اخرى ليست بنتا لصاحب اللبن وإلا لم يجز كما في المثال المتقدم لان أولاد أبي المرتضع حينئذ أولاد أخت لاولاد صاحب اللبن وأولاد المرضعة.

[ 269 ]

(مسألة 1282): لو أرضعت كبيرة الزوجتين صغيرتهما حرمتا ان كان قد دخل بالمرضعة أو فرض الارضاع بلبنه مع عدم الدخول وإلا حرمت هي ولا يترك الاحتياط بتجديد العقد على المرتضعة. (مسألة 1283): لو ارضعت الام من الرضاع الزوجة الصغيرة مع اتحاد الفحل حرمت وفي حرمة أم أم الولد من الرضاع على الولد لانها قد حرمت من النسب أو عدم حرمتها لعدم اتحاد الفحل قولان أقواهما الاول. (مسألة 1284): يستحب اختيار المسلمة الوضيئة العفيفة العاقلة للرضاع. (مسألة 1285): إذا كان للمرتضع أخ لم يرتضع معه جاز له ان يتزوج بالمرضعة أو إحدى بناتها. وإذا كان له اخت لم ترضع معه جاز لها أن تتزوج بصاحب اللبن أو أحد أولاده. (مسألة 1286): يجوز للمرأة ان ترضع بلبن فحلها الذي هي في نكاحه حال الرضاع أخاها أو أختها ولا يضر كونها بالرضاع أختا لولد فحلها وكذا يجوز لها أن ترضع ولد أختها أو أخيها ولا يضر صيرورتها بالرضاع عمة أو خالة لولد فحلها وكذا يجوز لها أن ترضع ابن ابنها وإن صارت بذلك جدة ولد فحلها فلا تحرم على فحلها، ولا تحرم أم المرتضع على زوجها ومثل ذلك ان ترضع احدى زوجتي الفحل إبن إبن الاخرى وكذا يجوز لها أن ترضع عمها أو عمتها أو خالها أو خالتها ولا تحرم بذلك على زوجها وإن صار بذلك أبا لعمها أو عمتها أو خالها أو خالتها وكذا يجوز لها أن ترضع أخا الزوج أو اخته فتكون بذلك أما لاخيه أو اخته، وكذا يجوز لها أن ترضع إبن ابن الزوج فتكون بذلك أما لولده ولده وكذا يجوز لها أن ترضع ولد أخي زوجها أو أخته وأن ترضع عمه أو عمته أو خاله أو خالته. (مسألة 1287): يثبت الرضاع بشهادة أربع نسوة منفردات ليس معهن رجل كما

[ 270 ]

يثبت بشهادة عدلين. ولا يثبت بشهادة المرضعة وامه منفردتين أو منضمتين. (الثالث) من أسباب التحريم.: اللعان ويثبت به التحريم المؤبد وكذا يثبت التحريم المؤبد بقذف الزوج امرأته الخرساء. وفي ثبوت التحريم في قذف زوجته الصماء إشكال. (الرابع) من أسباب التحريم: الكفر فلا يجوز للمسلم أن ينكح غير الكتابية إجماعا لا دواما ولا انقطاعا وفي الكتابية قولان أظهرهما الجواز في المنقطع. بل في الدائم أيضا وإن كان الاحتياط لا ينبغي تركه وفي عموم الحكم للمجوسية وإن كانت من الكتابية اشكال. (مسألة 1288): لا يجوز للمسلمة المرتدة أن تنكح المسلم، وكذا لا يجوز للمسلم المرتد أن ينكح المسلمة ولا يجوز للمسلمة أن تنكح غير المسلم ولو إرتد أحد الزوجين قبل الدخول انفسخ في الحال وكذلك بعد الدخول إذا ارتد الزوج عن فطرة وأما في غير ذلك فالمشهور على أن الانفساخ يتوقف على انقضاء العدة وفيه اشكال والاحتياط لا يترك. (مسألة 1289): عدة زوجة المرتد عن فطرة عدة الوفاة وعدتها عن المرتد عن ملة عدة الطلاق. (مسألة 1290): لو أسلم زوج الكتابية ثبت عقده ولو أسلمت دونه قبل الدخول انفسخ العقد وبعده يقف على انقضاء العدة فان أسلم فيها كان أملك بها. (مسألة 1291): لو كان الزوجان غير كتابيين وأسلم أحدهما قبل الدخول انفسخ النكاح في الحال ولو كان بعده توقف على انقضاء العدة. (مسألة 1292): لو أسلم الزوج على أكثر من أربع غير كتابيات وأسلمن فاختار أربعا انفسخ نكاح الباقي.

[ 271 ]

(مسألة 1293): لو أسلم الزوج وعنده أربع كتابيات ثبت عقده عليهن ولو كن أكثر تخير أربعا وبطل نكاح البواقي. (مسألة 1294): يصح نكاح المريض بشرط الدخول إذا مات في مرضه فان لم يدخل حتى مات في مرضه بطل العقد ولا مهر لها ولا ميراث سواء مات بمرضه أم بسبب آخر من قتل أو مرض آخر. أما إذا مات بعد الدخول بها صح العقد وثبت المهر والميراث، ولو برئ من مرضه فمات ولم يدخل بها ورثته وكان لها نصف المهر. (مسألة 1295): لو تزوج امرأة وهي مريضة فماتت في مرضها أو بعدما برثت ولم يدخل بها ورثها وكان لها نصف المهر. (مسألة 1296): في إرث الزوج لو تزوجها في مرضه فماتت قبل الدخول بها ثم مات الزوج في مرضه إشكال والاحتياط لا يترك. (مسألة 1297): الظاهر أن النكاح في حال مرض الزوج إذا مات فيه قبل الدخول بمنزلة العدم فلا عدة عليها بموته، والظاهر عموم الحكم للامراض الطويلة التي تستمر سنين ايضا. (مسألة 1298): يجوز للمؤمنة ان تتزوج بالمخالف على كراهية بل الاحوط تركه إلا إذا خيف عليها الضلال فيحرم ويجوز العكس إلا إذا خيف الضلال ويكره تزويج الفاسق وتتأكد الكراهة في شارب الخمر. (مسألة 1299): نكاح الشغار باطل وهو جعل نكاح امرأة مهر اخرى. (مسألة 1300): يجوز تزويج الحرة بالعبد والهاشمية بغيره والعربية بالعجمي وبالعكس.

[ 272 ]

(مسألة 1301): لا يجوز التعريض بالخطبة لدات البعل ولا لذات العدة الرجعية ويجوز للمعتدة البائنة، وكذا من الزوج لها إلا أن تكون محرمة أبدا عليه أو تحتاج إلى محلل. الفصل الرابع (في عقد المتعة) ويشترط فيه الايجاب مثل أن تقول المرأة: متعتك أو زوجتك أو انكحتك نفسي، والقبول من أهله مثل: قبلت، ويشترط فيه ذكر المهر كما يشترط ايضا ذكر أجل معين لا يزيد على عمر الزوجين عادة وإلا كان العقد دوام على الاظهر ولو لم يذكر المهر بطل. (مسألة 1302): لو نسي ذكر الاجل ففي البطلان أو إنقلابه دائما قولان أظهرهما الاول. (مسألة 1303): يحرم عقد المتعة على غير الكتابية من الكفار والامة على الحرة من دون إذنها وبنت الاخ والاخت من دون إذن العمة والخالة ويكره على البكر وعلى الزانية، وإذا كانت مشهورة بالزنا فالاحوط لزوما ترك التمتع بها. (مسألة 1304): لا تنحصر المتعة في عدد فيجوز التمتع بما شاء الرجل من النساء كما لا ينحصر ملك اليمين في عدد، ولا حد للمهر قلة وكثرة ويجوز أن يكون المهر عملا كخياطة ثوب أو تعليم كتابة ونحوهما كما يجوز أن يكون حقا قابلا للانتقال كحق التحجير، ولو وهبها المدة قبل الدخول ثبت نصف المهر على الاظهر ولو ماتت أو مات أو انقضت المدة لم ينقص منه شئ وان كان قبل الدخول.

[ 273 ]

(مسألة 1305): تملك المتمتع بها تمام المهر بالعقد وتسليم نفسها للاستمتاع بها لكنها لو اخلت ببعض المدة سقط من المهر بنسبته ولا فرق بين كون الاخلال لعذر أو غيره عدا ايام الحيض ونحوها مما يحرم عليه فيها الوطء. والمدار في الاخلال على الاستمتاع بالوطء دون غيره من أنواع الاستمتاع فلو اخلت به مع التمكين من الوطء لم يسقط من المهر شئ ولو لم تحضر في بعض المدة لعجزه عن الاستمتاع بالوطء في سقوط بعض المهر إشكال. (مسألة 1306): لو ظهر بطلان العقد فلا مهر لها قبل الدخول، وبعده لها أقل الامرين من المهر المسمى ومهر المثل متعة لا دواما مع جهلها ولا مهر لها مع علمها بالبطلان. (مسألة 1307): يلحق الولد بزوج المتمتع بها إذا وطأها وإن كان قد عزل، ويلحق بالوطء الانزال في فم الفرج وليس للزوج حينئذ نفي الولد مع احتمال تولده منه ولو نفاه جزما انتفى ظاهرا بلا لعان إلا إذا كان قد أقر به سابقا وكذا الحكم في الامة. (مسألة 1308): لو أبرأها المدة على ان لا تتزوج فلانا صح الابراء وصح الشرط فيجب عليها الوفاء به لكنها لو تزوجت منه ولو عصيانا صح زواجها على الاظهر. (مسألة 1309): لو صالحها على ان يبرئها المدة وان لا تتزوج بفلان صح الصلح ووجب عليه الابراء فان امتنع اجبره الحاكم فان تعذر تولاه الحاكم ولا يجوز لها ان تتزوج بفلان لكنها إن تزوجت به صح التزويج وان كانت المصالحة على ان تتزوج بفلان وجب ذلك عليها فان امتنعت اجبرها الحاكم فان تعذر اجبارها زوجها الحاكم منه ولو صالحها على أن تكون بريئة من المدة بنحو شرط النتيجة صحت المصالحة ولو ابرأها معلقا على شئ مثل ان لا تتزوج من فلان مثلا أو مطلقا بطل الابراء.

[ 274 ]

(مسألة 1310): تعتد الحائل بعد الاجل أو بعد الابراء بحيضتين كاملتين ولا يكفي فيهما المسمى أو في إحداهما فان كانت في سن من تحيض ولا تحيض فبخمسة وأربعين يوما وفي الموت بأربعة أشهر وعشرة ايام وإن كانت حرة وإن كانت امة اعتدت بشهرين وخمسة أيام، وتعتد الحامل بأبعد الاجلين من المدة ووضع الحمل إن كان الاعتداد للوفاة، بل لغيرها أيضا على الاحوط (مسألة 1311): لا يصح للزوج تجديد العقد على التمتع بها دائما أو منقطعا قبل انقضاء الاجل. (مسألة 1312): إذا اختلف الزوجان في الدوام والانقطاع لم يبعد تقديم قول مدعي الانقطاع بيمينه إن لم تكن بينة على الدوام. (مسألة 1313): لا يجوز جعل المدة منفصلة عن العقد فيتزوجها شهرا بعد شهر العقد وقيل يجوز وهو ضعيف. (مسألة 1314): يجوز للمتمتع بها أن تشترط على زوجها ان لا يدخل بها ويجب عليه الوفاء بالشرط ولكنها إذا أسقطت الشرط جاز له ذلك. (مسألة 1315): يجوز التمتع بالصغيرة وإن كانت المدة قليلة لجواز الاستمتاع بها بغير الوطء وانما لا يجوز الدخول بها قبل بلوغها. (مسألة 1316): صحة العقد متعة للصغير لمدة لا تكون قابلة للاستمتاع فيها محل إشكال والاحتياط لا يترك. (مسألة 1317): يجوز لولي الصغير إبراء المدة إذا كانت فيه مصلحة للصبي. (مسألة 1318): لا تجب نفقة الزوجة المتمتع بها على زوجها إلا إذا إشترط ذلك في عقد المتعة أو في ضمن عقد آخر لازم.

[ 275 ]

(مسألة 1319): لا طلاق ولا لعان في المتعة ولا توارث بينهما إلا إذا اشترط ذلك لهما أو لاحدهما ومع الاشتراط ينفذ الشرط. الفصل الخامس (في جواز الاستمتاع بالاماء ونكاحهن) (مسألة 1320): يجوز وطء الامة بالملك وسائر الاستمتاعات بها كالزوجة إذا لم تكن محرمة عليه بسبب ما، كما إذا كانت موطوءة الاب أو الابن أو كانت منظورة أو ملموسة له بشهوة ولا فرق في الامة بين أن تكون مسلمة أو كافرة وقيل أن الامة إذا كانت مشركة أو مرتدة لا يجوز وطؤها، ودليله غير ظاهر. (مسألة 1321): لا يجوز للعبد والامة أن يعقدا لانفسهما بغير إذن المولى فإن فعل أحدهما ذلك وقف على الاجازة. (مسألة 1322): لو أذن المولى في العقد للعبد فالمهر والنفقة على المولى ويستقر المهر بالدخول. (مسألة 1323): لو تزوج عبد بأمة لغير مولاه فالمعروف أنه إن كان بإذن السيدين سابقا أو لا حقا فالولد لهما وكذا لو لم يأذنا، ولو أذن أحدهما فقط فالولد للآخر مع جهل الزوجين بالحرمة في الصورتين ولكن الخروج في الصور الثلاث عن قاعدة تبعية الولد للام في الملك لا يخلو من تأمل. (مسألة 1324): لو كان أحد الزوجين حرا فالولد مثله، ولو اشترط المولى رقيته فالاقوى إلغاء شرطه. (مسألة 1325): لو تزوج الحر الامة من دون إذن المولى عالما فهو زان والولد رق للمولى، ولو كان جاهلا سقط الحد دون المهر وعليه قيمة الولد

[ 276 ]

لمولاها يوم سقوطه حيا وكذلك الحكم لو ادعت الامة الحرية وعلى الاب فك أولاده ويلزم المولى دفعهم إليه ولو عجز سعى في القيمة ومع عدم الدخول لا مهر. (مسألة 1326): لو تزوجت الحرة بعبد عالمة من دون إذن المولى فلا مهر لها والولد رق ومع الجهل كان الولد حرا على المشهور ولا قيمة عليها وعلى العبد المهر يتبع به بعد العتق مع الدخول. (مسألة 1327): لو زنى الحر أو الملوك بمملوكة فالولد لمولاها. (مسألة 1328): لو اشترى الزوج جزءا من زوجته بطل العقد وتحل بالتحليل من الشريك على قول قوي، ولو اشترت الزوجة زوجها أو جزءا منه بطل عقد النكاح بينهما. (مسألة 1329): لو أعتقت الامة المزوجة كان لها فسخ النكاح إن كان زوجها رقا. (مسألة 1330): يجوز جعل العتق مهرا للملوكته سواء قدم العتق أم قدم النكاح والاولى تقديم النكاح وإذا قدم العتق فليعطها شيئا للمهر. (مسألة 1331): أم الولد رق ولا يجوز بيعها إلا في ثمن رقبتها إذا لم يكن غيرها على تفصيل، وتنعتق بموت المولى من نصيب الولد ولو عجز النصيب سعت في قيمتها. (مسألة 1332): إذا بيعت الامة المزوجة كان للمشتري فسخ النكاح وكذا إذا بيع العبد المزوج بأمة ومع فسخ مشتري الامة قبل الدخول لا مهر ولو أجاز قبله أو بعده فالمهر للبائع. (مسألة 1333): إذا زوج المولى عبده بحرة أو أمة لغيره فالطلاق بيد العبد ولو كانا لواحد كان للمولى الطلاق والفسخ.

[ 277 ]

(مسألة 1334): يحرم لمن زوج أمته وطؤها ولمسها والنظر إليها بشهوة ما دامت في حبال الزوج وكذلك إذا كانت في العدة. (مسألة 1335): ليس لاحد الشريكين وطء الامة المشتركة بالملك ويجوز بالتحليل من شريكه كما سبق. (مسألة 1336): يجب على مشتري الجارية من الرجل استبراؤها بحيضة إذا لم يستبرئها البائع إلا إذا علم بعدم كونها موطوءة وتقدم تفصيل ذلك في مسائل بيع الحيوان. (مسألة 1337): لو أعتقها مولاها جاز وطؤها بالعقد من غير إستبراء إلا إذا علم كونها موطوءة بالوطء الصحيح فإن الاحوط لزوجها الاستبراء حينئذ. (مسألة 1338): لو حلل أمته لغيره حلت له ولو كان مملوكه ولا يشترط فيه تعيين مدة ولا ذكر مهر ولا نفقة لها عليه، ولا سلطان له عليها وليس هو عقد نكاح ولا تمليك انتفاع ولا تمليك منفعة بل هو إذن في الانتفاع داخل في ملك اليمين بأن يكون المراد منه ما يعم ذلك فتجري عليه أحكامه الثابتة له بما هو عام. (مسألة 1339): يختص التحليل بالاماء ولا يجوز للحرة أن تحلل نفسها لاحد ولا تحل له بذلك. (مسألة 1340): إذا أطلق المالك التحليل حل للمحلل له جميع الاستمتاعات وإن خصصه بمعين اختص الحل به ولا يحل ما سواه ومع حرية المحلل له ينعقد الولد حرا.

[ 278 ]

الفصل السادس (في العيوب) (مسألة 1341): العيوب في الرجل التي توجب الخيار للزوجة في فسخ عقد الزواج أربعة: (1) الجنون وإن تجدد بعد العقد والوطء. (2) العنن وإن تجدد بعد العقد لكن لو تجدد بعد العقد والوطء - ولو مرة - لم يوجب الخيار. (3) الخصاء إذا سبق على العقد مع تدليس الزوج وجهل الزوجة به. (4) الجب الذي لا يقدر معه على الوطء أصلا إذا سبق على العقد أو تجدد قبل الوطء أما إذا كان بعد الوطء ولو مرة فالاقوى أنه لا يقتضي الخيار. (مسألة 1342): العيوب في المرأة التي توجب الخيار للزوج في فسخ العقد سبعة (الجنون) و (الجذام) و (البرص) و (القرن) وهو العفل ومثله الرتق و (الافضاء) و (العمى) و (الاقعاد) ومنه العرج البين ويثبت الخيار للزوج فيما إذا كان العيب سابقا على العقد وفي ثبوته في المتجدد بعد العقد وقبل الوطء إشكال والاقرب الثبوت وإن كان الاحتياط لا ينبغي تركه. (مسألة 1343): الخيار من جهة العيب في الرجل أو المرأة يثبت في الدائم والمنقطع والاظهر أنه ليس على الفور فلا يسقط بالتأخير. (مسألة 1344): ليس الفسخ بطلاق ولا مهر مع فسخ الزوج قبل الدخول وللزوجة المسمى بعده ويرجع به على المدلس إن كان، وإن كانت هي المدلسة نفسها فلا مهر لها كما لا مهر لها مع فسخها قبل الدخول إلا في العنة فيثبت نصفه.

[ 279 ]

(مسألة 1345): القول قول منكر العيب مع اليمين وعدم البينة. (مسألة 1346): لا بد في خصوص العنة من رفع الامر إلى الحاكم الشرعي فيؤجل العنين بعد المرافعة سنة فإن وطأها أو وطأ غيرها فلا فسخ وإلا فسخت إن شاءت وإذا امتنع من الحضور عند الحاكم جرى عليه حكم التأجيل. (مسألة 1347): لو تزوجها على أنها حرة فبانت أمة فله الفسخ ولا مهر إلا مع الدخول فيرجع به على المدلس فإن لم يكن المدلس مولاها كان له عشر قيمتها إن كانت بكرا وإلا فنصف العشر. (مسألة 1348): لو تزوجته على أنه حر فبان عبدا فلها الفسخ ولها المهر بعد الدخول لا قبله. وكذا إذا قال أنا من بني فلان فتزوجته على ذلك فبان أنه من غيرهم. (مسألة 1349): لو تزوجها على أنها بكر فبانت ثيبا لم يكن له الفسخ. نعم ينقص من المهر بمقدار ما به التفاوت بين البكر والثيب للنص الصحيح ولا يثبت الارش في غير ذلك من العيوب. الفصل السابع (في المهر) (مسألة 1350): المرأة تملك المهر بالعقد ويسقط نصفه بالطلاق قبل الدخول وكذا في موت أحدهما على الاظهر ولو دخل بها قبلا أو دبرا استقر المهر، وكذا إذا أزال بكارتها بإصبعه من دون رضاها. (مسألة 1351): إذا أزال غير الزوج بكارة المرأة بإكراهها بالوطء أو بغيره كان عليه مهر المثل بكرا. (مسألة 1352): يصح أن يكون المهر عينا أو دينا أو منفعة ويجوز أن

[ 280 ]

يكون من غير الزوج، ولو طلقها الزوج قبل الدخول حينئذ رجع إليه نصف المهر لا إلى الزوج. (مسألة 1353): لا يتقدر المهر قلة ولا كثرة ولا بد فيه من أن يكون متعينا وإن لم يكن معلوما بالوصف أو المشاهدة ولو أجله وجب تعيين الاجل ولو في الجملة مثل ورود المسافر ووضع الحمل ونحو ذلك ولو كان الاجل مبهما بحتا مثل إلى زمان ما أو ورود مسافر ما، صح العقد وصح المهر أيضا على الاظهر وسقط التأجيل. (مسألة 1354): لو لم يذكر المهر صح العقد وكان لها مع الدخول مهر المثل ومع الطلاق قبله لها المتعة على الموسر وعلى الفقير بحسب قدرهما ولو مات أحدهما قبل الدخول فلا مهر ولا متعة. (مسألة 1355): لو وطأ امرأة شبهة كان لها مهر المثل سواء أكان الوطء بعقد باطل أو بلا عقد. (مسألة 1356): لو تزوجها بحكم أحدهما صح ويلزم ما يحكم به صاحب الحكم ما لم يتجاوز حكم المرأة مهر السنة إن كانت هي الحاكمة ولو مات الحاكم قبله وقبل الدخول فلها المتعة وبعد الدخول فلها مهر المثل إن كان الحكم إلى الزوج وأما إن كان إلى الزوجة فلا يبعد أن يكون مهر السنة. (مسألة 1357): لو تزوجها على خادم مطلقا أو دار أو بيت كان لها وسط ذلك، ولو قال: على السنة فخمسمائة درهم. (مسألة 1358): لو تزوج الذميان على خمر صح فإن أسلما قبل القبض فللزوجة القيمة وإن أسلم أحدهما قبله فالظاهر لزوم القيمة أيضا، ولو تزوج المسلم عليها ففيه أقوال أقواها صحة العقد وثبوت مهر المثل مع الدخول بها ولو أمهر المدبر بطل التدبير. (مسألة 1359): لو شرط في العقد محرما بطل الشرط دون العقد ولو

[ 281 ]

اشترط أن لا يخرجها من بلدها لزم الشرط، ويجوز أن تشترط الزوجة على الزوج في عقد النكاح أو غيره أن لا يتزوج عليها ويلزم الزوج العمل به ولكن لو تزوج صح تزويجه كما يجوز أن تشترط الوكالة على طلاق نفسها عند ارتكابه بعض الامور من سفر طويل أو جريمة موجبة لحبسه أو غير ذلك فتكون حينئذ وكيلة على طلاق نفسها ولا يجوز له عزلها فإذا طلقت نفسها صح طلاقها (مسألة 1360): القول قول الزوج في قدر المهر ولو أنكره بعد الدخول لزمه أقل الامرين مما تدعيه الزوجة ومهر المثل ولو ادعت المواقعة وأنكرها الزوج فالقول قوله مع يمينه. (مسألة 1361): لو زوج الاب إبنه الصغير ضمن المهر إن لم يكن للولد مال وإلا كان المهر على الولد. (مسألة 1362): للمرأة الامتناع من التمكين قبل الدخول حتى تقبض المهر إلا أن يكون المهر مؤجلا فلا يجوز لها الامتناع وإن حل الاجل ولا فرق بين الموسر والمعسر، وإذا مكنت من نفسها فليس لها الامتناع بعد ذلك لاجل أن تقبض المهر فلو امتنعت حينئذ صارت ناشزا. الفصل الثامن (في القسمة والنشوز) (مسألة 1363): الظاهر عدم وجوب القسمة ابتداءا مع تعدد الزوجات بالمبيت ولكن إذا بات عند إحداهن ليلة من أربع ليال وجب المبيت عند الاخرى ليلة منها والاحوط القسمة ابتداءا بل الاحوط القسمة وإن اتحدت الزوجة ولو وهبته إحداهن، وضع ليلتها حيث شاء، ولو وهبت ضرتها بات عندها إن رضي بالهبة والواجب المضاجعة ليلا لا المواقعة. (مسألة 1364): إذا تزوج حرة وأمة أو كتابية كان للحرة ليلتان من ثمان وللامة والكتابية ليلة من ثمان ولا قسمة للمتمتع بها ولا للموطوءة بالملك وتختص

[ 282 ]

البكر عند الدخول بسبع والثيب بثلاث، ويستحب التسوية في الانفاق على الزوجات. (مسألة 1365): يجب على الزوجة التمكين وإزالة المنفر، وله ضرب الناشزة من دون ادماء لحم ولا كسر عظم بعد وعظها وهجرها على الترتيب ولو نشز طالبته ولها ترك بعض حقها أو كله استمالة ويحل قبوله. (مسألة 1366): لو كره كل منهما صاحبه أنفذ الحاكم حكمين من أهلهما أو أجنبيين مع تعذر أهلهما على الاحوط فإن رأيا الصلح أصلحا وإن رأيا الفرقة راجعا هما في الطلاق والبذل ومع اختلافهما لا بد للزوجة من أن تصبر مع زوجها إن كان العصيان منها أو منهما وإن كان من الزوج فقط رفعت أمرها إلى الحاكم الشرعي فيأمر الحاكم زوجها بالرجوع والانفاق أو الطلاق والتسريع فإن امتنع عن كليهما طلقها الحاكم. الفصل التاسع (في أحكام الاولاد) (مسألة 1367): يلحق ولد المرأة بزوجها في الدائم والمنقطع بشروط. (الاول): الدخول مع العلم بالانزال أو احتماله أو الانزال على فم الفرج. (الثاني): مضي سنة أشهر من حين الوطء ونحوه. (الثالث): عدم التجاوز عن أقصى الحمل وهو تسعة أشهر أو عشرة أشهر أو سنة والمشهور الاول والاظهر الاخير. (مسألة 1368): لو غاب الزوج أو اعتزل زوجته أكثر من أقصى الحمل ثم ولدت لم يلحق الولد به.

[ 283 ]

(مسألة 1369): القول قول الزوج في عدم الدخول ولو اعترف به ثم أنكر الولد لم ينتف إلا باللعان في الدائم. (مسألة 1370): لا يجوز للزاني إلحاق ولد الزنا به وإن تزوج بأمه بعد الزنا وكذا لو زنى بأمة فأحبلها ثم اشتراها. (مسألة 1371): لو تزوجت الحرة أو الامة بآخر بعد طلاق الاول وأتت بولد لاقل من ستة أشهر من عقد الثاني ودخوله بها فهو لاول ويظهر كون عقد الثاني في العدة فتحرم عليه مؤبدا وإن كان الاتيان به لستة أشهر فصاعدا من دخوله بها فهو للاخير سواء أمكن كونه للاول بأن لم تتجاوز أقصى مدة الحمل من طوء الاول أم لم يمكن بأن تجاوز المدة المذكورة من وطئه ولو كان الاتيان بولد لاقل من ستة أشهر من الثاني وأكثر من أقصى الحمل من وطء الاول فليس الولد لهما وكذا الامة لو بيعت بعد الوطء بالملك أو التزويج فوطأها المشتري أو زوجت فوطأها الزوج. (مسألة 1372): إذا طلقت المرأة فوطأها رجل في غير العدة الرجعية شبهة واشتبه إلحاق الولد بالمطلق والواطئ قيل يقرع بينهما وقيل يلحق بالثاني ولعله الاظهر وكذا المتمتع بها إذا وهبها زوجها المدة أو انتهت المدة ووطأها رجل شبهة واشتبه إلحاق الولد بهما وإذا وطئت الزوجة أو المعتدة الرجعية شبهة ثم ولدت وعلم لحوقه بالزوج أو الواطئ ألحق به وإن اشتبه أمره أقرع بينهما وعمل على ما تقتضيه القرعة. (مسألة 1373): لو ولدت زوجتان لزوجين أو لزوج واحد ولدين واشتبه أحدهما بالآخر عمل بالقرعة. (مسألة 1374): الامة إذا وطأها المولى فولدت ولدا ألحق به إلا إذا نفاه فيقبل نفيه ظاهرا ولا يجوز له نفيه بغير جزم ولو وطأها المولى وأجنبي فجورا فالولد للمولى، ولو وطأها المشتركون فتداعوه ألحق بمن تخرجه القرعة ويغرم للباقين حصصهم من قيمة الامة وقيمة ولدها يوم سقوطه حيا.

[ 284 ]

(مسألة 1375): لو وطأ المرأة أجنبي شبهة فحملت يلحق به الولد فإن كان لها زوج ردت عليه بعد العدة من الثاني. (مسألة 1376): المراد بوطء الشبهة الوطء غير المستحق مع بناء الواطئ على إستحقاقه له سواء كان معذورا فيه شرعا أم عقلا أم غير معذور. (مسألة 1377): إذا أدخلت المرأة مني رجل أجنبي في فرجها أثمت ولحق بها الولد وبصاحب المني فإذا كان الولد أنثى لم يجز لصاحب المني تزويجها وكذا الحكم لو أدخلت مني زوجها في فرجها فحملت منه ولكن لا إثم عليها في ذلك. (مسألة 1378): يجوز للمرأة استعمال ما يمنع الحمل إذا لم يكن فيه ضرر كثير وإن لم يرض الزوج بذلك. (مسألة 1379): لا يجوز إسقاط الحمل وإن كان نطفة وفيه الدية كما يأتي في المواريث. (مسألة 1380): إذا وطأ الرجل زوجته فسا حقت بكرا فحملت البكر استحقت الزوجة الرجم والبكر الجلد وكان على الزوجة مهر البكر ويلحق الولد بصاحب النطقة كما يلحق بالبكر للنص. (مسألة 1381): يجب عند الولادة استبداد النساء والزوج بالمرأة. (مسألة 1382): يستحب غسل المولود والاذان في أذنه اليمنى والاقامة في اليسرى وتحنيكه بتربة الحسين عليه السلام وبماء الفرات وتسميته باسم أحد الانبياء والائمة عليهم السلام وتكنيته (ولا يكنى محمد بأبي القاسم) وحلق رأسه في اليوم السابع والعقيقة بعده والتصدق بوزن شعره ذهبا أو فضة وثقب أذنه وختانه فيه ويجب عليه الختان بعد البلوغ لو لم يختن قبله، وخفض الجواري مستحب وإن بلغن والاولى أن يكون بعد بلوغها سبع سنين.

[ 285 ]

(مسألة 1383): يستحب أن يعق عن الذكر بذكر وعن الانثى بأنثى وأن تكون سالمة من العيوب سمينة وفي الروايات هي شاة لحم يجزئ فيها كل شئ وإن خيرها أسمنها ويكره أن يأكل الاب منها أو أحد من عيال الاب والاحوط للام الترك وتجزي الشاة والبقرة والبدنة والافضل الكبش ويستحب أن تقطع جداول وقيل يكره أن تكسر العظام ويستحب أن تعطى القابلة منها الربع ويقسم الباقي على المؤمنين وأفضل منه أن يطبخ ويعمل عليه وليمة والافضل أن يكون عددهم عشرة فما زاد كما أن الافضل أن يكون ما يطبخ به ماء وملحا. وأما ما اشتهر بين بعض السواد من استحباب لف العظام بخرقة بيضاء ودفنها فلم نعثر على مستنده. (مسألة 1384): من بلغ ولم يعق عنه استحب له أن يعق عن نفسه. (مسألة 1385): لا يجزئ عن العقيقة التصدق بثمنها ومن ضحي عنه أجزأته الاضحية عن العقيقة. (مسألة 1386): أفضل المراضع الام وللحرة الاجرة على الاب إذا لم يكن للولد مال وإلا فمن ماله ومع موته فمن مال الرضيع إن كان له مال وإلا فمن مال من تجب نفقته عليه كما يأتي بيانه ولا تجبر على إرضاعه وتجبر الامة. (مسألة 1387): حد الرضاعة حولان وتجوز الزيادة على ذلك وأقله واحد وعشرون شهرا على المشهور والام أحق بالرضاعة إذا رضيت بما يرضى به غيرها من أجرة أو تبرع. (مسألة 1388): الام أحق بحضانة الولد إن شاءت إذا كانت حرة مسلمة عاقلة مأمونة على الولد إلى سنتين وإن كان أنثى والاولى جعله في حضانة الام إلى سبع سنين وإن كان ذكرا. وتسقط الحضانة لو تزوجت ولا تسقط لو زنت.

[ 286 ]

(مسألة 1389): لو مات الاب بعد انتقال الحضانة إليه أو كان مملوك أو كافرا أو مجنونا فالام أولى به إلى أن يبلغ من الوصي للاب ومن الجد والجدة له وغيرهما من أقاربه وإن تزوجت. (مسألة 1390): لو ماتت الام في مدة الحضانة فالاب أولى به من وصيها وأبيها وأمها وغيرهما من أقاربها وإذا فقد الابوان فأب الاب أولى به ومع فقده فالوصي لاحدهما ومع فقده فثبوت حق الحضانة للاقرب من الاقارب إشكال. (مسألة 1391): إذا بلغ الولد رشيدا سقطت ولاية الابوين عنه وكان له الخيار في الانضمام إلى من شاء منهما أو من غيرهما. (مسألة 1392): إذا طلبت الام أجرة للرضاع زائدة على غيرها أو وجد متبرع به وكان نظر الاب الارضاع من غيرها ففي سقوط حق الحضانة إشكال والاظهر سقوطه. (مسألة 1393): لو تزوجت فسقطت حضانتها ففي رجوع حضانتها بالطلاق قولان أقواهما العدم. (مسألة 1394): حق الحضانة الذي يكون للام يسقط بإسقاطها بخلاف حق الحضانة الذي يكون للاب أو الجد فإنه لا يسقط بإسقاطه. (مسألة 1395): الظاهر إن الام تستحق الاجرة على الحضانة إلا إذا كانت متبرعة بها أو وحد متبرع بالحضانة. (مسألة 1396): إذا أخذ الاب أو غيره الطفل من أمه ولو عدوانا لم يكن عليه تدارك حق الحضانة بقيمة أو نحوها. (مسألة 1397): يصح إسقاط حق الحضانة المستقبلة كما يصح إسقاطه يوما فيوما.

[ 287 ]

الفصل العاشر (في النفقات) وهي أقسام: نفقة الزوجة ونفقة الاقارب ونفقة المملوك إنسانا كان أو حيوانا. أما نفقة الزوجة الدائمة فتجب على الزوج وهي الاطعام والكسوة والسكنى والفراض والغطاء وآلة التنظيف وسائر ما تحتاج إليه بحسب حالها بشرط أن تكون عنده فإذا خرجت من عنده تاركة له من دون مسوغ شرعي لم تستحق النفقة والمشهور أن وجوب النفقة مشروط بعدم النشوز وهو التمرد على الزوج بمنعه عن حقوقه أو بفعل المنفرات له عنها وإن كان مثل سبه وشتمه وفيه إشكال. (مسألة 1398): الظاهر أن من النفقة الواجبة على الزوج أجرة الحمام عند حاجة الزوجة إلى التنظيف إذا لم تتهيأ لها مقدمات التنظيف في البيت أو كان ذلك عسرا عليها لبرد أو غيره كما أن منها أجرة مصاريف الولادة والفصد والحجامة عند الاحتياج إليهما وكذلك أجرة الطبيب والادوية المتعارفة التي يكثر الاحتياج إليها عادة بل لا يبعد أن يكون منها ما يصرف في سبيل علاج الامراض الصعبة التي يكون الابتلاء بها إتفاقيا ولو احتاج إلى بذل مال خطير ما لم يكن ذلك حرجيا. (مسألة 1399): لا تجب نفقة الزوجة في الزمان الفاصل بين العقد والزفاف، فإن الارتكاز العرفي قرينة على إسقاطها في هذه المدة. (مسألة 1400): تجب النفقة للزوجة الدائمة وإن كانت ذمية أو أمة أو صغيرة فإن طلقت رجعيا بقيت لها النفقة فإن طلقت بائنا أو مات الزوج فلا نفقة لها مع عدم الحمل وأما مع الحمل فتجب في الطلاق دون الموت وتقضى مع الفوات فلو ماتت إنتقلت إلى ورثتها.

[ 288 ]

(مسألة 1401): يجب على الولد الاتفاق على الابوين ويجب على الوالد الانفاق على الولد ولا يسقط الوجوب بمجرد القدرة على أخذه الحقوق مثل الزكاة والخمس إذا كان فيه مهانة بل مع عدمها أيضا. نعم لا يجب الانفاق مع البذل خارجا كما لا يجب مع غناهم أو قدرتهم على الكسب. (مسألة 1402): يشترط في وجوب الانفاق قدرة المنفق على الانفاق فإن عجز بقيت في ذمته نفقة الزوجة وسقطت نفقة الاقارب. (مسألة 1403): المشهور أن نفقة الاولاد مع فقد الآباء على الام فإن فقدت فعلى أبيها وأمها بالسوية ولو كانت معهما أم الاب شاركتهما في النفقة وهو لا يخلو من إشكال وإن كان أحوط ولا تجب النفقة على غير العمودين من الاخوة والاعمام والاخوال ذكورا أو إناثا وأولادهم. (مسألة 1404): نفقة النفس مقدمة على نفقة الزوجة وهي مقدمة على نفقة الاقارب والاقرب منهم مقدم على الابعد فالولد مقدم على ولد الولد ولو تساووا وعجز عن الانفاق عليهم تخير بينهم. (مسألة 1405): الانسان المملوك تجب نفقته على مولاه وله أن يجعلها في كسبه مع الكفاية وإلا تممه المولى والاحوط للمالك النفقة للبهائم أو البيع أو الذبح إن كانت من المذكاة. (مسألة 1406): الاشهر أن القدرة على النفقة ليست شرطا في صحة النكاح فإذا تزوجت المرأة الرجل العاجز أو طرأ العجز بعد العقد لم يكن لها الخيار في الفسخ لا بنفسها ولا بواسطة الحاكم ولكن يجوز لها أن ترجع أمرها إلى الحاكم الشرعي فيأمر زوجها بالطلاق فإن امتنع طلقها الحاكم الشرعي وإذا امتنع القادر على النفقة عن الانفاق جاز لها أيضا أن ترفع أمرها إلى الحاكم

[ 289 ]

الشرعي فيلزمه بأحد الامرين من الانفاق والطلاق فإن امتنع عن الامرين ولم يمكن الانفاق عليها من ماله جاز للحاكم طلاقها ولا فرق في ذلك بين الحاضر والغائب نعم إذا كان الزوج مفقودا وعلمت حياته وجب عليها الصبر وإن لم يكن له مال ينفق عليها منه ولا ولي ينفق عليها من مال نفسه. ويأتي في مبحث العدة التعرض لبقية أحكام المفقود. (مسألة 1407): لا يجوز للزوجة أن تخرج من بيتها بغير إذن زوجها فيما إذا كان خروجها منافيها لحق الاستمتاع بها بل مطلقا على الاحوط فإن خرجت بغير إذنه كانت ناشزا ولا يحرم عليها سائر الافعال بغير إذن الزوج إلا أن يكون منافيا لحق الاستمتاع. (مسألة 1408): ما كان من النفقة يتوقف الانتفاع به على ذهاب عينه كالطعام والشراب والصابون ونحوها تملك الزوجة عينه فلها مطالبة الزوج بتمليكه إياها ولها الاجتزاء بما يبذله لها منه كما هو المتعارف فتأكل وتشرب من طعامه وشرابه وأما ما تبقى عينه بالانتفاع به فإن كان مثل المسكن والخادم فلا إشكال في كونه إمتاعا لا تمليكا فليس لها المطالبة بتمليكها إياه والظاهر أن الفراش والغطاء أيضا كذلك وأما الكسوة ففي كونها كالاول أو الثاني إشكال ولا يبعد أن الاول أقرب ولا يجوز لها في القسم الثاني نقله إلى غيرها ولا التصرف فيه على غير النحو المتعارف بغير إذن الزوج ويجوز لها ذلك كله في القسم الاول. (مسألة 1409): مر أن الزوجة إذا خرجت من عند زوجها تاركة له من دون مسوغ شرعي سقطت نفقتها ويستمر السقوط ما دامت كذلك فإذا رجعت وتابت رجع الاستحقاق. (مسألة 1410): إذا نشز الزوج فلم يؤد إلى زوجته النفقة اللازمة من غير عذر وتعذر رفع أمرها إلى الحاكم الشرعي ففي جواز نشوزها وامتناعها عن القيام بحقوق الزوج حينئذ إشكال. (مسألة 1411): إذا لم يكن للزوج مال ينفق منه على زوجته وكان

[ 290 ]

يتمكن من الكسب وجب عليه إلا إذا كان لا يليق به فتبقى النفقة دينا عليه والظاهر وجوب الاستدانة عليه إذا علم التمكن من الوفاء أما إذا احتمل عدم التمكن من الوفاء ففي سقوط الوجوب إشكال والاقرب عدم السقوط. (مسألة 1412): نفقة الزوجة تقبل الاسقاط في كل يوم أما الاسقاط في جميع الازمنة المستقبلة فلا يخلو من إشكال وإن كان الجواز أظهر وأما نفقة الاقارب فلا تقبل الاسقاط لانها واجبة تكليفا محضا. (مسألة 1413): يجزئ في الانفاق على القريب بذل النفقة في دار المنفق ولا يجب عليه تمليكها ولا بذلها في دار أخرى ولو طلب المنفق عليه ذلك لم تجب إجابته إلا إذا كان عن عذر مانع له عن استيفاء النفقة في بيت المنفق من حر أو برد أو وجود من يؤذيه هناك أو نحو ذلك مما يرجع إلى خلل في محل الانفاق. (مسألة 1414): إذا وجب السفر على الزوجة لم تسقط نفقتها في السفر ووجب على الزوج القيام بها أما بذل أجور السفر ونحوها مما تحتاج إليه من حيث السفر فإن كان السفر لشؤون حياتها بأن كانت مريضة وتوقف علاجها على السفر إلى طبيب وجب على الزوج بذل ذلك وإذا كان السفر أداءا لواجب في ذمتها فقط كما إذا استطاعت للحج أو نذرت الحج الاستحبابي بإذن الزوج لم يجب على الزوج بذل ذلك كما لا يجب عليه أداء الفدية والكفارة وفداء الاحرام ونحو ذلك من الواجبات التي لا تقوم بها حياتها. (مسألة 1415): إذا اختلف الزوجان في الانفاق وعدمه مع اتفاقهما على استحقاق النفقة فالظاهر أن القول قول الزوجة مع يمينها بلا فرق بين أن يكون الزوج غائبا أو كانت الزوجة منعزلة عنها وغير ذلك. (مسألة 1416): إذا كانت الزوجة حاملا ووضعت وقد طلقت رجعيا فادعت الزوجة أن الطلاق كان بعد الموضع فتستحق عليه النفقة وادعى الزوج أنه كان قبل الوضع وقد انقضت عدتها فلا نفقة لها فالقول قول الزوجة مع

[ 291 ]

يمينها فإن حلفت استحقت النفقة ولكن الزوج يلزم باعترافه فلا يجوز له الرجوع إليها. (مسألة 1417): إذا اختلفا في الاعسار واليسار فادعى الزوج الاعسار وأنه لا يقدر على الانفاق وادعت الزوجة يساره كان القول قول الزوج مع يمينه نعم إذا كان الزوج موسرا وادعى تلف أمواله وإنه صار معسرا فأنكرته الزوجة كان القول قولها مع يمينها. (مسألة 1418): لا يعتبر في استحقاق الزوجة النفقة على زوجها فقرها وحاجتها بل تستحقها على زوجها وإن كانت غنية غير محتاجة. (مسألة 1419): يتخير الزوج بين أن يدفع إلى الزوجة عين المأكول كالخبز والطبيخ واللحم المطبوخ وما شاكل ذلك وأن يدفع إليها موادها كالحنطة والدقيق والارز واللحم ونحو ذلك مما يحتاج في إعداده للاكل إلى علاج ومؤنة فإذا اختار الثاني كانت مؤنة الاعداد على الزوج دون الزوجة.

[ 292 ]

كتاب الطلاق (مسألة 1420): يشترط في المطلق البلوغ والعقل والاختيار والقصد فلا يصح طلاق الصبي وإن بلغ عشرا ولا المجنون وإن كان جنونه ادواريا إذا كان الطلاق في دور الجنون ولا طلاق المكره وإن رضي بعد ذلك ولا طلاق السكران ونحوه مما لا قصد لا قصد له معتدا به ويجوز لولي المجنون أن يطلق عنه مع المصلحة ولا يجوز لولي الصبي والسكران أن يطلق عنهما. وهل يجوز لولي الصبي أن يهب المتمتع بها المدة قولان أظهر هما الجواز. (مسألة 1421): يشترط في المطلقة دوام الزوجية فلا يصح طلاق المتمتع بها ولا الموطوءة بملك اليمين ويشترط أيضا خلوها من الحيض والنفاس إذا كانت مدخولا بها وكانت حائلا وكان المطلق حاضرا فلو كانت غير مدخول بها أو حاملا مستبينة الحمل جاز طلاقها وإن كانت حائضا وكذا إذا كان المطلق غائبا وكان جاهلا بحالها ولا فرق بين أن يكون المطلق هو الزوج أو الوكيل الذي فوض إليه أمر الطلاق نعم يشترط في صحة طلاقه على الاحوط مضي مدة يعلم بحسب عادتها انتقالها فيها من طهر إلى آخر والاحوط أن لا يقل ذلك عن شهر فإذا مضت المدة المذكورة فطلقها صح طلاقها وإن كانت حائضا حال الطلاق وبحكم الغائب في ذلك الحاضر الذي لا يقدر بحسب العادة أنها يعرف أنها حائض أو طاهر كالمحبوس كما أن الغائب الذي يقدر على معرفة أنها حائض أو طاهر لا يصح طلاقه وإن وقع الطلاق بعد المدة المزبورة إلا تبين أنها كانت طاهرا في حال الطلاق. (مسألة 1422): اعتبار المدة المذكورة في طلاق الغائب يختص بمن كانت

[ 293 ]

تحيض فإذا كانت لا تحيض وهي في سن من تحيض جاز طلاق الغائب لها بعد ثلاثة أشهر من الدخول بها وإن احتمل طروء الحيض حال الطلاق. (مسألة 1423): يشترط في المطلقة أيضا أن تكون طاهرا طهرا لم يجامعها زوجها فيه فلو طلقها في طهر قد جامعها فيه لم يصح إلا إذا كانت صغيرة أو يائسة أو حاملا مستبينة الحمل فإن كان واحدة من المذكورات يصح طلاقها وإن وقع في طهر قد جامعها فيه ومثلها من غاب عنها زوجها إذا كان جاهلا بذلك وكان طلاقها بعد انقضاء المدة المتقدمة على الاحوط فإنه يصح الطلاق وإن كان وقوعه في طهر قد جامعها فيه على نحو ما تقدم في شرطية عدم الحيض. (مسألة 1424): إذا أخبرت الزوجة أنها طاهر فطلقها الزوج أو وكيله ثم أخبرت أنها كانت حائضا حال الطلاق لم يقبل خبرها إلا بالبينة ويكون العمل على خبرها الاول ما لم يثبت خلافه. (مسألة 1425): لو طلق الغائب زوجته قبل مضي المدة المذكورة فتبين كون الطلاق في طهر لم يجامعها فيه صح وأما إذا طلق الحاضر زوجته غير مستبينة الحمل في طهر المجامعة فتبين كونها حاملا ففي صحة طلاقه إشكال والاحتياط بإعادة الطلاق لا يترك. وكذا الاشكال فيما إذا وطأها حال الحيض عمدا أو خطأ ثم طلقها بعد أن طهرت من الحيض بل لا يبعد فيه البطلان وإذا طلقها اعتمادا على استصحاب الطهر أو استصحاب عدم الدخول صح الطلاق ظاهرا أما صحته واقعا فتابعة لتحقق الشرط واقعا. (مسألة 1426): إذا كانت المرأة مسترابة بأن كانت لا تحيض وهي في سن من تحيض سواء أكان لعارض اتفاقي أم لعادة جارية في أمثالها كما في أيام إرضاعها أوفي أوائل بلوغها جاز طلاقها في طهر قد جامعها فيه إذا كان قد اعتزالها حتى مضت ثلاثة أشهر فإنه إذا طلقها بعد مضي المدة المذكورة صح طلاقها وإن كان في طهر المجامعة. (مسألة 1427): يشترط في صحة الطلاق تعيين المطلقة مع تعدد

[ 294 ]

الزوجات فلو كانت له زوجة واحدة فقال: زوجتي طالق صح، ولو كانت له زوجتان أو زوجات فقال زوجتي طالق فإن نوى معينة منهما أو منها صح وقبل تفسيره وإن نوى غير معينة بطل على الاقوى. (مسألة 1428): يجوز التوكيل في الطلاق من الحاضر والغائب للحاضر والغائب. (مسألة 1429): الصيغة التي يقع بها الطلاق أن يقول: أنت طالق وهي طالق أو فلانة طالق وفي وقوعه بمثل طلقت فلانة أو طلقتك أو أنت مطلقة أو فلانة مطلقة إشكال بل الاظهر البطلان. (مسألة 1430): لا يقع الطلاق بالكتابة ولا بالاشارة للقادر على النطق ويقع بهما للعاجز عنه ولو خير زوجته وقصد تفويض الطلاق إليها فاختارت نفسها بقصد الطلاق قيل يقع الطلاق رجعيا وقيل لا يقع أصلا وهو الاقوى، ولو قيل له: هل طلقت زوجتك فلانة؟ فقال: نعم، بقصد إنشاء الطلاق قيل يقع الطلاق بذلك وقيل لا وهو الاقوى. (مسألة 1431): يشترط في صحة الطلاق عدم تعليقه على الشرط المحتمل الحصول أو الصفة المعلومة الحصول متأخرا فلو قال: إذا جاء زيد فأنت طالق، أو إذا طلعت الشمس فأنت طالق، بطل، نعم إذا كان الشرط المحتمل الحصول مقوما لصحة الطلاق كما إذا قال: إن كنت زوجتي فأنت طالق، أو كانت الصفة المعلومة الحصول غير متأخرة كما إذا أشار إلى يده وقال إن كانت هذه يدي فأنت طالق، صح. (مسألة 1432): يشترط أيضا في صحة الطلاق سماع رجلين عدلين ولا يعتبر معرفة المرأة بعينها تصح الشهادة عليها فلو قال: زوجتي هند طالق بمسمع الشاهدين صح وإن لم يكونا يعرفان هندا بعينها بل وإن اعتقدا غيرها ولو طلقها وكيل الزوج لم تكف شهادة الزوج ولا شهادته وتكفي شهادة الوكيل على التوكيل عن الزوج في إنشاء الطلاق.

[ 295 ]

فصل في أقسام الطلاق الطلاق قسمان: بدعة، وسنة: (مسألة 1433): الطلاق بدعة هو طلاق الحائض الحائل أو النفساء حال حضور الزوج مع إمكان معرفة حالها أو مع غيبته كذلك أو قبل المدة المعتبرة والطلاق في طهر المواقعة مع عدم اليأس والصغر والحمل وطلاق المسترابة قبل انتهاء ثلاثة أشهر وطلاق الثلاث إما مرسلا بأن يقول: هي طالق ثلاثا وإما ولاءا بأن يقول هي طالق، هي طالق، هي طالق، والكل باطل عدا طلاق الثلاث فإن فيه تصح واحدة ويبطل الزائد. (مسألة 1434): إذا طلق المخالف زوجته طلاقا بدعيا جاز لنا تزويجها إلزاما له بما ألزم به نفسه ولو طلقها ثلاثا بانت منه فلا يجوز له مراجعتها. نعم إذا تبصر بعد الطلاق جرى عليه حكم المتبصر. (مسألة 1435): الطلاق سنة قسمان: بائن ورجعي. (الاول): طلاق اليائسة والصغيرة غير البالغة تسعا وغير المدخول بها ولو دبرا والمختلعة والمباراة مع استمرار الزوجة على البذل والمطلقة ثلاثا بينها رجعتان ولو كان الرجوع بعقد جديد إن كانت حرة والمطلقة طلقتين بينهما رجعة ولو بعقد جديد إن كانت أمة. (الثاني): ما عدا ذلك ويجوز للزوج الرجوع فيه أثناء العدة. (مسألة 1436): الطلاق العدي هو أن يطلق زوجته مع اجتماع الشرائط ثم يراجع قبل خروجها من العدة فيواقعها ثم يطلقها في طهر آخر ثم يراجعها فيه ويواقعها ثم يطلقها في طهر آخر فتحرم عليه حتى تنكح زوجا آخر فإذا

[ 296 ]

نكحت وخلت منه فتزوجها الاول فطلقها ثلاثا على النهج السابق حرمت عليه حتى تنكح زوجا آخر فإذا نكحت آخر وخلت منه فتزوجها الاول فطلقها ثلاثا على النهج السابق حرمت في التاسعة تحريما مؤبدا إذا كانت حرة أما إذا كانت أمة فإنها تحرم بعد كل تطليقتين حتى تنكح زوجا آخر وفي السادسة تحرم مؤبدا وما عدا ذلك فليس بعدي وإذا لم يكن الطلاق عديا فالمشهور أنها لا تحرم المطلقة مؤبدا وإن زاد عدد الطلاق على التسع لكنه لا يخلو من إشكال والاحتياط لا يترك بل التحريم مؤبدا غير بعيد. (مسألة 1437): تحرم المطلقة الحرة في الثالث مطلقا حتى تنكح زوجا غيره والامة المطلقة تحرم في الثاني كذلك حتى تنكح زوجا غيره. (مسألة 1438): الطلاق السني أقسام: سني بالمعنى الاعم وهو كل طلاق جامع للشرائط مقابل الطلاق البدعي وسني مقابل العدي وهو ما يراجع فيه في العدة من دون جماع، وسني بالمعنى الاخص وهوأن يطلق الزوجة فلا يراجعها حتى تنقضي العدة ثم يتزوجها. (مسألة 1439): المشهور أنه يشترط في الزوج الذي يكون نكاحه محللا للزجة بعد ثلاث تطليقات في الحرة أو تطليقتين في الامة أمور: بلوغه ووطؤه قبلا بالعقد الصحيح الدائم فإذا فقد واحدا منها لم تحل للاول ولكنه لا يخلو من إشكال في التزويج بالمراهق والوطء في الدبر نعم الاشتراط أحوط وكما يهدم نكاحه الطلقات الثلاث يهدم ما دونها، فلو نكحت زوجا آخر بعد تطليق الاول تطليقتين لم تحرم عليه إذا طلقها الثالثة بل لا بد في تحريمها عليه من ثلاث تطليقات مستأنفة. (مسألة 1440): الرجوع الموجب لرجوع الزوجية من الايقاعات فيصح أنشاؤه باللفظ مثل: رجعت بك وراجعتك وأرجعتك إلى نكاحي ونحو ذلك، وبالفعل كالتقبيل بشهوة ونحو ذلك مما لا يحل إلا للزوج ولا بد في تحقق الرجوع بالفعل من قصده فلو وقع من الساهي أو بظن انها غير المطلقة أو نحو ذلك لم يكن رجوعا، نعم الظاهر تحقق الرجوع بالوطء وإن لم يقصده به.

[ 297 ]

(مسألة 1441): لا يجب الاشهاد في الرجوع فيصح بدونه وإن كان الاشهاد أفضل، ويصح فيه التوكيل، فإذا قال الوكيل: أرجعتك إلى نكاح موكلي أو رجعت بك، قاصدا ذلك صح. (مسألة 1442): يقبل قول المرأة في إنقضاء العدة بالحيض وبالشهور، ويقبل قول الرجل في الطلاق حتى بعد انقضاء العدة بالنسبة إلى أصل الطلاق وعدم الحق له على زوجته. وأما بالنسبة إلى حقوق الزوجة كمطالبتها النفقة للايام السابقة على إخباره بالطلاق فلا يقبل قوله على الاظهر. (مسألة 1443): يثبت الرجوع بمجرد ادعاء الزوج واخباره به إذا كان في أثناء العدة. أما بعد انقضاء العدة إذا أخبر بالرجعة سابقا في العدة فلا يقبل إلا بالبينة، وفي قبول شهادة شاهد ويمين الزوج إشكال وكذا بشهادة شاهد وامرأتين وإن كان الاظهر في الثاني القبول. (مسألة 1444): إذا طلقها فادعت الزوجة بعده أن الطلاق كان في الحيض وأنكره الزوج كان القول قوله مع يمينه وإذا رجع الزوج وادعت الزوجة انقضاء عدتها صدقت وإذا علم بالرجوع وانقضاء العدة وشك في المتقدم والمتأخر فادعى الزوج تقدم الرجوع وادعت الزوجة تأخره كان القول قول الزوج سواء أكان تاريخ انقضاء العدة معلوما وتاريخ الرجوع مجهولا أم كان الامر بالعكس أم كانا مجهولي التاريخ. فصل في العدة (مسألة 1445): لا عدة في الطلاق على الصغيرة واليائسة وإن دخل بهما وعلى غير المدخول بها قبلا ولا دبرا ويتحقق الدخول بادخال الحشفة وإن لم ينزل، حراما كان كما إذا دخل في نهار الصوم الواجب المعين أو في حالة الحيض أو حلالا.

[ 298 ]

(مسألة 1446): عدة طلاق الزوجة الحرة غير الحامل في التي تحيض ثلاثة أطهار إذا كانت مستقيمة الحيض فإذا رأت دم الحيضة الثالثة فقد خرجت من العدة وأما غير المستقيمة كمن تحيض في كل أربعة أشهر مثلا مرة فعدتها ثلاثة أشهر. (مسألة 1447): عدة طلاق الزوجة الامة غير الحامل في التي تحيض وكانت مستقيمة الحيض طهران فإذا رأت دم الحيضة الثانية فقد خرجت من العدة والاحوط انتظار انتهاء الحيضة الاخيرة، وإن كانت غير مستقيمة الحيض فعدتها خمسة وأربعون يوما. (مسألة 1448): عدة طلاق الزوجة غير الحامل في التي لا تحيض - وهي في سن من تحيض لخلقة أو لعارض من رضاع أو غيره - ثلاثة أشهر ولو كانت ملفقة إن كانت حرة، وإن كانت أمة فعدتها خمسة وأربعون يوما. (مسألة 1449): عدة طلاق الزوجة الحامل - وإن كان حملها باراقة ماء زوجها في فرجها من دون دخول - إلى وضع الحمل ولا فرق بين الحرة والامة. (مسألة 1450): عدة المتوفى عنها زوجها إن كانت حرة حائلا أربعة أشهر وعشرة أيام، صغيرة كانت أم كبيرة يائسة كانت أم غيرها مسلمة كانت أم غيرها مدخولا بها أم غير مدخول بها دائمة كانت أم متمتعا بها ولا فرق في الزوج بين الكبير والصغير والحر والعبد والعاقل وغيره والاحوط استحبابا أن تكون الشهور عددية فتكون المدة مائة وثلاثين يوما وإن كانت حرة حاملا فعدتها أبعد الاجلين من المدة المذكورة ووضع الحمل كما سبق. (مسألة 1451): عدة الامة الحائل ذات الولد من الوفاة كعدة الحرة على الاقوى أربعة أشهر وعشرة أيام سواء أكان الاعتداد من وفاة سيدها أم من وفاة زوجها إذا كانت مزوجة وكذلك غير ذات الولد من وفاة سيدها إذا كانت موطوءة له. وأما عدتها من وفاة زوجها فالظاهر أنها شهران وخمسة أيام اما إذا كانت حاملا فعدتها أبعد الاجلين من عدة الحائل ومن وضع الحمل.

[ 299 ]

(مسألة 1452): يجب على المعتدة عدة الوفاة الحداد ما دامت في العدة بترك الزينة في البدن واللباس مثل الكحل والطيب والخضاب والحمرة وماء الذهب ولبس مثل الاحمر والاصفر إذا كان لباس زينة عند العرف وربما يكون لباس الاسود كذلك إما لكيفية تفصيله أو لبعض الخصوصيات الموجودة فيه مثل كونه مخططا. وبالجملة ما يكون زينة من اللباس يحرم لبسه ومنه الحلي، ولا بأس بما لا يعد زينة مثل تنظيف البدن واللباس وتقليم الاظفار ودخول الحمام، ولا فرق بين المسلمة والذمية، ولا فرق في الزوج بين الكبير والصغير، والاقوى عدم ثبوت الحداد في الصغيرة كما أن الظاهر اختصاص الوجوب بالحرة فلا يجب على الامة، نعم الاقوى وجوبه على المتمتع بها كالدائمة. والظاهر أنه ليس شرطا في العدة، فلو تركته عمدا أو لعذر جاز لها التزويج بعد انقضاء العدة، ولا يجب عليها استئنافها والاقوى جواز خروجها من بيتها على كراهية إلا لضرورة أو أداء حق أو فعل طاعة أو قضاء حاجة. (مسألة 1453): إذا وطأ أمته ثم اعتقها اعتدت منه كالحرة بثلاثة اطهار إن كانت مستقيمة الحيض وإلا فبثلاثة أشهر. (مسألة 1454): إذا طلق زوجته رجعيا فمات في أثناء العدة اعتدت عدة الوفاة فإن كانت حرة اعتدت عدة الحرة للوفاة وإن كانت أمة اعتدت عدة الامة للوفاة أما لو كان الطلاق بائنا أكملت عدة الطلاق لا غير، حرة كانت أم أمة. (مسألة 1455): الحمل الذي يكون وضعه هو منتهى عدة الحامل أعم مما كان سقطا تاما وغير تام حتى لو كان مضغة أو علقة. (مسألة 1456): إذا كانت حاملا باثنين لم تخرج من العدة إلا بوضع الاثنين. (مسألة 1457): لا بد من العلم بوضع الحمل فلا يكفي الظن به فضلا عن الشك، نعم يكفي قيام الحجة على ذلك كالبينة وإن لم تفد الظن.

[ 300 ]

(مسألة 1458): المشهور على أنه يعتبر في انقضاء عدة الحامل بوضع حملها، إلحاق الولد بذي العدة فلو لم يلحق به كما لو كان الزوج بعيدا عنها بحيث لا يحتمل تولده منه لم يكن وضعه موجبا للخروج عن العدة منه بل تكون عدتها الاقراء أو الشهور. ولكنه لا يخلو من إشكال والاحتياط لا يترك. (مسألة 1459): الغائب إن عرف خبره وعلمت حياته صبرت امرأته وكذا أن جهل خبره وانفق عليها وليه من مال الغائب أو من مال نفسه، وإن لم يكن للغائب مال ولم ينفق الولي عليها من مال نفسه فإن صبرت المرأة على ذلك فهو، وإن لم تصبر فالمشهور إنها ترفع أمرها إلى الحاكم الشرعي فيؤجلها أربع سنين ثم يفحص عنه في الجهات التي فقد فيها فإن علم حياته صبرت وإن علم موته اعتدت عدة الوفاة وإن جهل حاله وانقضت الاربع سنين أمر الحاكم وليه بأن يطلقها فإن امتنع أجبره فإن لم يكن له ولي أو لم يمكن اجباره طلقها الحاكم ثم اعتدت عدة الوفاة وليس عليها فيها حداد فإذا خرجت من العدة صارت أجنبية عن زوجها وجاز لها أن تتزوج من شاءت وإذا جاء زوجها حينئذ فليس له عليها سبيل، وما ذكره المشهور قريب وإن منعه بعض. (مسألة 1460): لو كانت للغائب زوجات أخرى لم يرفعن أمرهن إلى الحاكم فهل يجوز للحاكم طلاقهن إذا طلبن ذلك فيجتزي بمضي المدة المذكورة والفحص عنه بعد طلب إحداهن أو يحتاج إلى تأجيل وفحص جديد؟ وجهان أقربهما الاول. (مسألة 1461): لا يبعد الاجتزاء بمضي الاربع سنين بعد فقد الزوج، مع الفحص فيها وإن لم يكن بتأجيل من الحاكم ولكن الحاكم يأمر حينئذ بالفحص عنه مقدارا ما، ثم يأمر بالطلاق أو يطلق والاحوط الاولى أن يكون التأجيل والفحص في تلك المدة من قبله. (مسألة 1462): لو فقد الزوج في بلد مخصوص أو جهة مخصوصة بحيث دلت القرائن على عدم انتقاله منها كفى البحث في ذلك البلد أو تلك الجهة.

[ 301 ]

(مسألة 1463): لو تحقق الفحص التام في مدة يسيرة فإن احتمل الوجدان بالفحص في المقدار الباقي ولو بعيدا لزم الفحص وإن تيقن عدم الوجدان سقط وجوب الفحص ولكن يجب الانتضار تمام المدة على الاحوط. (مسألة 1464): لو تمت المدة واجتمل وجدانه بالفحص بعدها لم يجب بل يكتفي بالفحص في المدة المضروبة. (مسألة 1465): لا فرق في المفقود بين المسافر ومن كان في معركة قتال ومن انكسرت سفينته ففقد. (مسألة 1466): يجوز للحاكم الاستنابة في الفحص وإن كان النائب نفس الزوجة ويكفي في النائب الوثاقة ولا فرق في الزوج بين الحر والعبد وكذلك الزوجة والظاهر اختصاص الحكم بالدوام فلا يجري في المتعة. (مسألة 1467): الطلاق الواقع من الولي أو الحاكم رجعي تجب فيه النفقة وإذا حضر الزوج أثناء العدة جاز له الرجوع بها، وإذا مات أحدهما في العدة ورثة الآخر ولو مات بعد العدة فلا توارث بينهما. (مسألة 1468): ذكر بعض الاكابر أن المفقود المعلوم حياته مع عدم تمكن زوجته من الصبر يجوز للحاكم أن يطلق زوجته وكذلك المحبوس الذي لا يمكن اطلاقه من الحبس أبدا إذا لم تصبر زوجته على هذه الحال! وما ذكره قدس سره بعيد. وأبعد منه ما ذكره أيضا من أن المفقود إذا أمكن إعمال الكيفيات المذكورة من ضرب الاجل والفحص لكن كان ذلك موجبا للوقوع في المعصية تجوز المبادرة إلى طلقها من دون ذلك ولازم كلامه جواز المبادرة إلى طلاق الزوجة بلا إذن من الزوج إذا علم كون بقائها على الزوجية موجبا للوقوع في المعصية! وهو كما ترى؟ (مسألة 1469): مر أن الزوج إذا كان ممتنعا من الانفاق على زوجته مع استحقاقها النفقة عليه رفعت أمرها إلى الحاكم فيأمر زوجها بالانفاق أو الطلاق فإن امتنع عن كليهما طلقها الحاكم والظاهر أن الطلاق حينئذ بائن لا يجوز للزوج الرجوع بها أثناء العدة، وعدتها عدة الطلاق.

[ 302 ]

(مسألة 1470): عدة الموطوءة بشبهة عدة الطلاق، فان كانت حاملا فبوضع الحمل، وإن كانت حائلا مستقيمة الحيض فبالاقراء وإلا فبالشهور وكذلك المفسوخ نكاحها بعد الدخول بفسخ فاسخ لعيب أو نحوه أو بانفساخ لارتداد أو رضاع أو غيره، نعم إذا ارتد الزوج عن فطرة فالعدة عدة الوفاة أما إذا كان الفسخ قبل الدخول فلا عدة عليها. هذا في الحرة وحكم الامة حكم الحرة فيما ذكرناه على الاحوط. (مسألة 1471): لا عدة على المزني بها من الزنا إن كانت حرة ولا استبراء عليها إن كانت أمة فيجوز لزوجها أن يطأها ويجوز التزويج بها للزاني وغيره، لكن الاحوط لزوما أن لا يتزوج بها الزاني إلا بعد استبرائها بحيضة. (مسألة 1472): الموطوءة شبهة لا يجوز لزوجها أن يطأها ما دامت في العدة وفي جواز سائر الاستمتاعات له إشكال، والظاهر أنه لا يجوز تزويجها في العدة لو كانت خلية. (مسألة 1473): مبدأ عدة الطلاق من حين وقوعه، حاضرا كان الزوج أو غائبا ومبدأ عدة الوفاة في الحاضر من حينها، وفي الغائب ومن بحكمه كالمحبوس من حين بلوغ خبر الوفاة بل لا يبعد ذلك في الحاضر إذا لم يبلغها خبر وفاته إلا بعد مدة، وفي عموم الحكم للامة إذا مات من له العدة وعلمت به بعد مدة إشكال، وكذا الاشكال في عمومه للصغيرة والمجنونة وهل يشترط في تحقق البلوغ حجية الخبر؟ وجهان أظهرهما ذلك ومبدأ عدة الفسخ من حينه وكذا مبدأ عدة وطء الشبهة فإنه من حينه لا من حين زوال الشبهة على الاظهر. (مسألة 1474): المطلقة بائنا بمنزلة الاجنبية لا تستحق نفقة على زوجها ولا تجب عليها اطاعته ولا يحرم عليها الخروج بغير إذنه وأما المطلقة رجعيا فهي بمنزلة الزوجة ما دامت في العدة فيجوز لزوجها الدخول عليها بغير إذن ويجوز بل يستحب لها اظهار زينتها له، وتجب عليه نفقتها وتجب عليها اطاعته، ويحرم

[ 303 ]

عليها الخروج من بيته بغير إذنه على ما مر ويتوارثان إذا مات أحدهما في أثناء العدة ولا يجوز له أن يخرجها من بيت الطلاق إلى بيت آخر إلا أن تأتي بفاحشة مبينة، كما إذا كانت بذيئة اللسان أو أنها تتردد على الاجانب أو أنهم يترددون عليها ولو اضطرت إلى الخروج بغير إذن زوجها فالاحوط أن يكون بعد نصف الليل وترجع قبل الفجر إذا تأدت الضرورة بذلك. (مسألة 1475): إذا طلق زوجته بعد الدخول ورجع ثم طلقها قبل الدخول وجبت عليها العدة من حين الطلاق الثاني وقيل لا عدة عليها لانه طلاق قبل الدخول لكنه ضعيف، ولو طلقها بائنا بعد الدخول ثم عقد عليها في أثناء العدة ثم طلقها قبل الدخول ففي جريان حكم الطلاق قبل الدخول في عدم العدة وعدمه وجهان أقواهما الثاني ولكن لا يجب عليها استئناف العدة، بل اللازم إكمال عدتها من الطلاق الاول، وكذا الحكم في المنقطعة إذا تزوجها فدخل بها ثم وهبها المدة ثم تزوجها ثانيا ووهبها المدة قبل الدخول. (مسألة 1476): إذا طلقها فحاضت بحيث لم يتخلل زمان طهر بين الطلاق والحيض لم يحسب ذلك الطهر الذي وقع فيه الطلاق من الاطهار الثلاثة واحتاجت في انتهاء عدتها إلى اطهار ثلاثة أخرى فتنتهي عدتها برؤية الحيضة الرابعة، ولو تخلل زمان طهر بين الطلاق والحيض احتسب ذلك الطهر اليسير من الاطهار الثلاثة وانتهت عدتها برؤية الحيضة الثالثة. (مسألة 1477): إذا كانت المرأة تحيض بعد كل ثلاثة أشهر مرة فطلقها في أول الطهر ومرت عليها ثلاثة أشهر بيض فقد خرجت من العدة وكانت عدتها الشهور لا الاطهار، وإذا كانت تحيض في كل ثلاثة أشهر مرة بحيث لا تمر عليها ثلاثة أشهر بيض لا حيض فيها فهذه عدتها الاطهار لا الشهور، وإذا اختلف حالها فكانت تحيض في الحر مثلا في أقل من ثلاثة أشهر مرة وفي البرد بعد كل ثلاثة أشهر مرة اعتدت بالسابق من الشهور والاطهار فإن سبق لها ثلاثة أشهر بيض كانت عدتها وإن سبق لها ثلاثة أطهار كانت عدتها أيضا. نعم إذا كانت مستقيمة الحيض فطلقها ورأت الدم مرة ثم ارتفع على خلاف عادتها

[ 304 ]

وجهل سببه وأنه حمل أو سبب آخر انتظرت تسعة أشهر من يوم طلاقها، فإن لم تضع اعتدت بعد ذلك بثلاثة أشهر وخرجت بذلك عن العدة. (مسألة 1478): إذا رأت الدم مرة ثم بلغت سن اليأس أكملت العدة بشهرين. (مسألة 1479): تختص العدة في وطء الشبهة بما إذا كان الوطئ جاهلا سواء كانت الموطءة عالمة أم جاهلة أما إذا كان الواطئ عالما والموطوءة جاهلة فالظاهر أنه لا عدة له عليها. (مسألة 1480): إذا طلق زوجته بائنا ثم وطأها شبهة فهل تتداخل العدتان بأن تستأنف عدة للوطء وتشترك معها عدة الطلاق من دون فرق بين كون العدتين من جنس واحد أو من جنسين بأن يطلقها حاملا ثم وطأها أو طلقها حائلا ثم وطأها فحملت أو لا تتداخل قولان أشهر هما الثاني وأقربهما الاول بل لا يبعد ذلك لو وطأها أجنبي شبهة ثم طلقها زوجها أو بالعكس ولكن لا يترك الاحتياط بتعدد العدة حينئذ، وكذا إذا وطأها رجل شبهة ثم وطأها آخر كذلك، نعم لا ينبغي الاشكال في التداخل إذا وطأها رجل شبهة مرة بعد اخرى. (مسألة 1481): إذا طلق زوجته غير المدخول بها ولكنها كانت حاملا باراقته على فم الفرج اعتدت عدة الحامل وكان له الرجوع فيها. فصل في الخلع والمباراة وهما نوعان من الطلاق على الاقوى فإذا انضم إلى أحدهما تطليقتان حرمت الزوجة حتى تنكح زوجا غيره. (مسألة 1482): يقع الخلع بقوله: أنت طالق على كذا، وفلانة طالق على كذا، وبقوله: خلعتك على كذا، أو أنت مختلعة على كذا، أو فلانة مختلعة

[ 305 ]

على كذا، بالفتح فيهما وفي الكسر إشكال وإن لم يلحق بقوله: أنت طالق أو هي طالق وإن كان الاحوط إلحاقه به ولا يقع بالتقايل بين الزوجين. (مسألة 1483): يشترط في الخلع الفدية ويعتبر فيها أن تكون مما يصح تمليكه وأن تكون معلومة قدرا ووصفا ولو في الجملة وأن يكون بذلها باختيار المرأة فلا تصح مع إكراهها على بذلها سواء كان الاكراه من الزوج أم من غيره ويجوز أن تكون أكثر من المهر وأقل منه ومساوية له ويشترط في الخلع أيضا كراهة الزوجة للزوج فلو انتفت الكراهة منها لم يصح خلعا ولم يملك الزوج الفدية والاحوط أن تكون الكراهة بحد يخاف منها الوقوع في الحرام. (مسألة 1484): يشترط في الخلع عدم كراهة الزوج لها وحضور شاهدين عادلين حال ايقاع الخلع، وأن لا يكون معلقا على شرط مشكوك الحصول ولا معلوم الحصول إذا كان مستقبلا وإذا وقع بدون حضور شاهدين عادلين بطل من أصله وكذا إذا كان معلقا على شرط، نعم إذا كان معلقا على شرط يقتضيه العقد كما إذا قال: خلعتك إن كنت زوجتي أو إن كنت كارهة صح. (مسألة 1485): يشترط في الزوج الخالع البلوغ والعقل والاختيار والقصد ولا يشترط في الزوجة المختلعة البلوغ ولا العقل على الاقوى فيصح خلعها ويتولى الولي البذل. (مسألة 1486): يشترط في الخلع أن تكون الزوجة حال الخلع طاهرا من الحيض والنفاس، وأن لا يكون الطهر طهر مواقعة فلو كانت حائضا أو نفساء أو طاهرة طهرا واقعها فيه الزوج لم يصح الخلع، نعم اعتبار ذلك إنما هو إذا كانت قد دخل بها بالغة غير آيس حائلا وكان الزوج حاضرا، أما إذا لم تكن مدخولا بها أو كانت صغيرة أو يائسة أو حاملا أو كان الزوج غائبا صح خلعها وإن كانت حائضا أو نفساء أو كانت في طهر المواقعة، نعم الغائب الذي يقدر على معرفة حالها بحكم الحاضر والحاضر الذي لا يقدر على معرفة حالها بحكم الغائب على نحو ما تقدم في الطلاق.

[ 306 ]

(مسألة 1487): يجوز للزوجة الرجوع في الفدية كلا أو بعضا ما دامت في العدة وإذا رجعت كان للزوج الرجوع بها، وإذا لم يعلم الزوج برجوعها في الفدية حتى خرجت عن العدة كان رجوعها بها لغوا وكذا إذا علم برجوعها في الفدية قبل خروجها من العدة لكن كان الزوج لا يمكنه الرجوع بها بأن كان الخلع طلاقا بائنا في نفسه ككونه طلاقا ثالثا أو كان الزوج قد تزوج باختها أو برابعة قبل رجوعها بالبذل أو نحو ذلك مما يمنح من رجوعه في العدة. (مسألة 1488): لا توارث بين الزوج والمختلعة لو مات أحدهما في العدة إلا إذا رجعت في الفدية فمات أحدهما بعد ذلك في العدة. (مسألة 1489): لو كانت الفدية المسلمة مما لا يملكه المسلم كالخمر والخنزير بطل الخلع، ولو كانت مستحقة لغير الزوجة ففي صحة الخلع والرجوع إلى البدل وبطلانه قولان أقربهما الثاني. (مسألة 1490): إذا خلعها على خل فبان خمرا بطل البذل بل الخلع أيضا على الاظهر، ولو خلعها على ألف ولم يعين بطل. (مسألة 1491): قد عرفت أنه إذا بذلت له على أن يطلقها وكانت كارهة له فقال لها: أنت طالق على كذا، صح خلعها وإن تجرد عن لفظ الخلع، أما إذا لم تكن كارهة له فلا يصح خلعها وهل يصح طلاقها فيه إشكال وخلاف والاقرب البطلان إلا إذا ملك البذل بسبب مستقل قد أخذ الطلاق شرطا فيه كما إذا صالحته على مال واشترطت عليه أن يطلقها فإنه بعقد الصلح المذكور يملك المال وعليه الطلاق، والطلاق حينئذ رجعي لا خلعي حتى إذا اشترطت عليه عدم الرجوع إلا أنه يحرم عليه مخالفة الشرط لكنه إذا خالف ورجع صح رجوعه ويثبت للزوجة الخيار في فسخ عقد الصلح من جهة تخلف الشرط. (مسألة 1492): الظاهر عدم صحة الخلع مع كون البذل من متبرع نعم

[ 307 ]

لا تبعد صحة البذل والطلاق ويكون رجعيا أو بائنا على حسب اختلاف موارده، وكذا لو بذلت الزوجة مال غيرها باذنه نعم إذا ملكها الغير ماله فبذلته صح الخلع ولو بذل السيد لزوج امته على أن يخلعها فخلعها ففي صحة الخلع والزام المولى به إشكال. (مسألة 1493): لو خالعها على عبد كاتب فتبين أنه غير كاتب فإن رضي به صح الخلع وإن رده بطل الخلع وصح طلاقها بلا عوض، وكذا لو خالعها على عين فتبين أنها معيبة. (مسألة 1494): الاحوط المبادرة إلى ايقاع الخلع من الزوج بعد ايقاع البذل من الزوجة بلا فصل فإذا قالت له: طلقني على ألف درهم لزم فورا أن يقول: أنت طالق على ألف درهم. (مسألة 1495): يجوز أن يكون البذل والخلع بمباشرة الزوجين وبتوكيلهما وبالاختلاف فإذا وقع بمباشرتهما فالاحوط أن تبدأ الزوجة فتقول: بذلت لك كذا على أن تطلقني، فيقول الزوج أنت مختلعة على كذا فأنت طالق، وفي جواز ابتداء الزوج بالطلاق وقبول الزوجة بعده إشكال وإذا كان بتوكيلهما يقول وكيل الزوجة: بذلت لك كذا على أن تطلق موكلتي فلانة فيقول وكيل الزوج موكلتك فلانة زوجة موكلي مختلعة على كذا فهي طالق، وفي جواز ابتداء وكيل الزوج وقبول وكيل الزوجة بعده إشكال كما تقدم. (مسألة 1496): الكراهة المعتبرة في صحة الخلع أعم من أن تكون لذاته كقبح منظره وسوء خلقه أو عرضية من جهة بعض الاعمال الصادرة منه التي هي على خلاف ذوق الزوجة من دون أن يكون ظلما لها واعتصابا لحقوقها الواجبة كالقسم والنفقة وأما إذا كان منشأ الكراهة شئ من ذلك فالظاهر عدم صحة البذل فلا يقع الطلاق خلعا. (مسألة 1497): المبادرة كالخلع وتفترق عنه بأن الكراهة فيها منهما جميعا وبلزوم اتباعها بالطلاق فلا يجتزأ بقوله: بارأت زوجتي على كذا حتى يقول:

[ 308 ]

فأنت طالق أو هي طالق كما أنه يكفي الاقتصار على صيغة الطلاق فقط ولا يجوز في الفدية فيها أن تكون أكثر من المهر. (مسألة 1498): طلاق المباراة بائن لا يجوز الرجوع فيه ما لم ترجع الزوجة في البذل قبل انتهاء العدة فإذا رجعت فيه في العدة جاز له الرجوع بها على ما تقدم في الخلع.

[ 309 ]

كتاب الظهار (مسألة 1499): الظهار حرام وقيل أنه معفو عنه ولم يثبت. (مسألة 1500): يتحقق الظهار بأن يقول لزوجته أو أمته: أنت أو هند أو نحوهما مما يميزها عن غيرها - علي كظهر أمي، وفي ثبوت الظهار في التشبيه بغير الظهر من اليد والرجل ونحوهما إشكال والاقرب العدم، ويلحق بالام جميع المحرمات النسبية، كالعمة والخالة وغيرهما ولا تلحق المحرمات بالرضاع وبالمصاهرة بالنسبية في ذلك. (مسألة 1501): لو قالت الزوجة لزوجها أنت علي كظهر أبي لم يتحقق الظهار. (مسألة 1502): يعتبر في الظهار سماع شاهدي عدل قول المظاهر وكماله بالبلوغ والعقل والاختيار والقصد وعدم الغضب وايقاعه في طهر لم يجامعها فيه إذا كان حاضرا ومثلها تحيض. (مسألة 1503): كما يقع الظهار في الزوجة الدائمة يقع في المتمتع بها وكذلك في الامة ويصح مع التعليق على الشرط أيضا حتى الزمان على الاقوى، نعم لا يقع في يمين بأن كان غرضه الزجر عن فعل كما لو قال إن كلمتك فأنت علي كظهر أمي أو البعث على فعل كما لو قال إن تركت الصلاة فأنت علي كظهر أمي. (مسألة 1504): لا يقع الظهار على المدخول بها ولا يقع في أضرار على الاظهر.

[ 310 ]

(مسألة 1505): لو قيد الظهار بمدة كشهر أو سنة ففي صحته إشكال. (مسألة 1506): يحرم الوطء بعد الظهار فلو أراد الوطء لزمه التكفير أولا ثم يطأها فإن طلق وراجع في العدة لم تحل حتى يكفر، ولو خرجت عن العدة أو كان الطلاق بائنا وتزوجها في العدة أو مات أحدهما أو ارتد بنحو لا يمكن الرجوع إلى الزوجية كما لو كان الارتداد قبل الدخول أو بعده وكان المرتد الرجل عن فطرة فلا كفارة. (مسألة 1507): لو وطأ المظاهر قبل التكفير عامدا لزمته كفارتان إحداهما للوطء والاخرى لارادة العود إليه وتتكرر الكفارة بتكرر الوطء كما أنها تتكرر بتكرر الظهار مع تعدد المجلس. أما مع اتحاده ففيه إشكال، ولو عجز لم يجزئه الاستغفار على الاحوط. (مسألة 1508): إذا رافعت المظاهرة زوجها إلى الحاكم أنظره الحاكم ثلاثة أشهر من حين المرافعة فيضيق عليه بعدها حتى يكفر أو يطلق. (مسألة 1509): لو ظاهر زوجته الامة ثم اشتراها ووطأها بالملك فلا كفارة.

[ 311 ]

كتاب الايلاء (مسألة 1510): الايلاء هو الحلف على ترك وطء الزوجة ولا ينعقد بغير اسم الله تعالى ولا لغير اضرار فلو كان لمصلحة وإن كانت راجعة إلى الطفل لم ينعقد ايلاء بل انعقد يمينا وجرى عليه حكم الايمان. (مسألة 1511): يشترط في الايلاء وقوعه من بالغ كامل مختار قاصد وإن كان عبدا أو خصيا بل مجبوبا على إشكال قوي فيمن لا يتمكن من الايلاج. (مسألة 1512):): لا بد في الايلاء أن تكون المرأة منكوحة بالدائم مدخولا بها وأن يولي مطلقا أو أزيد من أربعة أشهر. (مسألة 1513): إذا رافعت الزوجة زوجها بعد الايلاء إلى الحاكم انظره الحاكم إلى أربعة أشهر من حين المرافعة فإن رجع وكفر بعد الوطء وإلا ألزمه بالطلاق أو الفئة والتكفير ويضيق عليه في المطعم والمشرب حتى يقبل أحدهما فإن امتنع عن كاليهما طلقها الحاكم ولو طلق وقع الطلاق رجعيا وبائنا على حسب اختلاف موارده. (مسألة 1514): لو آلى مدة فدافع حتى خرجت فلا كفارة عليه وعليه الكفارة لو وطأ قبله. (مسألة 1515): لو ادعى الوطء فالقول قوله مع يمينه. (مسألة 1516): فئة القادر هو الوطء قبلا وفئة العاجز إظهار العزم على الوطء مع القدرة. (مسألة 1517): لا تتكرر الكفارة بتكرر اليمين إذا كان الزمان المحلوف على ترك الوطء فيه واحدا.

[ 312 ]

كتاب اللعان (مسألة 1518): سبب اللعان قذف الزوجة بالزنا مع ادعاء المشاهدة وعدم البينة، وفي ثبوته بانكار ولد يلحق به ظاهرا بدون القذف اشكال. (مسألة 1519): يشترط في الملاعن والملاعنة التكليف وسلامة المرأة من الصمم والخرس ودوام النكاح والدخول، وصورته أن يقول الرجل أربع مرات: أشهد بالله اني لمن الصادقين فيما قتله عن هذه المرأة ثم يقول: إن لعنة الله علي إن كنت من الكاذبين، ثم تقول المرأة أربع مرات: أشهد بالله إنه لمن الكاذبين، ثم تقول: إن غضب الله علي إن كان من الصادقين فتحرم عليه أبدا ويجب التلفظ بالشهادة وقيامهما عند التلفظ وبدء الرجل وتعيين المرأة والنطق بالعربية مع القدرة ويجوز غيرها مع التعذر والبدأة بالشهادة ثم باللعن في الرجل، والمرأة تبدأ بالشهادة ثم بالغضب ويستحب جلوس الحاكم مستدبر القبلة ووقوف الرجل عن يمينه والمرأة عن يساره وحضور من يستمع اللعان، والوعظ قبل اللعن والغضب. (مسألة 1520): لو اكذب الملاعن نفسه بعد اللعان فلا يحد للقذف ولم يزل التحريم ولو اكذب في أثنائه يحد ولا تثبت أحكام اللعان. (مسألة 1521): إذا اعترف الرجل بعد اللعان بالولد ورثه الولد ولا يرثه الاب ولا من يتقرب به ولو اعترفت المرأة بعد اللعان بالزنا أربعا ففي الحد تردد والاظهر العدم، ولو ادعت المرأة المطلقة الحمل منه فأنكر الدخول فأقامت بينة بإرخاء الستر فالاقرب ثبوت اللعان والله العالم بحقائق الاحكام.

[ 313 ]

كتاب العتق وفيه فصول الفصل الاول في الرق (مسألة 1522): يختص الاسترقاق بأهل الحرب وبأهل الذمة ان أخلوا بالشرائط على تفصيل في محله فان أسلموا بقي الرق بحاله فيهم وفي أعقابهم. (مسألة 1523): يحكم على المقر بالرقية إذا كان مختارا بالغا. (مسألة 1524): لا يقبل قول مدعي الحرية إذا كان يباع في الاسواق إلا ببينة. (مسألة 1525): لا يملك الرجل ولا المرأة أحد الابوين وان علوا والاولاد وان نزلوا ولا يملك الرجل المحارم بالنسب من النساء ولو ملك أحد هؤلاء عتق، وحكم الرضاع حكم النسب. الفصل الثاني في صيغة العتق (مسألة 1526): الصريح من صيغة العتق: أنت حر، وفي لفظ العتق إشكال أظهره الوقوع به ولا يقع بغير هما ولا بالاشارة والكتابة مع القدرة ولا يقع معلقا على شرط ولا في يمين كما إذا قال ان كلمت زيدا فعبدي حر، ولو شرط مع العتق شيئا من خدمة وغيرها جاز.

[ 314 ]

(مسألة 1527): يشترط في المعتق البلوغ والاختيار والقصد والقربة ويشترط في المعتق بالفتح الملك وفي اشتراط اسلامه اشكال والاقرب العدم ويكره عتق المخالف ويستحب أن يعتق من مضى عليه في ملكه سبع سنين فصاعدا. (مسألة 1528): لو أعتق ثلث عبيده استخرج بالقرعة، ولو أعتق بعض عبده عتق كله، ولو كان له شريك قومت عليه حصة شريكه، ولو كان معسرا سعى العبد في النصيب. (مسألة 1529): لو أعتق الحبلى فالوجه تبعية الحمل لها. (مسألة 1530): من أسباب العتق عمى المملوك وجذامه وتنكيل المولى به، وإسلام العبد وخروجه عن دار الحرب قبل مولاه وكذا الاقعاد على المشهور المدعى عليه الاجماع ويحتمل ذلك في الجنون. (مسألة 1531): لو مات ذو المال وله وارث مملوك لا غير اشتري من مولاه وأعتق وأعطي الباقي، ولا فرق بين المملوك الواحد والمتعدد. الفصل الثالث في التدبير (مسألة 1532): التدبير أن يقول المولى لعبده: أنت حر بعد وفاتي، ونحو ذلك مما دل صريحا على ذلك من العبارات ويعتبر صدوره من الكامل القاصد المختار فيعتق من الثلث بعد الوفاة كالوصية وله الرجوع متى شاء، وهو متأخر عن الدين. (مسألة 1533): لو دبر الحبلى اختصت بالتدبير دون الحمل فلا يدبر بمجرد تدبيرها هذا فيما إذا لم يعلم المولى بحملها، وإلا فلا تبعد التبعية، أما لو تجدد الحمل من مملوك بعد التدبير فانه يكون مدبرا وحينئذ يصح رجوعه في تدبير الام ولا يصح رجوعه في تدبير ولدها على الاقوى.

[ 315 ]

(مسألة 1534): ولد المدبر المولود بعد تدبير أبيه إذا كان مملوكا لمولاه مدبر ولا يبطل تدبير الولد بموت أبيه قبل مولاه وينعتقون من الثلث فان قصر استسعوا. (مسألة 1535): إباق المدبر إبطال لتدبيره وتدبير أولاده الذين ولدوا بعد الاباق. الفصل الرابع في الكتابة وهي قسمان: مطلقة ومشروطة: (مسألة 1536): المكاتبة المطلقة أن يقول المولى لعبده أو أمته: كاتبتك على كذا على أن تؤديه في نجم كذا، إما في نجم واحد أو نجوم متعددة فيقول العبد: قبلت، فهذا يتحرر منه بقدر ما يؤدي وليس له ولا لمولاه فسخ الكتابة ان عجز يفك من سهم الرقاب وفي وجوب ذلك تأمل. (مسألة 1537): المكاتب المطلق ان أولد من مملوكة تحرر من أولاده بقدر ما فيه من الحرية وان مات ولم يتحرر منه شئ كان ميراثه للمولى، وان تحرر منه شئ كان لمولاه من ماله بقدر الرقية ولورثته الباقي ويؤدون ما بقي من مال الكتابة ان كانوا تابعين له في الحرية والرقية ولو لم يكن له مال سعى الاولاد فيما بقي على أبيهم ومع الاداء ينعتقون ولو أوصى أو أوصي له بشئ صح بقدر الحرية وكذا لو وجب عليه حد ولو وطأ المولى امته المكاتبة حد بنصيب الحرية. (مسألة 1538): المكاتبة المشروطة أن يقول المولى بعد ما قاله في المطلقة فان عجزت فانت رد في الرق وهذا لا يتحرر منه شئ إلا بأداء جميع ما عليه فان عجز رد في الرق، وحد العجز أن يؤخر نجما عن وقته لا عن مطل إلا أن يكون الشرط عدم التأخير مطلقا، والمدار في جواز الرد عدم القيام بالشرط ويستحب للمولى الصبر عليه.

[ 316 ]

(مسألة 1539): لا بد في صحة المكاتبة في المولى من جواز التصرف وفي العبد من البلوغ وكمال العقل وفي العوض من كونه دينا مؤجلا على قول عينا كان أو منفعة كخدمة سنة معلوما مما يصح تملكه. (مسألة 1540): إذا مات المكاتب في المشروطة بطلت الكتابة وكان ماله وأولاده لمولاه. (مسألة 1541): ليس للمكاتب أن يتصرف في ماله بغير الاكتساب إلا بإذن المولى وينقطع تصرف المولى عن ماله بغير الاستيفاء بإذنه. (مسألة 1542): لو وطأ مكاتبته فلها المهر وليس لها أن تتزوج بدون إذن المولى وأولادها بعد الكتابة مكاتبون إذا لم يكونوا أحرارا كما إذا كان زوجها حرام.

[ 317 ]

كتاب الايمان والنذور وفيه فصول الفصل الاول في اليمين (مسألة 1543): ينعقد اليمين بالله باسمائه المختصة أو بما دل عليه جل وعلا مما ينصرف إليه وكذا مما لا ينصرف إليه على الاحوط وينعقد لو قال: والله لا فعلن أو بالله أو برب الكعبة أو تالله أو أيم الله أو لعمر الله أو أقسم بالله أو أحلف برب المصحف ونحو ذلك ولا ينعقد ما إذا قال وحق الله إلا قصد به الحلف بالله تعالى ولو ينعقد اليمين بالبراءة من الله أو من أحد الانبياء والائمة عليهم السلام ويحرم اليمين بها على الاحوط. (مسألة 1544): يشترط في الحالف التكليف والقصد والاختيار ويصح من الكافر وإنما ينعقد على الواجب أو المندوب أو المباح مع الاولوية أو ترك الحرام أو ترك المكروه أو ترك المباح مع الاولوية، ولو تساوى متعلق اليمين وعدمه في الدين والدنيا فالاظهر وجوب العمل بمقتضى اليمين. (مسألة 1545): لا يتعلق اليمين بفعل الغير وتسمى يمين المناشدة كما إذا قال: والله لتفعلن، ولا بالماضي ولا بالمستحيل فلا يترتب أثر على اليمين في جميع ذلك. (مسألة 1546): لو حلف على أمر ممكن ولكن تجدد له العجز مستمرا إلى انقضاء الوقت المحلوف عليه أو إلى الابد إن لم يكن له وقت انحلت اليمين.

[ 318 ]

(مسألة 1547): يجوز أن يحلف على خلاف الواقع مع تضمن المصلحة الخاصة كدفع الظالم عن ماله أو مال المؤمن ولو مع إمكان التورية بل قد يجب الحلف إذا كان به التخلص عن الحرام أو تخليص نفسه أو نفس مؤمن من الهلاك. (مسألة 1548): لو حلف واستثنى بالمشيئة انحلت اليمين كما إذا قال: ان شاء الله قاصدا به التعليق. أما إذا كان قصده التبرك لزمت. (مسألة 1549): لا يمين للولد مع الاب ولا للزوجة مع الزوج ولا للعبد مع المولى بمعنى أن للاب حل يمين الولد، وللزوج حل يمين الزوجة، وللمولى حل يمين العبد بل لا يبعد أن لا تصح يمينهم بدون إذنهم. (مسألة 1550): إنما تجب الكفارة بحنث اليمين بأن يترك ما يجب فعله أو يفعل ما يجب عليه تركه باليمين لا بالغموس وهي اليمين كذبا على وقوع أمر وقد يظهر من بعض النصوص اختصاصها باليمين على حق امرئ أو منع حقه كذبا ولا يجوز أن يحلف إلا مع العلم. الفصل الثاني في النذر (مسألة 1551): يشترط في الناذر التكليف والاختيار والقصد وإذن المولى للعبد وفي اعتبار إذن الزوج في نذر ما لا ينافي حقه إشكال ولا يبعد عدم اعتباره ولا سيما في نذر الزوجة أمرا لا يتعلق بمالها، أما نذر ما ينافي حق الزوج فلا اشكال في اعتبار اذنه في صحته ولو كان لاحقا إذا كان النذر في حال زوجيتها بل إذا كان قبلها أيضا على الاظهر. وأما نذر الولد فالظاهر أنه لا ينعقد مع نهي والده عما تعلق به النذر وينحل بنهيه عنه بعد النذر.

[ 319 ]

(مسألة 1552): النذر اما نذر بر شكرا كقوله: ان رزقت ولدا فلله علي كذا، أو استدفاعا لبلية كقوله: ان برئ المريض فلله علي كذا وإما نذر زجر كقوله: ان فعلت محرما فلله علي كذا أو ان لم أفعل الطاعة فلله علي كذا، وإما نذر تبرع كقوله: لله علي كذا، ومتعلق النذر في جميع ذلك يجب أن يكون طاعة لله مقدورا للناذر. (مسألة 1553): يعتبر في النذر أن يكون لله فلو قال: علي كذا ولم يقل لله لم يجب الوفاء به. ولو جاء بالترجمة فالاظهر وجوب الوفاء به. (مسألة 1554): لو نذر فعل طاعة ولم يعين تصدق بشئ أو صلى ركعتين أو صام يوما أو فعل أمرا آخر من الخيرات، ولو نذر صوم حين كان عليه ستة أشهر، ولو قال زمانا فخمسة أشهر، ولو نذر الصدقة بمال كثير فالمروي أنه ثمانون درهما وعليه العمل، ولو نذر عتق كل عبد قديم عتق من مضى عليه ستة أشهر فصاعدا في ملكه هذا كله إذا لم تكن هناك قرينة تصرفه عنه وإلا كان العمل عليها ولو نذر عتق أول مملوك يملكه فملك جماعة فإن قصد عتق الواحد عينه بالقرعة وان قصد عتق كل مملوك ملكه أولا فعليه عتق الجميع. (مسألة 1555): لو عجز عما نذر سقط فرضه إذا استمر العجز فلو تجددت القدرة عليه في وقته وجب وإذا أطلق النذر لا يتقيد بوقت ولو قيده بوقت معين أو مكان معين لزم. (مسألة 1556): لو نذر صوم يوم فاتفق له السفر أو المرض أو حاضت المرأة أو نفست أو كان عيدا أفطر ولزمه القضاء، ولو افطر عمد الزمته الكفارة ايضا. (مسألة 1557): لو نذر أن يجعل دابته أو عبده أو جاريته هديا لبيت الله تعالى أو المشاهد، استعملت في مصالح البيت أو المشهد فإن لم يمكن ذلك بيعت وصرف ثمنها في مصالحه من سراج وفراش وتنظيف وتعمير وغير ذلك.

[ 320 ]

(مسألة 1558): لو نذر شيئا للنبي (صلى الله عليه وآله) أو لولي فالمدار على قصد الناذر ويرجع في تعيينه مع الشك إلى ظاهر كلام الناذر ولو لم يقصد إلا نفس هذا العنوان يصرف على جهة راجعة إلى المنذور له، كالانفاق على زواره الفقراء أو الانفاق على حرمه الشريف ونحو ذلك ولو نذر شيئا لمشهد من المشاهد المشرفة صرف في مصارفة فينفق على عمارته أو إنارته أو في شراء فراش له وما إلى ذلك من شؤونه. الفصل الثالث في العهود (مسألة 1559): العهد أن يقول عاهدت الله أو علي عهد اله أنه متى كان كذا فعلي كذا، والظاهر انعقاده أيضا لو كان مطلقا غير معلق وهو لازم ومتعلقه كمتعلق النذر على إشكال ولا ينعقد النذر بل العهد أيضا إلا باللفظ وإن كان الاحوط فيه أن لا يتخلف عما نواه. (مسألة 1560): لو عاهد الله أن يتصدق بجميع ما يملكه وخاف الضرر قومه وتصدق به شيئا فشيئا حتى يوفي.

[ 321 ]

كتاب الكفارات (مسألة 1561): الكفارة قد تكون مرتبة وقد تكون مخيرة وقد يجتمع فيها الامران وقد تكون كفارة الجمع. (مسألة 1562): كفارة الظهار، وقتل الخطأ، مرتبة ويجب فيهما عتق رقبة فإن عجز صام شهرين متتابعين فإن عجز أطعم ستين مسكينا، وكذلك كفارة من أفطر يوما من قضاء شهر رمضان بعد الزوال ويجب فيها إطعام عشرة مساكين فإن عجز صام ثلاثة أيام والاحوط أن تكون متتابعات. (مسألة 1563): كفارة من أفطر يوما من شهر رمضان أو خالف عهدا مخيرة وهي عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا. (مسألة 1564): كفارة الايلاء وكفارة اليمين وكفارة النذر حتى نذر صوم يوم معين اجتمع فيها التخيير والترتيب وهي عتق رقبة أو إطعام عشرة مساكين أو كسوتهم فإن عجز صام ثلاثة أيام متواليات. (مسألة 1565): كفارة قتل المؤمن عمدا ظلما كفارة جمع وهي عتق رقبة وصيام شهرين متتابعين وإطعام ستين مسكينا وكذلك الافطار على حرام في شهر رمضان على الاحوط. (مسألة 1566): إذا اشترك جماعة في القتل وجبت الكفارة على كل واحد منهم وكذا في قتل الخطأ. (مسألة 1567): إذا كان المقتول مهدور الدم شرعا كالزاني المحصن

[ 322 ]

واللائط والمرتد فقتله غير الامام لم تجب الكفارة إذا كان بإذنه وأما إن كان بغير إذن الامام ففيه إشكال. (مسألة 1568): قيل من حلف بالبراءة فحنث فعليه كفارة ظهار فإن عجز فكفارة اليمين ولا دليل عليه وقيل كفارته إطعام عشرة مساكين وبه رواية معتبرة. (مسألة 1569): في جز المرأة شعرها في المصاب كفارة الافطار في شهر رمضان وفي نتفه أو خدش وجهها إذا أدمته أو شق الرجل ثوبه في موت ولده أو زوجته كفارة يمين على الاحوط الاولى في جميع ذلك. (مسألة 1570): لو تزوج بامرأة ذات بعل أو في العدة الرجعية فارقها والاحوط أن يكفر بخمسة أصوع من دقيق وإن كان الاقوى عدم وجوبه. (مسألة 1571): لو نام عن صلاة العشاء الآخرة حتى خرج الوقت أصبح صائما على الاحوط استحبابا. (مسألة 1572): لو نذر صوم يوم أو أيام فعجز عنه فالاحوط أن يتصدق لكل يوم بمد على مسكين أو يعطيه مدين ليصوم عنه. (مسألة 1573): من وجد ثمن الرقبة وأمكنه الشراء فقد وجد الرقبة ويشترط فيها الايمان بمعنى الاسلام وجوبا في القتل وكذا في غيره على الاظهر والاحوط استحبابا اعتبار الايمان بالمعنى الاخص في الجميع ويجزي الآبق والاحوط استحبابا اعتبار وجود طريق إلى حياته وأم الولد والمدبر إذا نقض تدبيره قبل العتق والمكاتب المشروط والمطلق الذي لم يؤد شيئا من مال الكتابة. (مسألة 1574): من لم يجد الرقبة أو وجدها ولم يجد الثمن انتقل إلى الصوم في المرتبة ولا يبيع ثياب بدنه ولا خادمه ولا مسكنه ولا غيرها مما يكون في بيعه ضيق وحرج عليه لحاجته إليه.

[ 323 ]

(مسألة 1575): كفارة العبد في الظهار بالنسبة إلى الصوم صوم شهر وهو نصف كفارة الحر والمشهور على أن الكفارة في قتل الخطأ كذلك لكنه مشكل. (مسألة 1576): إذا عجز عن الصيام في المرتبة ولو لاجل كونه حرجا عليه وجب الاطعام، وكلما كان التكفير بالاطعام فأن كان بالتسليم لزم لكل مسكين مد من الحنطة أو الدقيق أو الخبز على الاحوط في كفارة اليمين وأما في غيرها فيجزي مطلق الطعام كالتمر، والارز، والاقط، والماش، والذرة، ولا تجزي القيمة والافضل بل الاحوط مدان ولو كان بالاشباع أجزأه مطلق الطعام ويستحب الادام وأعلاه اللحم وأوسطه الخل وأدناه الملح. (مسألة 1577): يجوز إطعام الصغار بتمليكهم وتسليم الطعام إلى وليهم ليصرفه عليهم، ولو كان بالاشباع فلا يعتبر إذن الولي على الاقوى، والاحوط احتساب الاثنين منهم بواحد. (مسألة 1578): يجوز التبعيض في التسليم والاشباع فيشبع بعضهم ويسلم إلى الباقي ولكن لا يجوز التكرار مطلقا بأن يشبع واحدا مرات متعددة أو يدفع إليه أمدادا متعددة من كفارة واحدة إلا إذا تعذر استيفاء تمام العدد. (مسألة 1579): الكسوة لكل فقير ثوب وجوبا، وثوبان استحبابا بل هما مع القدرة أحوط. (مسألة 1580): لابد من التعيين مع اختلاف نوع الكفارة ويعتبر التكليف والاسلام في المكفر كما يعتبر في مصرفها الفقر والاحوط اعتبار الايمان ولايجوز دفعها لواجب النفقة ويجوز دفعها إلى الاقارب بل لعله أفضل. (مسألة 1581): المدار في الكفارة المرتبة على حال الاداء فلو كان قادرا على العتق ثم عجز صام، ولا يستقر العتق في ذمته ويكفي في تحقق الموجب للانتقال إلى البدل فيها العجز العرفي في وقت، فإذا أتى بالبدل ثم طرأت القدرة أجزأ بل إذا عجز عن الرقبة فصام شهرا ثم تمكن منها اجتزأ بإتمام الصوم.

[ 324 ]

(مسألة 1582): في كفارة الجمع إذا عجز عن العتق وجب الباقي وعليه الاستغفار على الاحوط وكذا إذا عجز عن غيره من الخصال. (مسألة 1583): يجب في الكفارة المخيرة التكفير بجنس واحد فلا يجوز أن يكفر بنصفين من جنسين بأن يصوم شهرا ويطعم ثلاثين مسكينا. (مسألة 1584): الاشبه في الكفارة المالية وغيرها جواز التأخير بمقدار لا يعد من المسامحة في أداء الواجب ولكن المبادرة أحوط. (مسألة 1585): من الكفارات المندوبة ما روي عن الصادق (عليه السلام) من أن كفارة عمل السلطان قضاء حوائج الاخوان وكفارة المجالس أن تقول عند قيامك منها: (سبحان ربك رب العزة عما يصفون وسلام على المرسلين والحمد لله رب العالمين) وكفارة الضحك: (اللهم لا تمقتني) وكفارة الاغتياب: الاستغفار للمغتاب، وكفارة الطيرة: التوكل، وكفارة اللطم على الخدود: الاستغفار والتوبة. (مسألة 1586): إذا عجز عن الكفارة المخيرة لافطار شهر رمضان عمدا استغفر وتصدق بما يطيق على الاحوط ولكن إذا تمكن بعد ذلك لزمه التكفير على الاحوط وجوبا.

[ 325 ]

كتاب الصيد والذباحة لا يجوز أكل الحيوان بدون تذكية والتذكية تكون بالصيد والذبح والنحر وغيرها فهنا فصول: الفصل الاول في الصيد (مسألة 1587): لا يحل الحيوان إذا اصطاده غير الكلب من أنواع الحيوان كالعقاب، والباشق، والصقر، والبازي، والفهد، والنمر، وغيرها ويحل إذا اصطاده الكلب من دون فرق بين السلوقي وغيره والاسود وغيره فكل حيوان حلال اللحم قد قتله الكلب بعقره وجرحه فهو ذكي ويحل أكله كما إذا ذبح. (مسألة 1588): يشترط في حلية صيد الكلب أمور: (الاول): أن يكون معلما للاصطياد ويتحقق ذلك بأمرين: أحدهما استرساله إذا أرسل بمعنى أنه متى أغراه صاحبه بالصيد هاج عليه وانبعت إليه، ثانيهما أن ينزجر إذا زجره. وهل يعتبر فيه الانزجار بالزجر حتى إذا كان بع إرساله؟ وجهان أقواهما العدم، والاحوط اعتبار أن لا يأكل مما يمسكه في معتاد الاكل، ولا بأس بأكله اتفاقا إذا لم يكن معتادا. (الثاني): أن يكون بإرساله للاصطياد فلو استرسل بنفسه من دون إرسال لم يحل مقتوله وكذا إذا أرسله لامر غير الاصطياد من طرد عدو أو سبع فاصطاد حيوانا فإنه لا يحل وإذا استرسل بنفسه فأغراه صاحبه لم يحل صيده وإن أثر

[ 326 ]

الاغراء فيه أثرا كشدة العدو على الاحوط وإذا استرسل لنفسه فزجره صاحبه فوقف ثم أغراه وأرسله فاسترسل كفى ذلك في حل مقتوله وإذا أرسله لصيد غزال بعينه فصاد غيره حل وكذا إذا صاده وصاد غيره معه فإنهما يحلان فالشرط قصد الجنس لا قصد الشخص. (الثالث): أن يكون المرسل مسلما فإذا أرسله كافر فاصطاد لم يحل صيده ولا فرق في المسلم بين المؤمن والمخالف حتى الصبي كما لا فرق في الكافر بين الوثني وغيره والحربي والذمي. (الرابع): أن يسمي عند إرساله والاقوى الاجتزاء بها بعد الارسال قبل الاصابة فإذا ترك التسمية عمدا لم يحل الصيد أما إذا كان نسيانا حل وكذلك حكم الصيد بالآلة الجمادية كالسهم. (مسألة 1589): يكفي الاقتصار في التسمية هنا وفي الذبح والنحر على ذكر الله مقترنا بالتعظيم مثل: الله أكبر، والحمد لله، وبسم الله وفي الاكتفاء بذكر الاسم الشريف مجردا إشكال. (الخامس): أن يستند موت الحيوان إلى جرح الكلب وعقره أما إذا استند إلى سبب آخر من صدمة أو اختناق أو إتعاب في العدو أو نحو ذلك لم يحل. (مسألة 1590): إذا أرسل الكلب إلى الصيد فلحقه فأدركه ميتا بعد إصابة الكلب حل أكله وكذا إذا أدركه حيا بعد إصابته ولكن لم يسع الزمان لتذكيته فمات أما إذا كان الزمان يسع لتذكيته فتركه حتى مات لم يحل وكذا الحال إذا أدركه بعد عقر الكلب له حيا لكنه كان ممتنعا بأن بقي منهزما يعدو فإنه إذا تبعه فوقف فإن أدركه ميتا حل وكذا إذا أدركه حيا ولكنه لم يسع الزمان لتذكيته أما إذا كان يسع لتذكيته فتركه حتى مات لم يحل. (مسألة 1591): أدنى زمان تدرك فيه ذكاته أن يجده تطرف عينه أو تركض رجله أو يتحرك ذنبه أو يده فانه إذا أدركه كذلك ولم يذكه والزمان متسع لتذكيته لم يحل إلا بالتذكية.

[ 327 ]

(مسألة 1592): إذا اشتغل عن تذكيته بمقدمات التذكية من سل السكين ورفع الحائل من شعر ونحوه عن موضع الذبح ونحو ذلك فمات قبل أن يذبحه حل كما إذا لم يسع الوقت للتذكية، أما إذا لم تكن عنده آلة الذبح فلم يذبحه حتى مات لم يحل. نعم لو أغرى الكلب به حينئذ حتى يقتله فقتله حل أكله على الاقوى. (مسألة 1593): الظاهر عدم وجوب المبادرة إلى الصيد من حين إرسال الكلب ولا من حين إصابته له إذا بقي على امتناعه وفي وجوب المبادرة حينما أوقفه وصيره غير ممتنع وجهان أحوطهما الاول هذا إذا احتمل ان في المسارعة إليه إدراك ذكاته أما إذا علم بعدم ذلك ولو من جهة بعد المسافة على نحو لا يدركه إلا بعد موته بجناية الكلب فلا إشكال في عدم وجوب المسارعة إليه. (مسألة 1594): إذا عض الكلب الصيد كان موضع العضة نجسا فيجب غسله ولا يجوز أكله قبل غسله. (مسألة 1595): لا يعتبر في حل الصيد وحدة المرسل فإذا أرسل جماعة كلبا واحدا مع إجتماع الشرائط في الجميع أو في واحد منهم مع كفاية إغرائه في ذهاب الكلب لو كان هو المغري وحده حل صيده وكذا لا يعتبر وحدة الكلب فإذا أرسل شخص واحد كلابا فاصطادت على الاشتراك حيوانا حل نعم يعتبر في المتعدد اجتماع الشرائط فلو أرسل مسلم وكافر كلبين فاصطادا حيوانا لم يحل وكذا إذا كانا مسلمين فسمى أحدهما ولم يسم الآخر أو كان كلب أحدهما معلما دون كلب الآخر هذا إذا استند القتل إليهما معا أما إذا استند إلى أحدهما كما إذا سبق أحدهما فأثخنه وأشرف على الموت ثم جاءه الآخر فأصابه يسيرا بحيث استند الموت إلى السابق اعتبر إجتماع الشروط في السابق لا غير وإذا أجهز عليه اللاحق بعد أن أصابه السابق ولم يوقفه بل بقي على امتناعه بحيث استند موته إلى اللاحق لا غير اعتبر اجتماع الشروط في اللاحق.

[ 328 ]

(مسألة 1596): إذا شك في أن موت الصيد كان مستندا إلى جناية الكلب أو إلى سبب آخر لم يحل. نعم إذا كانت هناك امارة عرفية على استناده إليها حل وإن لم يحصل منها العلم. (مسألة 1597): لا يحل الصيد المقتول بالآلة الجمادية إلا إذا كانت الآلة سلاحا قاطعا كان كالسيف والسكين والخنجر ونحوها أو شائكا كالرمح والسهم والعصا وان لم يكن في طرفهما حديدة بل كانا محددين بنفسهما، نعم يعتبر الجرح فيما لا حديدة له دون ما فيه حديدة فانه إذا قتل بوقوعه على الحيوان حل وان لم يجرحه بخلاف ما لا حديدة له فإنه لا يحل إذا وقع معترضا فالمعراض - وهو كما قيل خشبة غليظة الوسط محددة الطرفين - ان قتل معترضا لم يحل ما يقتله وان قتل بالخرق حل. (مسألة 1598): الظاهر انه يجزي عن الحديد غيره من الفلزات كالذهب والفضة والصفر وغيرها فيحل الحيوان المقتول بالسيف أو الرمح المصنوعين منها. (مسألة 1599): لا يحل الصيد المقتول بالحجارة والمقمعة والعمود والشبكة والشرك والحبالة ونحوها من آلات الصيد مما ليست قاطعة ولا شائكة. (مسألة 1600): في الاجتزاء بمثل المخيط والشك ونحوهما مما لا يصدق عليه السلاح عرفا وان كان شائكا إشكال وأما ما يصدق عليه السلاح فلا إشكال فيه وان لم يكن معتادا. (مسألة 1601): لا يبعد حل الصيد بالبنادق المتعارفة في هذه الازمنة إذا كانت محددة مخروطة سواء أكانت من الحديد أم الرصاص أم غيرهما نعم إذا كانت البنادق صغيرة الحجم المعبر عنها في عرفنا (بالصچم) ففيه اشكال.

[ 329 ]

(مسألة 1602): يشترط في حل الصيد بالآلة الجمادية كون الرامي مسلما والتسمية حال الرمي واستناد القتل إلى الرمي وأن يكون الرمي بقصد الاصطياد فلو رمى لا بقصد شئ أو بقصد هدف أو عدو أو خنزير فأصاب غزالا فقتله لم يحل وكذا إذا أفلت من يده فأصاب غزالا فقتله ولو رمى بقصد الاصطياد فأصاب غير ما قصد حل ويعتبر في الحلية أن تستقل الآلة المحللة في القتل فلو شاركها غيرها لم يحل كما إذا سقط في الماء أو سقط من أعلى الجدار إلى الارض بعد ما أصابه السهم فاستند الموت إليهما وكذا إذا رماه مسلم وكافر ومن سمى ومن لم يسم أو من قصد ومن لم يقصد واستند القتل إليهما معا وإذا شك في الاستقلال في الاستناد إلى المحلل بني علي الحرمة. (مسألة 1603): إذا رمى سهما فأوصلته الريح إلى الصيد فقتله حل وإن كان لولا الريح لم يصل وكذا إذا أصاب السهم الارض ثم وثب فأصابه فقتله. (مسألة 1604): لا يعتبر في حلية الصيد بالآلة وحدة الآلة ولا وحدة الصائد فلو رمى أحد صيدا بسهم وطعنه آخر برمح فمات منهما معا حل إذا اجتمعت الشرائط في كل منهما بل إذا أرسل أحد كلبه إلى حيوان فعقره ورما آخر بسهم فأصابه فمات منهما معا حل أيضا. (مسألة 1605): إذا اصطاد بالآلة المغصوبة حل الصيد وان أثم باستعمال الآلة وكان عليه أجرة المثل إذا كان للاصطياد بها أجرة ويكون الصيد ملكا للصائد لا لصاحب الآلة. (مسألة 1606): يختص الحل بالاصطياد بالآلة الحيوانية والجمادية بما كان الحيوان ممتنعا بحيث لا يقدر عليه إلا بوسيلة كالطير والظبي وبقر الوحش وحماره ونحوها فلا يقع على الاهلي الذي يقدر عليه بلا وسيلة كالبقر والغنم والابل والدجاج ونحوها، وإذا استوحش الاهلي حل لحمه بالاصطياد وإذا تأهل الوحشي كالظبي والطير المتأهلين لم يحل لحمه بالاصطياد، وولد الحيوان الوحشي قبل أن يقوى على الفرار وفرخ الطير قبل نهوضه للطيران بحكم الاهلي فإذا رمى طيرا وفرخه فماتا حل الطير وحرم الفرخ.

[ 330 ]

(مسألة 1607): الثور المستعصي والبعير العاصي والصائل من البهائم يحل لحمه بالاصطياد كالوحشي بالاصل وكذلك كل ما تردى من البهائم في بئر ونحوها وتعذر ذبحه أو نحره فان تذكيته تحصل بعقره في أي موضع كان من جسده وان لم يكن في موضع النحر أو الذبح ويحل لحمه حينئذ ولكن في عموم الحكم للعقر بالكلب إشكال فالاحوط الاقتصار في تذكيته بذلك على العقر بالآلة الجمادية. (مسألة 1608): لا فرق في تحقق الذكاة بالاصطياد بين حلال اللحم وحرامه فالسباع إذا أصطيدت صارت ذكية وجاز الانتفاع بجلدها هذا إذا كان الصيد بالآلة الجمادية أما إذا كان بالكلب ففيه اشكال. (مسألة 1609): إذا قطعت آلة الصيد الحيوان قطعتين فان كانت الآلة مما يجوز الاصطياد بها مثل السيف والكلب فان زالت الحياة عنهما معا حلتا جميعا مع اجتماع سائر شرائط التذكية وكذا ان بقيت الحياة ولم يتسع الزمن لتذكيته. وان وسع الزمان لتذكيته حرم الجزء الذي ليس فيه الرأس وحل ما فيه الرأس بالتذكية فإن مات ولم يذك حرم هو أيضا، وإن كانت الآلة مما لا يجوز الاصطياد به كالحبالة والشبكة حرم ما ليس فيه الرأس وحل ما فيه الرأس بالتذكية فإن لم يذك حتى مات حرم أيضا. (مسألة 1610): الحيوان الممتنع بالاصل يملك بأخذه كما إذا قبض على يده أو رجله أو رباطه فانه يملكه الآخذ وكذا إذا نصب شبكة أو شركا أو نحوهما من الالات التي يعتاد الاصطياد بها فوقع فيها فانه يملكه ناصبها وكذا إذا رماه بسهم أو نحوه من آلات الصيد فصيره غير ممتنع كما إذا جرحه فعجز عن العدو أو كسر جناحه فعجز عن الطيران فانه يملكه الرامي ويكون له نماؤه ولا يجوز لغيره التصرف فيه إلا باذنه وإذا أفلت من يده أو شبكته أو برأ من العوار الذي أصابه بالرمي فصار ممتنعا فاصطاده غيره لم يملكه ووجب دفعه إلى مالكه. نعم إذا نصب الشبكة لا بقصد الاصطياد لم يملك ما ثبت فيها وكذا إذا رمى

[ 331 ]

لا بقصد الاصطياد فانه لا يملك الرمية ويجوز لغيره اخذها ولو أخذها لا بقصد الملك ففي تحقق ملكه لها اشكال. والاقرب ذلك. (مسألة 1611): إذا توحل الحيوان في أرضه أو وثبت السمكة في سفينته لم يملك شيئا من ذلك أما إذا أعد شيئا من ذلك للاصطياد كما إذا أجرى الماء في أرضه لتكون موحلة أو وضع سفينته في موضع معين ليثب فيها السمك فوثب فيها أو وضع الحبوب في بيته وأعده لدخول العصافير فيه فدخلت وأغلق عليها بابت البيت أو طردها إلى مضيق لا يمكنها الخروج منه فدخله ونحو ذلك من الاصطياد بغير الآلات التي يعتاد الاصطياد بها ففي إلحاق ذلك بآلة الصيد المعتادة في حصول الملك إشكال وان كان الالحاق هو الاظهر. (مسألة 1612): إذا سعى خلف حيوان فوقف للاعياء لم يملكه حتى يأخذه فإذا أخذه غيره قبل أن يأخذه هو ملكه. (مسألة 1613): إذا وقع حيوان في شبكة منصوبة للاصطياد فلم تمسكه الشبكة لضعفها وقوته فانفلت منها لم يملكه ناصبها. (مسألة 1614): إذا رمى الصيد فأصابه لكنه تحامل طائرا أو عاديا بحيث بقي على امتناعه ولم يقدر عليه إلا بالاتباع والاسراع لم يملكه الرامي. (مسألة 1615): إذا رمى إثنان صيدا دفعة فان تساويا في الاثر بأن أثبتاه معا فهو لهما وإذا كان أحدهما جارحا والآخر مثبتا وموقفا له كان للثاني ولا ضمان على الجارح وإذا كان تدريجا فهو ملك من صيره رمية غير ممتنع سابقا كان أو لاحقا. (مسألة 1616): إذا رمى صيدا حلالا باعتقاد كونه كلبا أو خنزيرا فقتله لم يحل. (مسألة 1617): إذا رماه فجرحه لكن لم يخرج عن الامتناع فدخل دارا فأخذه صاحب الدار ملكه بأخذه لا بدخول الدار.

[ 332 ]

(مسألة 1618): إذا صنع برجا في داره لتعشعش فيه الحمام فعشعشت فيه لم يملكها فيجوز لغيره صيدها ويملكها بذلك. (مسألة 1619): إذا أطلق الصائد صيده من يده فان لم يكن ذلك عن اعراض عنه بقي على ملكه لا يملكه غيره باصطياده وإن كان عن إعراض صار كالمباح بالاصل فيجوز لغيره اصطياده ويملكه بذلك وليس للاول الرجوع عليه وكذا الحكم في كل مال أعرض عنه مالكه حيوانا كان أو غيره بل الظاهر أنه لا فرق بين أن يكون الاعراض ناشئا عن عجز المالك عن بقائه في يده وتحت استيلائه لقصور في المال أو المالك وان يكون لاعن عجز عنه بل لغرض آخر. (مسألة 1620): قد عرفت أن الصائد يملك الصيد بالاصطياد إذا كان مباحا بالاصل أو بمنزلته كما تقدم ولا يملكه إذا كان مملوكا لمالك وإذا شك في ذلك بنى على الاول إلا إذا كانت امارة على الثاني مثل ان يوجد طوق في عنقه أو قرط في أذنه أو حبل مشدود في يده أو رجله أو غيرها وإذا علم كونه مملوكا لمالك وجب رده إليه وإذا جهل جرى عليه حكم اللقطة ان كان ضائعا وإلا جرى عليه حكم مجهول المالك ولا فرق في ذلك بين الطير وغيره. نعم إذا ملك الطائر جناحيه فهو لمن أخذه إلا إذا كان له مالك معلوم معين فيجب رده إليه وإن كان الاحوط فيما إذا علم ان له مالكا غير معين إجراء حكم اللقطة أو مجهول المالك عليه. فصل في ذكاة السمك والجراد (مسألة 1621): ذكاة السمك تحصل بالاستيلاء عليه حيا خارج الماء إما بأخذه من داخل الماء إلى خارجه حيا باليد أو من شبكة وشص وفالة وغيرها أو بأخذه خارج الماء باليد أو بالآلة بعدما خرج بنفسه أو بنضوب

[ 333 ]

الماء عنه أو غير ذلك فإذا وثب في سفينة أو على الارض فاخذ حيا صار ذكيا وإذا لم يؤخذ حتى مات صار ميتة وحرم أكله وان كان قد نظر إليه وهو حي يضطرب وإذا ضربها وهي في الماء بآلة فقسمها نصفين ثم اخرجهما حيين فان صدق على أحدهما أنه سمكة ناقصة كما لو كان فيه الرأس حل هو دون غيره وإذا لم يصدق على أحدهما انه سمكة ففي حلهما اشكال والاظهر العدم. (مسألة 1622): لا يشترط في تذكية السمك الاسلام ولا التسمية فلو أخرجه الكافر حيا من الماء أو أخذه بعد أن خرج فمات صار ذكيا كما في المسلم ولا فرق في الكافر بين الكتابي وغيره. (مسألة 1623): إذا وجد السمك في يد الكافر ولم يعلم أنه ذكاه أم لا بنى على العدم وإذا أخبره بأنه ذكاه لم يقبل خبره وإذا وجده في يد مسلم يتصرف فيه بما يدل على التذكية أو أخبر بتذكيته بنى على ذلك. (مسألة 1624): إذا وثبت السمكة في سفينة لم يملكها السفان ولا صاحب السفينة حتى تؤخذ فيملكها آخذها وإن كان غيرهما، نعم إذا قصد صاحب السفينة الاصطياد بها وعمل بعض الاعمال المستوجبة لذلك كما إذا وضعها في مجتمع السمك وضرب الماء بنحو يوجب وثوب السمك فيها كان ذلك بمنزلة اخراجه من الماء حيا في صيرورته ذكيا وفي تحقق الملك بمجرد ذلك ما لم يؤخذ باليد ونحوها اشكال وتقدم أنه هو الاظهر. (مسألة 1625): إذا وضع شبكة في الماء فدخل فيها السمك ثم أخرجها من الماء ووجد ما فيها ميتا كله أو بعضه فالظاهر حليته. (مسألة 1626): إذا نصب شبكة أو صنع حضيرة لاصطياد السمك فدخلها ثم نضب الماء بسبب الجزر أو غيره فمات بعد نضوب الماء صار ذكيا وحل أكله، أما إذا مات قبل نضوب الماء فقولان أقوالهما الحلية. (مسألة 1627): إذا أخرج السمك من الماء حيا ثم ربطه بحبل مثلا

[ 334 ]

وارجعه إليه فمات فيه فالظاهر الحرمة وإذا اخرجه ثم وجده ميتا وشك في أن موته كان في الماء أو في خارجه حكم بحليته سواء علم تاريخ الاخراج أو الموت أو جهل التاريخان وإذا اضطر السماك إلى ارجاعه إلى الماء وخاف موته فيه فليكن ذلك بعد موته ولو بأن يقتله هو بضرب أو غيره. (مسألة 1628): إذ طفا السمك على وجه الماء بسبب ابتلاعه ما يسمى بالزهر أو عض حيوان له أو غير ذلك مما يوجب عجزه عن السياحة فان اخذ حيا صار ذكيا وحل أكله وان مات قبل ذلك حرم. (مسألة 1629): إذا القى إنسان الزهر في الماء لا بقصد اصطياد السمك فابتلعه السمك وطفا لم يملكه إلا إذا أخذه فإن أخذه غيره ملكه واما إذا كان بقصد الاصطياد فالظاهر أيضا أنه لا يملكه به من دون فرق بين أن يقصد سمكة معينة أو بعضا غير معين، نعم لو رماه بالبندقية أو بسهم أو طعنه برمح فعجز عن السباحة وطفا على وجه الماء لم يبعد كونه ملكا للرامي والطاعن. (مسألة 1630): لا يعتبر في حل السمك إذا خرج من الماء حيا ان يموت بنفسه فلو مات بالتقطيع أو بشق بطنه أو بالضرب على رأسه فمات حل ايضا بل لو شواه في النار حيا فمات حل أكله بل الاقوى جواز أكله حيا. (مسألة 1631): إذا أخرج السمك من الماء حيا فقطع منه قطعة وهو حي وألقى الباقي في الماء فمات فيه حلت القطعة المبانة منه وحرم الباقي وإذا قطعت منه قطعة وهو في الماء قبل اخراجه ثم اخراج حيا فمات خارج الماء حرمت القطعة المبانة منه وهو في الماء وحل الباقي. ذكاة الجراد (مسألة 1632): ذكاة الجراد أخذه حيا سواء أكان الاخذ باليد أم بالآلة فما مات قبل أخذه حرم ولا يعتبر في تذكيته التسمية والاسلام فما يأخذه

[ 335 ]

الكافر حيا فهو أيضا ذكي حلال، نعم لا يحكم بتذكية ما في يده إلا ان يعلم بها وان اخبر بأنه ذكاه لا يقبل خبره. (مسألة 1633): لا يحل الدبا من الجراد وهو الذي لم يستقل بالطيران. (مسألة 1634): إذا اشتعلت النار في موضع فيه الجراد فمات قبل ان يؤخذ حيا حرم أكله وإذا اشتعلت النار في موضع فجاء الجراد الذي كان في المواضع المجاورة لذلك والقى نفسه فيه فمات ففي حله بذلك إشكال. فصل في الذباحة (مسألة 1635): يشترط في حل الذبيحة بالذبح أن يكون الذابح مسلما فلا تحل ذبيحة الكافر وان كان كتابيا ولا يشترط فيه الايمان فتحل ذبيحة المخالف إذا كان محكوما باسلامه على الاقوى ولا تحل إذا كان محكوما بكفره كالناصب والخارجي وبعض أقسام الغلاة. (مسألة 1636): يجوز أن تذبح المسلمة وولد المسلم وان كان طفلا إذا أحسن التذكية وكذا الاعمى والاغلف والخصي والجنب والخائض والفاسق ولا يجوز ذبح غير الشاعر بفعله كالمجنون والنائم والسكران نعم الظاهر جواز ذبح المجنون ونحوه إذا كان مميزا في الجملة مع تحقق سائر الشرائط. (مسألة 1637): لا يعتبر في الذبح الاختيار فيجوز ذبح المكره وان كان اكراهه بغير حق كما لا يعتبر أن يكون الذابح ممن يعتقد وجوب التسمية فيجوز ذبح غيره إذا كان قد سمى. (مسألة 1638): يجوز ذبح ولد الزنا إذا كان مسلما بالغا كان امر غيره. (مسألة 1639): لا يجوز الذبح بغير الحديد في حال الاختيار وان كان من المعادن المنطبعة كالنحاس والصفر والرصاص والذهب والفضة فان ذبح

[ 336 ]

بغيره مع القدرة عليه لا يحل المذبوح أما مع عدم القدرة على الحديد فيجوز الذبح بكل ما يفري الاوداج وان كان ليطة أو خشبة أو حجرا حادا أو زجاجة والاظهر عدم اعتبار خوف فوت الذبيحة في الضرورة وإن كان الاعتبار أحوط وفي جوازه حينئذ بالسن والظفر اشكال ولا يبعد جواز الذبح اختيارا بالمنجل ونحوه مما يقطع الاوداج ولو بصعوبة وان كان الاحوط الاقتصار على حال الضرورة. (مسألة 1640): الواجب قطع الاعضاء الاربعة وهي: المرئ وهو مجرى الطعام، والحلقوم وهو مجرى النفس ومحله فوق المرئ، والودجان وهما عرقان محيطان بالحلقوم والمرئ، وفي الاجتزاء بفريها من دون قطع إشكال وكذا الاشكال في الاجتزاء بقطع الحلقوم وحده وإن كان الاظهر عدمه. (مسألة 1641): الظاهر ان قطع تمام الاعضاء يلازم بقاء الخرزة المسماة في عرفنا (بالجوزة) في العنق فلو بقى شئ منها في الجسد لم يتحقق قطع تمامها كما شهد بذلك بعض الممارسين المختبرين. (مسألة 1642): يعتبر قصد الذبح فلو وقع السكين من يد أحد على الاعضاء الاربعة فقطعها لم يحل وان سمى حين أصاب الاعضاء وكذا لو كان قد قصد بتحريك السكين على المذبح شيئا غير الذبح فقطع الاعضاء أو كان سكرانا أو مغمى عليه أو مجنونا غير مميز على ما تقدم. (مسألة 1643): الظاهر عدم وجوب تتابع قطع الاعضاء فلو قطع بعضها ثم ارسلها ثم أخذها فقطع الباقي قبل أن تموت حل لحمها ولكن الاحتياط بالتتابع أولى وأحسن. (مسألة 1644): ذهب جماعة كثيرة إلى أنه يشترط في حل الذبيحة استقرار الحياة بمعنى امكان أن يعيش مثلها اليوم والايام وذهب آخرون إلى عدم اشتراط ذلك وهو الاقوى نعم يشترط الحياة حال قطع الاعضاء بالمعنى المقابل للموت فلا تحل الذبيحة بالذبح إذا كانت ميتة وهذا مما لا إشكال فيه وعلى هذا فلو

[ 337 ]

قطعت رقبة الذبيحة من فوق وبقيت فيها الحياة فقطعت الاعضاء على الوجه المشروع حلت وكذا إذا شق بطنها وانتزعت أمعاؤها فلم تمت بذلك فانها إذا ذبحت حلت وكذا إذا عقرها سبع أو ذئب أو ضربت بسيف أو بندقية وأشرفت على الموت فذبحت قبل أن تموت فانها تحل. (مسألة 1645): لو أخذ الذابح بالذبح فشق آخر بطنه وانتزع امعاءه مقارنا للذبح فالظاهر حل لحمه وكذا الحكم في كل فعل يزهق إذا كان مقارنا للذبح ولكن الاحتياط أولى. (مسألة 1646): لا يعتبر اتحاد الذابح فيجوز وقوع الذبح من اثنين على سبيل الاشتراك مقترنين بان يأخذا السكين بيديهما ويذبحا معا أو يقطع أحدهما بعض الاعضاء والآخر الباقي دفعة أو على التدريج بان يقطع أحدهما بعض الاعضاء ثم يقطع الآخر الباقي وتجب التسمية عليهما معا ولا يجتزأ بتسمية أحدهما على الاقوى. (مسألة 1647): إذا اخطأ الذابح فذبح من فوق الجوزة والتفت فذبحها من تحت الجوزة قبل أن تموت حل لحمها كما تقدم. (مسألة 1648): إذا قطع بعض الاعضاء الاربعة على غير النهج الشرعي بان ضربها شخص بآلة فانقطع بعض الاعضاء، أو عضها الذئب فقطعه باسنانه أو غير ذلك وبقيت الحياة وكان بعض الاعضاء سالما امكنت تذكيتها بقطع العضو الباقي وبفري العضو المقطوع من فوق محل القطع من العضو المقطوع أو من تحته وتحل بذلك، نعم إذا قطع الذئب أو غيره تمام العضو فلم يبق ما يكون قابلا للفري حرمت. (مسألة 1649): إذا ذبحت الذبيحة ثم وقعت في نار أو ماء أو سقطت إلى الارض من شاهق أو نحو ذلك مما يوجب زوال الحياة لم تحرم وليس الحكم كذلك في الصيد كما تقدم فتفترق التذكية بالصيد عن التذكية بالذبح فانه يعتبر في الاول العلم باستناد الموت إليها ولا يعتبر ذلك في الثانية.

[ 338 ]

(مسألة 1650): يشترط في التذكية بالذبح أمور: (الاول): الاستقبال بالذبيحة حال الذبح بأن يوجه مقاديمها ومذبحها إلى القبلة فان أخل بذلك عالما عامدا حرمت وان كان ناسيا أو جاهلا بالحكم أو خطأ منه في القبلة بأن وجهها إلى جهة اعتقد انها القبلة فتبين الخلاف لم تحرم في جميع ذلك وكذا إذا لم يعرف القبلة أو لم يتمكن من توجهها إليها واضطر إلى تذكيتها كالحيوان المستعصبي أو الواقع في بئر ونحوه. (مسألة 1651): لا يشترط استقبال الذابح نفسه وان كان أحوط. (مسألة 1652): إذا خاف موت الذبيحة لو اشتغل بالاستقبال بها فالظاهر عدم لزومه. (مسألة 1653): يجوز في وضع الذبيحة على الارض حال الذبح أن يضعها على الجانب الايمن كهيئة الميت حال الدفن وان يضعها على الايسر ويجوز أن يذبحها وهي قائمة مستقبلة القبلة. الشرط الثاني: التسمية من الذابح مع الالتفات ولو تركها عمدا حرمت الذبيحة ولو تركها نسيانا لم تحرم والاحوط استحبابا الاتيان بها عند الذكر ولو تركها جهلا بالحكم فالظاهر الحرمة. (مسألة 1654): الظاهر لزوم الاتيان بالتسمية بعنوان كونها على الذبيحة من جهة الذبح ولا تجزي التسمية الاتفاقية أو المقصود منها عنوان آخر والظاهر لزوم الاتيان بها عند الذبح مقارنة له عرفا ولا يجزي الاتيان بها عند مقدمات الذبح كربط المذبوح. (مسألة 1655): يجوز ذبح الاخرس، وتسميته تحريك لسانه واشارته باصبعه. (مسألة 1656): يكفي في التسمية الاتيان بذكر الله تعالى مقترنا

[ 339 ]

بالتعظيم مثل: الله أكبر، والحمد لله، وبسم الله، وفي الاكتفاء بمجرد ذكر الاسم الشريف اشكال كما تقدم في الصيد. الشرط الثالث: خروج الدم المعتاد على النحو المتعارف على الاحوط لو لم يكن أقوى فلو لم يخرج الدم أو خرج متثاقلا أو متقاطرا لم تحل وإن علم حياتها حال الذبح والعبرة في ذلك بملاحظة نوع الحيوان، فقد يكون الحيوان ولو من جهة المرض يخرج منه الدم متثاقلا متقاطرا لكنه متعارف في نوعه فلا يضر ذلك بحيلته. الشرط الرابع: أن يكون الذبح من المذبح فلا يجوز أن يكون من القفا بل الاحوط وضع السكين على المذبح ثم قطع الاوداج فلا يكفي إدخال السكين تحت الاوداج ثم قطعها إلى فوق. (مسألة 1657): إذا شك في حياة الذبيحة كفى في الحكم بها حدوث حركة بعد تمامية الذبح وإن كانت قليلة مثل ان تطرف عينها أو تحرك ذنبها أو اذنها أو تركض برجلها أو نحو ذلك ولا حاجة إلى هذه الحركة إذا علم بحياتها حال الذبح. (مسألة 1658): الاحوط لزوما عدم قطع رأس الذبيحة عمدا قبل موتها ولا بأس به إذا لم يكن عن عمد بل كان لغفلة أو سبقته السكين أو غير ذلك كما ان الاحوط ان لا تنخع الذبيحة عمدا بأن يصاحب نخاعها حين الذبح والمراد به الخيط الابيض الممتد في وسط الفقار من الرقبة إلى الذنب. (مسألة 1659): إذا ذبح الطير فقطع رأسه متعمدا فالظاهر جواز أكل لحمه ولكن يحرم تعمد ذلك مع عدم الاضطرار تكليفا على الاحوط. (مسألة 1660): تختص الابل من بين البهائم بان تذكيتها بالنحر ولا يجوز ذلك في غيرها فلو ذكى الابل بالذبح أو ذكى غيرها بالنحر لم يحل، نعم لو ادرك ذكاته بان نحر غير الابل وامكن ذبحه قبل ان يموت فذبحه حل وكذا لو ذبح الابل ثم نحرها قبل أن تموت حلت.

[ 340 ]

(مسألة 1661): لا يجب في الذبح أن يكون في أعلى الرقبة بل يجوز أن يكون في وسطها وفي اسفلها إذا تحقق قطع الاوداج الاربعة. (مسألة 1662): كيفية النحر ان يدخل الآلة من سكين وغيره حتى مثل المنجل في اللبة وهو الموضع المنخفض الواقع في أعلى الصدر متصلا بالعنق ويشترط في الناحر ما يشترط في الذابح وفي آلة النحر ما يشترط في آلة الذبح ويجب فيه التسمية والاستقبال بالمنحور والحياة حال النحر وخروج الدم المعتاد ويجوز نحر الابل قائمة وباركة مستقبلا بها القبلة. (مسألة 1663): إذا تعذر ذبح الحيوان أو نحره كالمستعصي والواقع عليه جدار والمتردي في بئر أو نهر ونحوهما على نحو لا يتمكن من ذبحه أو نحره جاز أن يعقر بسيف أو خنجر أو سكين أو غيرها وإن لم يصادف موضع التذكية ويحل لحمه بذلك، نعم لا بد من التسمية واجتماع شرائط الذابح في العاقر وقد تقدم التعرض لذلك في الصيد فراجع. (مسألة 1664): ذكاة الجنين ذكاة امه فإذا ماتت أمه بدون تذكية فان مات هو في جوفها حرم أكله وكذا إذا اخرج منها حيا فمات بلا تذكية وأما إذا أخرج حيا فذكي حل اكله وإذا ذكيت امه فمات في جوفها حل أكله وإذا اخرج حيا فان ذكي حل اكله وإن لم يذك حرم. (مسألة 1665): إذا ذكيت أمه فخرج حيا ولم يتسع الزمان لتذكيته فمات بلا تذكية فالاقوى حرمته وأما إذا ماتت أمه بلا تذكية فخرج حيا ولم يتسع الزمان لتذكيته فمات بدونها فلا إشكال في حرمته. (مسألة 1666): الظاهر وجوب المبادرة إلى شق جوف الذبيحة واخراج الجنين منها على النحو المتعارف فإذا توانى عن ذلك زائدا على المقدار المتعارف فخرج ميتا حرم اكله. (مسألة 1667): يشترط في حل الجنين بذكاة امه ان يكون تام الخلقة بان يكون قد اشعر أو أوبر فان لم يكن تام الخلقة فلا يحل بذكاة امه. والذي

[ 341 ]

تحصل مما ذكرناه ان حلية الجنين بلا تذكية مشروطة بأمور: تذكية امه، وتمام خلقته، وموته قبل خروجه من بطنها. (مسألة 1668): لا فرق في ذكاة الجنين بذكاة امه بين محلل الاكل ومحرمه إذا كان مما يقبل التذكية. (مسألة 1669): تقع التذكية على كل حيوان مأكول اللحم فإذا ذكي صار طاهرا وحل أكله ولا تقع على نجس العين من الحيوان كالكلب والخنزير فإذا ذكي كان باقيا على النجاسة ولا تقع على الانسان فإذا مات نجس وان ذكي، ولا يطهر بدنه إلا بالغسل إذا كان مسلما، أما الكافر الذي هو نجس العين فلا يطهر بالغسل أيضا، وأما غير الاصناف المذكورة من الحيوانات غير مأكولة اللحم فالظاهر وقوع الذكاة عليه إذا كان له جلد يمكن الانتفاع به بلبس وفرش ونحوهما ويطهر لحمه وجلده بها ولا فرق بين السباع كالاسد والنمر والفهد والثعلب وغيرها وبين الحشرات التي تسكن باطن الارض إذا كان لها جلد على النحو المذكور مثل ابن عرس والجرذ ونحوهما فيجوز استعمال جلدها إذا ذكيت فيما يعتبر فيه الطهارة فيتخذ ظرفا للسمن والماء ولا ينجس ما يلاقيها برطوبة. (مسألة 1670): الحيوان غير مأكول اللحم إذا لم تكن له نفس سائلة ميتته طاهرة ويجوز الانتفاع بما يمكن الانتفاع به من اجزائه كالجلد على الاظهر، ولكن لا يجوز بيعه، فإذا ذكي جاز بيعه أيضا. (مسألة 1671): لا فرق في الحيوان غير مأكول اللحم في قبوله للتذكية إذا كان له جلد بين الطير وغيره. (مسألة 1672): إذا وجد لحم الحيوان الذي يقبل التذكية أو جلده ولم يعلم انه مذكى أم لا، يبنى على عدم التذكية فلا يجوز اكل لحمه ولا استعمال جلده فيما يعتبر فيه التذكية ولكن لا يحكم بنجاسة ملافيه برطوبة حتى إذا كانت له نفس سائلة ما لم يعلم أنه ميتة نعم إذا وجد بيد المسلم يتصرف فيه بما يناسب التذكية مثل تعريضه للبيع والاستعمال باللبس والفرش ونحوهما يحكم بأنه

[ 342 ]

مذكى حتى يثبت خلافه والظاهر عدم الفرق بين كون تصرف المسلم مسبوقا بيد الكافر وعدمه نعم إذا علم ان المسلم أخذه من الكافر من دون تحقيق حكم عليه بعدم التذكية والمأخوذ من مجهول الاسلام بمنزلة المأخوذ من المسلم إذا كان في بلاد يغلب عليها المسلمون وإذا كان بيد المسلم من دون تصرف يشعر بالتذكية كما إذا رأينا لحما بيد المسلم لا يدري انه يريد أكله أو وضعه لسباع الطير لا يحكم بأنه مذكى وكذا إذا صنع الجلد ظرفا للقاذورات مثلا. (مسألة 1673): ما يؤخذ من يد الكافر من جلد ولحم وشحم يحكم بأنه غير مذكى وإن أخبر بأنه مذكى إلا إذا علم أنه كان في تصرف المسلم الدال على التذكية وأما دهن السمك والمجلوب من بلاد الكفار فلا يجوز شربه من دون ضرورة إذا اشتري من الكافر وإن أحرز تذكية السمكة المأخوذ منها الدهن إذا لم يحرز أنها كانت ذات فلس ويجوز شربه إذا اشتري من المسلم إلا إذا علم أن المسلم أخذه من الكافر من دون تحقيق. (مسألة 1674): لافرق في المسلم الذي يكون تصرفه أمارة على التذكية بين المؤمن والمخالف وبين من يعتقد طهارة الميتة بالدبغ وغيره وبين من يعتبر الشروط المعتبرة في التذكية كالاستقبال والتسمية وكون المذكي مسلما وقطع الاعضاء الاربعة وغير ذلك، ومن لا يعتبرها. (مسألة 1675): إذا كان الجلد مجلوبا من بلاد الاسلام ومصنوعا فيها حكم بأنه مذكى وكذا إذا وجد مطروحا في أرضهم وعليه أثر استعمالهم له باللباس والفرش والطبخ أو بصنعه لباسا أو فراشا أو نحوها من الاستعمالات الموقوفة على التذكية أو المناسبة لها فإنه يحكم بأنه مذكى ويجوز استعماله استعمال المذكى من دون حاجة إلى الفحص عن حاله. وفي حكم الجلد اللحم المجلوب من بلاد الاسلام. (مسألة 1676): قد ذكر للذبح والنحر آداب فيستحب في ذبح الغنم أن تربط يداه ورجل واحدة ويمسك صوفه أو شعره حتى يبرد، وفي ذبح البقر أن

[ 343 ]

تعلق يداه ورجلاه ويطلق الذنب، وفي الابل أن تربط أخفافها إلى إباطها وتطلق رجالها هذا إذا نحرت باركة أما إذا نحرت قائمة فينبغي أن تكون يدها اليسرى معقولة وفي الطير يستحب أن يرسل بعد الذباحة ويستحب حد الشفرة وسرعة القطع وأن لا يري الشفرة للحيوان ولا يحركه من مكان إلى آخر بل يتركه في مكانه إلى أن يموت وأن يساق إلى الذبح برفق ويعرض عليه الماء قبل الذبح ويمر السكين بقوة ذهابا وإيابا ويجد في الاسراع ليكون أسهل وعن النبي (صلى الله عليه وآله) أن الله تعالى شأنه كتب عليكم الاحسان في كل شئ فإذا قتلتم فاحسنوا القتلة وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة وليحد أحدكم شفرته وليرح ذبيحته وفي خبر اخر أنه (صلى الله عليه وآله وسلم) أمر أن تحد الشفار وأن توارى عن البهائم. (مسألة 1677): تكره الذباحة ليلا وكذا نهار الجمعة إلى الزوال.

[ 344 ]

كتاب الاطعمة والاشربة وهي على أقسام: (القسم الاول): حيوان البحر: (مسألة 1678): لا يؤكل من حيوان البحر إلا سمك له فلس وإذا شك في وجود الفلس بني على حرمته ويحرم الميت الطافي على وجه الماء والجلال منه حتى يزول الجلل منه عرفا، والجري والمارماهي والزمير، والسلحفاة، والضفدع، والسرطان، ولا بأس بالكنعت والربيثا والطمر والطيراني والابلامي والاربيان. (مسألة 1679): يؤكل من السمك ما يوجد في جوف السمكة المباحة إذا كان مباحا ولا يؤكل من السمك ما تقذفه الحية إلا أن يضطرب ويؤخذ حيا خارج الماء والاحوط الاولى اعتبار عدم انسلاخ فلسه أيضا. (مسألة 1680): البيض تابع لحيوانه، ومع الاشتباه قيل يؤكل الخشن المسمى في عرفنا (ثروب) ولا يؤكل الاملس المسمى في عرفنا (حلبلاب) وفيها تأمل. بل الاظهر حرمة كل ما يشتبه منه. (القسم الثاني) البهائم: (مسألة 1681): يؤكل من الاهلية منها: الابل والبقر، والغنم ومن الوحشية كبش الجبل، والبقر، والحمير، والغزلان واليحامير وفي تخصيص الحل بهذه الخمسة إشكال والحلية غير بعيدة. (مسألة 1682): يكره أكل لحوم الخيل والبغال والحمير.

[ 345 ]

(مسألة 1683): يحرم الجلال من المباح وهو ما يأكل عذرة الانسان خاصة إلا مع الاستبراء وزوال الجلل والاحوط مع ذلك أن تطعم الناقة بل مطلق الابل علفا طاهرا أربعين يوما والبقر عشرين والشاة عشرة والبطة خمسة أو سبعة والدجاجة ثلاثة. (مسألة 1684): لو رضع الجدي لبن خنزيرة واشتد لحمه حرم هو ونسله ولو لم يشتد استبرئ سبعة أيام فيلقى على ضرع شاة وإذا كان مستغنيا عن الرضاع علف ويحل بعد ذلك ولا يلحق بالخنزيرة الكلبة والكافرة وفي عموم الحكم لشرب اللبن من غير ارتضاع إشكال والاظهر العدم. (مسألة 1685): يحرم كل ذي ناب كالاسد والثعلب ويحرم الارنب والضب واليربوع والحشرات والقمل والبق والبراغيث. (مسألة 1686): إذا وطأ إنسان حيوانا محللا أكله ومما يطلب لحمه حرم لحمه ولحم نسله ولبنهما ولا فرق في الواطئ بين الصغير والكبير على الاحوط كما لا فرق بين العاقل والمجنون والحر والعبد والعالم والجاهل والمختار والمكره ولا فرق في الموطوء بين الذكر والانثى ولا يحرم الحمل إذا كان متكونا قبل الوطء كما لا يرحم الموطوء إذا كان ميتا أو كان من غير ذوات الاربع، ثم إن الموطوء إن كان مما يقصد لحمه كالشاة ذبح فإذا مات أحرق فإن كان الواطئ غير المالك أغرم قيمته للمالك وإن كان المقصود ظهره نفي إلى بلد غير بلد الوطء وأغرم الواطئ قيمته للمالك إذا كان غير المالك ثم يباع في البلد الآخر وفي رجوع الثمن إلى المالك أو الواطئ، أو يتصدق به على الفقراء وجوه خيرها أوسطها وإذا اشتبه الموطء فيما يقصد لحمه أخرج بالقرعة. (مسألة 1687): إذا شرب الحيوان المحلل الخمر فسكر فذبح جاز أكل لحمه ولا بد من غسل ما لاقته الخمر مع بقاء عينها ولا يؤكل ما في جوفه من القلب والكرش وغيرهما على الاحوط ولو شرب بولا أو غيره من النجاسات لم يحرم لحمه ويؤكل ما في جوفه بعد غسله مع بقاء عين النجاسة فيه.

[ 346 ]

(القسم الثالث): الطيور: (مسألة 1688): يحرم السبع منها كالبازي والرخمة وكل ما كان صفيفه أكثر من دفيفه فإن تساويا فالاظهر الجلية إذا كانت فيه إحدى العلامات الآتية وإلا فيحرم والعلامات هي القانصة والحوصلة والصيصية وهي الشوكة التي خلف رجل الطائر خارجة عن الكف والقانصة وهي في الطير بمنزلة الكرش في غيره، ويكفي في الحل وجود واحدة منها وإذا انتفت كلها حرم وإذا تعارض انتفاء الجميع مع الدفيف قدم الدفيف فيحل ما كان دفيفه أكثر وإن لم تكن له إحدى الثلاث، وإذا كانت له إحدى الثلاث وكان صفيفه أكثر حرم، نعم إذا وجدت له إحدى الثلاث أو جميعها وشك في كيفية طيرانه حكم بالحل. أما اللقلق فقد حكي وجود الثلاث فيه لكن المظنون أن صفيفه أكثر فيكون حراما كما أفتى بذلك بعض الاعاظم على ما حكي. (مسألة 1689): يحرم الخفاش والطاووس والجلال من الطير حتى يستبرأ ويحرم الزنابير والذباب وبيض الطير المحرم وكذا يحرم الغراب على إشكال في بعض أقسامه وإن كان الاظهر الحرمة في الجميع. وما اتفق طرفاه من البيض المشتبه حرام. (مسألة 1690): يكره الخطاف والهدهد والصرد والصوام والشقراق والفاختة والقبرة. (القسم الرابع): الجامد: (مسألة 1691): تحرم الميتة وأجزاؤها وهي نجسة إذا كان الحيوان ذا نفس سائلة وكذلك أجزاؤها عدا صوف ما كان طاهرا في حال حياته وشعره ووبره وريشه، وقرنه وعظمه، وظلفه، وبيضه، إذا اكتسى الجلد الفوقاني وإن كان مما لا يحل أكله والانفحة. (مسألة 1692): يحرم من الذبيحة على المشهور القضيب والانثيان والطحان، والفرث، والدم، والمثانة، والمرارة، والمشيمة، والفرج، والعلباء،

[ 347 ]

والنخاع، والغدد، وخرزة الدماغ، والحدق وفي تحريم بعضها إشكال والاجتناب أحوط، هذا في ذبيحة غير الطيور. وأما الطيور فالظاهر عدم وجود شئ من الامور المذكورة فيها ما عدا الرجيع والدم والمرارة والطحال والبيضتين في بعضها، ويكره الكلى، وأذنا القلب. (مسألة 1693): ترحم الاعيان النجسة كالعذرة والقطعة المبانة من الحيوان الحي وكذا يحرم الطين عدا اليسير الذي لا يتجاوز قدر الحمصة من تربة الحسين عليه السلام للاستشفاء ولا يحرم غيره من المعادن والاحجار والاشجار. (مسألة 1694): تحرم السموم القاتلة وكل ما يضر الانسان ضررا يعتد به ومنه (الافيون) المعبر عنه بالترياك سواء أكان من جهة زيادة المقدار المستعمل منه أم من جهة المواظبة عليه. (القسم الخامس)، في المائع: (مسألة 1695): يحرم كل مسكر من خمر وغيره حتى الجامد والفقاع والدم والعلقة وإن كانت في البيضة وكل ما ينجس من المائع وغيره. (مسألة 1696): إذا وقعت النجاسة في الجسم الجامد كالسمن والعسل الجامدين لزم إلقاء النجاسة وما يكنفها من الملاقي ويحل الباقي وإذا كان المائع غليظا ثخينا فهو كالجامد ولا تسري النجاسة إلى تمام أجزائه إذا لا قت بعضها بل تختص النجاسة بالبعض الملاقي لها ويبقى الباقي على طهارته. (مسألة 1697): الدهن المتنجس بملاقاة النجاسة يجوز بيعه والانتفاع به فيما لا يشترط فيه الطهارة والاولى الاقتصار على الاستصباح به تحت السماء. (مسألة 1698): تحرم الابوال مما لا يؤكل لحمه بل مما يؤكل لحمه أيضا على الاحوط عدا بول الابل للاستشفاء وكذا يحرم لبن الحيوان المحرم دون الانسان فإنه يحل لبنه.

[ 348 ]

(مسألة 1699): لو اشتبه اللحم فلم يعلم أنه مذكى ولم يكن عليه بد مسلم تشعر بالتذكية اجتنب، ولو اشتبه فلم يعلم أنه من نوع الحلال أو الحرام حكم بحله. (مسألة 1700): يجوز للانسان أن يأكل من بيت من تضمنته الاية الشريفة المذكورة في سورة النور وهم: الآباء والامهات، والاخوان والاخوات، والاعمام، والعمات، والاخوال، والخالات، والاصدقاء، والموكل المفوض إليه الامر، وتلحق بهم الزوجة والولد، فيجوز الاكل من بيوت من ذكر على النحو المتعارف مع عدم العلم بالكراهية بل مع عدم الظن بها أيضا على الاحوط بل مع الشك فيها وإن كان الاظهر الجواز حينئذ. (مسألة 1701): إذا انقلبت الخمر خلا طهرت وحلت بعلاج كان أو غيره على تفصيل قد مر في فصل المطهرات. (مسألة 1702): لا يحرم شئ من المربيات وإن شم منها رائحة المسكر. (مسألة 1703): العصير من العنب إذا غلى بالنار أو بغيرها أو نش حرم حتى يذهب ثلثاه بالنار أو ينقلب خلا. (مسألة 1704): يجوز للمضطر تناول المحرم بقدر ما يمسك رمقه إلا الباغي وهو الخارج على الامام أو باغي الصيد لهوا، والعادي وهو قاطع الطريق أو السارق ويجب عقلا في باغي الصيد والعادي ارتكاب المحرم من باب وجوب ارتكاب أقل القبيحين ويعاقب عليه. وأما الخارج على الامام فلا يبعد شمول وجوب قتله لنفسه أيضا. (مسألة 1705): يحرم الاكل بل الجلوس على مائدة فيها المسكر. (مسألة 1706): يستحب غسل اليدين قبل الطعام والتسمية والاكل باليمنى وغسل اليد بعده والحمد له تعالى والاستلقاء وجعل الرجل اليمنى على اليسرى.

[ 349 ]

كتاب الميراث وفيه فصول الفصل الاول (وفيه فوائد) (الفائدة الاولى): في بيان موجباته وهي نوعان: نسب وسبب أما النسب فله ثلاث مراتب: (المرتبة الاولى): صنفان: أحدهما الابوان المتصلان دون الاجداد والجدات. وثانيهما الاولاد وإن نزلوا ذكورا وإناثا. (المرتبة الثانية): صنفان أيضا: أحدهما الاجداد والجدات وإن علوا كآبائهم وأجدادهم، وثانيهما الاخوة والاخوات وأولادهم وإن نزلوا. (المرتبة الثالثة) صنف واحد: وهم الاعمام والاخوال وإن علوا كأعمام الاباء والامهات وأخوالهم، وأعمام الاجداد والجدات وأخوالهم وكذلك أولادهم وإن نزلوا كأولاد أولادهم وأولاد أولاد أولادهم وهكذا بشرط صدق القرابة للميت عرفا، (وأما السبب) فهو قسمان زوجية وولاء. والولاء ثلاث مراتب: ولاء العتق، ثم ولاء ضمان الجريرة، ثم ولاء الامامة. (الفائدة الثانية) ينقسم الوارث إلى خمسة أقسام: (الاول) من يرث بالفرض لا غير دائما وهو الزوجة فإن لها الربع مع عدم الولد والثمن معه ولا يرد عليها أبدا.

[ 350 ]

(الثاني) من يرث بالفرض دائما وربما يرث معه بالرد كالام فإن لها السدس مع الولد والثلث مع عدمه إذا لم يكن حاجب وربما يرد عليها زائدا على الفرض كما إذا زادت الفريضة على السهام، وكالزوج فإنه يرث الربع مع الولد والنصف مع عدمه ويرد عليه إذا لم يكن وارث إلا الامام. (الثالث) من يرث بالفرض تارة، وبالقرابة أخرى كالاب فإنه يرث بالفرض مع وجود الولد وبالقرابة مع عدمه، والبنت والبنات فإنها ترث مع الابن بالقرابة وبدونه بالفرض، والاخت والاخوات للاب أو للابوين فإنها ترث مع الاخ بالقرابة ومع عدمه بالفرض وكالاخوة والاخوات من الام فإنها ترث بالفرض إذا لم يكن جد للام وبالقرابة معه. (الرابع) من لا يرث إلا بالقرابة كالابن والاخوة للابوين أو للاب والجد والاعمام والاخوال. (الخامس) من لا يرث بالفرض ولا بالقرابة بل يرث بالولاء كالمعتق وضامن الجريرة، والامام. (الفائدة الثالثة) الفرض هو السهم المقدر في الكتاب المجيد وهو ستة أنواع: النصف، والربع، والثمن، والثلثان، والثلث، والسدس وأربابها ثلاثة عشر (فالنصف) للبنت الواحدة والاخت للابوين أو للاب فقط إذا لم يكن معها أخ، وللزوج مع عدم الولد للزوجة وان نزل. (والربع) للزوج مع الولد للزوجة وان نزل، وللزوجة مع عدم الولد للزوج وان نزل فإن كانت واحدة اختصت به وإلا فهو لهن بالسوية (والثمن) للزوجة مع الولد للزوج وإن نزل فإن كانت واحدة اختصت به وإلا فهو لهن بالسوية (والثلثان) للبنتين فصاعدا مع عدم الابن المساوي وللاختين فصاعدا للابوين أو للاب فقط مع عدم الاخ. (والثلث) سهم الام مع عدم الولد وإن نزل وعدم الاخوة على تفصيل يأتي، وللاخ والاخت من الام مع التعدد (والسدس) لكل واحد من الابوين مع الولد وإن نزل

[ 351 ]

وللام مع الاخوة للابوين أو للاب على تفصيل يأتي، وللاخ الواحد من الام والاخت الواحدة منها. (الفائدة الرابعة) الورثة إذا تعددوا فتارة يكونون جميعا ذوي فروض وأخرى لا يكونون جميعا ذوي فروض وثالثة يكون بعضهم ذا فرض دون بعض، وإذا كانوا جميعا ذوي فروض فتارة تكون فروضهم مساوية للفريضة وأخرى تكون زائدة عليها، وثالثة تكون ناقصة عنها، فالاولى مثل أن يترك الميت أبوين وبنتين فإن سهم كل واحد من الابوين السدس وسهم البنتين الثلثان ومجموعها مساو للفريضة والثانية مثل أن يترك الميت زوجا وأبوين وبنتين فإن السهام في الفرض الربع والسدسان والثلثان وهي زائدة على الفريضة وهذه هي مسألة العول ومذهب المخالفين فيها ورود النقص على كل واحد من ذوي الفروض على نسبة فرضه، وعندنا يدخل النقص على بعض منهم معين دون بعض، ففي ارث أهل المرتبة الاولى يدخل النقص على البنت أو البنات وفي ارث المرتبة الثانية كما إذا ترك زوجا واختا من الابوين واختين من الام فإن سهم الزوج النصف وسهم الاخت من الابوين النصف وسهم الاختين من الام الثلث ومجموعها زائد على الفريضة يدخل النقص على المتقرب بالابوين كالاخت في المثال دون الزوج ودون المتقرب بالام، والثالثة ما إذا ترك بنتا واحدة فإن لها النصف وتزيد الفريضة نصفا وهذه هي مسألة التعصيب، ومذهب المخالفين فيها اعطاء النصف الزائد إلى العصبة وهم الذكور الذين ينتسبون إلى الميت بغير واسطة أو بواسطة الذكور وربما عمموها للانثى على تفصيل عندهم، وأما عندنا فيرد على ذوي الفروض كالبنت في الفرض فترث النصف بالفرض والنصف الآخر بالرد وإذا لم يكونوا جميعا ذوي فروض قسم المال بينهم على تفصيل يأتي، وإذا كان بعضهم ذا فرض دون آخر أعطي ذو الفرض فرضه وأعطي الباقي لغيره على تفصيل يأتي إن شاء الله تعالى.

[ 352 ]

الفصل الثاني موانع الارث ثلاثة: الكفر، والقتل، والرق. (مسألة 1707): لا يرث الكافر من المسلم وان قرب ولا فرق في الكافر بين الاصلي ذميا كان أو حربيا وبين المرتد فطريا كان أو مليا ولا في المسلم بين المؤمن وغيره. (مسألة 1708): الكافر لا يمنع من يتقرب به فلو مات مسلم وله ولد كافر وللولد ولد مسلم كان ميراثه لولد ولده ولو مات المسلم وفقد الوارث المسلم كان ميراثه للامام. (مسألة 1709): المسلم يرث الكافر ويمنع من ارث الكافر للكافر فلو مات كافر وله ولد كافر وأخ مسلم أو عم مسلم أو معتق أو ضامن جريرة ورثه ولم يرثه الكافر فإن لم يكن له وارث إلا الامام كان ميراثه للكافر. هذا إذا كان الكافر أصليا أما إذا كان مرتدا عن ملة أو فطرة فالمشهور أن وارثه الامام ولا يرثه الكافر وكان بحكم المسلم ولكن لا يبعد أن يكون المرتد كالكافر الاصلي ولا سيما إذا كان مليا. (مسألة 1710): لو أسلم الكافر قبل القسمة فإن كان مساويا في المرتبة شارك وإن كان أولى انفرد بالميراث ولو أسلم بعد القسمة لم يرث وكذا لو أسلم مقارنا للقسمة ولا فرق فيما ذكرنا بين كون الميت مسلما وكافرا هذا إذا كان الوراث متعددا. وأما إذا كان الوارث واحدا لم يرث. نعم لو كان الواحد هو الزوجة وأسلم قبل القسمة بينها وبين الامام ورث وإلا لم يرث. (مسألة 1711): لو أسلم بعد قسمة بعض التركة ففيه أقوال قيل يرث من الجميع وقيل لا يرث من الجميع، وقيل بالتفصيل وأنه يرث مما لم يقسم ولا يرث مما قسم وهو الاقرب.

[ 353 ]

(مسألة 1712): المسلمون يتوارثون وان اختلفوا في المذاهب والآراء والكافرون يتوارثون على ما بينهم وان اختلفوا في الملل. (مسألة 1713): المراد من المسلم والكافر وارثا وموروثا وحاجبا ومحجوبا أعم من المسلم والكافر بالاصالة وبالتبعية كالطفل والمجنون فكل طفل كان أحد أبويه مسلما حال انعقاد نطفته بحكم المسلم فيمنع من إرث الكافر ولا يرثه الكافر بل يرثه الامام إذا لم يكن له وارث مسلم وكل طفل كان أبواه معا كافرين حال انعقاد نطفته بحكم الكافر فلا يرث المسلم مطلقا كما لا يرث الكافر إذا كان له وارث مسلم غير الامام نعم إذا أسلم أحد أبويه قبل بلوغه تبعه في الاسلام وجرى على حكم المسلمين. (مسألة 1714): المرتد قسمان فطري وملي فالفطري من انعقدت نطفته وكان أحد أبويه مسلما ثم كفر وفي اعتبار إسلامه بعد البلوغ قبل الكفر قولان أقربهما العدم وحكمه أنه يقتل في الحال وتعتد امرأته من حين الارتداد عدة الوفاة ويقسم ميراثه بين ورثته ولا تسقط الاحكام المذكورة بالتوبة، نعم إذا تاب تقبل توبته باطنا على الاقوى بل ظاهر أيضا بالنسبة إلى غير الاحكام المذكورة فيحكم بطهارة بدنه وصحة تزويجه جديدا حتى بامرأته السابقة. وأما المرتد الملي وهو ما يقابل الفطري فحكمه انه يستتاب فان تاب فهو وإلا قتل وينفسخ نكاحه لزوجته فتبين منه ان كانت غير مدخول بها وتعتد عدة الطلاق من حين الارتداد ان كانت مدخولا بها ولا تقسم أمواله إلا بعد الموت بالقتل أو بغيره وإذا تاب ثم ارتد ففي وجوب قتله من دون استتابة في الثالثة أو الرابعة إشكال بل الاظهر عدم القتل. وأما المرأة المرتدة فلا تقتل ولا تنتقل أموالها عنها إلى الورثة إلا بالموت وينفسخ نكاحها فإن كانت مدخولا بها اعتدت عدة الطلاق وإلا بانت بمجرد الارتداد وتحبس ويضيق عليها وتضرب أوقات الصلاة حتى تتوب فان تابت قبلت توبتها ولا فرق بين أن تكون عن ملة أو عن فطرة. (مسألة 1715): يشترط في ترتيب الاثر على الارتداد البلوغ وكمال العقل والاختيار فلو أكره على الارتداد فارتد كان لغوا، وكذا إذا كان غافلا أو

[ 354 ]

ساهيا أو سبق لسانه أو كان صادرا عن الغضب الذي لا يملك به نفسه ويخرج به عن الاختيار أو كان عن جهل بالمعنى. (الثاني) من موانع الارث القتل. (مسألة 1716): القاتل لا يرث المقتول إذا كان القتل عمدا ظلما أما إذا كان خطأ محضا فلا يمنع كما إذا رمى طائرا فأصاب المورث وكذا إذا كان بحق قصاصا أو دفاعا عن نفسه أو عرضه أو ماله. أما إذا كان الخطأ شبيها بالعمد كما إذا ضربه بما لا يقتل عادة قاصدا ضربه غير قاصد قتله فقتل به ففيه قولان أقواهما أنه بحكم الخطأ من حيث عدم المنع من الارث وان كان بحكم العمد من حيث كون الدية فيه على الجاني لا على العاقلة وهم الآباء والابناء والاخوة من الاب وأولادهم والاعمام وأولادهم بخلاف الخطأ المحض فإن الدية فيه عليهم فإن عجزوا عنها أو عن بعضها تكون الدية أو النقص على الجاني فإن عجز فعلى الامام والخيار في تعيين الدية من الاصناف الستة للجاني لا المجني عليه والمراد من الاصناف الستة مائة من الابل ومائتان من البقر وألف شاة وألف دينار وعشرة آلاف درهم ومائتا حلة هذا للرجل، ودية المرأة نصف ذلك ولا فرق في القتل العمدي بين أن يكون بالمباشرة كما لو ضربه بالسيف فمات وأن يكون بالتسبيب كما لو كتفه وألقاه إلى السبع فافترسه أو أمر صبيا غير مميز أو مجنونا بقتل أحد فقتله. وأما إذا أمر به شخصا عاقلا مختارا فامتثل أمره بارادته واختياره فقتله فلا إشكال في أنه ارتكب حراما ويحكم بحبسه إلى أن يموت إلا أنه لا يكون قاتلا لا عمدا ولا خطأ. وإذا قتل اثنان شخصا عمدا وكانا وارثين منعا جميع وكان لولي المقتول القصاص منهما جميعا ورد نصف الدية على كل واحد منهما، وإذا قتل واحد اثنين منع من ارثهما وكان لولي كل منهما القصاص منه فإذا اقتص منه لاحدهما ثبتت للآخر الدية في مال الجاني. (مسألة 1717): القتل خطأ لا يمنع من ارث غير الدية كما مر وفي منعه عن ارث الدية إشكال.

[ 355 ]

(مسألة 1718): القاتل لا يرث ولا يحجب من هو أبعد منه وإن تقرب به فإذا قتل الولد أباه ولم يكن له ولد آخر وكان للقاتل عمدا ولد كان ولده وارثا لابيه فإن كان للمقتول أب أو أم كان الارث له ولولد القاتل. (مسألة 1719): إذا انحصر الوارث في الطبقة الاولى بالولد القاتل انتقل ارث المقتول إلى الطبقة الثانية وهم أجداده وأخوته ومع عدمهم فإلى الطبقة الثالثة وهم أعمامه وأخواله ولو لم يكن له وارث إلا الامام كان ميراثه للامام. (مسألة 1720): إذا أسقطت الام جنينها كانت عليها ديته لابيه أو غيره من ورثته وهي عشرون دينارا إذا كان نطفة، وأربعون إذا كان علقة، وستون إذا كان مضغة، وثمانون إذا كان عظاما ومائة إذا تم خلقه ولم تلجه الروح فإن ولجته الزوح كانت ديته دية الانسان الحي وإذا كان الاب هو الجاني على الجنين كانت ديته لامه. وفي تحديد المراتب المذكورة خلاف والاظهر أنه أربعون يوما نطفة، وأربعون علقة، وأربعون مضغة. (مسألة 1721): الدية في حكم مال المقتول تقضى منها ديونه وتخرج منها وصاياه سواء أكان القتل خطأ أم كان عمدا فأخذت الدية صلحا أو لتعذر القصاص بموت الجاني أو فراره أو نحوهما ويرثها كل وارث سواء أكان ميراثه بالنسب أم السبب حتى الزوجين وإن كانا لا يرثان من القصاص شيئا نعم لا يرثها من يتقرب بالام سواء الاخوة والاخوات وأولادهم وغيرهم كالاجداد للام والاخوال. (مسألة 1722): إذا جرح أحد شخصا فمات لكن المجروح ابرأ الجارح في حياته لم تسقط الدية عمدا كان الجرح أو خطأ. (مسألة 1723): إذا لم يكن للمقتول عمدا وارث سوى الامام رجع الامر إليه وله المطالبة بالقصاص وله أخذ الدية مع التراضي وإذا كان الوارث غير الامام كان له العفو بلا مال ولو عفا بشرط المال لم يسقط القصاص ولم تثبت الدية إلا مع رضا الجاني.

[ 356 ]

(مسألة 1724): لو عفا بعض الوراث عن القصاص قيل لم يجز لغيره الاستيفاء وقبل يجوز له مع ضمان حصة من لم يأذن والاظهر الثاني. (مسألة 1725): إذا كان المقتول مهدور الدم شرعا كالزاني المحصن واللائط فقتله قاتل بغير إذن الامام قيل لم يثبت القصاص ولا الدية بل ولا الكفارة وفيه اشكال نعم يصح ذلك فيما يجوز فيه القتل كموارد الدفاع عن النفس أو العرض أو قتل ساب النبي والائمة عليهم السلام ونحو ذلك. (مسألة 1726) إذا كان على المقتول عمدا ديون وليس له تركة توفى منها جاز للولي القصاص وليس للديان المنع عنه. (مسألة 1727): إذا كانت الجناية على الميت بعد الموت لم تعط الدية إلى الورثة بل صرفت في وجوه البر عنه وإذا كان عليه دين ففي وجوب قضائه منها إشكال والاظهر الوجوب. (الثالث من موانع الارث) الرق فإنه مانع من الوارث والموروث من غير فرق بين المتشبث بالحرية كأم الولد والمكاتب المشروط والمطلق الذي لم يؤد شيئا من مال الكتابة فإذا مات المملوك كان ماله لسيده وإذا مات الحر وكان له وارث حر وآخر مملوك كان ميراثه للحر دون المملوك وإن كان أقرب من الحر ولو كان الوارث مملوكا وله ولد حر كان الميراث لولده دونه وإذا لم يكن له وارث أصلا كان ميراثه للامام. (مسألة 1728): إذا اعتق المملوك قبل القسمة شارك مع المساواة وانفرد بالميراث إذا كان أولى ولو اعتق بعد القسمة أو مقارنا لها أو كان الوارث واحدا لم يرث. نعم إذا كان الوارث الزوجة والامام فاعتق قبل القسمة بينهما ورث كما تقدم في الكافر. (مسألة 1729): إذا انحصر الوارث بالمملوك اشتري من التركة اتحد أو

[ 357 ]

تعدد على اشكال في ضامن الجريرة ارثا وحجبا والاحوط عتقه بعد الشراء فإن زاد من المال شئ دفع إليه وإذا امتنع مالكه عن بيعه قهر على بيعه وإذا قصرت التركة عن قيمته لم يفك وكان الارث للامام. (مسألة 1730): لو كان الوارث المملوك متعددا ووفت حصة بعضهم بقيمته دون الآخر فلا يبعد لزوم فك الاول وإذا كانت حصة كل منهم لا تفي بقيمة كان الوارث الامام. (مسألة 1731): لو كان المملوك قد تحرر بعضه ورث من نصيبه بقدر حريته وإذا مات وكان له مال ورث منه الوارث بقدر حريته والباقي لمالكه ولا فرق بين ما جمعه بجزئه الحر وغيره الفصل الثالث (في كيفية الارث حسب مراتبه) (المرتبة الاولى): الآباء والابناء. (مسألة 1732): للاب المنفرد تمام المال وللام المنفردة أيضا تمام المال الثلث منه بالفرض والزائد عليه بالرد. (مسألة 1733): لو اجتمع الابوان وليس للميت ولد ولا زوج أو زوجة كان للام الثلث مع عدم الحاجب والسدس معه على ما يأتي والباقي للاب ولو كان معهما زوج كان له النصف ولو كان معهما زوجة كان لها الربع وللام الثلث مع عدم الحاجب والسدس معه والباقي للاب. (مسألة 1734): للابن المنفرد تمام المال وللبنت المنفردة أيضا تمام المال النصف بالفرض والباقي يرد عليها وللابنين المنفردين فما زاد تمام المال يقسم بينهم بالسوية وللبنتين المنفردين فما زاد الثلثان ويقسم بينهن بالسوية والباقي يرد عليهن كذلك.

[ 358 ]

(مسألة 1735): لو اجتمع الابن والبنت منفردين أو الابناء والبنات منفردين كان لهما أو لهم تمام المال للذكر مثل حظ الانثيين. (مسألة 1736): إذا اجتمع الابوان مع ابن واحد كان لكل من الابوين السدس والباقي للابن وإذا اجتمعا مع الابناء الذكور فقط كان لكل واحد منهما السدس والباقي يقسم بين الابناء بالسوية وإذا كان مع الابن الواحد أو الابناء البنات قسم الباقي بينهم جميعا للذكر مثل حظ الانثيين وإذا اجتمع أحد الابوين مع ابن واحد كان له السدس والباقي للابن وإذا اجتمع مع الابناء الذكور كان له السدس والباقي يقسم بين الابناء بالسوية ولو كان مع الابن الواحد أو الابناء البنات كان لاحد الابوين السدس والباقي يقسم بين الابناء والبنات للذكر مثل حظ الانثيين. (مسألة 1737): إذا اجتمع أحد الابوين مع بنت واحدة لا غير كان لاحد الابوين الربع بالتسمية والرد والثلاثة الارباع للبنت كذلك وإذا اجتمع أحد الابوين مع البنتين فما زاد لاغير كان له الخمس بالتسمية والرد والباقي للبنتين أو البنات بالتسمية والرد يقسم بينهن بالسوية، وإذا اجتمع الابوان معا مع البنت الواحدة لا غير كان لكل واحد منهما الخمس بالتسمية والرد والباقي للبنت كذلك، وإذا اجتمعا معا مع البنتين فما زاد كان لكل واحد منهما السدس والباقي للبنتين فما زاد. (مسألة 1738): لو اجتمع زوج أو زوجة مع أحد الابوين ومعهما البنت الواحدة أو البنات كان للزوج الربع وللزوجة الثمن وللبنت الواحدة النصف وللبنات الثلثان ولاحد الابوين السدس فإن بقي شئ يرد عليه وعلى البنت أو البنات وإن كان نقص ورد النقص على البنات. (مسألة 1739): إذا اجتمع زوج مع الابوين والبنت كان للزوج الربع وللابوين السدسان وللبنت سدسان ونصف سدس ينتقص من سهمها وهو النصف نصف السدس ولو كان البنتان مكان البنت كان لهما سدسان ونصف فينتقص من سهمهما وهو الثلثان سدس ونصف سدس.

[ 359 ]

(مسألة 1740): إذا اجتمعت زوجة مع الابوين وبنتين كان للزوجة الثمن وللابوين السدسان وللبنتين الباقي وهو أقل من الثلثين اللذين هما سهم البنتين، وإذا كان مكان البنتين في الفرض بنت فلا نقص بل يزيد ربع السدس فيرد على الابوين والبنت خمسان منه للابوين وثلاثة أخماس منه للبنت. (مسألة 1741): إذا خلف الميت مع الابوين أخا واختين أو أربع أخوات أو أخوين حجبوا الام عما زاد على السدس بشرط أن يكونوا مسلمين غير مماليك ويكونوا منفصلين بالولادة لا حملا ويكونوا من الابوين أو من الاب ويكون الاب موجودا فإن فقد بعض هذه الشرائط فلا حجب وإذا اجتمعت هذه الشرائط فإن لم يكن مع الابوين ولد ذكر أو اثنى كان للام السدس خاصة والباقي للاب وإن كان معهما بنت فلكل من الابوين السدس وللبنت النصف والمشهور أن الباقي يرد على الاب والبنت أرباعا ولا يرد شئ منه على الام ولكنه لا يخلو عن إشكال ولا يبعد ان يرد الباقي على الجميع. (مسألة 1742): أولاد الاولاد يقومون مقام الاولاد عند عدمهم ويأخد كل فريق منهم نصيب من يتقرب به، فلو كان للميت أولاد بنت وأولاد ابن كان لاولاد البنت الثلث يقسم بينهم للذكر مثل حظ الانثيين ولاولاد الابن الثلثان يقسم بينهم كذلك ولا يرث أولاد الاولاد إذا كان للميت ولد ولو أنثى، فإذا كان له بنت وابن ابن كان الميراث للبنت والاقرب من أولاد الاولاد يمنع الابعد. فإذا كان للميت ولد ولد وولد ولد ولد كان الميراث لولد الولد دون ولد ولد الولد ويشاركون الابوين كآبائهم لان الآباء مع الاولاد صنفان ولا يمنع قرب الابوين إلى الميت عن إرثهم، فإذا ترك أبوين وولد ابن كان لكل من الابوين السدس ولولد الابن الباقي، وإذا ترك أبوين وأولاد بنت كان للابوين السدسان ولاولاد البنت النصف ويرد السدس على الجميع على النسبة ثلاثة أخماس منه لاولاد البنت وخمسان للابوين فينقسم مجموع التركة أخماسا، ثلاثة منها لاولاد البنت بالتسمية والرد، واثنان منها للابوين بالتسمية والرد كما تقدم في صورة ما إذا ترك أبوين وبنتا، وإذا ترك أحد الابوين مع أولاد بنت كان لاولاد البنت ثلاثة أرباع التركة بالتسمية والرد والربع الرابع لاحد الابوين كما

[ 360 ]

تقدم فيما إذا ترك أحد الابوين وبنتا وهكذا الحكم في بقية الصور فيكون الرد على أولاد البنت كما يكون الرد على البنت، وإذا شاركهم زوج أو زوجة دخل النقص على أولاد البنت فإذا ترك زوجا وأبوين وأولاد بنت كان للزوج الربع وللابوين السدسان ولاولاد البنت سدسان ونصف سدس فينقص من سهم البنت وهو النصف نصف سدس. (مسألة 1743): يحبى الولد الذكر الاكبر وجوبا مجانا بثياب بدن الميت وخاتمة وسيفه ومصحفه لا غيرها وإذا تعدد الثوب أعطي الجميع ولا يترك الاحتياط عند تعدد غيره من المذكورات بالمصالحة مع سائر الورثة في الزائد على الواحد، وإذا كان على الميت دين مستغرق للتركة جاز للمحبو فكها بما يخصها من الدين، وإذا لم يكن مستغرقا لها جاز له فكها بالنسبة فإذا كان دينه عشرة دراهم وكان ما زاد على الحبوة من التركة يساوي ثمانية وقيمة الحبوة أربعة فكها المحبو بثلاثة دراهم وثلث درهم وإذا كان الدين في الفرض المذكور ثمانية دراهم فكها المحبو بدرهمين وتلثى درهم وهكذا. وكذا الحكم في الكفن وغيره من مؤنة التجهيز التي تخرج من أصل التركة. (مسألة 1744): إذا أوصى الميت بتمام الحبوة أو ببعضها لغير المحبو نفذت وصيته وحرم المحبو منها، وإذا أوصى بثلث ماله أخرج الثلث منها ومن غيرها، وكذلك إذا أوصى بمائة دينار مثلا فإنها تخرج من مجموع التركة بالنسبة إن كانت تساوي المائة ثلثها أو تنقص عنه، ولو كانت أعيانها أو بعضها مرهونة وجب فيها من مجموع التركة. (مسألة 1745): لا فرق بين الكسوة الشتائية والصيفية ولا بين القطن والجلد وغيرهما ولا بين الصغيرة والكبيرة فيدخل فيها مثل القلنسوة وفي الجورب والحزام والنعل تردد أظهره الدخول ولا يتوقف صدق الثياب ونحوها على اللبس بل يكفي اعدادها لذلك، نعم إذا أعدها للتجارة أو لكسوة غيره من أهل بيته وأولاده وخدامه لم تكن من الحبوة.

[ 361 ]

(مسألة 1746): لا يدخل في الحبوة مثل الساعة وفي دخول مثل الدرع والطاس والمغفر ونحوها من معدات الحرب إشكال بل الاظهر العدم والاحوط في مثل البندقية والخنجر ونحوهما من آلات السلاح المصالحة مع سائر الورثة نعم لا يبعد تبعية غمد السيف وقبضته وبيت المصحف وحمائلهما لهما وفي دخول ما يحرم لبسه مثل خاتم الذهب وثوب الحرير اشكال، وإذا كان مقطوع اليدين فالسيف لا يكون من الحبوة ولو كان أعمى فالمصحف ليس منها نعم لوطرا ذلك اتفاقا وكان قد أعدهما قبل ذلك لنفسه كانا منها. (مسألة 1747): إذا اختلف الذكر الاكبر وسائر الورثة في ثبوت الحبوة أو في أعيانها أو في غير ذلك من مسائلها لاختلافهم في الاجتهاد أو في التقليد رجعوا إلى الحاكم الشرعي في فصل خصومتهم. (مسألة 1748): إذا تعدد الذكر مع التساوي في السن فالمشهور الاشتراك فيها ولا يخلو من وجه قوى. (مسألة 1749): المراد بالاكبر الاسبق ولادة لا علوقا وإذا اشتبه فالمرجع في تعيينه القرعة، والظاهر اختصاصها بالولد الصلبي فلا تكون لولد الولد ولا يشترط انفصاله بالولادة فضلا عن اشتراط بلوغه حين الوفاة. (مسألة 1750): قيل يشترط في المحبو ان لا يكون سفيها وفيه اشكال بل الاظهر عدمه وقيل يشترط أن يخلف الميت مالا غيرها وفيه تأمل. (مسألة 1751): يستحب لكل من الابوين الوارثين لولدهما اطعام الجد والجدة المتقرب به سدس الاصل إذا زاد نصيبه عن السدس وهل يختص بصورة اتحاد الجد فلا يشمل التعدد أو صورة فقد الولد للميت فلا يشمل صورة وجوده إشكال.

[ 362 ]

(المرتبة الثانية) الاخوة والاجداد. (مسألة 1752): لا ترث هذه المرتبة إلا إذا لم يكن للميت ولد وإن نزل ولا أحد الابوين المتصلين. (مسألة 1753): إذا لم يكن للميت جد ولا جدة فللاخ المنفرد من الابوين المال كله يرثه بالقرابة ومع التعدد ينقسم بينهم بالسوية، وللاخت المنفردة من الابوين المال كله ترث نصفه بالفرض كما تقدم ونصفه الآخر ردا بالقرابة، وللاختين أو الاخوات من الابوين المال كله يرثن ثلثيه بالفرض كما تقدم والثلث الثالث ردا بالقرابة وإذا ترك أخا واحدا أو أكثر من الابوين مع أخت واحدة أو أكثر كذلك فلا فرض بل يرثون المال كله بالقرابة يقتسمونه بينهم للذكر مثل حظ الانثيين. (مسألة 1754): للاخ المنفرد من الام والاخت كذلك المال كله يرث السدس بالفرض والباقي ردا بالقرابة وللاثنين فصاعدا من الاخوة للام ذكورا أو إناثا أو ذكورا وإناثا المال كله يرثون ثلثه بالفرض والباقي ردا بالقرابة ويقسم بينهم فرضا وردا بالسوية. (مسألة 1755): لا يرث الاخ أو الاخت للاب مع وجود الاخ والاخت للابوين، نعم مع فقدهم يرثون على نهج ميراثهم فللاخ من الاب واحدا كان أو متعددا تمام المال بالقرابة، وللاخت الواحدة النصف بالفرض والنصف الآخر بالقرابة وللاخوات المتعددات تمام المال يرثن ثلثيه بالفرض والباقي ردا بالقرابة وإذا اجتمع الاخوة والاخوات كلهم للاب كان لهم تمام المال يقسمونه بينهم للذكر مثل حظ الانثيين. (مسألة 1756): إذا اجتمع الاخوة بعضهم من الابوين وبعضهم من الام فإن كان الذي من الام واحدا كان له السدس ذكرا كان أو انثى والباقي لمن كان من الابوين، وإن كان الذي من الام متعددا كان له الثلث يقسم بينهم بالسوية ذكورا كانوا أو إناثا أو ذكورا وإناثا والباقي لمن كان من الابوين واحدا كان أو متعددا ومع اتفاقهم في الذكورة والانوثة يقسم بالسوية ومع الاختلاف

[ 363 ]

فيهما يقسم للذكر مثل حظ الانثيين نعم في صورة كون المتقرب بالابوين إناثا وكون الاخ من الام واحدا كان ميراث الاخوات من الابوين بالفرض ثلثين وبالقرابة السدس وإذا كان المتقرب بالابوين انثى واحدة كان لها النصف فرضا وما زاد على سهم المتقرب بالام وهو السدس أو الثلث ردا عليها ولا يرد على المتقرب بالام وإذا وجد معهم إخوة من الاب فقط فلا ميراث لهم كما عرفت. (مسألة 1757): إذا لم يوجد للميت إخوة من الابوين وكان له إخوة بعضهم من الاب فقط وبعضهم من الام فقط فالحكم كما سبق في الاخوة من الابوين من أنه إذا كان الاخ من الام واحدا كان له السدس وإذا كان متعددا كان له الثلث يقسم بينهم بالسوية والباقي الزائد على السدس أو الثلث يكون للاخوة من الاب يقسم بينهم للذكر مثل حظ الانثيين مع اختلافهم في الذكورة والانوثة ومع عدم الاختلاف فيهما يقسم بينهم بالسوية وفي الصورة التي يكون المتقرب بالاب انثى واحدة يكون أيضا ميراثها ما زاد على سهم المتقرب بالام بعضه بالفرض وبعضه بالرد بالقرابة. (مسألة 1758): في جميع صور انحصار الوارث القريب بالاخوة سواء كانوا من الابوين أم من الاب أم من الام أم بعضهم من الابوين وبعضهم من الاب وبعضهم من الام إذا كان للميت زوج كان له النصف وإذا كانت له زوجة كان لها الربع وللاخ من الام مع الاتحاد السدس ومع التعدد الثلث والباقي للاخوة من الابوين أو من الاب إذا كانوا ذكورا أو ذكورا وإناثا أما إذا كانوا إناثا ففي بعض الصور تكون الفروض أكثر من الفريضة كما إذا ترك زوجا أو زوجة واختين من الابوين أو الاب واختين أو أخوين من الام فإن سهم المتقرب بالام الثلث وسهم الاختين من الابوين أو الاب الثلثان وذلك تمام الفريضة ويزيد عليها سهم الزوج أو الزوجة وكذا إذا ترك زوجا واختا واحدة من الابوين أو الاب واختين أو أخوين من الام فإن نصف الزوج ونصف الاخت من الابوين يستوفيان الفريضة ويزيد عليها سهم المتقرب بالام ففي مثل هذه الفروض يدخل النقص على المتقرب بالابوين أو بالاب خاصة ولا يدخل

[ 364 ]

النقص على المتقرب بالام ولا على الزوج أو الزوجة وفي بعض الصور تكون الفريضة أكثر كما إذا ترك زوجة واختا من الابوين وأخا أو أختا من الام فإن الفريضة تزيد على الفروض بنصف سدس فيرد على الاخت من الابوين فيكون لها نصف التركة ونصف سدسها وللزوجة الربع وللاخ أو الاخت من الام السدس. (مسألة 1759): إذا لم يكن للميت أخ أو أخت وانحصر الوارث بالجد أو الجدة للاب أو للام كان له المال كله وإذا اجتمع الجد والجدة معا فإن كانا لاب كان المال لهما يقسم بينهما للذكر ضعف الانثى، وإن كانا لام فالمال أيضا لها لكن يقسم بينهما بالسوية، وإذا اجتمع الاجداد بعضهم للام وبعضهم للاب كان للجد للام الثلث وإن كان واحدا وللجد للاب الثلثان، ولا فرق فيما ذكرنا بين الجد الادنى والاعلى، نعم إذا اجتمع الجد الادنى والجد الاعلى كان الميراث للادنى ولم يرث الاعلى شيئا ولا فرق بين أن يكون الادنى ممن يتقرب به الاعلى كما إذا ترك جدة وأبا جدته وغيره كما إذا ترك جدا وأبا جدة فإن الميراث في الجميع للادنى هذا مع المزاحمة أما مع عدمها كما إذا ترك إخوة لام وجدا قريبا لاب وجدا بعيدا لام أو ترك إخوة لاب وجدا قريبا لام وجدا بعيدا لاب فإن الجد البعيد في الصورتين يشارك الاخوة ولا يمنع الجد القريب من إرث الجد البعيد. (مسألة 1760): إذا اجتمع الزوج أو الزوجة مع الاجداد كان للزوج نصفه وللزوجة ربعه ويعطى المتقرب بالام الثلث والباقي من التركة للمتقرب بالاب. (مسألة 1761): إذا اجتمع الاخوة مع الاجداد فالجد وإن علا كالاخ والجدة وإن علت كالاخت فالجد وإن علا يقاسم الاخوة وكذلك الجدة فإذا اجتمع الاخوة والاجداد فإما أن يتحد نوع كل منهما مع الاتحاد في جهة النسب بأن يكون الاجداد والاخوة كلهم للاب أو كلهم للام أو مع الاختلاف فيها كأن

[ 365 ]

يكون الاجداد للاب والاخوة للام وإما أن يتعدد نوع كل منهما بأن يكون كل من الاجداد والاخوة بعضهم للاب وبعضهم للام أو يتعدد نوع أحدهما ويتحد الآخر بأن يكون الاجداد نوعين بعضهم للاب وبعضهم للام والاخوة للاب لا غير أو للام لا غير أو يكون الاخوة بعضهم للاب وبعضهم للام والاجداد كلهم للاب لا غير أو للام لا غير، ثم ان كلا منهما إما أن يكون واحدا ذكرا أو انثى أو متعددا ذكورا أو اناثا أو ذكورا واناثا فهنا صور: الاولى: أن يكون الجد واحدا ذكرا أو انثى أو متعددا ذكورا أو اناثا أو ذكورا وإناثا من قبل الام وكان الاخ على أحد الاقسام المذكورة أيضا من قبل الام فيقتسمون المال بينهم بالسوية. الثانية: أن يكون كل من الجد والاخ على أحد الاقسام المكذورة فيهما للاب فيقتسمون المال بينهم أيضا بالسوية إن كانوا جميعا ذكورا أو اناثا وإن اختلفوا في الذكورة والانوثة اقتسموا المال بالتفاضل للذكر مثل حظ الانثيين. الثالثة: أن يكون الجد للاب والاخ للابوين والحكم فيها كذلك. الرابعة: أن يكون الاجداد متفرقين بعضهم للاب وبعضهم للام ذكورا كانوا أو اناثا أو ذكورا واناثا والاخوة كذلك بعضهم للاب وبعضهم للام ذكورا أو اناثا أو ذكورا واناثا فللمتقرب بالام من الاخوة والاجداد جميعا الثلث يقتسمونه بالسوية وللمتقرب بالاب منهم جميعا الثلثان يقتسمونها للذكر مثل حظ الانثيين مع الاختلاف بالذكورة والانوثة وإلا فبالسوية. الخامسة: أن يكون الجد على أحد الاقسام المذكورة للاب والاخ على أحد الاقسام المذكورة أيضا للام فيكون للاخ السدس إن كان واحدا والثلث إن كان متعددا يقسم بينهم بالسوية والباقي للجد واحدا كان أو متعددا ومع الاختلاف في الذكورة والانوثة يقتسمونه بالتفاضل. السادسة: أن ينعكس الفرض بأن يكون الجد بأقسامه المذكورة للام

[ 366 ]

والاخ للاب فيكون للجد الثلث وللاخ الثلثان، وإذا كانت مع الجد للام أخت للاب فإن كانتا اثنتين فما زاد لم تزد الفريضة على السهام، وإن كانت واحدة كان لها النصف وللجد الثلث وفي السدس الزائد من الفريضة لا يترك الاحتياط بالصلح، وإذا كان الاجداد متفرقين وكان معهم أخ أو أكثر لاب كان للجد للام وان كان انثى واحدة الثلث ومع تعدد الجد يقتسمونه بالسوية ولو مع الاختلاف في الذكورة والانوثة، والثلثان للاجداد للاب مع الاخوة له يقتسمونه للذكر مثل حظ الانثيين، وإذا كان معهم أخ لام كان للجد للام مع الاخ للام الثلث بالسوية ولو مع الاختلاف بالذكورة والانوثة، وللاجداد للاب الثلثان للذكر مثل حظ الانثيين، وإذا كان الجد للاب لا غير والاخوة متفرقين فللاخوة للام السدس إن كان واحدا والثلث إن كان متعددا يقتسمونه بالسوية، وللاخوة للاب مع الاجداد للاب الباقي، ولو كان الجد للام لاغير والاخوة متفرقين كان للجد مع الاخوة للام الثلث بالسوية وللاخ للاب الباقي. (مسألة 1762): أولاد الاخوة لا يرثون مع الاخوة شيئا فلا يرث ابن الاخ للابوين مع الاخ من الاب أو الام بل الميراث للاخ هذا إذا زاحمه أما إذا لم يزاحمه كما إذا ترك جدا لام وابن أخ لام مع أخ لاب فابن الاخ يرث مع الجد الثلث، والثلثان للاخ. (مسألة 1763): إذا فقد الميت الاخوة قام أولادهم مقامهم في الارث وفي مقاسمة الاجداد وكل واحد من الاولاد يرث نصيب من يتقرب به، فلو خلف الميت أولاد أخ أو اخت لام لا غير كان لهم سدس أبيهم أو امهم بالفرض والباقي بالرد، ولو خلف أولاد أخوين أو أختين أو أخ واخت كان لاولاد كل واحد من الاخوة السدس بالفرض وسدسين بالرد، ولو خلف أولاد ثلاثة إخوة كان لكل فريق من أولاد واحد منهم حصة أبيه أو امه وهكذا الحكم في اولاد الاخوة للابوين أو للاب ويقسم المال بينهم بالسوية إن كانوا أولاد أخ لام وإن اختلفوا بالذكورة والانوثة والمشهور على أن التقسيم بالتفاضل للذكر مثل حظ الانثيين إن كانوا أولاد أخ للابوين أو للاب ولكنه لا يخلو من اشكال ولا يبعد ان تكون القسمة بينهم أيضا بالسوية والاحوط هو الرجوع إلى الصلح.

[ 367 ]

(مسألة 1764): إذا خلف الميت أولاد أخ لام وأولاد أخ للابوين أو للاب كان لاولاد الاخ للام السدس وإن كثروا ولاولاد الاخ للابوين أو للاب الباقي وان قلوا. (مسألة 1765): إذا لم يكن للميت اخوة ولا أولادهم الصلبيون كان الميراث لاولاد أولاد الاخوة والاعلى طبقة منهم وإن كان من الاب يمنع من ارث الطبقة النازلة وإن كانت من الابوين. (المرتبة الثالثة): الاعمام والاخوال. (مسألة 1766): لا يرث الاعمام والاخوال مع وجود المرتبتين الاولتين وهم صنف واحد يمنع الاقرب منهم الابعد. (مسألة 1767): للعم المنفرد تمام المال وكذا للعمين فما زاد يقسم بينهم بالسوية وكذا العمة والعمتان والعمات لاب كانوا أم لام أم لهما. (مسألة 1768): إذا اجتمع الذكور والاناث كالعم والعمة والاعمام والعمات فالمشهور والمعروف ان القسمة بالتفاضل للذكر مثل حظ الانثيين إن كانوا جميعا للابوين أو للاب لكن لا يبعد أن تكون القسمة بينهم بالتساوي، والاحوط الرجوع إلى الصلح أما إذا كانوا جميعا للام ففيه قولان أقربهما القسمة بالسوية. (مسألة 1769): إذا اجتمع الاعمام والعمات وتفرقوا في جهة النسب بأن كان بعضهم للابوين وبعضهم للاب وبعضهم للام سقط المتقرب بالاب ولو فقد المتقرب بالابوين قام المتقرب بالاب مقامه والمشهور على ان المتقرب بالام إن كان واحدا كان له السدس وإن كان متعددا كان لهم الثلث يقسم بينهم بالسوية والزائد على السدس أو الثلث يكون للمتقرب بالابوين واحدا كان أو أكثر يقسم بينهم للذكر مثل حظ الانثيين ولكن لا يبعد أن يكون الاعمام والعمات من طرف الام كالاعمام والعمات من الابوين ويقتسمون المال بينهم جميعا بالسوية

[ 368 ]

(مسألة 1770): للخال المنفرد المال كله وكذا الخالان فما زاد يقسم بينهم بالسوية، وللخالة المنفردة المال كله وكذا الخالتان والخالات وإذا اجتمع الذكور والاناث بأن كان للميت خال فما زاد وخالة فما زاد يقسم المال بينهم بالسوية الذكر والانثى سواء أكانوا للابوين أم للاب أم للام أما لو تفرقوا بأن كان بعضهم للابوين وبعضهم للاب وبعضهم للام سقط المتقرب بالاب. ولو فقد المتقرب بالابوين قام مقامه والمشهور على أنه للمتقرب بالام السدس إن كان واحدا والثلث إن كان متعددا يقسم بينهم بالسوية والباقي للمتقرب بالابوين يقسم بينهم بالسوية أيضا ولكن لا يبعد أن يكون المتقرب بالام كالمتقرب بالابوين وانهم يقتسمون المال جميعا بينهم بالسوية. (مسألة 1771): إذا اجتمع الاعمام والاخوال كان للاخوال الثلث وإن كان واحدا ذكرا أو انثى والثلثان للاعمام وإن كان واحدا ذكرا أو انثى، فإن تعدد الاخوال اقتسموا الثلث على ما تقدم وإذا تعدد الاعمام اقتسموا الثلثين كذلك. (مسألة 1772): أولاد الاعمام والعمات والاخوال والخالات يقومون مقام آبائهم عند فقدهم فلا يرث ولد عم أو عمة مع عم، ولا مع عمه ولا مع خال ولا مع خالة ولا يرث ولد خال أو خالة مع خال ولا مع خالة ولا مع عم ولا مع عمة بل يكون الميراث للعم أو الخال أو العمة أو الخالة لما عرفت من ان هذه المرتبة كلها صنف واحد لا صنفان كي يتوهم أن ولد العم لا يرث مع العم والعمة ولكن يرث مع الخال والخالة وإن ولد الخال لا يرث مع الخال أو الخالة ولكن يرث مع العم أو العمة بل الولد لا يرث مع وجود العم أو الخال ذكرا أو انثى ويرث مع فقدهم جميعا. (مسألة 1773): يرث كل واحد من أولاد العمومة والخؤولة نصيب من يتقرب به فإذا اجتمع ولد عمة وولد خال أخذ ولد العمة وان كان واحدا انثى

[ 369 ]

الثلثين، وولد الخال وإن كان ذكرا متعددا الثلث والقسمة بين أولاد العمومة أو الخؤولة على النحو المتقدم في أولاد الاخوة في المسألة رقم 1763 (مسألة 1774): قد عرفت ان العم والعمة والخال والخالة يمنعون أولادهم ويستثنى من ذلك صورة واحدة وهي ابن عم لابوين مع عم لاب فان ابن العم يمنع العم ويكون المال كله له ولا يرث معه العم للاب اصلا، ولو كان معهما خال أو خالة سقط ابن العم وكان الميراث للعم والخال والخالة، ولو تعدد العم أو ابن العم أو كان زوج أو زوجة ففي جريان الحكم الاول اشكال (مسألة 1775): الاقرب من العمومة والخؤولة يمنع الابعد منهما فإذا كان للميت عم وعم أب أو عم أم أو خال لاب أو أم كان الميراث لعم الميت ولا يرث معه عم أبيه ولا خال أبيه ولا عم أمه ولا خال أمه ولو لم يكن للميت عم أو خال لكن كان له عم أب وعم جد أو خال جد كان الميراث لعم الاب دون عم الجد أو خاله. (مسألة 1776): أولاد العم والخال مقدمون على عم أب الميت وخال أبيه وعم أم الميت وخالها وكذلك من نزلوا من الاولاد وان بعدوا فإنهم مقدمون على الدرجة الثانية من الاعمام والاخول. (مسألة 1777): إذا اجتمع عم الاب وعمته وخاله وخالته وعم الام وعمتها وخالها وخالتها كان للمتقرب بالام الثلث يقسم بينهم بالسوية وللمتقرب بالاب الثلثان والمشهور أن ثلثهما لخال أبيه وخالته يقسم بينهما بالسوية والباقي يقسم بين عم أبيه وعمته للذكر مثل حظ الانثيين ولا يبعد أن المتقربين بالاب أيضا يقتسمون المال بينهم بالسوية من دون فرق بين الخال والعم. (مسألة 1778): إذا دخل الزوج أو الزوجة على الاعمام والاخوال كان للزوج أو الزوجة نصيبه الاعلى من النصف أو الربع وللاخوال الثلث وللاعمام الباقي، وأما قسمة الثلث بين الاخوال وكذلك قسمة الباقي بين الاعمام فعلى ما تقدم.

[ 370 ]

(مسألة 1779): إذا دخل الزوج أو الزوجة على الاخوال فقط وكانوا متعددين أخذ نصيبه الاعلى من النصف والربع والباقي يقسم بينهم على ما تقدم وهكذا الحكم فيما لو دخل الزوج أو الزوجة على الاعمام المتعددين. (مسألة 1780): إذا اجتمع لوارث سببان للميراث فإن لم يمنع أحدهما الآحر ورث بهما معا سواء اتحدا في النوع كجد لاب هو جد لام أم تعددا كما إذا تزوج أخو الشخص لابيه باخته لامه فولدت له فهذا الشخص بالنسبة إلى ولد الشخص عم وخال وولد الشخص بالنسبة إلى ولدهما ولد عم لاب وولد خال لام وإذا منع أحد السببين الآخر ورث بالمانع كما إذا تزوج الاخوان زوجتين فولدتا لهما ثم مات أحدهما فتزوجها الآخر فولدت له، فولد هذه المرأة من زوجها الاول ابن عم لولدها من زوجها الثاني وأخ لام فيرث بالاخوة لا بالعمومة.

[ 371 ]

فصل في الميراث بالسبب وهو اثنان: الزوجية والولاء فهنا مبحثان: (الاول) الزوجية. (مسألة 1781): يرث الزوج من الزوجة النصف مع عدم الولد لها والربع مع الولد وان نزل وترث الزوجة من الزوج الربع مع عدم الولد له والثمن مع الولد وان نزل. (مسألة 1782): إذا لم تترك الزوجة وارثا لها ذا نسب أو سبب إلا الامام فالنصف لزوجها بالفرض والنصف الآخر يرد عليه على الاقوى وإذا لم يترك الزوج وارثا له ذا نسب أو سبب إلا الامام فلزوجته الربع فرضا وهل يرد عليها الباقي مطلقا أو إذا كان الامام غائبا أو لا يرد عليها بل يكون الباقي للامام أقواها الاخير. (مسألة 1783): إذا كان للميت زوجتان فما زاد اشتركن في الثمن بالسوية مع الولد وفي الربع بالسوية مع عدم الولد. (مسألة 1784): يشترط في التوارث بين الزوجين دوام العقد فلا ميراث بينهما في الانقطاع كما تقدم ولا يشترط الدخول في التوارث، فلو مات احدهما قبل الدخول ورثه الآخر زوجا كان أم زوجة، والمطلقة رجعيا ترثه وتورث بخلاف البائن. (مسألة 1785): يصح طلاق المريض لزوجته ولكنه مكروه فإذا طلقها في مرضه وماتت الزوجة في العدة الرجعية ورثها. ولا يرثها في غير ذلك. واما إذا مات الزوج فهي ترثه سواء أكان الطلاق رجعيا أم كان بائنا إذا كان موته قبل انتهاء السنة من حين الطلاق ولم يبرأ من مرضه الذي طلق فيه ولم يكن

[ 372 ]

الطلاق بسؤالها ولم يكن خلعا ولا مباراة ولم تتزوج بغيره، فلو مات بعد انتهاء السنة ولو بلحظة أو برئ من مرضه فمات لم ترثه، وأما إذا كان الطلاق بسؤالها أو كان الطلاق خلعا أو كانت قد تزوجت المرأة بغيره ففيه إشكال. (مسألة 1786): إذا طلق المريض زوجاته وكن اربعا وتزوج اربعا أخرى ودخل بهن ومات في مرضه قبل انتهاء السنة من الطلاق اشتركت المطلقات مع الزوجات في الربع أو الثمن. (مسألة 1787): إذا طلق الشخص واحدة من أربع فتزوج اخرى ثم مات واشتبهت المطلقة في الزوجات الاولى ففي الرواية - وعليها العمل -: أنه كان للتني تزوجها اخيرا ربع الثمن وتشترك الاربع المشتبهة فيهن المطلقة بثلاثة أرباعه، هذا إذا كان للميت ولد وإلا كان لها الربع وتشترك الاربعة الاولى في ثلاثة أرباعه، وهل يتعدى إلى كل مورد اشتبهت فيه المطلقة بغيرها أو يعمل بالقرعة قولان أقواهما الثاني. (مسألة 1788): يرث الزوج من جميع ما تركته الزوجة منقولا وغيره أرضا وغيرها وترث الزوجة مما تركه الزوج من المنقولات والسفن والحيوانات ولا ترث من الارض لا عينا ولا قيمة وترث مما ثبت فيها من بناء وأشجار وآلات وأخشاب ونحو ذلك ولكن للوارث دفع القيمة إليها ويجب عليها القبول ولا فرق في الارض بين الخالية والمشغولة بغرس أو بناء أو زرع أو غيرها. (مسألة 1789): كيفية التقويم ان يفرض البناء ثابتا من غير أجرة ثم يقوم على هذا الفرض فتستحق الزوجة الربع أو الثمن من قيمته. (مسألة 1790): الظاهر انها تستحق من عين ثمرة النخل والشجر والزرع الموجودة حال موت الزوج وليس للوارث إجبارها على قبول القيمة. (مسألة 1791): إذا لم يدفع الوارث القيمة لعذر أو لغير عذر سنة أو اكثر كان للزوجة المطالبة بأجرة البناء، وإذا اثمرت الشجرة في تلك المدة كان لها فرضها من الثمرة عينا فلها المطالبة بها، وهكذا ما دام الوارث لم يدفع القيمة تستحق الحصة من المنافع والثمرة وغيرهما من النماءات.

[ 373 ]

(مسألة 1792): إذا انقلعت الشجرة أو انكسرت أو انهدم البناء فالظاهر عدم جواز إجبارها على اخذ القيمة فيجوز لها المطالبة بحصتها من العين كالمنقول، نعم إذا كان البناء معرضا للهدم والشجر معرضا للكسر والقطع جاز إجبارها على أخذ القيمة ما دام لم ينهدم ولم ينكسر وكذا الحكم في الفسيل المعد للقطع، وهل يلحق بذلك الدولاب والمحالة والعريش الذي يكون عليه أغصان الكرم وجهان أقواهما ذلك فللوارث إجبارها على أخذ قيمتها وكذا بيوت القصب. (مسألة 1793): القنوات والعيون والآبار ترث الزوجة من آلاتها وللوارث إجبارها على أخذ القيمة، واما الماء الموجود فيها فإنها ترث من عينه وليس للوارث إجبارها على أخذ قيمته. ولو حفر سردابا أو بئرا قبل أن يصل إلى حد النبع فمات ورثت منها الزوجة وعليها أخذ القيمة. (مسألة 1794): لو لم يرغب الوارث في دفع القيمة للزوجة عن الشجرة والبناء فدفع لها العين نفسها كانت شريكة فيها كسائر الورثة ولا يجوز لها المطالبة بالقيمة، ولو عدل الوارث عن بذل العين إلى القيمة ففي وجوب قبولها إشكال وإن كان الاظهر العدم. (مسألة 1795): المدار في القيمة على قيمة يوم الدفع. (مسألة 1796): قد تقدم في كتاب النكاح أنه لو تزوج المريض ودخل بزوجته ورثته وإذا مات قبل الدخول فنكاحه باطل ولا مهر لها ولا ميراث. (المبحث الثاني): في الولاء، واقسامه ثلاثة: (الاول): ولاء العتق. (مسألة 1797): يرث المعتق عتيقه بشروط ثلاثة (الشرط الاول) أن لا يكون عتقه في واجب كالكفارة والنذر، وإلا لم يثبت للمعتق الميراث وكذا المكاتب إلا إذا شرط المولى عليه الميراث فإنه حينئذ يرثه، نعم إذا شرط عليه الميراث مع وجود القريب لم يصح الشرط.

[ 374 ]

(مسألة 1798): الظاهر أنه لا فرق في عدم الولاء لمن اعتق عبده عن نذر بين أن يكون قد نذر عتق عبد كلي فاعتق عبدا معينا وفاءا بنذره وأن يكون قد نذر عتق عبد بعينه فأعتقه وفاءا بنذره. (مسألة 1799): لو تبرع بالعتق عن غيره ممن كان العتق واجبا عليه لم يرث عتيقه. (الشرط الثاني): ان لا يتبرأ من ضمان جريرته فلو اشترط عليه عدم ضمان جريرته لم يضمنها ولم يرثه ولا يشترط في سقوط الضمان الاشهاد على الاقوى وهل يكفي التبري بعد العتق أو لا بد من أن يكون حال العتق؟ وجهان. (الشرط الثالث): أن لا يكون للعتيق قرابة، قريبا كان أو بعيدا فلو كان له قريب كان هو الوارث. (مسألة 1800): إذا كان للعتيق زوج أو زوجة كان له نصيبه الاعلى والباقي للمعتق. (مسألة 1801): إذا اشترك جماعة في العتق، اشتركوا في الميراث ذكورا كانوا أم اناثا أم ذكورا واناثا وإذا عدم المعتق فإن كان ذكرا انتقل الولاء إلى ورثته الذكور كالاب والبنين دون النساء كالزوجة والام والبنات، وإذا كان انثى انتقل إلى عصبتها وهم اولاد أبيها دون أولادها ذكورا واناثا وفي عدم كون الاب نفسه من العصبة إشكال. (مسألة 1802): يقوم أولاد الاولاد مقام آبائهم عند عدمهم ويرث كل منهم نصيب من يتقرب به كما تقدم في الميراث بالقرابة. (مسألة 1803): مع فقد الاب والاولاد حتى من نزلوا يكون الولاء للاخوة والاجداد من الاب دون الاخوات والجدات والاجداد من الام ومع فقدهم فللاعمام دون الاخوال والعمات والخالات، ومع فقد قرابة المعتق يرثه المعتق له

[ 375 ]

فإن عدم وكان ذكرا ورثه أولاده الذكور وأبوه وأقاربه من الاب دون الام وإن كان انثى ورثته العصبة. (مسألة 1804): لا يرث العتيق مولاه بل إذا لم يكن له قريب ولا ضامن جريرة كان ميراثه للامام. (مسألة 1805): لا يصح بيع الولاء ولا هبته ولا اشتراطه في بيع. (مسألة 1806): إذا حملت الامة المعتقة بعد العتق من رق فالولد حر وولاؤه لمولى الامة الذي اعتقها، فإذا اعتق أبوه انجر الولاء من معتق امه إلى معتق أبيه، فإن فقد فإلى ورثته الذكور فإن فقدوا فإلى عصبته فإن فقدوا فإلى معتق معتق أبيه ثم إلى ورثته الذكور ثم إلى عصبته ثم إلى معتق معتق معتق أبيه وهكذا، فإن فقد الموالي وعصباتهم فلمولى عصبة موالي الاب ثم إلى عصبات موالي العصبات، فإن فقد الموالي وعصباتهم ومواليهم فإلى ضامن الجريرة فإن لم يكن فإلى الامام عليه السلام ولا يرجع إلى مولى الام ولو كان له زوج رد عليه ولم يرثه الامام، ولو كان زوجة كان الزائد على نصيبها للامام. (مسألة 1807): إذا حملت الامة المعتقة من حر لم يكن لمولى امه ولاء، وإذا حملت به قبل العتق فتحرر لا بعتق امه فولاؤه لمعتقه. (مسألة 1808): إذا فقد معتق الام كان ولاء الولد لورثته الذكور فإذا فقدوا فلعصبة المعتق ثم إلى معتقه ثم إلى ورثته الذكور فإن فقدوا فلعصبته فإن فقدوا فلمعتقه وهكذا فإن فقد الموالي وعصباتهم وموالي عصباتهم فإلى ضامن الجريرة، فإن فقد فإلى الامام. (مسألة 1809): إذا مات المولى عن ابنين ثم مات المعتق بعد موت أحدهما استرك الابن الحي وورثة الميت الذكور لان الاقوى كون ارثهم من أجل ارث الولاء.

[ 376 ]

(الثاني) ولاء ضمان الجريرة. (مسألة 1810): يجوز لاحد الشخصين أن يتولى الاخر على أن يضمن جريرته أي جنايته فيقول له مثلا: عاقدتك على أن تعقل عني وترثني فيقول الآخر: قبلت. فإذا عقدا العقد المذكور صح وترتب عليه أثره وهو العقل والارث ويجوز الاقتصار في العقد على العقل وحده من دون ذكر الارث فيترتب عليه الارث. وأما الاقتصار على ذكر الارث ففي صحته وترتب الارث عليه اشكال فضلا عن ترتب العقل عليه بل الاظهر العدم فيهما والمراد من العقل الدية فمعنى عقله عنه قيامه بدية جنايته. (مسألة 1811): يجوز التولي المذكور بين الشخصين على أن يعقل أحدهما بعينه الآخر دون العكس. كما يجوز التولي على أن يعقل كما منهما عن الآخر فيقول مثلا: عاقدتك على أن تعقل عني واعقل عنك وترثني وأرثك فيقول الآخر: قبلت، فيترتب عليه العقل من الطرفين والارث كذلك. (مسألة 1812): لا يصح العقد المذكور إلا إذا كان المضمون لا وارث له من النسب ولا مولى معتق، فإن كان الضمان من الطرفين اعتبر عدم الوارث النسبي والمولى المعتق لهما معا، وإن كان من احد الطرفين اعتبر ذلك في المضمون لا غير، فلو ضمن من له وارث نسبي أو مولى معتق لم يصح ولاجل ذلك لا يرث ضامن الجريرة إلا مع فقد القرابة من النسب والمولى المعتق. (مسألة 1813): إذا وقع الضمان مع من لا وارث له بالقرابة ولا مولى معتق ثم ولد له بعد ذلك فهل يبطل العقد أو يبقى مراعى بفقده وجهان. (مسألة 1814): إذا وجد الزوج أو الزوجة مع ضامن الجريرة كان له نصيبه الاعلى وكان الباقي للضامن. (مسألة 1815): إذا مات الضامن لم ينتقل الولاء إلى ورثته. (الثالث) ولاء الامامة: (مسألة 1816): إذا فقد الوارث المناسب والمولى المعتق وضامن الجريرة

[ 377 ]

كان الميراث للامام إلا إذا كان له زوج فإنه يأخذ النصف بالفرض ويرد الباقي عليه، وإذا كانت له زوجة كان لها الربع والباقي يكون للامام كما تقدم. (مسألة 1817): إذا كان الامام ظاهرا كان الميراث له يعمل به ما يشاء وكان علي عليه السلام يعطيه لفقراء بلده، وان كان غائبا كان المرجع فيه الحاكم الشرعي وسبيله سبيل سهمه (ع) من الخمس يصرف في مصارفه كما تقدم في كتاب الخمس. (مسألة 1818): إذا أوصى من لا وارث له إلا الامام بجميع ماله في الفقراء والمساكين وابن السبيل ففي نفوذ وصيته في جميع المال كما عن ظاهر بعضهم وتدل عليه بعض الروايات أو لا كما هو ظاهر الاصحاب اشكال ولا يبعد الاول، ولو اوصى بجميع ماله في غير الامور المذكورة فالاظهر عدم نفوذ الوصية والله سبحانه العالم. فصل في ميراث ولد الملاعنة والزنا والحمل والمفقود (مسألة 1819): ولد الملاعنة ترثه امه ومن يتقرب بها من إخوة واخوان والزوج والزوجة ولا يرثه الاب ولا من يتقرب به وحده فإن ترك امه منفردة كان لها الثلث فرضا والباقي يرد عليها على الاقوى، وإن ترك مع الام اولادا كان لها السدس والباقي لهم للذكر مثل حظ الانثيين إلا إذا كان الولد بنتا فلها النصف ويرد الباقي ارباعا عليها وعلى الام، وإذا ترك زوجا أو زوجة كان له نصيبه كغيره وتجري الاحكام السابقة في مراتب الميراث جميعا، ولا فرق بينه وبين غيره من الاموات إلا في عدم ارث الاب ومن يتقرب به وحده كالاعمام والاجداد واخوة للاب، ولو ترك اخوة من الابوين قسم المال بينهم جميعا بالسوية وان كانوا ذكورا واناثا.

[ 378 ]

(مسألة 1820): يرث ولد الملاعنة امه وقرابتها ولا يرث اباه إلا ان يعترف به الاب بعد اللعان ولا يرث هو من يتقرب بالاب إذا لم يعترف به وهل يرثهم إذا اعترف به الاب قولان أقواهما العدم. (مسألة 1821): إذا تبرأ الاب من جريرة ولده ومن ميراثه ثم مات الولد قيل كان ميراثه لعصبة أبيه دون أبيه، وقيل لا أثر للتبري المذكور في نفي التوارث وهو الاقوى. (مسألة 1822): ولد الزنا لا يرثه أبوه الزاني ولا من يتقرب به ولا يرثهم هو، وفي عدم ارث امه الزانية ومن يتقرب بها اشكال ويرثه ولده وزوجه أو زوجته ويرثهم هو، وإذا مات مع عدم الوارث فإرثه للمولى المعتق ثم الضامن ثم الامام. وإذا كان له زوج أو زوجة حينئذ كان له نصيبه الاعلى ولا يرد على الزوجة إذا لم يكن له وارث إلا الامام بل يكون له ما زاد على نصيبها نعم يرد على الزوج على ما سبق. (مسألة 1823): الحمل وان كان نطفة حال موت المورث يرث إذا سقط حيا وان لم يكن كاملا ولا بد من اثبات ذلك وان كان بشهادة النساء وإذا مات بعد ان سقط حيا كان ميراثه لوارثه وان لم يكن مستقر الحياة وإذا سقط ميتا لم يرث وان علم انه كان حيا حال كونه حملا أو تحرك بعد ما انفصل إذا لم تكن حركته حركة حياة. (مسألة 1824): إذا خرج نصفه واستهل صائحا ثم مات فانفصل ميتا لم يرث ولم يورث. (مسألة 1825): يترك للحمل قبل الولادة نصيب ذكرين احتياطا ويعطى اصحاب الفرائض سهامهم من الباقي فإن ولد حيا وكان ذكرين فهو وإن كان ذكرا وانثى أو ذكرا واحدا أو انثيين أو انثى واحدة قسم الزائد على أصحاب الفرائض بنسبة سهامهم هذا إذا رضي الورثة بذلك وإلا يترك له سهم ذكر واحد ويقسم الباقي مع الوثوق بحفظ السهم الزائد للحمل وامكان أخذه له ولد بعد التقسيم على تقدير سقوطه حيا.

[ 379 ]

(مسألة 1826): دية الجنين يرثها من يرث الدية على ما تقدم. (مسألة 1827): المفقود خبره والمجهول حاله يتربص بماله وفي مدة التربص أقوال والاقوى انها أربع سنين يفحص عنه فيها فإذا جهل خبره قسم ماله بين ورثته الذين يرثونه لو مات حين انتهاء مدة التربص ولا يرثه الذين يرثونه لو مات بعد انتهاء مدة التربص ويرث هو مورثه إذا مات قبل ذلك ولا يرثه إذا مات بعد ذلك والاظهر جواز التقسيم بعد مضي عشر سنوات بلا حاجة إلى الفحص. (مسألة 1828): إذا تعارف اثنان بالنسب وتصادقا عليه توارثا إذا لم يكن وارث آخر وإلا ففيه إشكال كما تقدم في كتاب الاقرار. فصل في ميراث الخنثى (مسألة 1829): الخنثى - وهو من له فرج الرجال وفرج النساء - إن علم أنه من الرجال أو النساء عمل به وإلا رجع إلى الامارات، فمنها: البول من أحدهما بعينه فإن كان يبول من فرج الرجال فهو رجل وإن كان يبول من فرج النساء فهو امرأة وإن كان يبول من كل منهما كان المدار على ما سبق البول منه، فإن تساويا في السبق قيل المدار على ما ينقطع عنه البول أخيرا ولا يخلو من إشكال، وعلى كل حالا إذا لم تكن أمارة على أحد الامرين أعطي نصف سهم رجل ونصف سهم امرأة، فإذا خلف الميت ولدين ذكرا وخنثى فرضتهما ذكرين تارة ثم ذكرا وأنثى أخرى وضربت إحدى الفريضتين في الاخرى فالفريضة على الفرض الاول إثنان وعلى الفرض الثاني ثلاثة فإذا ضرب الاثنان في الثلاثة كان حاصل الضرب ستة، فإذا ضرب في مخرج النصف وهو اثنان صار اثني عشر، سبعة منها للذكر وخمسة للخنثى، وإذا خلف ذكرين وخنثى فرضتها ذكرا

[ 380 ]

فالفريضة ثلاثة للثلاثة ذكور، وفرضتها أنثى فالفريضة خمسة للذكرين اربعة، وللانثى وحد فإذا ضرب الثلاثة في الخمسة كان خمسة عشر، فإذا ضربت في الاثنين صارت ثلاثين يعطى منها للخنثى ثمانية ولكل من الذكرين أحد عشر وإن شئت قلت في الفرض الاول لو كانت أنثى كان سهمهما أربعة من اثني عشر ولو كانت ذكرا كان سهمها ستة فيعطى الخنثى نصف الاربعة ونصف الستة وهو خمسة، وفي الفرض الثاني لو كانت ذكرا كان سهمها عشرة ولو كانت أنثى سهمها ستة فيعطى الخنثى نصف العشرة ونصف الستة. (مسألة 1830): من له رأسان أو بدنان على حقو واحد فإن انتبها معا فهما واحد وإلا فاثنان والظاهر التعدي عن الميراث إلى سائر الاحكام. (مسألة 1831): من جهل حاله ولم يعلم أنه ذكر أو أنثى لغرق ونحوه يورث بالقرعة وكذا من ليس له فرج الرجال ولا فرج النساء يكتب على سهم (عبد الله) وعلى سهم آخر (أمة الله) ثم يقول المقرع: (اللهم أنت الله لا إله إلا أنت عالم الغيب والشهادة أنت تحكم بين عبادك فيما كانوا فيه يختلفون بين لنا هذا المولود حتى يورث ما فرضت له في الكتاب) ثم يطرح السهمان في سهام مبهمة وتشوش السهام ثم يجال السهم على ما خرج ويورث عليه والظاهر أن الدعاء مستحب وإن كان ظاهر جماعة الوجوب. فصل (في ميراث الغرقى والمهدوم عليهم) (مسألة 1832): يرث الغرقى بعضهم من بعض وكذلك المهدوم عليهم بشروط ثلاثة: (الاول): أن يكون لهم أو لاحدهم مال. (الثاني): أن يكون بينهم نسب أو سبب يوجب الارث من دون مانع.

[ 381 ]

(الثالث): أن يجهل المتقدم والمتأخر فمع اجتماع الشرائط المذكورة يرث كل واحد منهما من صاحبه من ماله الذي مات عنه لا مما ورثه منه فيفرض كل منهما حيا حال موت الاخر فما يرثه منه يرثه إذا غرقا. مثلا إذا غرق الزوجان واشتبه المتقدم والمتأخر وليس لهما ولد ورث الزوج النصف من تركة الزوجة وورثت الزوجة ربع ما تركه زوجها فيدفع النصف الموروث للزوج إلى ورثته مع ثلاثة أرباع تركته الباقية بعد إخراج ربع الزوجة ويدفع ربع الموروث للزوجة مع نصف تركتها الباقي بعد نصف الزوج إلى ورثتها. هذا حكم توارثهما فيما بينهما. أما حكم إرث الحي غيرهما من أحدهما من ماله الاصلي فهو أنه يفرض الموروث سابقا في الموت ويورث الثالث الحي منه ولا يفرض لاحقا في الموت، مثلا، إذا غرقت الزوجة وبنتها فالزوج يرث من زوجته الربع وإن لم يكن للزوجة ولد غير البنت ولا يرث النصف، وكذا إرث البنت فإنها تفرض سابقة فيكون لامها التي غرقت معها الثلث ولابيها الثلثان، وإذا غرق الاب وبنته التي ليس له ولد سواها كان لزوجته الثمن ولا يفرض موته بعد البنت. وأما حكم إرث غيرهما الحي لاحدهما من ماله الذي ورثه من صاحبه الذي غرق معه فهو أنه يفرض المورث لا حقا لصاحبه في الموت فيرثه وارثه على هذا التقدير ولا يلاحظ فيه احتمال تقدم موته عكس ما سبق في إرث ماله الاصلي، وإذا كان الموتى ثلاثة فما زاد، فرض موت كل واحد منهم وحياة الآخرين فيرثان منه كغيرهما من الاحياء. (مسألة 1833): إذا ماتا بسبب غير الغرق والهدم كالحرق والقتل في معركة قتال أو افتراس سبع أو نحو ذلك ففي الحكم بالتوارث من الطرفين كما في الغرق والهدم قولان أقواهما ذلك، بل الظاهر عموم الحكم لما إذا ماتا حتف أنفهما بلا سبب. (مسألة 1834): إذا كان الغرقى والمهدوم عليهم يتوارث بعضهم من

[ 382 ]

بعض دون بعض آخر إلا على تقدير غير معلوم كما إذا غرق الاب وولداه فإن الولدين لا يتوارثان إلا مع فقد الاب ففي الحكم بالتوارث إشكال بل الاظهر العدم. (مسألة 1835): المشهور اعتبار صلاحية التوارث من الطرفين فلو انتفت من أحدهما لم يحكم بالارث من أحد الطرفين كما إذا غرق أخوان لاحدهما ولد دون الآخر وقيل لا يعتبر ذلك ويحكم بالارث من أحد الطرفين وهو قوي. فصل في ميراث المجوس (مسألة 1836): لاإشكال في أن المجوس يتوارثون بالنسب والسبب الصحيحين وهل يتوارثون بالنسب والسبب الفاسدين كما إذا تزوج من يحرم عليه نكاحها عندنا فأولدها قيل نعم فإذا تزوج أخته فأولدها ومات ورثت أخته نصيب الزوجة وورث ولدها نصيب الولد وقيل لا، ففي المثال لا ترثه أخته الزوجة ولا ولدها وقيل بالتفصيل بين النسب والسبب فيرثه في المثال المذكور الولد ولا ترثه الزوجة، والاقوال المذكورة كلها مشهورة وأقواها الاول للنص ولولاه لكان الاخير هو الاقوى. (مسألة 1837): إذا اجتمع للوارث سببان ورث بهما معا كما إذا تزوج المجوسي أمه فمات ورثته أمه نصيب الام ونصيب الزوجة، وكذا إذا تزوج بنته فإنها ترثه نصيب الزوجة ونصيب البنت. وإذا اجتمع سببان أحدهما يمنع الآخر ورث من جهة المانع دون الممنوع كما إذا تزوج أمه فأولدها فإن الولد أخوه من أمه فهو يرث من حيث كونه ولدا ولا يرث من حيث كونه أخا، وكما إذا تزوج بنته فأولدها فإن ولدها ولد له وابن بنته فيرث من السبب الاول ولا يرث من السبب الثاني.

[ 383 ]

(مسألة 1838): المسلم لا يرث بالسبب الفاسد ويرث بالنسب الفاسد ما لم يكن زنا، فولد الشبهة يرث ويورث، وإذا كانت الشبهة من طرف واحد اختص التوارث به دون الآخر والله سبحانه العالم. خاتمة مخارج السهام المفروضة في الكتاب العزيز خمسة الاثنان مخرج النصف والثلاثة مخرج الثلث والثلثين، والاربعة مخرج الربع، والستة مخرج السدس والثمانية مخرج الثمن. (مسألة 1839): لو كان في الفريضة كسران فإن كانا متداخلين بأن كان مخرج أحدهما يفني مخرج الآخر إذا سقط منه مكررا كالنصف والربع فإن مخرج النصف وهو الاثنان يفني مخرج الربع وهو الاربعة وكالنصف والثمن والثلث والسدس، فإذا كان الامر كذلك كانت الفريضة مطابقة للاكثر، فإذا اجتمع النصف والربع كانت الفريضة أربعة، وإذا اجتمع النصف والسدس كانت سنة، وإذا اجتمع النصف والثمن كانت ثمانية وإن كان الكسران متوافقين بأن كان مخرج أحدهما لا يفني مخرج الآخر إذا سقط منه مكررا ولكن يفني مخرجيهما عدد ثالث إذا سقط مكررا من كل منهمان كالربع والسدس فإن مخرج الربع أربعة ومخرج السدس ستة والاربعة لا تفني الستة ولكن الاثنين يفني كلا منهما وكسر ذلك العدد وفق بينهما، فإذا كان الامر كذلك ضرب أحد المخرجين في وفق الآخر وتكون الفريضة مطابقة لحاصل الضرب، فإذا اجتمع الربع والسدس ضربت نصف الاربعة في الستة أو نصف الستة في الاربعة وكان الحاصل هو عدد الفريضة وهو إثنا عشر وإذا اجتمع السدس والثمن كانت الفريضة أربعة وعشرين حاصلة من ضرب نصف مخرج السدس، وهو ثلاثة في الثمانية أو نصف مخرج الثمن وهو الاربعة في الستة.

[ 384 ]

وإن كان الكسران متباينين بأن كان مخرج أحدهما لا يفني مخرج الآخر ولا يفنيهما عدد ثالث غير الواحد كالثلث والثمن ضرب مخرج أحدهما في مخرج الآخر وكان المتحصل هو عدد الفريضة. ففي المثال المذكور تكون الفريضة أربعة وعشرين حاصلة من ضرب الثلاثة في الثمانية. وإذا اجتمع الثلث والربع كانت الفريضة اثنتي عشرة حاصلة من ضرب الاربعة في الثلاثة. (مسألة 1840): إذا تعدد أصحاب الفرض الواحد كانت الفريضة حاصلة من ضرب عددهم في مخرج الفرض، كما إذا ترك أربع زوجات وولدا، فإن الفريضة تكون من اثنين وثلاثين حاصلة من ضرب الاربعة (عدد الزوجات) في الثمانية مخرج الثمن. وإذا ترك أبوين وأربع زوجات كانت الفريضة من ثمانية وأربعين حاصلة من ضرب الثلاث التي هي مخرج الثلث في الاربع التي هي مخرج الربع فتكون إثنتي عشرة، فتضرب في الاربع (عدد الزوجات) ويكون الحاصل ثمانية وأربعين. وهكذا تتضاعف الفريضة بعدد من ينكسر عليه السهم. الحمد لله رب العالين وصلى الله على محمد وآله الطاهرين. عدد الفريضة وهو إثنا عشر وإذا اجتمع السدس والثمن كانت الفريضة أربعة وعشرين حاصلة من ضرب نصف مخرج السدس، وهو ثلاثة في الثمانية أو نصف مخرج الثمن وهو الاربعة في الستة.

مكتبة يعسوب الدين عليه السلام الالكترونية