الرئيسية  اتصل بنا  خارطة الموقع   
 
 
  إرسل لنا كتاب | أخبرنا عن خطأ  
أ ب ت  ...




الخلاف- الشيخ الطوسي ج 5

الخلاف

الشيخ الطوسي ج 5


[ 1 ]

كتاب الخلاف تأليف شيخ الطائفة الامام ابى جعفر محمد بن الحسن الطوسى قدس سره 385 - 460 ه‍ الجزء الخامس مؤسسة النشر الاسلامي التابعة لجماعة المدرسين بقم المشرفة

[ 2 ]

شابك 8 - 165 - 470 - 964 8 - 165 - 470 - 964 - ISBN الخلاف (ج 5) تأليف: شيخ الطائفة أبو جعفر محمد بن الحسن الطوسي تحقيق: السيد علي الخراساني والسيد جواد الشهرستاني والشيخ مهدي نجف اشراف: الحاج الشيخ مجتبى العراقي الموضوع: فقه عدد الاجزاء: 6 أجزاء عدد الصفحات: 604 صفحة الطبعة: الثانية المطبوع: 1000 نسخة القيمة: 1550 تومان التاريخ: 1420 ه‍. مؤسسة النشر الاسلامي التابعة لجماعة المدرسين بقم المشرفة

[ 3 ]

كتاب اللعان

[ 5 ]

بسم الله الرحمن الرحيم مسألة 1: موجب القذف عندنا في حق الزوج الحد، وله إسقاطه باللعان، وموجب اللعان في حق المرأة الحد، ولها إسقاطه باللعان. وبه قال الشافعي (1). وقال أبو حنيفة: موجب القذف في حق الزوج اللعان، فإذا قذف زوجته لزمه اللعان. فان امتنع من اللعان حبس حتى يلاعن، فإذا لاعن وجب على المرأة اللعان، فإذا امتنعت حبست حتى تلاعن (2). وقال أبو يوسف: الحد يجب بالقذف على الرجل، وأما المرأة فإذا امتنعت من اللعان لم يلزمها الحد، لانه يكون حكما بالنكول، والحد لا يجب بالنكول. دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3).

(1) المجموع 17: 389، وكفاية الاخيار 2: 77، وبدايع الصنايع 3: 238، وتبيين الحقايق 3: 15، والجامع لاحكام القرآن 12: 191، وشرح فتح القدير 3: 251، والبحر الزخار 4: 260، ونيل الاوطار 7: 68.
(2) المبسوط 7: 39 و 40، واللباب 2: 256، وبدايع الصنايع 3: 238، وأحكام القرآن للجصاص 3: 296، وحاشية رد المحتار 3: 485، وتبيين الحقايق 3: 16، والفتاوى الهندية 1: 516، والمحلى 10: 145، ومقدمات ابن رشد 2: 491، ورحمة الامة 2: 66، والميزان الكبرى 2: 127، والجامع لاحكام القرآن 12: 191، وأحكام القرآن لابن العربي 3: 1334، ونيل الاوطار 7: 68، والبحر الزخار 4: 260، والشرح الكبير 9: 5، وبداية المجتهد 2: 119.
(3) الكافي 6: 162 حديث 3، والتهذيب 8: 184 حديث 642، والاستبصار 3: 369 حديث 1321.

[ 6 ]

أيضا: قوله تعالى: " والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة " (1) ولم يفرق بين الاجنبي والزوج. فإن قيل: الآية لا تتناول الزوج، لانه أوجب الحد على القاذف، إذا لم يقم البينة. وهذه صفة الاجنبي، لان الزوج إذا لم يقم البينة لاعن. قلنا: الاية تقتضي عمومها أن من لم يقم بينة وجب عليه الحد، فدل الدليل على أن الزوج إذا لا عن سقط عنه الحد خصصناه، وبقي الباقي على عمومه. وروي: أن هلال بن أمية (2) قذف زوجته بشريك بن سحماء (3)، فقال له النبي عليه السلام: البينة وإلا فحد في ظهرك، فقال: يا رسول الله أيجد أحدنا مع امرأته رجلا يلتمس البينة؟ فجعل النبي عليه السلام يقول: البينة وإلا فحد في ظهرك (4) فأخبر عليه السلام أن الحد واجب عليه حتى يقيم البينة ثبت أن قذف الزوج لزوجته موجب للحد. وأيضا لا خلاف أنه إذا أكذب نفسه يجب عليه الحد، فلو لم يجب بالقذف الحد لما وجب بالاكذاب. مسألة 2: اللعان يصح بين كل زوجين مكلفين من أهل الطلاق، سواء كانا من أهل الشهادة، أو لم يكونا من أهلها. فيصح القذف واللعان في حق

(1) النور: 4.
(2) هلال بن أمية بن عامر بن قيس بن عبد الاعلم بن عامر بن كعب بن واقف الانصاري شهد بدرا وما بعدها. الاصابة 3: 606.
(3) شريك بن سحماء وهي أمه، واسم أبيه عبدة بن مغيث بن الجد بن العجلان البلوي حليف الانصار. الاصابة 2: 150.
(4) سنن أبي داود 2: 276 حديث 2254، وسنن ابن ماجة 1: 668 حديث 2067، وسنن الدارقطني 3: 277 حديث 122، والسنن الكبرى 7: 393 - 394، وأحكام القرآن للجصاص 3: 270، والمحلى 10: 145، والجامع لاحكام القرآن 12: 183، وأحكام القرآن لابن العربي 3: 1321، ونيل الاوطار 7: 67.

[ 7 ]

الزوجين المسلمين والكافرين، أو أحدهما مسلم والاخر كافر. وكذلك بين الحرين والمملوكين، أو أحدهما حر والاخر مملوك. وكذلك إذا كانا محدودين في قذف، أو أحدهما كذلك. وبه قال سعيد بن المسيب، وسليمان بن يسار والحسن البصري، ومالك، والشافعي، وربيعة، والليث بن سعد، وابن شبرمة، والثوري، وأحمد، وإسحاق (1). وذهب قوم إلى أن اللعان إنما يصح بين الزوجين إذا كانا من أهل الشهادة. فان لم يكونا كذلك، أو لم يكن أحدهما فلا يصح بينهما اللعان. فعلى هذا لالعان بين الكافرين، ولا إذا كان أحدهما كافرا. ولا بين المملوكين ولا إذا كان أحدهما مملوكا. ولا بين المحدودين في القذف، أو أحدهما. وذهب إليه الزهري، والاوزاعي، وحماد بن أبي سليمان، وأبو حنيفة وأصحابه (2). والخلاف في فصلين: أحدهما: أن اللعان يصح بين هؤلاء. والثاني: أن اللعان هل هو يمين أو شهادة؟ فعندنا يمين يصح منهم. وعندهم شهادة لا تصح منهم.

(1) الام 5: 286، والوجيز 2: 88، وبداية المجتهد 2: 117 و 118، والجامع لاحكام القرآن 12: 186، وأسهل المدارك 2: 178 - 179، والمدونة الكبرى 3: 106، ومقدمات ابن رشد 2: 493، والمغني لابن قدامة 9: 6، والشرح الكبير 9: 16، والمبسوط 7: 40، ورحمة الامة 2: 66، وشرح الازهار 2: 511، والبحر الزخار 4: 252.
(2) مختصر المزني: 209، والوجيز 2: 88، ومقدمات ابن رشد 2: 493، وبداية المجتهد 2: 118. والجامع لاحكام القرآن 12: 186، والمبسوط 7: 40، واللباب 2: 255، والمغني لابن قدامة 9: 6، والشرح الكبير 9: 16، وبدايع الصنايع 3: 242، وتبيين الحقايق 3: 15، والفتاوى الهندية 1: 515، وشرح فتح القدير 3: 247، والهداية 3: 247، وأحكام القرآن لابن العربي 3: 1331، والميزان الكبرى 2: 127، ورحمة الامة 2: 66، والبحر الزخار 4: 252.

[ 8 ]

دليلنا: قوله تعالى: " والذين يرمون أزواجهم " (1) الاية، ولم يفرق. والاخبار المتضمنة لوجوب اللعان (2) أيضا عامة. وأما الدلالة على أنه يمين ما رواه عكرمة، عن ابن عباس: أن النبي عليه السلام لما لاعن بين هلال بن أمية وزوجته، قال: إن أتت به على نعت كذا وكذا فما أراه إلا وقد كذب عليها، وإن أتت به على نعت كذا وكذا فما أراه إلا من شريك بن سحماء، قال فأتت به على النعت المكروه. فقال النبي عليه السلام: لولا الايمان لكان لي ولها شأن (3) فسمي اللعان يمينا. ولانه لو كان شهادة لما جاز من الاعمى، لان شهادة الاعمى لا تقبل عند أبي حنيفة. وأيضا: فلو كان شهادة، لما تكررت، لان الشهادة لا تكرار فيها. وأيضا: فلو كان شهادة لما كان في حيز المرأة، لان شهادتها لاتقبل في القذف، ولما صح ايضا من الفاسق لان شهادة الفاسق لاتقبل. مسألة 3: إذا كان مع الزوج بينة، كان له أن يلاعن أيضا ويعدل عن البينة. وبه قال كافة أهل العلم (4). وقال بعضهم: لا يجوز أن يلاعن مع قدرته على البينة، لشرط الاية (5).

(1) النور: 6.
(2) الكافي 6: 163 و 165 حديث 6 و 7 و 14، والتهذيب 8: 187 - 188 حديث 650 - 655، والاستبصار 3: 373 حديث 1329 - 1332.
(3) سنن الدارقطني 3: 277 حديث 122، وسنن أبي داود 2: 276 حديث 2254، وسنن ابن ماجة 1: 668 حديث 2067، والسنن الكبرى 7: 393 - 394، والجامع لاحكام القرآن 12: 187، ونيل الاوطار 7: 67، والبحر الزخار 4: 250، وفي بعض ما تقدم اختلاف يسير في اللفظ.
(4) المغني لابن قدامة 9: 26، والشرح الكبير 9: 35، والمجموع 17: 388، والجامع لاحكام القرآن 12: 191، والوجيز 1: 447.
(5) به قال أبو حنيفة وأصحابه. انظر الجامع لاحكام القرآن 12: 191.

[ 9 ]

دليلنا: أن النبي عليه السلام لاعن بين العجلاني (1) وزوجته، ولم يسأل هل له بينة أم لا؟ (2). مسألة 4: حد القاذف من حقوق الادميين، لا يستوفى إلا بمطالبة آدمي، ويورث كما يورث حقوق الادميين. ويدخله العفو والابراء كما يدخل في حقوق الادميين. وبه قال الشافعي (3). وقال أبو حنيفة: هو من حقوق الله تعالى متعلق بحق الادمي، ولا يورث ولا يدخله العفو والابراء، ووافق في أنه لا يستوفى إلا بمطالبة آدمي (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). وأيضا قول النبي عليه السلام: يوم فتح مكة: ألا أن أعراضكم ودمائكم

(1) عويمر بن الحارث بن زيد بن جابر بن الجد بن العجلان يعرف بابن أبي أبيض العجلاني. وقيل أنه عويمر بن أشقر العجلاني. انظر الاصابة 3: 45.
(2) صحيح مسلم 7: 69، وسنن النسائي 6: 171، وسنن أبي داود 2: 273 حديث 2245، وسنن ابن ماجة 1: 667 حديث 2066، وسنن الدارقطني 3: 277 حديث 119، والجامع لاحكام القرآن 12: 184، والسنن الكبرى 7: 398 و 399، ونيل الاوطار 7: 61.
(3) الام 5: 287، والوجيز 2: 88، والسراج الوهاج: 443، ومغني المحتاج 3: 372، والمجموع 17: 393، وكفاية الاخيار 2: 114، وبداية المجتهد 2: 433، والمغني لابن قدامة 9: 25، والجامع لاحكام القرآن 12: 177، وأحكام القرآن لابن العربي 3: 1324، ورحمة الامة 2: 140، والميزان الكبرى 2: 160، والشرح الكبير 10: 211، وشرح فتح القدير 4: 198، والهداية 4: 198، والبحر الزخار 4: 260 و 6: 166.
(4) أحكام القرآن للجصاص 3: 270، والهداية 4: 198، وشرح فتح القدير 4: 198، ورحمة الامة 2: 140، والشرح الكبير 10: 211، والميزان الكبرى 2: 160، وبداية الجتهد 2: 433، والجامع لاحكام القرآن 12: 177، والمجموع 17: 393، وأحكام القرآن لابن العربي 3: 1323، والبحر الزخار 4: 260 و 6: 166.
(5) الكافي 7: 205 حديث 6، و 7: 252 حديث 6، 7: 253 حديث 1 و 2، ومن لا يحضره الفقيه 4: 39 حديث 126، والتهذيب 10: 79 حديث 308 و 309، وص 82 حديث 323.

[ 10 ]

وأموالكم عليكم حرام كحرمة بلدكم هذا في شهركم هذا (1) فاضاف الاعراض إلينا كاضافة الدماء والاموال، فكان ما يجب باستباحة ذلك حقا لنا. كما أن ما يجب باستباحة الدم والمال حق لنا. مسألة 5: إذا قذف زوجته بزنا أضافه الى مشاهدة، أو انتفى من حمل، كان له أن يلاعن. وإن لم يضفه إلى المشاهدة، بأن قذفها مطلقا، وليس هناك حمل، لم يجز له اللعان. وبه قال مالك (2). وقال أبو حنيفة والشافعي: له أن يلاعن بالزنا المطلق (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). ولان القذف قد ثبت بلا خلاف. فما يثبت به موجبه من اللعان يحتاج الى دليل. وأيضا فالاصل في اللعان نزل في شأن هلال بن امية، وكان قذف زوجته بزنا إضافة إلى مشاهدة. وروي عن ابن عباس: أن هلال بن امية رجع من أرض عشاء فوجد عند أهله رجلا، فسمع باذنيه، ورأى بعينيه، فلم يهجد تلك الليلة - يعني: لم ينم - ثم غدا إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فأخبره بذلك، فقال: يا رسول الله

(1) المجموع 17: 392، والمغازي للواقدي 3: 1111 بتفاوت يسير.
(2) المدونة الكبرى 3: 106، ومقدمات ابن رشد 2: 494، وبداية المجتهد 2: 115، وأحكام القرآن للجصاص 3: 288، والمغني لابن قدامة 9: 21، والشرح الكبير 9: 26، والمجموع 17: 391، والوجيز 2: 90، وأحكام القرآن لابن العربي 3: 1330، ورحمة الامة 2: 68، والميزان الكبرى 2: 127، والبحر الزخار 4: 254.
(3) الام 5: 286، ومختصر المزني: 208، والوجيز 2: 90، والمجموع 17: 391، المغني لابن قدامة 9: 21، والشرح الكبير 9: 26، وأحكام القرآن للجصاص 3: 288، ورحمة الامة 2: 68، والميزان الكبرى 2: 127 - 128، والفتاوى الهندية 1: 515.
(4) الكافي 6: 163، حديث 6، والتهذيب 8: 195 حديث 684، والاستبصار 3: 372 حديث 1327.

[ 11 ]

إني أتيت أهلي عشاء، فسمعت بأذني، ورأيت بعيني، فكره ما قال رسول الله، واشتد عليه، فنزلت آية اللعان (1). والاية إذا نزلت في سبب وجب قصره عليه عند مالك (2)، والمعتمد الاول. مسألة 6: إذا أخبر ثقة بأنها زنت، أو استفاضت في البلد أن فلانا زنا بفلانة، ووجد الرجل عندها ولم ير شيئا، لا يجوز له ملاعنتها. وقال الشافعي يجوز له لعانها في الموضعين (3). دليلنا: ما قلناه من أنه لا يجوز لعانها إلا بعد أن يدعي المشاهدة، وهذا ليس بمشاهدة، فلا يجوز له اللعان. مسألة 7: إذا كانا أبيضين، فجاء الولد أسودا، أو كانا أسودين فجاءت بأبيض، لم يجز له نفيه، ولا لعان المرأة. وللشافعي فيه وجهان: أحدهما مثل ما قلناه. والاخر: أنه يجوز له ذلك (4). دليلنا: ما قدمناه من أنه لا يجوز له اللعان إلا بعد المشاهدة، ومع العلم بنفي الولد، وهذا مفقود هاهنا. وأيضا روي أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وآله، فقال: يا رسول الله إن امرأتي أتت بولد أسود. فقال: هل لك من إبل؟، فقال: نعم. فقال: ما

(1) سنن أبي داود 2: 276 حديث 2256.
(2) المغني لابن قدامة 9: 21، والشرح الكبير 9: 26، والمجموع 17: 391.
(3) المجموع 17: 385، والوجيز 2: 87، والسراج الوهاج: 444، ومغني المحتاج 3: 373.
(4) مختصر المزني: 214، والمجموع 17: 413، والوجيز 2: 87، والشرح الكبير 10: 216، وعمدة القاري 20: 294، وفتح الباري 9: 443.

[ 12 ]

ألوانها؟ قال: حمر. فقال: هل فيها من أورق؟ فقال: نعم. فقال: أنى ذلك؟ فقال: لعل أن يكون عرقا نزع، قال: وكذلك هذا لعل أن يكون عرقا نزع (1). مسألة 8: الاخرس إذا كانت له إشارة معقولة، أو كناية مفهومة، يصح قذفه ولعانه، ونكاحه وطلاقه، ويمينه وسائر عقوده. وبه قال الشافعي (2). وقال أبو حنيفة: لا يصح قذفه ولا لعانه (3). وهكذا يقول: أنه إذا قذف في حال انطلاق لسانه ثم خرس فلا يصح منه اللعان (4). ووافقنا في أنه يصح طلاقه ونكاحه، ويمينه وعقوده (5).

(1) صحيح البخاري 7: 68، وصحيح مسلم 2: 1137 حديث 18، وسنن أبي داود 2: 278 حديث 2260، وسنن النسائي 6: 178، والسنن الكبرى 7: 411، وعمدة القاري 20: 294، وفتح الباري 9: 442، وسبل السلام 3: 1121، ونيل الاوطار 7: 74، وفي المصادر المشار إليها اختلاف يسير في الالفاظ لا يضر بالمعنى فلاحظ.
(2) الام 5: 291، والوجيز 2: 91، والمجموع 17: 434 و 435، والسراج الوهاج: 445، ومغني المحتاج 3: 376، وبداية المجتهد 2: 118، وشرح فتح القدير 3: 259، والهداية 3: 259، وشرح العناية 3: 259، وفتح الباري 9: 440، وعمدة القاري 20: 291، وتبيين الحقايق 3: 20، ورحمة الامة 2: 68، والميزان الكبرى 2: 128، والمغني لابن قدامة 9: 11 - 12، والشرح الكبير 9: 10، والبحر الزخار 4: 253، والجامع لاحكام القرآن 12: 187.
(3) عمدة القاري 20: 291، وفتح الباري 9: 440، واللباب 2: 259، وبدايع الصنايع 3: 248، وشرح فتح القدير 3: 259، والهداية 3: 259، وتبيين الحقايق 3: 20، وشرح العناية على الهداية 3: 259، ورحمة الامة 2: 68، والميزان الكبرى 2: 128، وحاشية رد المحتار 3: 490، والمغني لابن قدامة 9: 11، والشرح الكبير 9: 10، وبداية المجتهد 2: 118، والجامع لاحكام القرآن 12: 187، والمجموع 17: 435.
(4) المجموع 17: 435، المغني لابن قدامة 9: 12، والشرح الكبير 9: 10.
(5) المغني لابن قدامة 8: 412.

[ 13 ]

دليلنا: قوله تعالى: " والذين يرمون أزواجهم " (1) الاية ولم يفرق. وأيضا إجماع الفرقة وأخبارهم (2) على ذلك. مسألة 9: إذا قذف زوجته وهي خرساء أو صماء فرق بينهما. ولم تحل له أبدا. وقال الشافعي: إن كان للخرساء إشارة معقولة، أو كناية مفهومة فهي كالناطقة سواء، وإن لم يكن لها ذلك فهي بمنزلة المجنونة (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4) فإنهم لا يختلفون في ذلك. مسألة 10: إذا قذف الرجل زوجته، ووجب عليه الحد، فأراد اللعان، فمات المقذوف أو المقذوفة، انتقل ما كان لها من المطالبة بالحد إلى ورثتها، ويقومون مقامها في المطالبة. وبه قال الشافعي (5). وقال أبو حنيفة: ليس لهم ذلك، بناء على أصله أن ذلك من حقوق الله دون الادميين (6). دليلنا: ما تقدم: أن ذلك من حقوق الادميين، فإذا ثبت ذلك فكل من قال بذلك قال بهذا، ولم يفرق. مسألة 11: إذا ثبت أن هذا الحق موروث. فعندنا يرثه المناسبون جميعهم،

(1) النور: 6.
(2) الكافي 6: 128 حديث 1 - 4، والتهذيب 8: 74 حديث 249 - 250، والاستبصار 3: 301، حديث 1065 - 1068.
(3) المجموع 17: 434، وعمدة القاري 20: 292، وفتح الباري 9: 440، وحلية العلماء 7: 227.
(4) الكافي 6: 164 و 166 حديث 9 و 18 - 20، والتهذيب 8: 193 حديث 673 - 677.
(5) الام 5: 287، والسراج الوهاج: 443، ومغني المحتاج 3: 372، والوجيز 2: 86، والمجموع 17: 393، والمغني لابن قدامة 9: 25.
(6) أحكام القرآن للجصاص 3: 270، والجامع لاحكام القرآن 12: 177، وأحكام القرآن لابن العربي 3: 1323، والمجموع 17: 393، والبحر الزخار 4: 260.

[ 14 ]

ذكرهم وأنثاهم، دون ذوي الاسباب. وللشافعي فيه ثلاثة أقوال: أحدهما مثل ما قلناه. والثاني: يشترك معهم ذوو الاسباب. والثالث: يختص بها العصبات (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وقد ذكرناها. مسألة 12: إذا لا عن الرجل الحرة المسلمة، وامتنعت من اللعان وجب عليها الحد. وبه قال الشافعي (3). وقال أبو حنيفة: يجب عليها اللعان، فان امتنعت حبست حتى تلاعن (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). وأيضا قوله تعالى: " ويدرو عنها العذاب ان تشهد أربع شهادات بالله انه لمن الكاذبين " (6) فذكر الله تعالى لعان الزوج، ثم أخبر أن المرأة تدرأ عن نفسها العذاب بلعانها، فثبت أنه لزمها عذاب بلعان الزوج، وذلك هو الحد، بدلالة قوله تعالى: " وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين " (7) يعني: الحد. وقال

(1) الوجيز 2: 86، والسراج الوهاج: 443، ومغني المحتاج 3: 372، والمجموع 20: 63، والميزان الكبرى 2: 161، ورحمة الامة 2: 141، والبحر الزخار 6: 166.
(2) الكافي 7: 255 حديث 1، والتهذيب 10: 82 - 83 حديث 323 و 327.
(3) الام 5: 292، ومختصر المزني: 208، وكفاية الاخيار 2: 77، والمجموع 17: 455، وبداية المجتهد 2: 119، وبدايع الصنايع 3: 238، وتبيين الحقايق 3: 16. (4) المبسوط 7: 40، وبدايع الصنايع 3: 238، والفتاوى الهندية 1: 516، واللباب 2: 256، وحاشية رد المحتار 3: 485، والهداية 3: 251، وشرح فتح القدير 3: 251، وبداية المجتهد 2: 119.
(5) قرب الاسناد: 111، الكافي 6: 165 حديث 12، والتهذيب 8: 191 حديث 665.
(6) النور: 8.
(7) النور: 2.

[ 15 ]

عزوجل: " فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب " (1) يعني: من الحد. مسألة 13: إذا قذف زوجته ولاعنها، وبانت منه، فقذفها أجنبي بذلك الزنا فعليه الحد، سواء كان الزوج نفى نسب ولدها أو لم ينف، وكان الولد باقيا، أو قد مات، أو لم يكن لها ولد. وبه قال الشافعي (2). وقال أبو حنيفة: ان نفى نسب الولد، لكن مات الولد، فلا حد على القاذف. وان لم يكن نفى نسب الولد، أو كان الولد باقيا، فعلى القاذف الحد (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). وروى عكرمة، عن ابن عباس، قال: فرق رسول الله صلى الله عليه وآله بين المتلاعنين، وقضى أن لا يدعى الولد لاب، وان لا ترمى ولا ولدها، فمن رماها أو رمى ولدها فعليه الحد. ولم يفرق بين أن يكون الولد باقيا، أو قد مات (5). مسألة 14: إذا قذف أجنبي أجنبية ولم يقم البينة فحد، ثم أعاد ذلك للقذف بذلك الزنا، فانه لا يلزمه حد آخر. وبه قال عامة الفقهاء (6). وحكي عن بعض الناس أنه قال: يلزمه حد آخر (7).

(1) النساء: 25.
(2) الام 5: 296، والمجموع 17: 398، والوجيز 2: 89، والبحر الزخار 4: 254.
(3) المجموع 17: 398، والبحر الزخار 4: 254.
(4) الكافي 7: 403 حديث 6، ومن لا يحضره الفقيه 3: 348 حديث 1670، والتهذيب 8: 192 حديث 670.
(5) سنن أبي داود 2: 276 حديث 2256، والسنن الكبرى 7: 394 و 402، والبحر الزخار 4: 259.
(6) الام 5: 295، والمجموع 17: 397، والمبسوط 7: 49، والمغني لابن قدامة 9: 70.
(7) المغني لابن قدامة 9: 70.

[ 16 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1). وأيضا عليه إجماع الصحابة، فان أبا بكرة، ونافعا، ونقيعا شهدوا على المغيرة بالزنا، وصرحوا بالشهادة. وشهد عليه زياد ولم يصرح بل كنى في شهادته، فجلد عمر الثلاثة وجعلهم بمنزلة القذفة، فقال أبو بكرة - بعد ما جلده عمر - اشهد أنه زنا. فهم عمر بجلده، فقال له علي عليه السلام: ان جلدته فارجم صاحبك - يعني المغيرة - وأراد بذلك أنه إن كان هذا شهادة مجددة فقد كملت الشهادة أربعا، فارجم صاحبك. وإن كان ذلك إعادة لتلك الشهادة فقد جلدته فيها دفعة، فلا معنى لجلده ثانيا. فتركه عمر (2). وكان هذا بمحضر من الصحابة فلم ينكروه. فعلم أنهم أجمعوا على أن من جلد في قذف أو ما جرى مجراه، ثم أعاد ثانيا لم يجلد دفعة اخرى. مسألة 15: إذا تزوج رجل بامرأة وقذفها بزنا اضافة الى ما قبل الزوجية وجب عليه الحد، وليس له أن يلاعن لاسقاطه. وبه قال الشافعي (3). وقال أبو حنيفة: له اسقاطه باللعان (4). فالاعتبار عندنا بالحالة التي يضاف إليها الزنا، وعنده بحالة وجود القذف. دليلنا: قوله تعالى: " والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة " (5).

(1) التهذيب 10: 66 حديث 244.
(2) اشار إليه ابن قدامة في المغني 9: 70، والنووي في المجموع 17: 397 باختلاف في اللفظ فلاحظ.
(3) الام 5: 288 و 295، والوجيز 2: 89، والسراج الوهاج: 447، ومغني المحتاج 3: 383، والمجموع 17: 421، وبدايع الصنايع 3: 241، والبحر الزخار 4: 254.
(4) المبسوط 7: 50، وبدايع الصنايع 3: 241، والمغني لابن قدامة 9: 19 - 20، والشرح الكبير 9: 18، والوجيز 2: 89، والمجموع 17: 421، والوجيز 2: 89، والبحر الزخار 4: 254.
(5) النور: 4.

[ 17 ]

فان عارضونا بقوله: " والذين يرمون أزواجهم " (1) وخصوا به آيتنا. قلنا: لا نسلم له. أن الاية التي ذكروها تناولت هذا القاذف، فانها واردة فيمن قذف زوجته. هذا لا يقال انه قذف زوجته، فانه اضاف القذف الى حالة كونها أجنبية، والاعتبار بحالة إضافة القذف. ألا ترى أن من قذف حرا بزنا إضافة إلى حال كونه عبدا، لا يقال أنه قذف حرا. ومن قذف مسلمة بزنا، إضافة الى حال كونها كافرة لا يقال أنه قذف مسلمة. فكذلك هاهنا. مسألة 16: إذا أبان الرجل زوجته بطلاق ثلاث، أو فسخ، أو خلع، ثم قذف بزنا إضافة الى حالة الزوجية، فالحد يلزمه بلا خلاف. وهل له إسقاطه باللعان؟ فيه ثلاثة مذاهب: فمذهبنا ومذهب الشافعي: أنه إن لم يكن له هناك نسب لم يكن له أن يلاعن، فان كان هناك نسب كان له أن يلاعن لنفيه (2). وذهب عثمان البتي: إلى أن له اللعان سواء كان هناك نسب أو لم يكن (3). وذهب الاوزاعي، وأبو حنيفة، وأحمد إلى أن لا يلاعن، سواء كان هناك نسب أو لم يكن، ويلزمه الحد. فان أتت بولد لحقه نسبه، ولم يكن له نفيه باللعان (4).

(1) النور: 6.
(2) الام 5: 295، ومختصر المزني: 208، والوجيز 2: 89، ومغني المحتاج 3: 382، والسراج الوهاج: 447، والمجموع 17: 425، والمغني لابن قدامة 9: 17، والشرح الكبير 9: 19.
(3) المغني لابن قدامة 9: 17، والشرح الكبير 9: 19، والمجموع 17: 425.
(4) أحكام القرآن للجصاص 3: 291، وبدايع الصنايع 3: 241، والمغني لابن قدامة 9: 17، والشرح الكبير 9: 19، والمجموع 17: 425، والوجيز 2: 89، والجامع لاحكام القرآن 12: 188، وأحكام القرآن لابن العربي 3: 1332.

[ 18 ]

دليلنا: قوله تعالى: " والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة " (1) فأوجب الحد على من قذف محصنة ولم يأت بالبينة. وهذا قد قذف محصنة ولم يأت بالبينة، فوجب عليه الحد بظاهر الاية. مسألة 17: إذا قذف زوجته وهي حامل لزمه الحد، وله اسقاطه باللعان، وبنفي النسب. فان اختار أن يؤخر حتى ينفصل الولد فيلاعن لنفيه كان له، وان اختار أن يلاعن في الحال وينفي النسب كان له. وبه قال الشافعي (2). وقال أبو حنيفة: ليس له أن ينفي نسب الحمل قبل انفصاله، وان لاعن فقد أتى باللعان الواجب عليه (3). فان حكم الحاكم بالفرقة بانت الزوجة منه، وليس له بعد ذلك أن يلاعن لنفي النسب. بل يلزمه النسب، لان عنده اللعان كالطلاق لا يصح إلا في زوجية. دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). وأيضا قوله تعالى: " والذين يرمون أزواجهم " (5) ولم يفصل. وروى عكرمة، عن ابن عباس قال: لا عن رسول الله صلى الله عليه وآله

(1) النور: 4.
(2) مغني المحتاج 3: 381، والسراج الوهاج: 446، والمجموع 17: 417، والمبسوط 7: 44، وبدايع الصنايع 3: 240، وعمدة القاري 20: 297، وتبيين الحقايق 3: 20، وأحكام القرآن للجصاص 3: 294، والمغني لابن قدامة 9: 47، والشرح الكبير 9: 54، وأحكام القرآن لابن العربي 3: 1333.
(3) أحكام القرآن للجصاص 3: 294، وشرح معاني الاثار 3: 103، والمبسوط 7: 44، وبدايع الصنايع 3: 240، وحاشية رد المحتار 3: 491، وعمدة القاري 20: 297، وتبيين الحقايق 3: 20، والهداية 3: 260، وشرح فتح القدير 3: 260، وشرح العناية على الهداية 3: 260، والمغني لابن قدامة 9: 47، والشرح الكبير 9: 54، والمجموع 17: 417، ونيل الاوطار 7: 71.
(4) الكافي 6: 165، والتهذيب 8: 190 حديث 660، والاستبصار 3: 375 حديث 1339.
(5) النور: 6.

[ 19 ]

بين هلال بن أمية وبين زوجته، وذكر الخبر، والمرأة كانت حاملا. ولا عن بينهما قبل انفصال الولد، بدلالة ما روي في الخبر: أنه قال: إن أتت به على نعت كذا وكذا فما أراه إلا وقد كذب عليها. وإن أتت به على نعت كذا وكذا فما أراه إلا من شريك بن سحماء (1). ولو كان الولد قد انفصل لما قال: إن أتت به. فثبت أنه كان حملا لم ينفصل. وذكر في آخر الخبر: وفرق رسول الله صلى الله عليه وآله بين المتلاعنين، وقضى أن لا يدعى الولد لاب (2). مسألة 18: إذا قذف زوجته بأن رجلا أصابها في دبرها حراما، لزمه الحد بذلك، وله إسقاطه باللعان. وإذا قذف أجنبية أو أجنبيا بالفاحشة في هذا الموضع، لزمه الحد، وله إسقاطه بالبينة. فلا فرق بين الرمي بالفاحشة في هذا الموضع، وبين الرمي في الفرج. وبه قال الشافعي (3). وقال أبو حنيفة: لا يجب الحد بالرمي بالاصابة في هذا الموضع. بناء على أصلة في أن الحد لا يجب بهذا الفعل (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). وأيضا قوله تعالى: " والذين يرمون أزواجهم " (6) وقوله: " والذين يرمون المحصنات " (7) ولم يفصل، ولانا ندل فيما

(1) سنن أبي داود 2: 276 حديث 2254، وسنن الدارقطني 3: 277 حديث 122، وسنن ابن ماجة 1: 668 حديث 2067، والسنن الكبرى 7: 393 - 394.
(2) سنن أبي داود 2: 276 حديث 2256.
(3) الام 5: 288: ومختصر المزني: 208، ومغني المحتاج 3: 368، والسراج الوهاج: 442، وكفاية الاخيار 2: 77، والمجموع 20: 72، والبحر الزخار 4: 254.
(4) الفتاوى الهندية 1: 515، والمغني لابن قدامة 10: 200، والجامع لاحكام القرآن 12: 188، وأحكام القرآن لابن العربي 3: 1333، والمجموع 20: 72، والبحر الزخار 4: 254، و 6: 168.
(5) انظر الكافي 6: 166 حديث 15.
(6) النور: 6.
(7) النور: 4.

[ 20 ]

بعد على أن هذا الفعل يوجب الحد، وكل من أوجب الحد به أوجب الحد بالقذف فيه. مسألة 19: إذا قذف زوجته وامها، بأن قال: يا زانية بنت الزانية، لزمه لكل واحدة منهما الحد، وله الخروج عن حد الام بالبينة، وعن حد البنت بالبينة واللعان، ولا يدخل حق أحداهما في حق الاخرى. وبه قال الشافعي (1). وقال أبو حنيفة: يجب عليه الحد للام، واللعان للبنت، فان لا عن البنت لم يسقط حق الام، بل لها المطالبة فان حقق القذف بالبينة وإلا حد (2). وان حد للام، حكى الطحاوي، عن أبي حنيفة أنه قال: يلاعن البنت (3). وقال الرازي: هذا لا يجئ على مذهب أبي حنيفة، لان عنده أن المحدود في القذف لا يلاعن، وهو صحيح (4). فعلى ما قاله الرازي مذهبهم أنه لا يلاعن البنت، بناء على أصله في أن المحدود في القذف لاتقبل شهادته، ومن لا يقبل شهادته لا لعان له - وقد مضى الكلام عليه في هذا الاصل - وبينا أن اللعان ليس بشهادة، بل هو يمين. مسألة 20: إذا نكح رجل امرأة نكاحا فاسدا، وقذفها، فانه إن لم يكن هناك نسب لزمه الحد، وليس له اسقاطه باللعان بلا خلاف، وإن كان هناك

(1) الام 5: 288، ومختصر المزني: 208، والوجيز 2: 90، والمجموع 20: 66، والشرح الكبير 9: 43 و 44.
(2) المبسوط 7: 51، وبدايع الصنايع 3: 239، والشرح الكبير 9: 43 و 44، وأحكام القرآن لابن العربي 3: 1333 - 1334، والبحر الزخار 4: 254.
(3) البحر الزخار 4: 254.
(4) الجامع لاحكام القرآن 12: 189، واحكام القرآن لابن العربي 3: 1333 - 1334.

[ 21 ]

نسب صحيح، ولم يكن له أن ينفيه باللعان. وبه قال أبو حنيفة (1). وقال الشافعي: له أن يلاعن ويسقط الحد (2). دليلنا: قوله تعالى: " والذين يرمون المحصنات " (3) الاية، وقوله عزوجل: " والذين يرمون أزواجهم " (4) فأوجب اللعان لمن رمى زوجته، وهذه ليست زوجته. مسألة 21: يغلظ اللعان باللفظ والوقت، والموضع، والجمع. وبه قال الشافعي (5). وقال أبو حنيفة: لا يغلظ بالمكان، ولا بالوقت، ولا بالجمع (6). دليلنا: أن ذلك أردع وأخوف، وقد قال الله تعالى: " وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين " (7). مسألة 22: الفاظ اللعان معتبرة، فان نقص شيئا منها لم يعتد باللعان، وان حكم الحاكم بينهما بالفرقة لم ينفذ الحكم. وبه قال الشافعي (8).

(1) المبسوط: 7: 46، وبدايع الصنايع 3: 241، ومقدمات ابن رشد 2: 499، والمغني لابن قدامة 9: 16، وفتح الباري 9: 463، والمجموع 17: 429، والبحر الزخار 4: 255.
(2) مختصر المزني: 208، والوجيز 2: 88، والمجموع 17: 429، وبدايع الصنايع 3: 241، والمغني لابن قدامة 9: 16.
(3) النور: 4.
(4) النور: 6.
(5) الام 5: 290، ومغني المحتاج 3: 376، والمجموع 17: 443، والوجيز 2: 91، والسراج الوهاج: 445، والمغني لابن قدامة 9: 62، وعمدة القارئ 20: 297.
(6) فتح الباري 9: 453، والمغني لابن قدامة 9: 62، والمجموع 17: 443، والبحر الزخار 4: 251.
(7) النور: 2.
(8) الام 5: 292، والمجموع 17: 437، وكفاية الاخيار 2: 76، والوجيز 2: 91، والسراج الوهاج: 445، ومغني المحتاج 3: 375 والمبسوط 7: 47، ورحمة الامة 2: 67، والميزان الكبرى 2: 127، والمغني لابن قدامة 9: 30، والشرح الكبير 9: 45، وبداية المجتهد 2: 121.

[ 22 ]

وقال أبو حنيفة: إذا أتى بالاكثر وترك الاقل، وحكم الحاكم بينهما بالفرقة نفذ الحكم. وان لم يحكم به حاكم لم يتعلق به حكم اللعان، ولايجوز عنده للحاكم أن يحكم بذلك (1). دليلنا: إجماع الفرقة. وقوله تعالى: " فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله " (2) ومن نقص منه خالف النص. والخبر أيضا دال عليه، لان النبي عليه السلام كذلك فعل، فمن خالف وجب أن لا يجزيه. مسألة 23: الترتيب واجب في اللعان بلا خلاف، يبدأ بلعان الرجل، ثم بلعان المرأة. فان خالف الحاكم، ولا عن المرأة أولا، وحكم بالتفريق، لم يعتد به، ولم تحصل الفرقة. وبه قال الشافعي (3). وقال أبو حنيفة، ومالك: ينفذ حكمه ويعتد به (4). دليلنا: أن ما قلناه مجمع عليه، وليس على ما قالوه دليل. أيضا فهو

(1) المبسوط 7: 47، واللباب 2: 258، وحاشية رد المحتار 3: 489، وتبيين الحقايق 3: 17، وبدايع الصنايع 3: 244، والفتاوى الهندية 1: 516، ورحمة الامة 2: 67، والميزان الكبرى 2: 127، والمغني لابن قدامة 9: 30، والشرح الكبير 9: 45، والوجيز 2: 91، وبداية المجتهد 2: 121، والبحر الزخار 4: 251، وشرح الازهار 2: 516.
(2) النور: 6.
(3) الام 5: 289، والمجموع 17: 445 و 446، والسراج الوهاج: 445، ومغني المحتاج 3: 376، وشرح الازهار 2: 515، والمغني لابن قدامة 9: 39، ورحمة الامة 2: 68، والميزان الكبرى 2: 128، وفتح الباري 9: 445، وعمدة القاري 20: 295، والبحر الزخار 4: 251.
(4) المبسوط 7: 48، وعمدة القاري 20: 295، وفتح الباري 9: 445، وبدايع الصنايع 3: 237 و 238، ورحمة الامة 2: 68، والميزان الكبرى 2: 128، والمغني لابن قدامة 9: 38، والجامع لاحكام القرآن 12: 191، وأحكام القرآن لابن العربي 3: 1335، والفتاوي الهندية 1: 516، والبحر الزخار 4: 251، وسبل السلام 3: 1114.

[ 23 ]

خلاف الاية، فوجب أن لا يجزيه. وأيضا قوله تعالى: " ويدرؤ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات " (1) فأخبر أنها تدرؤ عن نفسها العذاب بلعانها. والمراد بالعذاب عندنا الحد. وعند أبي حنيفة الحبس (2)، وكل واحد منهما انما يثبت بعد لعان الزوج. مسألة 24: لا يجوز دخول الكفار المساجد، لا بإذن ولا بغير إذن، أي مسجد كان. وبه قال مالك (3). وقال الشافعي: يجوز دخول الكفار سائر المساجد بالاذن، إلا المسجد الحرام، والحرم، ومساجد الحرم، فانه لا يجوز دخولهم شيئا منها بحال (4) وقال أبو حنيفة: يجوز دخول سائر المساجد الحرم وغيره (5). دليلنا: قوله تعالى: " انما المشركون نجس " (6) فحكم عليهم بالنجاسة، فإذا ثبتت نجاستهم، فلا يجوز دخولهم شيئا من المساجد، لان النجاسات لا يجوز إذخالها المساجد بلا خلاف. مسألة 25: إذا لاعن الزوج، تعلق بلعانه سقوط الحد عنه، وانتفى النسب، وزال الفراش، وحرمت المرأة على التأبيد، ويجب على المرأة الحد. ولعان المرأة لا يتعلق به أكثر من سقوط حد الزنا عنها، وحكم الحاكم لا

(1) النور: 8.
(2) بدايع الصنايع 3: 239، وأحكام القرآن لابن العربي 3: 1334، والبحر الزخار 4: 260.
(3) الجامع لاحكام القرآن 8: 104، وأحكام القرآن للجصاص 3: 88.
(4) الام 5: 288، ومختصر المزني: 209، والوجيز 2: 91، والمجموع 17: 444، والجامع لاحكام القرآن 8: 105، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 902، وأحكام القرآن للجصاص 3: 88.
(5) أحكام القرآن للجصاص 3: 88، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 902، والجامع لاحكام القرآن 8: 105.
(6) التوبة: 28.

[ 24 ]

تأثير له في ايجاب شئ من هذه الاحكام، فإذا حكم بالفرقة، فانما تنفذ الفرقة التي كانت وقعت بلعان الزوج، لا أنه يبتدي إيقاع فرقة. وبه قال الشافعي (1). وذهبت طائفة إلى أن هذه الاحكام تتعلق بلعان الزوجين معا. فما لم يوجد اللعان بينهما لم يثبت شئ منها. ذهب إليه مالك، وأحمد، وداود (2). وهو الذي يقتضيه مذهبنا. وذهب أبو حنيفة الى أن أحكام اللعان تتعلق بلعان الزوجين وحكم الحاكم، فما لم يوجد حكم الحاكم لا ينتفي النسب ولا يزول الفراش، حتى أن الزوج إن طلقها بعد اللعان نفذ طلاقه، ولكن لعان الزوج يوجب زوال الفراش، ويلزم الزوج ايقاع الفرقة. فان أراد الزوجان أن يتقارا على الزوجية، وتراضيا بذلك، لم يجز، ووجب على الحاكم ايقاع الفرقة بينهما. فالذي يتعلق باللعان - على قول أبي حنيفة - حكمان: إنتفاء النسب، وزوال الفراش. ويتعلق هذان الحكمان بلعانهما وحكم الحاكم. وأما الحد فانه لا يجب عنده على الزوج بالقذف حتى يسقطه باللعان، والتحريم على التأبيد لا يثبت، فان الزوج متى أكذب نفسه حلت له الزوجة (3).

(1) الام 5: 291 - 292، وكفاية الاخيار 2: 76، والوجيز 2: 92، ومقدمات ابن رشد 2: 497، وبداية المجتهد 2: 121، والمبسوط 7: 43، وعمدة القاري 20: 302، وبدايع الصنايع 2: 244، والمغني لابن قدامة 9: 30، والشرح الكبير 9: 45، وشرح الازهار 2: 516 - 517.
(2) مقدمات ابن رشد 2: 497، وبداية المجتهد 2: 120 - 121، والمغني لابن قدامة 9: 30، والشرح الكبير 9: 45.
(3) المبسوط 7: 43 - 44، وبدايع الصنايع 3: 244 - 245، وتبيين الحقايق 3: 19، وعمدة القاري

[ 25 ]

وذهب عثمان البتي: الى أن اللعان انما ينفي النسب فحسب، وأما الزوجية فانها لاتزول، ولا يتعلق به تحريم، بل يكونان على الزوجية كما كانا (1). دليلنا: اجماع الفرقة وأخبارهم (2)، فانها دالة على ما قلناه. وروى ابن عباس: ان النبي عليه السلام قال: المتلاعنان لا يجتمعان أبدا (3). مسألة 26: فرقة اللعان على مذهبنا فسخ، وليس بطلاق. وبه قال الشافعي (4). وقال أبو حنيفة: هي طلقة بائنة (5). فعلى قولنا يتعلق به تحريم مؤبد، ولا يرتفع بحال، وعلى قول أبي حنيفة يحرم

20: 302، وفتح الباري 9: 459، ومقدمات ابن رشد 2: 498 - 499، وبداية المجتهد 2: 121، والمغني لابن قدامة 9: 30 و 32، والشرح الكبير 9: 45، والجامع لاحكام القرآن 12: 193. (1) بداية المجتهد 2: 120، والمغني لابن قدامة 9: 30 - 31، ومقدمات ابن رشد 2: 499، والجامع لاحكام القرآن 12: 194، والشرح الكبير 9: 46.
(2) الكافي 6: 163 حديث 4، ومن لا يحضره الفقيه 3: 349 حديث 1671، والتهذيب 8: 184 حديث 644، والاستبصار 3: 370 حديث 1322. (3) حكاه الشوكاني في نيل الاوطار 7: 66 عن علي عليه السلام وابن عباس وابن مسعود وابن عمر وبالفاظ مختلفة فجاءت رواية ابن عباس لفظة: " المتلاعنان إذا تفرقا لا يجتمعان أبدا ".
(4) المجموع 17: 453، وكفاية الاخيار 2: 76، والمبسوط 7: 44، وشرح فتح القدير 3: 264، والهداية 3: 264، والميزان الكبرى 2: 127، والمغنى لابن قدامة 9: 33، والشرح الكبير 9: 48، ورحمة الامة 2: 67، وبداية المجتهد 2: 121، وسبل السلام 3: 1115، والبحر الزخار 4: 259.
(5) المبسوط 7: 43، واللباب 2: 258، وشرح فتح القدير 3: 264، والهداية 3: 264، وشرح العناية على الهداية 3: 264، ورحمة الامة 2: 67، والميزان الكبرى 2: 127، والمغني لابن قدامة 9: 33، والشرح الكبير 9: 48، والمحلى 10: 146، وبداية المجتهد 2: 121، والمجموع 17: 453، وسبل السلام 3: 1115، والبحر الزخار 4: 259، ونيل الاوطار 7: 67.

[ 26 ]

العقد في الحال، فإذا أكذب نفسه، أو جلد في حد، زال التحريم. دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1). وروى ابن عباس: أن النبي عليه السلام قال: المتلاعنان لا يجتمعان أبدا (2). مسألة 27: إذا أخل بترتيب الشهادة، فأتى بلفظ اللعن في خلال الشهادات أو قبلها، لم يصح ذلك، رجلا كان أو إمرأة. وللشافعي فيه وجهان: أحدهما مثل ما قلناه. والاخر: يجزي (3). والاول أصح عندهم. دليلنا: أن ما قلناه مجمع على إجزائه، وليس على إجزاء ما قالوه دليل. وأيضا قوله: " والخامسة أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين " (4) فشرط أن يأتي باللعن في الخامسة، فإذا أتى به قبل ذلك لا يعتد به. مسألة 28: إذا أتى بدل لفظ الشهادة بلفظ اليمين، فقال: أحلف بالله، أو أقسم بالله أو أولي بالله، لم يجزه. وللشافعي فيه وجهان: أحدهما مثل ما قلناه. والاخر: أنه يجزي لانه يمين، فما كان يمينا يقوم

(1) الكافي 6: 163 حديث 4، والتهذيب 8: 184 حديث 644،، والاستبصار 3: 370 حديث 1322.
(2) حكاه الشوكاني في نيل الاوطار 7: 66 بألفاظ مختلفة عن علي عليه السلام وعن ابن عباس وابن مسعود وابن عمر، وما رواه عن ابن عباس لفظة: " المتلاعنان إذا تفرقا لا يجتمعان أبدا ".
(3) المجموع 17: 438، والوجيز 2: 91، وكفاية الاخيار 2: 76، والسراج الوهاج: 445، ومغني المحتاج 3: 375، والمغني لابن قدامة 9: 64.
(4) النور: 7.

[ 27 ]

مقامه (1). دليلنا: ان ما قلناه مجمع عليه ولانه موافق للنص، وما قالوه ليس عليه دليل. مسألة 29: إذا قذف زوجته برجل بعينه وجب عليه حدان، حق الزوجة وحق الاجنبي، فإذا لاعن سقط حق الزوجة ولم يسقط حق الاجنبي. وبه قال أبو حنيفة (2). وقال الشافعي: يسقط باللعان الحدان معا (3). دليلنا: أن حق الاجنبي ثابت بالقذف إجماعا، واسقاطه باللعان يحتاج الى دليل. مسألة 30: إذا حد للاجنبي، كان له أن يلاعن في حق الزوجة، ولم يسقط عندنا، وعند الشافعي (4). وقال أبو حنيفة: لا يلاعن، لان المحدود في القذف عنده لا يلاعن (5). دليلنا: الاية وعمومها، لانه لم يفرق بين من حد ومن لم يحد، لانه قال: " والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله أنه لمن الصادقين " (6).

(1) مغني المحتاج 3: 375، وكفاية الاخيار 2: 76، والسراج الوهاج: 445، والمجموع 17: 437، والوجيز 2: 91، والمغني لابن قدامة 9: 64.
(2) المغني لابن قدامة 9: 67، والجامع لاحكام القرآن 12: 193، وأحكام القرآن لابن العربي 3: 1335، والمجموع 17: 449.
(3) مختصر المزني: 214، والمغني لابن قدامة 9: 67 - 68، والمجموع 17: 449، وأحكام القرآن لابن العربي 3: 1335، والجامع لاحكام القرآن 12: 193.
(4) المجموع 20: 66.
(5) المبسوط 7: 41، وبدايع الصنايع 3: 239، ومقدمات ابن رشد 2: 494.
(6) النور: 6.

[ 28 ]

مسألة 31: إذا أكذب الزوج نفسه بعد اللعان، أقيم عليه الحد وألحق به النسب، يرثه الابن ولا يرثه الاب، ولا يزول التحريم، ولا يعود الفراش. وبه قال الشافعي، إلا أنه قال: يعود النسب مطلقا. وبه قال الزهري، والاوزاعي، والثوري، ومالك، وأبو يوسف، وأحمد، واسحاق (1). وذهب أبو حنيفة، ومحمد: إلى أن التحريم يزول، فيحل له التزويج بالمرأة، وهكذا عنده الزوج إذا حلف في قذف، فان التحريم يزول. وبه قال سعيد بن المسيب (2). وذهب سعيد بن جبير: إلى أنها تعود زوجة له كما كانت (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). وروى سهل بن سعد الساعدي: أن النبي عليه السلام قال: المتلاعنان لا يجتمعان أبدا (5). مسألة 32: إذا اعترفت المرأة بالزنا قبل الشروع في اللعان، سقط عن الزوج حد القذف عندنا وعند الشافعي. وإن أقرت أربع دفعات وجب عليها حد الزنا، ولم يعتبر الشافعي العدد.

(1) الام 5: 295، وبداية المجتهد 2: 120، ورحمة الامة 2: 67، والميزان الكبرى 2: 127، والمبسوط 7: 44، والمغني لابن قدامة 9: 42، والجامع لاحكام القرآن 12: 194.
(2) المبسوط 7: 43، وبدايع الصنايع 3: 248 و 249، واللباب 2: 259، وشرح فتح القدير 3: 255، والهداية 3: 255، وشرح العناية على الهداية 3: 255، وتبيين الحقايق 3: 19، ورحمة الامة 2: 67، والميزان الكبرى 2: 127، والمغني لابن قدامة 9: 35، وبداية المجتهد 2: 120، والجامع لاحكام القرآن 12: 194.
(3) المغني لابن قدامة 9: 35، وبداية المجتهد 2: 120.
(4) الكافي 6: 163 حديث 6، ودعائم الاسلام 2: 282 حديث 1063، والتهذيب 8: 195 حديث 684، والاستبصار 3: 376 حديث 1344.
(5) سنن الدارقطني 3: 275 حديث 114،، وسنن أبي داود 2: 274 حديث 2250، والسنن الكبرى 7: 400، ونيل الاوطار 7: 66، وتلخيص الحبير 3: 227 حديث 1625.

[ 29 ]

فان لم يكن هناك نسب، لم يكن للزوج أن يلاعن عندنا وعنده على الصحيح من المذهب، لان اللعان يكون لاسقاط الحد، أو نفي النسب، وليس هاهنا نسب، وإن كان هناك نسب كان له أن يلاعن، لنفيه عندنا وعنده على الصحيح، لان النسب لم ينتف باعترافها بالزنا، بل هو لاحق به بالفراش، فاحتاج في نفيه إلى اللعان (1). وخالف أبو حنيفة في ثلاثة أحكام فقال: إذا اعترفت المرأة بالزنا لم يتعلق باعترافها سقوط الحد، لان عنده أن الحد لا يجب على الزوج بقذفه حتى يسقط. وإنما أوجب عليه اللعان، ويسقط ذلك باعترافها. وأما حد الزنا فلا يجب عليها باعترافها، لان عنده أن حد الزنا لا يجب باقرارها دفعة واحدة - كما قلناه - واللعان لنفي النسب لا يجب أيضا، لان عنده أن اللعان لا يجوز على نفي النسب المجرد، ولهذا لا يجيزه بعد وقوع الفرقة بين المرأة والزوج (2). وإنما يجوز على نفس الفراش، ثم يتبعه انتفاء النسب، واللعان هاهنا منفرد بنفي النسب، فلم يكن ذلك للزوج. دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). ويدل على أن للزوج اللعان لنفي النسب قوله تعالى: " والذين يرمون أزواجهم " (4) الاية، ولم يفصل بين أن تعترف المرأة بالزنا أو تنكره. مسألة 33: إذا ماتت المرأة قبل حصول اللعان، كان له أن يلاعن وليها، فإذا فعل ذلك لم يرثها. وان لم يلاعن ورثها، وكان عليه الحد.

(1) الام 5: 298، ومختصر المزني: 210، والمغني لابن قدامة 9: 75، والبحر الزخار 4: 255.
(2) المغني لابن قدامة 9: 75.
(3) الكافي 6: 165 حديث 12، والتهذيب 8: 191 حديث 665 - 666.
(4) النور: 6.

[ 30 ]

وقال الشافعي: إذا ماتت قبل اللعان ماتت على حكم الزوجية وورثها، والحد واجب لورثتها، وله إسقاطه باللعان (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). مسألة 34: إذا قذف زوجته وهي حامل بنفي النسب، فان لاعن ونفى النسب انتفى عنه. وان اخر ذلك الى أن تضع الولد لم يبطل حقه من النفي. فإذا وضعته كان له أن يلاعن في الحال، فان لاعن وإلا بطل حقه من اللعان، ولحق به النسب. وبهذا قال الشافعي (3). وقال أبو حنيفة، ليس له أن يلاعن ما دامت حاملا، فان وضعت، فحقه من اللعان يثبت على الفور، فان أخره بطل. وبه قال محمد بن الحسن، قالا: انا استحسنا جواز تأخير ذلك يوما أو يومين (4). وقال أبو يوسف: له أن يلاعن مدة النفاس أربعين يوما لا أكثر منه (5). وقال عطاء ومجاهد: له أن يلاعن أبدا. وهو الذي يقتضيه مذهبنا (6).

(1) مختصر المزني: 208، والمجموع 17: 455 و 20: 73، والهداية 4: 195، وشرح فتح القدير 4: 195.
(2) من لا يحضره الفقيه 3: 348 حديث 1669، والتهذيب 8: 190 حديث 664، وص 194 حديث 679.
(3) مغني المحتاج 3: 380 - 381، والسراج الوهاج: 446، والوجيز 2: 93، والمجموع 17: 417، وعمدة القاري 20: 302، وبدايع الصنايع 3: 246، وتبيين الحقايق 3: 21، والمغني لابن قدامة 9: 49.
(4) المبسوط 7: 51، وعمدة القاري 20: 302، وشرح فتح القدير 3: 260، والهداية 3: 260، وشرح العناية على الهداية 3: 260، واللباب 2: 260، وحاشية رد المحتار 3: 491، وبدايع الصنايع 3: 247، والمجموع 17: 418.
(5) المبسوط 7: 51، وبدايع الصنايع 3: 246، واللباب 2: 260، والهداية 3: 260، وشرح العناية على الهداية 3: 260، وتبيين الحقايق 3: 20، والمغني لابن قدامة 9: 49، والمجموع 17: 418.
(6) المغني لابن قدامة 9: 49، والمجموع 17: 418.

[ 31 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1)، على أن له أن يلاعن، وإبطال ذلك وتخصيصها بوقت دون وقت يحتاج إلى دليل. وأيضا قوله تعالى: " والذين يرمون ازواجهم " (2) الاية، ولم يخصص. مسألة 35: إذا انتفى من ولد زوجة له ولم يقذفها، بل قال: وطئك رجل مكرها فلست بزانية، والولد منه، وجب عليه اللعان. وللشافعي فيه قولان: أحدهما - وهو الاصح عندهم - مثل ما قلناه. والثاني: ليس له أن يلاعن (3). لقول النبي عليه السلام: الولد للفراش (4). ولقوله تعالى: " والذين يرمون أزواجهم " (5) وهذا ما رمى. دليلنا: ظواهر عموم الاخبار التي وردت في الانتفاء من الولد، وإنه يوجب اللعان (6). مسألة 36: إذا أقر الرجل بولده بعد اللعان، فقال له أجنبي: لست بابن فلان. فانه يكون قاذفا، يجب عليه الحد. وان قال له الاب ذلك، لم يجب عليه الحد.

(1) الكافي 6: 165 حديث 13، ومن لا يحضره الفقيه 4: 237 حديث 755، والتهذيب 8: 190 حديث 660 - 661، والاستبصار 3: 375 حديث 1339 - 1340.
(2) النور: 6.
(3) الام 5: 294، ومختصر المزني: 212، والمجموع 17: 406، والمغني لابن قدامة 9: 52، والبحر الزخار 4: 254.
(4) سنن النسائي 6: 180، وسنن ابن ماجة 1: 647 حديث 2006 - 2007، وسنن الترمذي 3: 463 حديث 1157، وسنن أبي داود 2: 282 - 283 حديث 2273 - 2274، والسنن الكبرى 7: 157 و 402 و 412.
(5) النور: 6.
(6) الكافي 6: 166 حديث 16، ومن لا يحضره الفقيه 3: 346 حديث 1663، والتهذيب 8: 185 حديث 646، والاستبصار 3: 371 حديث 1323 - 1324.

[ 32 ]

وللشافعي فيه قولان. ولاصحابه ثلاث طرق: أحدها: مثل ما قلناه. والاخر: أن المسألتين على قولين، أحدهما يكون قاذفا فيهما. والثاني لا يكون قاذفا. والثالث: أنه على اختلاف الحالين، فان قال الاجنبي أو الاب ذلك، بعد استقرار نسبه باقراره، يكون قاذفا، والثاني أن يكون ذلك قبل استقرار نسبه، بأن يقول ذلك عقيب الولادة، قبل الاقرار والنفي، فانه لا يكون قاذفا (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). ولان بعد إقراره ثبت نسبه شرعا، فمن أخرجه منه يكون قاذفا. مسألة 37: إذا أتت المرأة بولدين توأمين، ونفاهما الزوج باللعان، فإن إرث أحدهما من الاخر يكون من جهة الام ولا يتوارثان بالاب. وعلى مذهب الشافعي: يتوارثان من جهة الام - كما قلناه - وهل يتوارثان بالاب؟ على وجهين: أحدهما: يتوارثان، لان اللعان إنما يؤثر في حق الزوج والزوجة ولا يتعداهما. والاخر: - وهو الاصح عندهم - أنهما لا يتوارثان به (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4)، وأيضا نسبهما من جهة الاب منتف بلا

(1) الام 5: 296، ومختصر المزني: 213، والوجيز 2: 85.
(2) الكافي 6: 163 حديث 5 - 6 و 7: 161 حديث 10، والتهذيب 8: 187 حديث 650، والاستبصار 3: 376 حديث 1344. (3) المجموع 16: 102، والوجيز 1: 267 و 2: 92، والبحر الزخار 6: 365.
(4) انظر الكافي 77: 160، ومن لا يحضره الفقيه 4: 236 حديث 754، والتهذيب 3389 حديث 1217.

[ 33 ]

خلاف: فكيف يصح أن يرثا به؟ مسألة 38: إذا أبانها باللعان وفرق بينهما، لم يجب لها السكنى. وقال الشافعي: يجب لها السكنى (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2) في أن من بانت وانقطعت العصمة بينهما لا تستحق النفقة والسكنى. ولان الاصل براءة الذمة. مسألة 39: إذا أتت المرأة بولدين توأمين، فمات أحدهما وبقى الاخر، فللاب أن ينفي نسب الحي والميت معا. وكذلك إن كان الولد واحدا، فمات، كان له نفيه باللعان. وبه قال الشافعي (3). وقال أبو حنيفة: لا يجوز نفي نسب الميت، فإذا لم يصح نفي نسب الميت، لم يصح نفي نسب الحي، لانهما حمل واحد (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5) على أن له أن ينفي الولد، ولم يفصلوا بين الواحد والاثنتين، وبين أن يكون حيا أو ميتا. مسألة 40: إذا أتت إمرأة الرجل بولد، فنفاه باللعان، ثم مات الولد، فرجع الزوج فأقر بنسبه، فانه لايلحقه ولا يرثه الاب، سواء خلف الولد ولدا أو لم يخلف، ولو أقر به ثم مات الاب قبل الابن ورثه الابن.

(1) الام 5: 295، والمجموع 17: 404.
(2) الكافي 6: 104 حديث 1 - 5، ومن لا يحضره الفقيه 3: 324 حديث 1571، والتهذيب 8: 133 حديث 460 و 462، والاستبصار 3: 334 حديث 1188 - 1189 و 1191.
(3) مختصر المزني: 213، والمجموع 17: 423، والمغني لابن قدامة 9: 42، والشرح الكبير 9: 31.
(4) المبسوط 7: 46، وبدايع الصنايع 3: 247، وتبيين الحقايق 3: 21، وحاشية رد المحتار 3: 492، والفتاوى الهندية 1: 519، والهداية 3: 261، وشرح فتح القدير 3: 261، والمغني لابن قدامة 9: 42، والشرح الكبير 9: 31، والمجموع 17: 423.
(5) قرب الاسناد: 71.

[ 34 ]

وقال الشافعي: يرثه على كل حال، ويلحق به (1). وقال أبو حنيفة: إن كان الولد خلف ولدا لحقه نسبه ونسب ولد الولد، وثبت الارث بينهما. وإن لم يكن خلف ولدا لم يلحقه النسب، سواء مات موسرا أو معسرا (2)، ولا خلاف بينهم أنه لو أقر به قبل موته لحقه، وثبت النسب، وتوارثا. دليلنا: اجماع الفرقة وأخبارهم (3). وأيضا فان نسبه منقطع باللعان بلا خلاف، وإعادته تحتاج إلى دليل. مسألة 41: إذا قال رجل لزوجته: يا زان - بلاهاء التأنيث - كان قاذفا لها عند جميع الفقهاء، إلا داود (4). وإن قالت المرأة للرجل: يا زانية. كانت قاذفة عند محمد، والشافعي (5). وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: ليس ذلك بقذف، ولاحد فيه (6). والذي يقتضيه مذهبنا أن نقول: إن علم من قصدهما القذف كانا قاذفين، وإن لم يعلم رجع اليهما في ذلك. دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، وإيجاب حكم القذف عليهما يحتاج الى دليل.

(1) مختصر المزني: 213، والمجموع 17: 454.
(2) المجموع 17: 454 - المبسوط 7: 52.
(3) الكافي 7: 160 حديث 5 و 8، والتهذيب 8: 339 حديث 1221.
(4) الام 5: 295، ومختصر المزني: 213، والوجيز 2: 85، والمبسوط 7: 50، والمغني لابن قدامة 10: 212، والشرح الكبير 10: 222، والمجموع 20: 57، والجامع لاحكام القرآن 12: 191، والبحر الزخار 6: 164.
(5) الام 5: 295، والوجيز 2: 295، والجامع لاحكام القرآن 12: 190، والبحر الزخار 4: 256 و 6: 164، وحلية العلماء 8: 36.
(6) المبسوط 7: 50، والمغني لابن قدامة 10: 212، والجامع لاحكام القرآن 12: 190 - 191، والبحر الزخار 6: 164، وحلية العلماء 8: 36.

[ 35 ]

مسألة 42: إذا قال رجل لرجل: زنأت في الجبل. فظاهر هذا أنه أراد صعدت في الجبل، ولايكون صريحا في القذف، بل يحمل على الصعود. فان إدعى عليه القذف كان القول قوله مع يمينه، فان نكل ردت على المقذوف، فان حلف حد. وبه قال الشافعي، وأبو يوسف، ومحمد (1). وقال أبو حنيفة: هذا قذف بظاهره، يجب به الحد (2). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج إلى دليل. وأيضا قوله: زنأت في الجبل حقيقة في الصعود، فأما الرمي بالزنا فانما يقال فيه: زنيت، ولايقال: زنأت. ألا ترى أن القائل يقول: زنأت أزنو زنا، يعني: صعدت وزنيت أزني زناء. وزنا - بالمد والقصر -: لغتان، يعني: فعلت الزنا. فاحدى الصيغتين تخالف الاخرى. وقال الشاعر، وهي إمرأة (3): أشبه أبا أمك أو أشبه عمل * ولا تكونن كهلوف وكل يصبح في مضجعه قد انجدل * وارق إلى الخيرات زنأ في الجبل وأيضا لو كانت هذه اللفظة تحتمل، لوجب أن لاتحمل على القذف

(1) الام 5: 295 - 296، ومختصر المزني: 213، والسراج الوهاج: 442، ومغني المحتاج 3: 368، والمجموع 20: 57، والمغني لابن قدامة 10: 211، والشرح الكبير 10: 223، وشرح فتح القدير 4: 200، والهداية 4: 200، والبحر الزخار 6: 164، وتبيين الحقايق 3: 204.
(2) بدايع الصنايع 7: 42، وشرح فتح القدير 4: 200، والهداية 4: 200، وتبيين الحقايق 3: 204، والبحر الزخار 4: 254 و 6: 164.
(3) قال ابن منظور في لسان العرب 1: 91 و 11: 477 ما لفظه: " قال قيس بن عاصم المنقري وأخذ صبيا من أمه يرقصه، وامه منفوسة بنت زيد الفوارس والصبي هو حكيم ابنه. الهلوف: الثقيل الجافي العظيم اللحية. والوكل: الذي يكل أمره الى غيره. وزعم الجوهري ان هذا الرجز للمرأة قالته ترقص ابنها ".

[ 36 ]

بالمحتمل، لان الحدود موضوعة على أنها تدرأ بالشبهات. مسألة 43: إذا قذفها بالزنا، فأقيم عليه الحد، ثم قذفها بذلك الزنا، لم يكن قذفا بلا خلاف، ولا يجب عليه حد القذف. فان قذفها بزنا آخر وجب عليه حد القذف. وللشافعي فيه وجهان: أحدهما مثل ما قلناه. والثاني: لا حد عليه (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2)، وقوله: " والذين يرمون المحصنات " (3) الاية. مسألة 44: إذا قذفها قبل إقامة الحد، ثم أعاد قذفها بما قذفها به أولا، فان عليه حدا واحدا. وان قذفها قذفا مجددا كان عليه حد واحد أيضا. وبه قال الشافعي في القديم والجديد، إلا أنه قال في القديم: ولو قيل أن عليه حدين كان مذهبنا. فالمسألة على قولين: أصحهما مثل ما قلناه (4). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة وأيضا قوله تعالى: " والذين يرمون المحصنات - الى قوله - فاجلدوهم ثمانين جلدة " (5) ولم يفرق بين أن يكون دفعة، أو دفعتين.

(1) المجموع 17: 457، والوجيز 2: 89، والمغني لابن قدامة 9: 70.
(2) انظر الكافي 7: 208، حديث 15، ومن لا يحضره الفقيه 4: 38 ذيل الحديث 124، والتهذيب 10: 66 حديث 244.
(3) النور: 4.
(4) الوجيز 2: 89، والمغني لابن قدامة 9: 70.
(5) النور: 4.

[ 37 ]

مسألة 45: إذا قذف إمرأة اجنبية، ثم تزوجها، وقذفها بعد التزويج، ولم يقم البينة على القذف الاول والثاني، ولا لاعن عن الثاني، وطالبت المرأة بالقذفين، بدأت فطالبت بالثاني، ثم بالاول، وجب عليه الحدان. وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه. والثاني: إنهما يتداخلان (1). دليلنا: أنه قد ثبت عليه الحدان، وتداخلهما يحتاج الى دليل. مسألة 46: إذا قذف زوجته، فقبل أن يلاعنها، قذفها قذفا آخر، وجب عليه حد واحد. وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه. والثاني: أنه يجب عليه حدان. ولا خلاف أن له إسقاطهما باللعان الواحد (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وأيضا الاصل براءة الذمة. وأيضا قوله تعالى: " والذين يرمون المحصنات " (4) الاية، ولم يفرق بين دفعة ودفعتين، فيجب أن يتعلق وجوب الحد بوجود الرمي، دفعة كانت أو دفعتين. مسألة 47: إذا قذف زوجته ولاعنها، وبانت باللعان، ثم قذفها بزنا اضافه

(1) الام 5: 295، ومختصر المزني: 213، والوجيز 2: 89، والمغني لابن قدامة 9: 70 - 71.
(2) الام 5: 295، والمغني لابن قدامة 9: 70.
(3) الكافي 7: 208، حديث 15، ومن لا يحضره الفقيه 4: 38 حديث 124، والتهذيب 10: 66 حديث 244.
(4) النور: 4.

[ 38 ]

الى ما قبل اللعان، فعليه الحد بهذا القذف. وللشافعي فيه وجهان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: لا حد عليه، لان حصانتها تسقط باللعان (1). دليلنا: قوله تعالى: " والذين يرمون المحصنات " (2) الاية فمن أسقط ذلك فعليه الدلالة. مسألة 48: إذا قذف الرجل زوجته بالزنا، فقال لها: يا زانية. فقالت: بل أنت يا زاني، سقط عنهما الحد، ووجب التعزير على كل واحد منهما. وقال الشافعي: يجب على كل واحد منهما الحد، وللزوج إسقاطه باللعان أو البينة، وللمرأة إسقاط حد القذف بالبينة، وإسقاط حد الزنا إن لاعن الزوج باللعان وإن أقام اليبنة فليس لها إسقاطه (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4) في أن نفسين إذا تقاذفا سقط عنهما الحد وعزرا، وهي عامة. وأيضا الاصل براءة الذمة. مسألة 49: إذا قذف زوجته وأجنبية، فقال: زنيتما، وأنتما زانيتان، فهو قاذف لهما، ويجب عليه حدان. وله إسقاط حد زوجته بالبينة أو باللعان، واسقاط حد الاجنبية بالبينة لاغير. وبه قال الشافعي، إلا أنه قال: إذا لم يقم البينة، أو يلاعن في حق الزوجة هل يجب عليه حد، أو حدان؟ فيه قولان:

(1) المجموع 17: 457 و 20: 66، والوجيز 2: 89.
(2) النور: 4.
(3) مختصر المزني: 213.
(4) الكافي 6: 240 حديث 2 و 6: 242 حديث 14، ومن لا يحضره الفقيه 4: 39 حديث 128، والتهذيب 10: 79 حديث 307 و 10: 81 حديث 316.

[ 39 ]

أحدهما - وهو الاظهر - مثل ما قلناه. والاخر: حد واحد (1). دليلنا: قوله تعالى: " والذين ير موت المحصنات " (2) وذلك عام في حق كل واحدة من النساء بلا خلاف. مسألة 50: إذا قذف الرجل أربع نسوة أجنبيات بكلمة واحدة، أو قذف أربعة رجال أجانب، أو قذف أربعة نسوة، فالحكم في الجميع واحد. وهل يجب عليه حد واحد للجميع، أو يجب عليه حد كامل لكل واحدة من المقذوفات؟ عندنا أنهم إن جاؤا به متفرقين، كان لكل واحد منهم حد كامل. وان جاؤا به مجتمعين كان عليه لجميعهم حد واحد. وللشافعي فيه قولان: قال في الجديد: عليه لكل واحد حد كامل، وهو الاصح. وقال في القديم: يجب لجميعهم حد واحد (3). دليلنا: اجماع الفرقة وأخبارهم (4). وأيضا قوله تعالى: " والذين يرمون المحصنات " (3) والمراد به كل واحد من الرامين والمحصنات، فاوجب الحد لكل واحدة منهن. فمن ادعى تداخله، فعليه الدلالة.

(1) الام 5: 295، ومختصر المزني: 214، والمجموع 17: 430.
(2) النور: 4.
(3) الام 5: 295، ومختصر المزني: 214، والمجموع 17: 431، والمغني لابن قدامة 10: 224، وبداية المجتهد 2: 433، ورحمة الامة 2: 140، والميزان الكبرى 2: 160.
(4) الكافي 7: 209 حديث 1 - 3، ومن لا يحضره الفقيه 4: 38 حديث 124، والتهذيب 10: 68 حديث 254 و 256، والاستبصار 4: 227 حديث 848.
(5) النور: 4.

[ 40 ]

فأما إذا جاؤا به مجتمعين، فإنا اوجبنا عليه حدا واحدا لاجماع الفرقة عليه. مسألة 51: إذا قذف زوجته وهي حامل،، فله أن يلاعنها وينفي نسب الولد، سواء كان جامعها في الطهر الذي قذفها فيه بالزنا أو لم يجامعها، وسواء جامعها قبل القذف أو بعده. وبه قال أبو حنيفة (1) وأصحابه، والشافعي وعطاء (2). وذهب مالك إلى أنه إن أضاف الزنا الى طهر لم يجامعها فيه، كان له أن يلاعن وينفي النسب. وإن أضافه الى طهر جامعها فيه، لم يكن له أن يلاعن لنفي النسب، لكن يلاعن لاسقاط الحد (3). دليلنا: إجماع الفرقة على أن له أن يلاعن ولم يفصلوا. وقوله تعالى: " والذين يرمون أزواجهم " (4) الاية، ولم يفصل. مسألة 52: إذا قذف أجنبيا، أو أجنبية، أو زوجة وكان المقذوف محصنا، فلزمه الحد، فقبل أن يقيم عليه الحد ثبت أن زنا المقذوف، إما ببينة أو باقراره، فان الحد لا يسقط عن القاذف. وبه قال المزني، وأبو ثور (5). وقال أبو حنيفة، ومالك، والشافعي، وعامة الفقهاء: إنه يسقط الحد عن القاذف، ووجب على المقذوف حد الزنا (6). دليلنا: أنه ثبت وجوب الحد عليه بالاجماع، وإسقاطه يحتاج الى دليل.

(1) لابي حنيفة قول آخر تقدمت الاشارة إليه في المسألة 17 من هذا الكتاب فلاحظ.
(2) مختصر المزني: 214.
(3) عمدة القاري 20: 297، أحكام القرآن للجصاص 3: 294، والمغني لابن قدامة 9: 47، والشرح الكبير 9: 54، والمجموع 17: 417، والميزان الكبرى 2: 127، ورحمة الامة 2: 66.
(4) النور: 6.
(5) المجموع 20: 56، والمغني لابن قدامة 10: 214 - 215، والشرح الكبير 10: 214، والبحر الزخار 6: 165.
(6) المغني لابن قدامة 10: 214 - 215، والشرح الكبير 10: 214، والمجموع 20: 56.

[ 41 ]

وأيضا قوله تعالى: " والذين يرمون المحصنات " (1) والاعتبار بوجود الاحصان حال القذف، وقد وجد ذلك، وما تجدد من الزنا يرفع الاحصان الذي كان موجودا حال القذف، فلم يسقط به الحد. مسألة 53: إذا قذف زوجته بالزنا ولم يلاعن فحد ثم قذفها ثانيا بذلك الزنا فانه يجب عليه الحد ثانيا. وان قذفها ولاعنها ثم عاد وقذفها ثانيا بذلك الزنا فلا حد عليه. وقال الشافعي: لا حد عليه في الموضعين (2)، لانه في الاول محكوم بكذبه، وفي الثاني محكوم بصدقه. والقذف يكون بما يحتمل الصدق والكذب. دليلنا: قوله تعالى: " والذين يرمون المحصنات " (3) الاية، ولم يفرق بين أن يكون قد حد أو لم يحد. وعليه إجماع الفرقة، وأخبارهم تدل عليه (4). مسألة 54: إذا قذفها ولاعنها، فامتنعت من اللعان فحدت، ثم قذفها أجنبي بذلك الزنا لم يجب عليه الحد. وبه قال أبو اسحاق (5). وقال أبو العباس بن سريج: يجب عليه الحد (6). دليلنا: قوله تعالى: " والذين يرمون المحصنات " (7) وهذا ما رمى محصنة، لان اللعان واقامة الحد عليها يسقط حصانتها. مسألة 55: لا خلاف أن الكفالة في حدود الله لا تصح - مثل: حد الزنا،

(1) النور: 4.
(2) المجموع 17: 397، والوجيز 2: 89.
(3) النور: 4.
(4) انظر التهذيب 8: 196 حديث 688 و 690، ولكافي 7: 212 حديث 10 و 11 وفيهما توضيح اشار إليه الشيخ الطوسي فلاحظ.
(5) المجموع 17: 397 - 398 و 458.
(6) المجموع 17: 458.
(7) النور: 4.

[ 42 ]

وشرب الخمر، وقطع السرق - وكفالة من عليه مال تصح عندنا. وكفالة من عليه حد القذف لا تصح. وللشافعي في كل واحد منهما قولان (1). دليلنا: إجماع الفرقة على أن كفالة من عليه حد لا تصح، ولم يفصلوا، ولا خلاف بينهم أن كفالة من عليه مال تصح، وهو أحد قولي الشافعي. مسألة 56: إذا قال: زنت يدك أو رجلك، لا يكون قذفا صريحا وبه قال أبو حنيفة. وأصح قولي الشافعي (2). والقول الاخر نقله المزني أنه صريح (3). دليلنا: أن اثبات القذف يحتاج الى دليل شرعي، ولا دليل فيه. على أن هذه الالفاظ صريحة في القذف، والاصل براءة الذمة. مسألة 57: إذا قال: زنى بدنك. كان صريحا في القذف. وبه قال أبو حنيفة وأصحابه، والشافعي، والمزني وأبو العباس (4). وقال في القديم: لا يكون قذفا (5). دليلنا: أنه صرح بالزنا وأصافه الى بدنه الذي هو جملته، فيجب أن يكون قذفا. مسألة 58: كنايات القذف - مثل قوله: يا حلال بن الحلال، أو ما امي زانية، أو لست بزان - لا تكون قذفا لظاهرها، إلا أن ينوي بذلك القذف، سواء

(1) مختصر المزني: 214، وكفاية الاخيار 1: 173، والسراج الوهاج: 242، ومغني المحتاج 2: 203، والمجموع 14: 41 - 42، والوجيز 1: 184، والمغني لابن قدامة 5: 97، والشرح الكبيرة: 99 - 100.
(2) السراج الوهاج: 443، ومغني المحتاج 3: 370، والمجموع 20: 58، والبحر الزخار 4: 256، وحلية العلماء 8: 37.
(3) مختصر المزني: 214، والمجموع 20: 58.
(4) المجموع 20: 58.
(5) المجموع 20: 58.

[ 43 ]

كان ذلك حال الغضب أو حال الرضا. وبه قال الشافعي، وأبو حنيفة وأصحابه، والثوري (1). وقال مالك: ان كان ذلك حال الرضا لم يكن قذفا، وان كان حال الغضب كان قذفا (2). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، واثبات الفاظ القذف وكناياته وما يكون به قاذفا يحتاج الى دليل. وروي أن رجلا أتي النبي عليه السلام، فقال: يا رسول الله إن امرأتي لا تكف يد لامس، فقال: طلقها، فقال: اني أحبها، فقال: امسكها (3) فوجه الدلالة أنه عرض بزوجته، ونسبها الى الفجور، وأنها لاترد من يطلب الفجور، فلم يجعله النبي عليه السلام قاذفا. مسألة 59: إذا شهد الزوج ابتداء من غير أن يتقدم منه القذف مع ثلاثة على المرأة بالزنا، قبلت شهادتهم، ووجب على المرأة الحد، وهو الظاهر من أحاديث أصحابنا (4). وبه قال أبو حنيفة (5). وقد روي أيضا أن الثلاثة يحدون ويلاعن الزوج (6). وقال الشافعي: لاتقبل شهادة الزوج، والثلاثة الاخر هل يحدون أم لا؟

(1) بدايع الصنايع 7: 42، والسراج الوهاج: 442، ومغني المحتاج 3: 369، والمجموع 20: 56، والمغني لابن قدامة 10: 204، والشرح الكبير 10: 225.
(2) لم أعثر على هذا القول في المصادر المتوفرة.
(3) سنن النسائي 6: 66، والسنن الكبرى 7: 155 مع اختلاف يسير في لفظيهما.
(4) الكافي 7: 183 حديث 1 - 2، والتهذيب 10: 2 حديث 1 - 4.
(5) أحكام القرآن للجصاص 3: 295، والمحلى 11: 261، والمبسوط 7: 54، ورحمة الامة 2: 68، وتبيين الحقايق 3: 16، والجامع لاحكام القرآن 12: 189.
(6) التهذيب 10: 79 حديث 306، وانظر أحكام القرآن للجصاص 3: 295، والمحلى 11: 261، والجامع لاحكام القرآن 12: 189.

[ 44 ]

على قولين (1). وأما الزوج فقال أبو اسحاق: يكون قاذفا، وعليه الحد قولا واحدا، وذكر أنه قول الشافعي (2)، وقال ابن ابي هريرة: حكمه حكم الشهود، ان قلنا يجب عليهم الحد وجب عليه، وان قلنا لا حد عليهم فلا حد عليه (2). دليلنا: على ذلك أحاديث أصحابنا (4) التي ذكرناها. وأيضا قوله تعالى " واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن اربعة منكم " (5) ولم يفرق بين أن يكون الزوج واحدا منهم، أو لا يكون. وقوله تعالى: " والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم " (6) وهذا قد أتى بالشهداء. وقال تعالى: " والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة " (7) وهذا قد أتى باربعة شهداء. مسألة 60: إذا انتفى من نسب حمل بزوجته، جاز له أن يلاعن في الحال قبل الوضع. وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه (8). والثاني: - وهو اختيار أبي

(1) مختصر المزني: 214، وأحكام القرآن للجصاص 3: 295، والمحلى 11: 261، والمبسوط 7: 54، ورحمة الامة 2: 68، والميزان الكبرى 2: 128، والمجموع 20: 253 - 254.
(2) المجموع 20: 253.
(3) المجموع 20: 254.
(4) تقدمت الاشارة إليها في الهامش الاول من هذه المسألة.
(5) النساء: 15.
(6) النور: 6.
(7) النور: 4.
(8) السراج الوهاج: 446، ومغني المحتاج 3: 380 - 381، والمغني لابن قدامة 9: 47، والشرح الكبير 9: 54، وتبيين الحقايق 3: 20.

[ 45 ]

اسحاق - أنه لا يلاعن إلا بعد الوضع. وهو أصحهما عندهم، وبه قال أبو حنيفة (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). والاية (3) أيضا تدل عليه، لانه لم يستثن فيها الحامل، ولم يفرق. مسألة 61: إذا قذف زوجته، ثم ادعى أنها أقرت بالزنا، وأقام شاهدين على إقرارها، لم يثبت إقرارها إلا بأربعة شهود. وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه. والثاني: - وهو أصحهما عندهم - أنه يثبت بشاهدين (4). دليلنا: أن ما اعتبرناه مجمع على ثبوت الاقرار به، وما ذكروه ليس عليه دليل، ولان الاصل براءة الذمة، فلا يجوز إيجاب الزنا عليها إلا بدليل. مسألة 62: إذا قذف امرأة، وادعى أنها كانت أمة أو مشركة حال القذف. وقالت: ما كنت قط إلا مسلمة حرة، فالقول قوله مع يمينه. وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه. والثاني: أن القول قولها (5).

(1) المبسوط 7: 45، وعمدة القاري 20: 302، وشرح فتح القدير 3: 260، والهداية 3: 260، وتبيين الحقايق 3: 20، وحاشية رد المحتار 3: 491، والمغني لابن قدامة 9: 47، والشرح الكبير 9: 54، وبداية المجتهد 2: 116، وسبل السلام 3: 1117.
(2) الكافي 6: 165 حديث 13، ومن لا يحضره الفقيه 4: 237 حديث 755، والتهذيب 8: 190 حديث 660 و 661، والاستبصار 3: 375 حديث 1339 - 1340.
(3) النور: 4.
(4) مختصر المزني: 215.
(5) الام 5: 298، ومختصر المزني: 215، والمجموع 20: 69.

[ 46 ]

دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، والدار تجمع المسلمين والمشركين، والعبيد والاحرار، فلاظاهر يحكم به، ولا يعلق على الذمة إلا ما دل عليه الدليل. ولو قلنا: أن الظاهر في دار الاسلام، والاصل الاسلام، وحكمنا بأن القول قولها مع يمينها لكان قويا. مسألة 63: إذا قذف امرأة فطالبته بالحد، فقال: لي بينة غائبة، إمهلوني حتى تحضر. لا يمهل فيه، ويقام عليه الحد. وقال الشافعي: يؤجل يوما أو يومين (1). وقال أصحابه: يؤجل ثلاثة أيام (2). دليلنا: أن الحد قد وجب لها، ووجوب التأجيل يحتاج الى دليل. وأيضا روى أصحابنا: أنه إذا حضر الشهود على الزنا، وقالوا: الان يجئ الباقون لم يمهلوا، وأقيم عليهم الحد (3)، قالوا: لانه ليس في اقامة الحد تأخير. مسألة 64: لا يثبت حد القذف بشهادة على شهادة، ولا بكتاب قاض إلى قاض. وبه قال أبو حنيفة (4). وقال الشافعي: يثبت بهما (5). دليلنا: إجماع الفرقة على أن الشهادة على الشهادة لا تقبل في شئ من

(1) الام 5: 298، ومختصر المزني: 215.
(2) مختصر المزني: 215، والوجيز 2: 93، والمجموع 20: 55.
(3) الكافي 7: 210 حديث 1 - 4، ومن لا يحضره الفقيه 4: 24 حديث 56، والتهذيب 10: 49 حديث 185 و 10: 51 حديث 190.
(4) بدايع الصنايع 6: 281، واللباب 3: 195، ورحمة الامة 2: 211، والميزان الكبرى 2: 202، والهداية 4: 74، وشرح فتح القدير 4: 74، والمغني لابن قدامة 12: 88، والشرح الكبير 12: 103.
(5) الام 7: 51، ومختصر المزني 311، والسراج الوهاج: 611، ومغني المحتاج 4: 453، والمجموع 20: 267، وبدايع الصنايع 6: 281، ورحمة الامة 2: 211، والميزان الكبرى 2: 202.

[ 47 ]

الحدود. وأما كتاب قاض الى قاض فانه لا يقبل في شئ من الاحكام عندنا. وأيضا فان الاثبات بهما يحتاج الى شرع، ولاشرع يدل على ذلك. مسألة 65: التوكيل في استيفاء حدود الادميين مع حضور من له الحد يجوز بلا خلاف. فاما مع غيبته فانه يجوز أيضا عندنا. ولاصحاب الشافعي فيه ثلاث طرق: منهم من قال المسألة على قولين احداهما: يجوز، والاخر: لا يجوز. والثاني: أنه يجوز التوكيل قولا واحدا. والثالث: أنه لا يجوز قولا واحدا (1). دليلنا: الاصل جواز ذلك، والمنع يحتاج الى دليل. مسألة 66: إذا ولد له ولد وهنئ به، فقال له المهنئ: بارك الله لك في مولودك، جعله الله خلفا لك. فقال: آمين، أو أجاب الله دعاءك فانه يكون ذلك إقرارا يبطل به النفي. وان قال في الجواب بارك الله عليك، أو أحسن الله جزاك لم يبطل النفي عند الشافعي (2)، وهو الذي يقوى عندي. وقال أبو حنيفة: يبطل فيهما (3). دليلنا: أن ذلك محتمل للرضا بالولد، ويحتمل المقابلة والمكافات للدعاء بالدعاء من غير رضا بالولد، ويخالف المسألة الاولى، لان الدعاء فيها كان للولد، فأجابته على الدعاء به رضا بالولد. وهاهنا يكون اقتداء بقوله: " وإذا حييتم بتحية فحيوا بأحسن منها " (4) الاية.

(1) السراج الوهاج: 248، والمجموع 14: 101، ومغني المحتاج 2: 221، والمغني لابن قدامة 5: 207 - 208، والشرح الكبير 5: 208.
(2) المجموع 17: 419 - 420.
(3) المجموع 17: 420.
(4) النساء: 86.

[ 48 ]

مسألة 67: الظاهر من روايات أصحابنا: أن الامة لا تصير فراشا بالوطء، ولا يلحق به الولد إلزاما، بل الامر إليه إن شاء أقربه، وان لم يشأ لم يقربه (1). وقال الشافعي: إذا وطأها ثم جاءت بعد ذلك بولد لوقت يمكن أن يكون منه، بأن يمضي عليه ستة أشهر فصاعدا الزمه الولد، فانها تصير فارشا بالوطء. لكن متى ما ملك الرجل امة ووطأها سنين ثم جاءت بولد، فانه يكون مملوكا له لا يثبت نسبه منه إلا بعد أن يقر بالولد، فيقول: هذا الولد مني، فحينئذ يصير ولده باعترافه. فإذا اعترف بالولد ولحقه نسبة صارت الامة فراشا له، فإذا أتت بعد ذلك بولد لحقه (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وأيضا الاصل عدم النسب، وفقد الفراش واثبات ذلك يحتاج الى دليل. مسألة 68: لا خلاف بين المحصلين أنه لا يثبت اللعان بين الرجل وأمته، ولا ينفى ولدها باللعان. وبه قال أبو حنيفة وأصحابه، والشافعي، ومالك، وغيرهم (4). وحكى أحمد بن حنبل، عن أبي عبد الله - يعني الشافعي - أنه رأى نفي ولد الامة باللعان (5). وجعل أبو العباس هذا قولا آخر له، ودفع أصحابه هذه

(1) انظرها في الكافي 7: 262 حديث 11، ومن لا يحضره الفقيه 4: 38 حديث 122، والتهديب 10: 83 حديث 329.
(2) المغني لابن قدامة 9: 13.
(3) الكافي 7: 262 حديث 11، ومن لا يحضره الفقيه 4: 338 حديث 122، والتهذيب 10: 83 حديث 329.
(4) المغني لابن قدامة 9: 13، والشرح الكبير 9: 17، وأسهل المدارك 2: 180.
(5) المجموع 17: 429 - 430.

[ 49 ]

الحكاية، وقالوا: ليس هذا المذهب، بل المذهب أنه ينتفي من ولدها بادعاء الاستبراء، واليمين عليه (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وأيضا قوله تعالى: " والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء " (3) الاية، فاثبت اللعان بين الازواج دون المماليك، فمن أثبت بينهم لعانا فقد خالف النص. مسألة 69: لا يثبت اللعان بين الزوجين قبل الدخول، وخالف جميع الفقهاء في ذلك. دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4)، إلا أنه ان حصل هناك إمكان وطء وتمكين منه يثبت بينهما اللعان. مسألة 70: يعتبر في باب لحوق الاولاد إمكان الوطء، ولا يكفي التمكين فقط وقدرته. وبه قال الشافعي (5). وقال أبو حنيفة: المعتبر قدرته وتمكينه من الوطء دون إمكان الوطء. وعلى هذا حكى الشافعي عنه ثلاث مسائل في القديم: احداهما: إذا نكح رجل امرأة بحضرة القاضي فطلقها في الحال ثلاثا، ثم أتت بولد من حين العقد لستة أشهر فان الولد يلحقه، ولا يمكنه نفيه باللعان. والثانية: قال لو تزوج المشرقي بمغربية، ثم أتت بولد من حين العقد لستة

(1) المجموع 17: 430.
(2) التهذيب 7: 476 حديث 1912 و 8: 189 حديث 658، والاستبصار 3: 374 حديث 1337.
(3) النور: 6.
(4) من لا يحضره الفقيه: 3: 346 حديث 1663، والتهذيب 8: 185 حديث 646 و 8: 192 حديث 671، والاستبصار 3: 371 حديث 1324.
(5) المجموع 17: 403، ورحمة الامة 2: 69، والميزان الكبرى 2: 128.

[ 50 ]

أشهر، فانه يلحقه. وان كان العلم حاصلا أنه لا يمكن وطؤها بعد العقد بحال. والثالثة: إذا تزوج رجل امرأة، ثم غاب عنها وانقطع خبره، فقيل لامرأته: أنه قد مات، فاعتدت وانقضت عدتها، وتزوجت برجل فأولدها أولادا، ثم عاد الزوج الاول. قال هؤلاء: الاولاد كلهم للاول، ولا شئ للثاني (1). دليلنا: أن العلم حاصل بان الولد لا يمكن أن يكون منه، فلا يجوز الحاقه به. ونحن ننفي عنه الولد بوجود اللعان من جهته، وإن جوزنا أن يكون منه لغلبة الظن أن لا يكون منه، فمع العلم بأنه ليس منه أولى.

(1) رحمة الامة 2: 69، والميزان الكبرى 2: 128، وبداية المجتهد 2: 117، والشرح الكبير 10: 65، والمجموع 17: 404.

[ 51 ]

كتاب العدة

[ 53 ]

كتاب العدة مسألة 1: الاظهر من روايات أصحابنا، أن التي لم تحض ومثلها لا تحيض، والايسة من المحيض ومثلها لا تحيض، لاعدة عليهما من طلاق، وان كانت مدخولا بها (1). وخالف جميع الفقهاء في ذلك، وقالوا: يجب عليهما العدة بالشهور (2). وبه قال قوم من أصحابنا (3). دليلنا: روايات أصحابنا وأخبارهم (4)، وقد ذكرناها. وأيضا قوله تعالى: " واللائي يئسن من المحيض من نسائكم ان ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر " (5) فشرط في إيجاب العدة ثلاثة أشهر إن ارتابت، والريبة لا تكون إلا فيمن تحيض مثلها، وأما من لا تحيض مثلها فلا ريبة عليها.

(1) الكافي 6: 84، ومن لا يحضره الفقيه 3: 331، والتهذيب 8: 67.
(2) الام 5: 211 و 214، والمجموع 18: 141، والوجيز 2: 94، وكفاية الاخيار 2: 78 و 79، ورحمة الامة 2: 84، والميزان الكبرى 2: 135، وعمدة القاري 20: 303، وفتح الباري 9: 470، وتبيين الحقايق 3: 27، واللباب 2: 261، والفتاوى الهندية 1: 536، وأحكام القرآن للجصاص 3: 457، وبداية المجتهد 2: 89، والمغني لابن قدامة 9: 78 و 150، والبحر الزخار 4: 212 و 220.
(3) ممن قال به السيد المرتضى رحمه الله في الانتصار: 146. (4) تقدمت الاشارة إليها في الهامش رقم (1) من هذه المسألة.
(5) الطلاق: 4.

[ 54 ]

مسألة 2: الاقراء: هي الاطهار. وبه قال عبد الله بن عمر، وزيد بن ثابت، وعائشة (1)، وبه قال الفقهاء السبعة (2)، وفي التابعين: الزهري، وربيعة (3). وبه قال مالك، وابن أبي ليلى، والشافعي، وأبو ثور، وغيرهم (4). وقال قوم: الاقراء، هي الحيض. ذهب إليه - على ما رووه - علي عليه السلام، وعمر، وابن مسعود، وابن عباس، وأبو موسى. وبه قال أهل البصرة: الحسن البصري، وعبيد الله بن الحسن العنبري. وبه قال الاوزاعي، وأهل الكوفة والثوري، وابن شبرمة، وأبو حنيفة، وأبو يوسف، ومحمد، وإسحاق (5). وحكي عن أحمد أنه قال: الاظهر عندي قول زيد بن ثابت أنها الاطهار. ورووا أنه قال: لا احسن أن افتي في هذه المسألة بشئ مع اختلاف الصحابة

(1) الام 5: 209، والمجموع 18: 132، وبداية المجتهد: 89، وعمدة القاري 20: 306، والمبسوط 6: 13، والمغني لابن قدامة 9: 83، والشرح الكبير 9: 98، الموطأ 2: 577 ذيل الحديث 54، والانصاف لابن السيد البطليوسي 38.
(2) عمدة القاري 20: 306.
(3) المغني لابن قدامة 9: 83، والشرح الكبير 9: 98، وعمدة القاري 20: 306.
(4) الام 5: 210، ومختصر المزني 217 و 226، وكفاية الاخيار 2: 78، والسراج الوهاج: 448، والوجيز 2: 93، والمجموع 18: 132، ومغني المحتاج 3: 385، ومقدمات ابن رشد 1: 399، وبداية المجتهد 2: 89، والمحلى 10: 308، وأحكام القرآن للجصاص 1: 364، والمبسوط 6: 13، وعمدة القاري 20: 306، وبدائع الصنائع 3: 193، وشرح فتح القدير 3: 270، وتبيين الحقائق 3: 26، وحاشية إعانة الطالبين 4: 39، ورحمة الامة 2: 84، والميزان الكبرى 2: 135 - 136، والمغني لابن قدامة 9: 83، والشرح الكبير 9: 98، وأحكام القرآن لابن العربي 4: 1812، ونيل الاوطار 7: 91، والنهاية لابن الاثير 4: 32.
(5) المبسوط 6: 13، واللباب 2: 261، وعمدة القاري 20: 306، وشرح فتح القدير 3: 270، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 3: 270، وبدائع الصنائع 3: 193، وتبيين الحقايق 3: 26، وأحكام القرآن للجصاص 1: 364، والمغني لابن قدامة 9: 83، والشرح الكبير 9: 98، ومقدمات ابن رشد: 399، وبداية المجتهد 2: 89، والمجموع 18: 132، ورحمة الامة 2: 84، والميزان الكبرى 2: 135 - 136، وأحكام القرآن لابن العربي 4: 1812، والنهاية لابن الاثير 4: 32

[ 55 ]

فيها (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وأما القرء: فهو مشترك بين الطهر والحيض في اللغة (3). وفي الناس من قال: هو عبارة عن جمع الدم بين الحيضتين، مأخوذ من قرأت الماء في الحوض إذا جمعته (4). ومنهم من قال: هو اسم لاقبال ما كان إقباله معتادا، وإدبار ما كان إدباره معتادا. يقال: اقرأ النجم: إذا طلع، لان طلوعه معتاد. واقرأ النجم إذا غاب، لان غيبوبته معتادة. فسمي الطهر والحيض قرء، لان غيبتهما معتادة. وإذا كان ذلك مشتركا، رجعنا في البيان الى الشرع. وروي أن النبي عليه السلام قال لفاطمة بنت أبي حبيش: صلي أيام اقرائك. يعني: أيان طهرك (5). وروى أنه قال لعبد الله بن عمر، حيث طلق امرأته وهي حائض: ما هكذا أمرك ربك، إنما السنة أن تستقبل بها ثم تطلقها في كل قرء تطليقة. يعني: في كل طهر (6). والمعول على ما قلناه.

(1) المغني لابن قدامة 9: 83، والشرح الكبير 9: 97، وعمدة القاري 20: 306، والمجموع 18: 132، وبداية المجتهد 2: 89، وسبل السلام 3: 1137، والمحلى 10: 258.
(2) الكافي 6: 89 حديث 4، والتهذيب 8: 123 حديث 425، والاستبصار 3: 330 حديث 1175.
(3) الصحاح في اللغة 1: 64، ولسان العرب 1: 130، والاضداد في اللغة: 22، والنهاية لابن الاثير 4: 32.
(4) انظر الام 5: 209 والانتصار للمرتضى علم الهدى: 152، والمجموع 18: 132.
(5) لم أقف لهذا الحديث على أثر في المصادر المتوفرة.
(6) روى الدارقطني في سننه 4: 31 الحديث 84 وفيه: فقال: يا ابن عمر ما هكذا أمرك الله، إنك قد أخطأت السنة، والسنة أن تستقبل الطهر فيطلق لكل قرء. ونحوه في السنن الكبرى 7: 330، وقد روى الخبر باختلاف في اللفظ في اكثر المصادر الحديثية فلاحظ.

[ 56 ]

مسألة 3: إذا رأت الدم من الحيضة الثالثة فقد انقضت عدتها. وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه (1). والثاني: لا تنقضي حتى يمضي الدم يوما وليلة (2). وفي أصحابه من قال ذلك على اختلاف الحالين، إن كان لها عادة فرأت في وقت العادة تنقضي عدتها عند رؤية الدم. وإن كان قبل العادة، حتى يمضي يوم وليلة ليتحقق أنه دم حيض دون دم فساد (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). وأيضا قوله تعالى: " والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء " (5) وهذه عند رؤية الدم من الثالث قد اعتدت بثلاثة اقراء، التي هي الاطهار. مسألة 4: أقل ما يمكن أن ينقضي به عدد ذوات الاقراء ستة وعشرون يوما ولحظتان. وقال الشافعي: أقل ما يمكن ذلك إثنان وثلاثون يوما ولحظتان (6). وقال أبو يوسف، ومحمد: أقل ما يمكن أن تنقضي به تسعة وثلاثون يوما (7)، لان أقل الحيض عندهما ثلاثة أيام، وأقل الطهر عندهما خمسة عشر

(1) الام 5: 211، ومختصر المزني: 217، والسراج الوهاج: 448، ومغني المحتاج 3: 385، والمجموع 18: 134، وكفاية الاخيار 2: 78، والمحلى 10: 257، وعمدة القاري 20: 306، وفتح الباري 9: 476.
(2) مختصر المزني: 217، والمجموع 18: 134، والسراج الوهاج: 448، ومغني المحتاج 3: 385، وكفاية الاخيار 2: 78.
(3) المجموع 18: 135.
(4) الكافي 6: 86 (باب الوقت الذي تبين منه المطلقة)، والتهذيب 8: 123 حديث 427 و 428، والاستبصار 3: 327 (باب 189).
(5) البقرة: 228.
(6) المجموع 18: 137، والانتصار: 150.
(7) المبسوط 6: 26، بدائع الصنائع 3: 198، والمحلى 10: 273، الانتصار: 150.

[ 57 ]

يوما، والاقراء: الحيض. وقال أبو حنيفة: أقله ستون يوما ولحظة، لانه يعتبر أكثر الحيض وأقل الطهر، وأكثر الحيض عنده عشرة أيام، وأقل الطهر خمسة عشر يوما (1). دليلنا: ما دللنا عليه من أن الاقراء هي الاطهار، وأقل الحيض ثلاثة أيام، وأقل الطهر عشرة أيام. فإذا ثبت ذلك، فإذا طلقها قبل حيضها بلحظة، ثم حاضت بعده ثلاثة أيام، ثم طهرت عشرة أيام، ثم حاضت ثلاثة أيام، ثم طهرت عشرة أيام، ثم رأت الدم لحظة فقد مضى لها ثلاثة اقراء. مسألة 5: الذي عليه أصحابنا ورواياتهم به، أن المطلقة إذا مرت بها ثلاثة أشهر بيض لا ترى فيها الدم، فقد انقضت عدتها بالمشهور. فان رأت الدم قبل ذلك، ثم انقطع دمها، صبرت تسعة أشهر، ثم تسأنف العدة ثلاثة أشهر. وان رأت الدم الثاني قبل ذلك، صبرت تمام السنة، ثم تعتد بعده بثلاثة أشهر. وقال الشافعي: إن ارتفع حيضها بعارض من مرض أو رضاع، لا تعتد بالشهور، بل تعتد بالاقراء وإن طالت، وقالوا: هذا إجماع. وان ارتفع حيضها بغير عارض، قال في القديم: تتربص إلى أن تعلم براءة رحمها، ثم تعتد عدة الايسات (2). وروي هذا عن عمر بن الخطاب، وبه قال مالك بن أنس (3). وقال في الجديد: تصبر أبدا حتى تيأس من الحيض ثم تعتد بالشهور (4) - وهو

(1) المبسوط 6: 26، بدائع الصنائع 3: 198، الانتصار: 150، المحلى 10: 273، اللباب 1: 50.
(2) المجموع 18: 135 و 138 - 139، والوجيز 2: 94، والسراج الوهاج: 449، ومغني المحتاج 3: 387، والمغني لابن قدامة 9: 98، والشرح الكبير 9: 113.
(3) مقدمات ابن رشد: 394 - 395، وبداية المجتهد 2: 90، والشرح الكبير 9: 113.
(4) الام 5: 212، ومختصر المزني: 218، والسراج الوهاج: 449، ومغني المحتاج 3: 387، والمجموع 18: 135 و 139، وأحكام القرآن للجصاص 3: 457، والمغني لابن قدامة 9: 98، وبداية المجتهد 2: 91، والجامع لاحكام القرآن 18: 164.

[ 58 ]

الصحيح عندهم - قال المزني: رجع الشافعي عن القول في القديم الى الجديد. وروي ذلك عن ابن مسعود. وبه قال أبو حنيفة وأصحابه، واختاره المزني (1). دليلنا: اجماع الفرقة وأخبارهم (2). وأيضا قوله تعالى: " واللائي يئسن من المحيض من نسائكم ان ارتبتم " (3). وروى أصحابنا: أن معنى قوله: " ان ارتبتم " إن شككتم في ارتفاع الدم (4). مسألة 6: إذا زوج صبي صغير غير بالغ امرأة، فمات عنها، لزمها عدة الوفاة أربعة أشهر وعشرا، سواء كانت حاملا أو حائلا، وسواء ظهر بها الحمل بعد وفاة الزوج أو كان موجودا حال وفاته. وبه قال مالك بن أنس، والشافعي (5). وقال أبو حنيفة وأصحابه: إن ظهر الحمل بعد الوفاة اعتدت بالشهور كقولنا، وان كان موجودا حال الوفاة اعتدت عنه بوضعه (6).

(1) الام 5: 212، ومختصر المزني: 218، واحكام القرآن للجصاص 3: 457، والجامع لاحكام القرآن 18: 164.
(2) الكافي 6: 98 حديث 1، والتهذيب 8: 116 حديث 402 و 403.
(3) الطلاق: 4.
(4) انظر الانتصار: 146 - 147.
(5) مختصر المزني: 218، والمجموع 18: 151، وكفاية الاخيار 2: 78، والمغني لابن قدامة 9: 120. والشرح الكبير 9: 86، والنتف في الفتاوى 1: 331، والمبسوط 6: 52، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 3: 282، وشرح فتح القدير 3: 282، وتبيين الحقائق 3: 30.
(6) المبسوط 6: 52، واللباب 2: 264، والنتف في الفتاوى 1: 331، وشرح فتح القدير 3: 281، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 3: 281، وتبيين الحقائق 3: 30، والمغني لابن قدامة 9:

[ 59 ]

دليلنا: أن عدة المتوفى عنها زوجها عندنا أبعد الاجلين إذا كانت حاملا من الشهور أو وضع الحمل، فان وضعت قبل الاربعة أشهر لم تنقض عدتها وهذا الفرع يسقط عنا، لانه خلاف من اعتبر في انقضاء عدتها الوضع. وأيضا قوله تعالى: " والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا " (1). فلم يفصل. مسألة 7: المعتدة بالاشهر إذا طلقت في آخر الشهر، اعتدت بالاهلة بلا خلاف وإن طلقت في وسط الشهر سقط اعتبار الهلال في هذا الشهر، واحتسبت بالعدد، فتنظر قدر ما بقي من الشهر، وتعتبر بعده هلالين، ثم تتم من الشهر الرابع ثلاثين، وتلفق الساعات والانصاف. وبه قال الشافعي (2). وقال مالك: تلفق الايام التامة، ولا تلفق الانصاف والساعات (3). وقال أبو حنيفة: تقضي ما فاتها من الشهر. فيحصل الخلاف بيننا وبينه إذا كان الشهر ناقصا، ومضى عشرون يوما. عندنا: أنها تحتسب، ما بقي، وهو تسعة، وتضم إليه احد وعشرون. وعنده: تقضى ما مضى وهو عشرون يوما (4). وقال أبو محمد ابن بنت الشافعي (5): إذا مضى بعض الشهر سقط اعتبار

120، والشرح الكبير 9: 86. (1) البقرة: 234.
(2) المجموع 18: 141 و 143، والوجيز 2: 94، ومغني المحتاج 3: 386، والسراج الوهاج: 449، والمغني لابن قدامة 9: 91، والشرح الكبير 9: 91.
(3) أسهل المدارك 2: 191، وبدائع الصنائع 3: 195 و 196، والمجموع 18: 143، والمغني لابن قدامة 9: 91، والشرح الكبير 9: 91.
(4) المجموع 18: 143، والمغني لابن قدامة 9: 91، الشرح الكبير 9: 91، وبدايع الصنايع 3: 194 و 195.
(5) أبو محمد احمد بن محمد بن عبد الله بن محمد بن العباس بن عثمان بن شافع يعرف بابن بنت

[ 60 ]

الاهلة في الشهور كلها، وتحتسب، جميع العدة بالعدد تسعون يوما (1). دليلنا: قوله تعالى: " يسئلونك عن الاهلة قل هي مواقيت للناس والحج " (2) وهذا يدل على بطلان قول من اعتبر العدد في الجميع. وأما من اعتبر الهلال في الاول، فقوله قوي، لظاهر الاية. لكن اعتبرنا في الشهر الاول العدد لطريقة الاحتياط، والخروج من العدة باليقين. مسألة 8: إذا طلقها وهي حامل، فولدت توأمين بينهما أقل من ستة أشهر، فان عدتها لا تنقضي حتى تضع الثاني منهما. وبه قال أبو حنيفة وأصحابه، ومالك، والشافعي، وعامة أهل العلم (3). وقال عكرمة: تنقضي عدتها بوضع الاول (4). وقد روى أصحابنا: أنها تبين بوضع الاول، غير أنها لا تحل للازواج حتى تضع الثاني (5)، والمعتمد الاول. دليلنا: قوله تعالى: " واولات الاحمال أجلهن أن يضعن حملهن " (6) وهذه ما وضعت حملها. مسألة 9: إذا طلقها فاعتدت، ثم أتت بولد لاكثر من ستة أشهر من وقت انقضاء العدة، لم يلحقه. وبه قال أبو حنيفة وأصحابه، وأبو العباس بن

الشافعي، وسبطه وابن عمه، طبقات الشافعية: 11. (1) المجموع 18: 141 و 143، المغني لابن قدامة 9: 91 - الشرح الكبير 9: 91.
(2) البقرة: 189.
(3) الام 5: 221، مختصر المزني: 219، والوجيز 2: 96، والمجموع 18: 127، والسراج الوهاج: 450، ومغني المحتاج 3: 388، وكفاية الاخيار 3: 78، والمبسوط 6: 41، والفتاوي الهندية 1: 529، والمغني لابن قدامة 9: 113، وحاشية اعانة الطالبين 4: 48.
(4) المغني لابن قدامة 9: 113، المجموع 18: 127.
(5) قاله ابن البراج في المهذب 2: 316، وابن حمزة في الوسيلة: 325.
(6) الطلاق: 4.

[ 61 ]

سريج (1). وقال باقي أصحاب الشافعي: إذا أتت بولد لاقل من أربع سنين، وأكثر من ستة أشهر من وقت الطلاق لحق به (2). دليلنا: إجماع الفرقة، وأيضا: فانا قد دللنا على أن زمان الحمل لا يكون أكثر من تسعة أشهر، وكل من قال بذلك قال بما قلناه، والفرق بينهما خلاف الاجماع. مسألة 10: إذا خلا بها ولم يدخل بها، لم يجب عليها العدة، ولا يجب لها المهر. على أكثر روايات أصحابنا (3)، إن كان هناك ما يعتبر به عدم الوطء، بان تكون المرأة بكرا فتوجد كهي فلا يحكم به. وان كانت ثيبا حكم في الظاهر بالاصابة، ولا يحل لها جميع الصداق إلا بالوطء. وقال أبو حنيفة: الخلوة كالاصابة على كل حال (4). وقال مالك: الخلوة التامة يرجح بها قول مدعي الاصابة من الزوجين، وهي ما تكون في بيت الرجل. وما لم تكن تامة لا يحكم به، وهي ما كانت في بيت المرأة (5).

(1) المبسوط: 6: 50، واللباب 2: 270، وبدائع الصنائع 3: 214، وتبيين الحقائق 3: 42 - 43، وشرح فتح القدير 3: 305، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 3: 305، والمغني لابن قدامة 9: 119.
(2) الام 5: 222، ومختصر المزني: 219، والوجيز 2: 96، والسراج الوهاج: 450، والمبسوط 6: 50، والمغني لابن قدامة 9: 119، ومغني المحتاج 3: 390، وتبيين الحقائق 3: 43.
(3) الكافي 6: 109 حديث 5 و 6، والتهذيب 7: 464 حديث 1860 - 1861.
(4) اللباب 2: 197، وبدائع الصنائع 2: 291، والهداية 2: 447، وشرح فتح القدير 2: 447، وتبيين الحقائق 2: 142، والفتاوى الهندية 1: 303، والمغني لابن قدامة 9: 81، والمجموع 16: 347، والبحر الزخار 4: 210.
(5) مقدمات ابن رشد: 417، وبداية المجتهد 2: 23، وأسهل المدارك 2: 117، والمجموع 16: 347،

[ 62 ]

وللشافعي في ذلك قولان، فقال في القديم: للخلوة تأثير (1). واختلف أصحابه في معناه، فقال بعضهم: أراد به أنها بمنزلة الاصابة، مثل قول أبي حنيفة. وقال بعضهم: أراد بذلك ما قال مالك في أنه يرجح بها قول المدعي للاصابة (2). وقال في الجديد: لا تأثير للخلوة ولا يرجح بها قول المدعي للاصابة، ولا يستقر المهر بها، وهو المذهب عندهم (3). دليلنا: إجماع الفرقة. وأيضا: الاصل براءة الذمة من المهر والعدة، وشغلها يحتاج الى دليل، وما اعتبرناه مجمع عليه وما ادعوه ليس عليه دليل. مسألة 11: إذا مات عنها وهو غائب عنها، وبلغها الخبر، فعليها العدة من يوم يبلغها. وبه قال علي عليه السلام (4). وذهب قوم إلى أن عدتها من يوم مات، سواء بلغها بخبر واحد أو متواتر. وبه قال ابن عباس، وابن عمر، وابن مسعود، وابن الزبير، وعطاء، والزهري، والثوري، ومالك، وأبو حنيفة وأصحابه، وعامة الفقهاء، والشافعي وغيره (5).

والبحر الزخار 4: 210. (1) المجموع 16: 347 و 17: 274، و 18: 126، وكفاية الاخيار 2: 79، والمغني لابن قدامة 9: 81، والبحر الزخار 4: 210.
(2) المجموع 17: 274.
(3) الام 5: 215، ومختصر المزني: 219، والوجيز 2: 26، والمجموع 16: 347، و 18: 126، وكفاية الاخيار 2: 79، وبدائع الصنائع 2: 291، وتبيين الحقائق 2: 142، والمغني لابن قدامة 9: 81، وحاشية إعانة الطالبين 4: 38، والبحر الزخار 4: 210.
(4) المحلى 10: 311، والسنن الكبى 7: 444، والمبسوط 6: 31، وأحكام القرآن لابن العربي 1: 210، وتلخيص الحبير 4: 238.
(5) الام 5: 216 و 226، ومختصر المزني: 220، والمجموع 18: 154، والسراج الوهاج: 454، ومغني المحتاج 3: 397، والمدونة الكبرى 2: 429، ومقدمات ابن رشد: 409، والمبسوط 6: 31 و 39،

[ 63 ]

وقال عمر بن عبد العزيز: إن ثبت ذلك بالبينة، فالعدة من حين الموت، وإن لم يثبت بالبينة بل بالخبر والسماع فمن حين الخبر (1). دليلنا: إجماع الفرقة، وطريقة الاحتياط. وأما إذا طلقها وهو غائب فان عدتها من يوم طلقها لا من يوم يبلغها، والخلاف بين الفقهاء فيها مثل الخلاف في المسألة الاولى سواء. مسألة 12: الامة إذا طلقت، ولم تكن حاملا، عدتها قرءان. وبه قال جميع الفقهاء (2)، وهو المروي عن علي عليه السلام، وعمر، وابن عمر (3). وقال داود: عدتها ثلاثة اقراء (4). دليلنا: إجماع الفرقة، وأيضا الاصل براءة الذمة من المهر والعدة، وشغلها يحتاج الى دليل. وأيضا: ما اعتبرناه مجمع عليه، وما ذكره ليس عليه دليل. والاصل براءة الذمة.

واللباب 2: 265، وشرح فتح القدير 3: 287، والهداية 3: 286، والمحلى 10: 311، وتبيين الحقائق 3: 32، والمغني لابن قدامة 9: 189 و 190، والشرح الكبير 9: 129 و 130 وأسهل المدارك 2: 193، وفتح الرحيم 2: 78. (1) المغني لابن قدامة 9: 190 و 191، والشرح الكبير 9: 130، وأحكام القرآن لابن العربي 1: 210.
(2) الام 5: 216، والمجموع 18: 148، والسراج الوهاج: 449، ومغني المحتاج 3: 386، والوجيز 2: 93، وكفاية الاخيار 2: 79، والمحلى 10: 307 و 308، والمغني لابن قدامة 9: 89، والشرح الكبير 9: 96، و 97، والمبسوط 6: 39، واللباب 2: 261، وبدائع الصنائع 3: 193، وشرح فتح القدير 3: 272، والهداية 3: 272، وبداية المجتهد 2: 93، والميزان الكبرى 2: 135، ورحمة الامة 2: 84، والبحر الزخار 4: 222، وحلية العلماء 7: 328.
(3) المحلى 10: 306 - 307، والمغني لابن قدامة 9: 89، والشرح الكبير 9: 97، ورحمة الامة 2: 84، والميزان الكبرى 2: 135.
(4) المغني لابن قدامة 9: 90، والشرح الكبير 9: 97، وبداية المجتهد 2: 93، وحلية العلماء 7: 328.

[ 64 ]

وروى ابن عمر: ان النبي عليه السلام قال: عدة الامة حيضتان (1). مسألة 13: إذا كانت الامة من ذوات الشهور، فعدتها خمسة وأربعون يوما. وللشافعي فيه ثلاثة أقوال: أحدها: مثل ما قلناه. والثاني: أن عدتها شهران، في مقابلة حيضتين. والثالث: - وهو الصحيح عندهم - أن عدتها ثلاثة أشهر، لان براءة الرحم لاتعلم بأقل من ذلك (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3)، فما اعتبرناه مجمع على وجوبه عليها والزيادة ليس عليها دليل، والاصل براءة الذمة. مسألة 14: الامة إذا طلقت، ثم اعتقت وهي في عدتها قبل أن يمضي لها قرءان، فان كان الطلاق رجعيا أكملت عدة الحرة، وإن كان بائنا اكملت عدة الامة قرءين. وللشافعي فيه قولان: قال في الجديد: إن كان رجعيا أكملت عدة حرة، وان كان بائنا فعلى قولين. وقال في القديم: إن كان بائنا أكملت عدة أمة، وإن كان رجعيا فعلى قولين (4).

(1) رواه ابن حزم في المحلى 10: 308، والبحر الزخار 4: 211.
(2) الام 5: 217، وكفاية الاخيار 2: 80، والوجيز 2: 94، ومغني المحتاج 3: 386 - 387، والسراج الوهاج: 449، والمجموع 18: 146، وحاشية إعانة الطالبين 4: 47، وبداية المجتهد 2: 93.
(3) الكافي 6: 169 - 170 حديث 1 و 4، والتهذيب 8: 135 حديث 467.
(4) الام 5: 217 - 218، والمجموع 18: 147، والوجيز 2: 93 - 94، وكفاية الاخيار 2: 80،

[ 65 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1). مسألة 15: الامة إذا كانت تحت عبد وطلقها طلقة، ثم اعتقت، ثبت له عليها رجعة بلا خلاف، ولها اختيار الفسخ. فان اختارت الفسخ بطل حق الرجعة بلا خلاف، وعندنا أنها تتم عدة الحرة ثلاثة أقراء. واختلف أصحاب الشافعي، فقال أبو اسحاق مثل ما قلناه (2). ومن أصحابه من قال: فيه قولان: أحدهما: تستأنف عدة الحرة. والاخر: أنها تبنى. وعلى كم تبني؟ فيه قولان، أحدهما: على عدة الامة. والاخر: على عدة الحرة (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4) على ما تقدم. مسألة 16: إذا تزوج إمرأة، ثم خالعها، ثم تزوجها وطلقها قبل الدخول بها، لا عدة عليها. وبه قال داود (5). فلها أن تتزوج في الحال. وقال جميع الفقهاء: عليها العدة (6).

والسراج الوهاج: 449، ومغني المحتاج 3: 386، وحاشية اعانة الطالبين 4: 48، والشرح الكبير 9: 111، وبداية المجتهد 2: 93، وحلية العلماء 7: 328. (1) من لا يحضره الفقيه 3: 351 حديث 1679 و 1685، والتهذيب 8: 135 حديث 469 و 470، والاستبصار 3: 336 حديث 1195 - 1197.
(2) المجموع 18: 195، وحلية العلماء 7: 354.
(3) الام 5: 217، ومختصر المزني: 220، والمجموع 18: 195 و 196، وحلية العلماء 7: 354.
(4) من لا يحضره الفقيه 3: 352 حديث 1685، والتهذيب 8: 135 حديث 469، والاستبصار 3: 336 حديث 1197.
(5) بداية المجتهد 2: 93.
(6) المجموع 18: 195، والمغني لابن قدامة 9: 127، وبداية المجتهد 2: 93، وشرح فتح القدير 3:

[ 66 ]

دليلنا: قوله تعالى: " ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فمالكم عليهن من عدة " (1) وهذه طلقها قبل المساس. مسألة 17: إذا طلقها طلقة رجعية، ثم راجعها، ثم طلقها بعد الدخول بها، فعليها استئناف العدة بلا خلاف. وإن طلقها ثانيا قبل الدخول فعليها استئناف العدة، لان العدة الاولى قد انقضت بالرجعة. وقال الشافعي: إن لم يكن دخل بها على قولين: قال في القديم: تبني. وهو قول مالك (2). وقال في الجديد: تستأنف. وهو قول أبي حنيفة، واختيار المزني، وأصح القولين عندهم (3). فاما إذا خالعها ثم طلقها، فانها تبني على العدة الاولة قولا واحدا. وهو قول محمد بن الحسن (4). وعند أبي حنيفة: أنها تستأنف العدة (5). وقال داود: لا تجب عليها عدة أصلا، لا تستأنف العدة ولا تبني (6). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم. وأيضا: قوله تعالى: " والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء " (7) ولم يفرق. مسألة 18: عدة المتوفى عنها زوجها إذا كانت حائلا أربعة أشهر وعشرة

288، وتبيين الحقائق 3: 33. (1) الاحزاب: 49.
(2) مختصر المزني: 224، والمجموع 18: 196، والمغني لابن قدامة 9: 127، وبداية المجتهد 2: 93 (3) مختصر المزني: 224، والمجموع 18: 196، والمغني لابن قدامة 9: 127، وشرح فتح القدير 3: 288، وتبيين الحقائق 3: 33.
(4) و (5) المغني لابن قدامة 9: 127، والمجموع 18: 196.
(6) بداية المجتهد 2: 93، والجامع لاحكام القرآن 14: 204.
(7) البقرة: 228.

[ 67 ]

أيام بلا خلاف، والاعتبار بالايام دون الليالي عندنا، فإذا غربت الشمس من اليوم العاشر انقضت العدة وبه قال جميع الفقهاء (1) إلا الاوزاعي، فانه قال: تنقضي عدتها بطلوع الفجر من اليوم العاشر (2). دليلنا: أن ما اعتبرناه مجمع على انقضاء عدتها به، وما ذكره ليس عليه دليل. وأيضا: فالليالي إذا اطلقت فانما يراد بها ليالي أيامها، فحمل الكلام على ذلك هو الواجب. مسألة 19: عدة المتوفى عنها زوجها إذا كانت حاملا أبعد الاجلين من وضع الحمل، أو الاربعة أشهر وعشرة أيام. وبه قال علي عليه السلام، وابن عباس (3). وقال جميع الفقهاء وأبو حنيفة وأصحابه، ومالك، والشافعي، والاوزاعي، والليث بن سعد: عدتها وضع الحمل (4). وهو المروي عن عمر، وابن مسعود،

(1) الام 5: 225، ومختصر المزني: 221، والسراج الوهاج: 453، ومغني المحتاج 3: 395، والمجموع 18: 154، والمغني لابن قدامة 9: 108، والشرح الكبير 9: 91، والمبسوط 6: 30، وتبيين الحقائق 3: 28.
(2) المغني لابن قدامة 9: 108، والشرح الكبير 9: 91، والمجموع 18: 154، وتبيين الحقائق 3: 28.
(3) صحيح مسلم 2: 1122 حديث 1485، والموطأ 2: 589 حديث 83، وأحكام القرآن للجصاص 3: 458، وسنن الدارمي 2: 166، وأحكام القرآن لابن العربي 1: 208، والمغني لابن قدامة 9: 111، والشرح الكبير 9: 80، وفتح الباري 9: 474، وبداية المجتهد 2: 96، وسبل السلام 3: 1124 - 1125، وتبيين الحقائق 3: 28، ونيل الاوطار 7: 89، والبحر الزخار 4: 221، والمجموع 18: 149.
(4) أحكام القرآن للجصاص 3: 458، والمبسوط 6: 31، وعمدة القاري 20: 303، وفتح الباري 9: 474، والنتف 1: 330، والموطأ 2: 589 حديث 84، وبداية المجتهد 2: 96، والمغني لابن قدامة 9: 111، والشرح الكبير 9: 80 والام 5: 221 و 222، والمجموع 18: 149، ورحمة الامة 2: 84، والميزان الكبرى 2: 135، وتبيين الحقائق 3: 28، وفتح المعين: 118، وأحكام القرآن

[ 68 ]

وأبي هريرة (1). دليلنا: إجماع الفرقة. وأيضا أن ما اعتبرناه مجمع على انقضاء العدة به، وليس على ما ذكروه دليل. وأيضا قوله تعالى: " والذين يتوفون منكم - الى قوله - وعشرا " (2) ولم يفصل. فإذا وضعت قبل ذلك وجب عليها تمام ذلك بحكم الاية، فإذا ثبت ذلك وبقيت المسألة الاخرى بأنها مجمع عليها، وهي: إذا مضى الاربعة أشهر وعشرة أيام وجب عليها أن تنتظر وضع الحمل. وأيضا: فان أحدا لا يفرق بين المسألتين. وقوله عزوجل: " واولات الاحمال أجلهن أن يضعن حملهن " (3) مخصوصة بالمطلقات، لانها وردت عقيب ذكر المطلقات، ولم يجر للمتوفى عنها زوجها ذكر. مسألة 20: المتوفى عنها زوجها لانفقة لها على كل حال، حاملا كانت أو حائلا بلا خلاف. إلا أن أصحابنا رووا أنها إذا كانت حاملا انفق عليها من نصيب ولدها الذي في جوفها (4)، ولم يذكر الفقهاء ذلك. وروي عن بعض الصحابة: أنه قال أن لها النفقة (5)، ولم يفصل.

لابن العربي 1: 208، ونيل الاوطار 7: 88، وسبل السلام 3: 1125، والبحر الزخار 4: 221. (1) صحيح مسلم 2: 1122 حديث 1485، وأحكام القرآن للجصاص 3: 458، وعمدة القاري 20: 303، والمبسوط 6: 31، وتبيين الحقائق 3: 28، والبحر الزخار 4: 221.
(2) البقرة: 234.
(3) الطلاق: 4.
(4) الكافي 6: 115 حديث 10، من لا يحضره الفقيه 3: 330 حديث 1595، والتهذيب 8: 152 حديث 526، والاستبصار 3: 345 حديث 1233.
(5) نسب هذا القول لامير المؤمنين علي بن أبي طالب عليه السلام وعبد الله بن عمر وابن الزبير والهادي

[ 69 ]

دليلنا: إجماع الفرقة، وأيضا الاصل براءة الذمة. مسألة 21: المتوفى عنها زوجها تعتد أربعة أشهر وعشرا، حاضت فيها ثلاثة اقراء أو لم تحض. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي (1). وقال مالك: ان كانت عادتها أن تحيض كل خمسة أشهر دفعة، فانها تعتد بالشهور ولاتراعي الحيض. وإن كانت عادتها أن تحيض في كل شهر مرة، أو في كل شهرين مرة، واحتبس حيضها، لم تنقض عدتها بالشهور حتى يستبين أمرها (2). دليلنا: قوله تعالى: " والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا " (3) ولم يفرق. مسألة 22: المطلقة البائنة لا تستحق النفقة، ولا السكنى عندنا، إلا أن تكون حاملا. وبه قال عبد الله بن عباس، وجابر، وفي الفقهاء: أحمد بن حنبل (4). وقال الشافعي: لا تستحق النفقة، وتستحق السكنى. وبه قال عبد الله بن عمر، وعبد الله بن مسعود، وعائشة. وبه قال الفقهاء السبعة، وفقهاء

والقاسم والحسن بن صالح. انظر ذلك في التهذيب 8: 152 حديث 528، والاستبصار 3: 346 حديث 1235، والفقيه 3: 330 حديث 1596، والسنن الكبرى 7: 431، ونيل الاوطار 7: 103، والبحر الزخار 4: 123. (1) النتف في الفتاوى 1: 330، واللباب 2: 262، وتبيين الحقائق 3: 27، والهداية 3: 272، وشرح فتح القدير 3: 272، والوجيز 2: 99، وكفاية الاخيار 2: 77، والسراج الوهاج: 453، وأحكام القرآن لابن العربي 1: 211.
(2) بداية المجتهد 2: 95، وأسهل المدارك 2: 183، وأحكام القرآن لابن العربي 1: 211.
(3) البقرة: 234.
(4) المغني لابن قدامة 9: 180، والمجموع 18: 164، وبداية المجتهد 2: 94، والجامع لاحكام القرآن 18: 167، وسبل السلام 3: 1126.

[ 70 ]

الامصار بأسرهم: مالك، والثوري، والاوزاعي، والليث بن سعد (1). وقال أبو حنيفة وأصحابه: تستحق النفقة والسكنى معا (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3)، وأيضا: الاصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج الى دليل. مسألة 23: الفاحشة التي تحل إخراج المطلقة من بيت زوجها أن تشتم أهل الرجل وتؤذيهم وتبدو عليهم. وبه قال ابن عباس. وإليه ذهب الشافعي (4). وقال ابن مسعود: الفاحشة أن تزني، فتخرج وتحد، ثم ترد إلى موضعها. وبه قال الحسن البصري (5). دليلنا: عموم الاية (6) وإجماع الفرقة. وأيضا: فان النبي صلى الله عليه

(1) الام 5: 227 و 235، ومختصر المزني: 222، وكفاية الاخيار 2: 82، والمجموع 18: 164، والسراج الوهاج: 445، والمغني لابن قدامة 9: 180، وبداية المجتهد 2: 94، ومغني المحتاج 3: 401، والوجيز 2: 100، وأحكام القرآن للجصاص 3: 459، وبدائع الصنائع 3: 209، وحاشية إعانة الطالبين 4: 47، والجامع لاحكام القرآن 18: 166 - 167، وأحكام القرآن لابن العربي 4: 1817.
(2) عمدة القاري 20: 311، وفتح الباري 9: 481، وبدائع الصنائع 3: 209، وأحكام القرآن للجصاص 3: 459، والجامع لاحكام القرآن 18: 167، وسبل السلام 3: 1126 - 1127، وبداية المجتهد 2: 94.
(3) الكافي 6: 104 حديث 1 - 5، والتهذيب 8: 133 حديث 460 و 462، والاستبصار 3: 334 حديث 1188 - 1191.
(4) الام 5: 235، والمجموع 18: 176، والجامع لاحكام القرآن 18: 156، والسنن الكبرى 7: 431، وتفسير الفخر الرازي 30: 32، والمبسوط 6: 32، والمغني لابن قدامة 9: 174، والشرح الكبير 9: 157، وأحكام القرآن لابن العربي 4: 1819.
(5) المبسوط 6: 32، والمغني لابن قدامة 9: 174، والمجموع 18: 175، والشرح الكبير 9: 157.
(6) النساء: 19.

[ 71 ]

وآله أخرج فاطمة بنت قيس لما بدت على بيت احمائها وشتمتهم (1)، فثبت أن الاية وردت في هذا. مسألة 24: المتوفى عنها زوجها لا تستحق النفقة بلا خلاف. وعندنا لا تستحق السكنى أيضا. وروي ذلك عن علي بن أبي طالب - عليه السلام - وعبد الله بن عباس، وعائشة (2). ومن الفقهاء أبي حنيفة وأصحابه، وأحد قولي الشافعي، واختيار المزني (3). والقول الاخر: أنها تستحق السكنى. وروي ذلك عن عمر بن الخطاب، وعثمان بن عفان، وعبد الله بن عمر، وعبد الله بن مسعود، وام سلمة. وهو قول مالك وعامة أهل العلم، وهو أصلح القولين عندهم (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). وأيضا: الاصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج الى دليل. مسألة 25: إذا أحرمت المرأة بالحج، ثم طلقها زوجها، وجب عليها العدة. فان كان الوقت ضيقا بحيث تخاف فوات الحج إن أقامت، فانها تخرج وتقضي حجها، وتعود فتقضي باقي العدة إن بقي عليها شئ. وان كان الوقت

(1) السنن الكبرى 7: 433، وفتح الباري 9: 477، وعمدة القاري 20: 310.
(2) السنن الكبرى 7: 435، ونيل الاوطار 7: 102.
(3) الام 5: 226 و 227، والمجموع 18: 283، والوجيز 2: 100، والسراج الوهاج: 455، ومغني المحتاج 3: 402، وكفاية الاخيار 2: 82، وعمدة القاري 21: 8، وتبيين الحقائق 3: 37، والمغني لابن قدامة 9: 173، والشرح الكبير 9: 156.
(4) الام 5: 226 و 227 و 230، والمجموع 18: 283، والوجيز 2: 100، وكفاية الاخيار 2: 82، والمغني لابن قدامة 9: 173، والشرح الكبير 9: 156، وعمدة القاري 21: 8، وبداية المجتهد 2: 95، وأسهل المدارك 2: 189، ونيل الاوطار 3: 103.
(5) الكافي 6: 114 حديث 3 و 8، والتهذيب 8: 151 حديث 522، والاستبصار 3: 344 حديث 1228.

[ 72 ]

واسعا، أو كانت محرمة بعمرة، فانها تقيم وتقضي عدتها، ثم تحج وتعتمر. وبه قال الشافعي (1). وقال أبو حنيفة: عليها أن تقيم وتعتد، ولايجوز لها الخروج، سواء كان الوقت ضيقا أو واسعا (2). دليلنا: قوله تعالى: " أتموا الحج والعمرة لله " (3) ولم يفصل. مسألة 26: المتوفى عنها زوجها عليها الحداد طول العدة. وبه قال جميع الفقهاء، وأهل العلم (4) إلا الشعبي، والحسن البصري، فانهما قالا: لا يلزمها الحداد في جميع العدة، وإنما يلزمها في بعض العدة (5). دليلنا: إجماع الفرقة وطريقة الاحتياط. وروي عن النبي عليه السلام أنه قال: لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الاخر أن تحد على ميت فوق ثلاث ليال إلا على الزوج أربعة أشهر وعشرا (6).

(1) الام 5: 228، والمجموع 18: 173، ورحمة الامة 2: 84، والميزان الكبرى 2: 136، والمغني لابن قدامة 9: 186، والشرح الكبير 9: 169.
(2) المبسوط 6: 32 و 36، وبدايع الصنايع 3: 206، والمجموع 18: 173، ورحمة الامة 2: 42، والميزان الكبرى 2: 136، والمغني لابن قدامة 9: 186، والشرح الكبير 9: 169.
(3) البقرة: 196.
(4) الام 5: 230، ومختصر المزني: 223، والمجموع 18: 185، والوجيز 2: 99، وكفاية الاخيار 2: 82، و 83، والمدونة الكبرى 2: 430، وبداية المجتهد 2: 122، وأسهل المدارك 2: 187، وأحكام القرآن للجصاص 1: 419، وبدائع الصنائع 3: 209، واللباب 2: 266، والمبسوط 6: 58، وتبيين الحقائق 3: 34، وشرح فتح القدير 3: 291، والنتف 1: 333، وفتح الباري 9: 485، والهداية 3: 291، والمغني لابن قدامة 9: 167، والشرح الكبير 9: 146، ورحمة الامة 2: 87، وسبل السلام 3: 1128، والبحر الزخار 4: 222.
(5) المحلى 10: 279، والمغني لابن قدامة 9: 167، وبداية المجتهد 2: 122، وعمدة القاري 9: 486، والمجموع 18: 185، والشرح الكبير 9: 146، وسبل السلام 3: 1129.
(6) صحيح البخاري 7: 76، وصحيح مسلم 2: 1123 - 1124 حديث 1486 - 1487، وسنن

[ 73 ]

مسألة 27: المطلقة البائن - إما بطلاق ثلاث أو خلع أو فسخ - لا يجب عليها الحداد عندنا. وللشافعي فيه قولان. قال في القديم: يجب عليها الحداد (1). وبه قال سعيد بن المسيب، وأبو حنيفة وأصحابه (2). وأطلق القول في الجديد. إلا أن الظاهر منه أنه لم يوجب الحداد، وإنما استحبه. وبه قال عطاء، ومالك (3). دليلنا: إجماع الفرقة، ولان الاصل براءة الذمة. وأيضا: فاستعمال الزينة والطيب الاصل فيه الاباحة، والمنع يحتاج الى دليل. وقوله تعالى: " قل من حرم زينة الله التي اخرج لعباده " (4) يدل عليه أيضا. مسألة 28: المتوفى عنها زوجها إذا كانت صغيرة عليها الحداد بلا خلاف، وينبغي لوليها أن يجنبها ما يجب على الكبيرة اجتنابه من الحداد. وبه قال

النسائي 6: 198 - 201، وسنن ابن ماجة 1: 674 حديث 2085 - 2086، وسنن أبي داود 2: 290 حديث 2299، والسنن الكبرى 7: 437، وتلخيص الحبير 3: 239 حديث 1146، وأحكام القرآن للجصاص 1: 420، وعمدة القاري 21: 9، وفتح الباري 9: 484، وفي البعض منها اختلاف يسير في اللفظ فلاحظ. (1) المجموع 18: 181 و 185، وكفاية الاخيار 2: 82، والسراج الوهاج: 454، ومغني المحتاج 3: 398.
(2) اللباب 2: 266، وشرح فتح القدير 3: 291، وتبيين الحقائق 3: 34، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 3: 291، والمحلى 10: 280، والمغني لابن قدامة 9: 179، والشرح الكبير 9: 147، ونيل الاوطار 7: 95 - 96، والمجموع 18: 185.
(3) المحلى 10: 280، والمغني لابن قدامة 9: 179، والشرح الكبير 9: 147، والمجموع 18: 181 و 185، وكفاية الاخيار 2: 82، والسراج الوهاج: 454، ومغني المحتاج 3: 398.
(4) الاعراف: 32.

[ 74 ]

الشافعي (1). وقال أبو حنيفة: لا حداد عليها (2). دليلنا: عموم الاخبار (3)، وطريقة الاحتياط. وروي: أن امرأة أتت النبي عليه السلام فقالت: يا رسول الله إن ابنتي توفي زوجها، وقد اشتكت عينها. افاكحلها؟ فقال: لا (4). ولم، يسأل هل هي صغيرة أو كبيرة، فدل على أن الحكم لا يختلف. مسألة 29: الذمية إذا كانت تحت مسلم، فمات عنها، وجب عليها عدة الوفاة بلا خلاف، ويلزمها الحداد عندنا وعند الشافعي (5). وقال أبو حنيفة: لا حداد عليها (6).

(1) الام 5: 232، وكفاية الاخيار 2: 83، والمجموع 18: 185، والمبسوط 6: 60، والمحلى 10: 275، ورحمة الامة 2: 87، والميزان الكبرى 2: 137، والبحر الزخار 4: 222.
(2) المبسوط 6: 60، واللباب 2: 266، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 3: 295، وشرح فتح القدير 3: 295، وبدائع الصنائع 3: 209، والمغني لابن قدامة 9: 167، والشرح الكبير 9: 147، والمجموع 18: 185، وبداية المجتهد 2: 122، والمحلى 10: 275، ورحمة الامة 2: 87، والميزان الكبرى 2: 137، ونيل الاوطار 7: 95، وسبل السلام 3: 1129، والبحر الزخار 4: 222.
(3) الكافي 6: 116 حديث 6، والتهذيب 8: 59 حديث 551 - 552، والاستبصار 3: 353 حديث 1261.
(4) صحيح مسلم 2: 1124 حديث 1488، وصحيح البخاري 2: 77، وسنن أبي داود 2: 290 حديث 2299، والسنن الكبرى 7: 437، وأحكام القرآن للجصاص 1: 420، وفتح الباري 9: 484، وتلخيص الحبير 3: 239 حديث 1647، ونيل الاوطار 7: 92، وسبل السلام 3: 1132.
(5) الام 5: 215 و 232، وكفاية الاخيار 2: 83، والمجموع 18: 185، وبدائع الصنائع 3: 209، ورحمة الامة 2: 87 - 88، والميزان الكبرى 2: 137، والبحر الزخار 4: 222.
(6) بدائع الصنائع 3: 209، وتبيين الحقائق 3: 36، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 3: 295، وشرح فتح القدير 3: 295، وبداية المجتهد 2: 122، والمغني لابن قدامة 9: 167، والشرح الكبير

[ 75 ]

دليلنا: عموم الاخبار (1). وقول النبي عليه السلام: المتوفى عنها زوجها لا تختضب، ولا تكتحل (2). وهو عام. مسألة 30: الكافرة إذا كانت تحت كافر، فمات عنها، وجب عليها العدة والاحداد معا. وبه قال الشافعي (3). وقال أبو حنيفة: لا عدة عليها ولا إحداد (4). دليلنا: عموم الاخبار (5)، وطريقة الاحتياط. مسألة 31: كل موضع تجتمع على المرأة عدتان، فانهما لاتتداخلان، بل تأتي بكل واحدة منهما على الكمال. وروي ذلك عن علي عليه السلام، وعمر، وعمر بن عبد العزيز. وبه قال الشافعي (6). وذهب مالك، وأبو حنيفة وأصحابة: إلى أنهما تتداخلان، وتعتد عدة واحدة منهما معا (7).

9: 147، والمجموع 18: 185، ورحمة الامة 2: 87 - 88، والميزان الكبرى 2: 137، ونيل الاوطار 7: 95، والبحر الزخار 4: 222. (1) الكافي 6: 116 حديث 6، والتهذيب 8: 159 حديث 551 - 552، والاستبصار 3: 353 حديث 1261.
(2) السنن الكبرى 7: 440، والتهذيب 8: 160 حديث 555، ونيل الاوطار 7: 97 باختلاف يسير في اللفظ.
(3) المجموع 18: 185، ورحمة الامة 2: 88، والميزان الكبرى 2: 137، وشرح فتح القدير 3: 295.
(4) بدائع الصنائع 3: 209، الهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 3: 295، وشرح فتح القدير 3: 289 و 295، وتبيين الحقائق 3: 34 - 35، ورحمة الامة 2: 88، والميزان الكبرى 2: 137.
(5) الكافي 6: 174 - 175 حديث 1 و 3.
(6) الام 5: 233، ومختصر المزني: 224، والمجموع 18: 152 و 190، والمغني لابن قدامة 9: 122، والشرح الكبير 9: 138، وتبيين الحقائق 3: 31، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 3: 284، وشرح فتح القدير 3: 284، والبحر الزخار 4: 225.
(7) المدونة الكبرى 2: 429، وبداية المجتهد 2: 93 - 94، والمبسوط 6: 41، والهداية 3: 283 -

[ 76 ]

دليلنا: اجماع الفرقة وأيضا: فقد ثبت وجوب العدتين عليها، وتداخلهما يحتاج الى دليل. وروى سعيد بن المسيب، وسليمان بن يسار: أن طليحة (1) كانت تحت رشيد الثقفي (2)، فطلقها البتة فنكحت في آخر عدتها، ففرق عمر بينهما وضربها بالمخفقة ضربات، وزوجها، ثم قال: أيما رجل تزوج امرأة في عدتها، فان لم يكن دخل بها زوجها الذي تزوجها فرق بينهما، وتأتي ببقية عدة الاول، ثم تستأنف عدة الثاني، ثم لا تحل له أبدا (3). وعن علي عليه السلام، مثل ذلك (4)، ولا مخالف لهما في الصحابة. مسألة 32: إذا نكحت المعتدة، وطأها الناكح وهما جاهلان بتحريم الوطء، أو كان الواطئ جاهلا والمرأة عالمة، فلا حد على الواطئ، ويلحقه النسب، وتحرم عليه على التأبيد. وروي ذلك عن عمر. وبه قال: مالك، والشافعي في القديم (5). وقال في الجديد: تحل له بعد انقضاء العدة. وبه قال أهل العراق، ورووه

284، وشرح فتح القدير 3: 284، وفتح الباري 9: 474، وعمدة القاري 20: 306، والمغني لابن قدامة 9: 122، والشرح الكبير 9: 138، وتبيين الحقائق 3: 31، والبحر الزخار 4: 225، والمجموع 18: 152. (1) طليحة بنت عبد الله (عبيد الله) الاسدية. ذكرها ابن الاثير في اسد الغابة 5: 496، وابن حجر في تعجيل المنفعة: 133 وذكر كل منهما قصة نكاحها في عدتها.
(2) رشيد، وقيل: رويشد الثقفي أبو علاج الطائفي المدني، كان يبيع الشراب وقد أمر عمر بحرق داره. تعجيل المنفعة 130 و 132، واسد الغابة 5: 496.
(3) الام 5: 233، والمجموع 18: 190، والمغني لابن قدامة 9: 122، والشرح الكبير 9: 138.
(4) الام 5: 233، والمغني لابن قدامة 9: 123، والشرح الكبير 9: 138. (5) المدونة الكبرى 2: 442، والمجموع 18: 191، والمغني لابن قدامة 9: 123، والشرح الكبير 9: 141.

[ 77 ]

عن علي عليه السلام (1). وهكذا حكم كل وطء بشبهة تتعلق به فساد النسب، كالرجل يطأ زوجة غيره بشبهة أو أمته. دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وروي ذلك عن عمر (3)، ولا مخالف له في الصحابة. مسألة 33: إمرأة المفقود الذي لايعرف خبره، ولا يعلم أحي هو أم ميت، تصبر أربع سنين، ثم ترفع خبرها الى السلطان لينفذ من يتعرف خبر زوجها في الافاق، فان عرف له خبرا لم يكن لها طريق الى التزويج، وان لم يعرف له خبرا أمر وليه أن ينفق عليها، فان انفق عليها فلا طريق لها الى التزويج، وان لم يكن له ولي أمرها أن تعتد عدة المتوفى عنها زوجها، فإذا اعتدت ذلك حلت للازواج. وللشافعي فيه قولان: قال في القديم: تصبر أربع سنين، ثم ترفع أمرها الى الحاكم حتى يفرق بينهما، ثم تعتد للوفاة وتحل للازواج. وروي ذلك عن عمر، وابن عمر، وابن عباس، ومالك، وأحمد، واسحاق (4). وظاهر كلام الشافعي يدل على أن مدة

(1) الام 5: 233، والمجموع 18: 191، والمغني لابن قدامة 9: 123، والشرح الكبير 9: 141.
(2) الكافي 5: 428 حديث 10، والتهذيب 7: 307 حديث 1276 - 1277، والاستبصار 3: 187 حديث 679.
(3) المدونة الكبرى 2: 442.
(4) الام 5: 240، والمجموع 18: 155 و 159، والسراج الوهاج: 454، ومغني المحتاج 3: 397، ورحمة الامة 2: 85، والميزان الكبرى 2: 136، والمغني لابن قدامة 9: 132، والشرح الكبير 9: 127 و 128 و 132، وعمدة القاري 20: 279، وفتح الباري 9: 431، وسبل السلام 3: 1142.

[ 78 ]

التربص تكون من حين الفقد والغيبة. وأصحابه يقولون: إن ذلك يكون من وقت ما ترفع أمرها إلى الحاكم، ويضرب لها المدة (1). وقال في الجديد: أنها تكون على الزوجية أبدا، لا تحل للازواج إلى أن تتيقن وفاته. وهو أصح القولين عندهم. وروي ذلك عن علي عليه السلام، وبه قال أبو حنيفة وأصحابه، وأهل الكوفة باسرهم: ابن ابي ليلى، وابن شبرمة، والثوري وغيرهم (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). مسألة 34: إمرأة المفقود إذا اعتدت، وتزوجت، ثم جاء الزوج الاول، فانه لاسبيل له عليها، وان لم تكن تزوجت بعد أن خرجت من العدة، فهو أولى بها، وهي زوجته. وبه قال قوم من أصحاب الشافعي إذ نصروا قوله في القديم (4). والذي عليه عامة أصحابه، وهو مذهبه على القول القديم، إذ قال: حكم الحاكم ينفذ في الظاهر والباطن، إنها بانقضاء العدة ملكت نفسها، فلا سبيل للزوج عليها. وان كانت تزوجت فالثاني أولى بها وهي زوجته (5).

(1) المجموع 18: 155، والمغني لابن قدامة 9: 136.
(2) الام 5: 239، ومختصر المزني: 225، والمجموع 18: 155 و 158، والسراج الوهاج: 454، ومغني المحتاج 3: 397، والمغني لابن قدامة 9: 134، والشرح الكبير 9: 127 - 128، وفتح الباري 9: 431، وعمدة القاري 20: 279، والمبسوط 11: 35، ورحمة الامة 2: 84 - 85، والميزان الكبرى 2: 136.
(3) الكافي 6: 147 حديث 1 - 2، والتهذيب 7: 479 حديث 1922 - 1923.
(4) المجموع 18: 160، والمغني لابن قدامة 9: 137، والشرح الكبير 9: 123، ورحمة الامة 2: 86، والميزان الكبرى 2: 136.
(5) المجموع 18: 160، والشرح الكبير 9: 122، والمغني لابن قدامة 9: 138، ورحمة الامة 2: 86، والميزان الكبرى 2: 136.

[ 79 ]

وإذا قال بالقول الجديد أو بالقول القديم أن الحكم ينفذ في الظاهر، فانها ترد إلى الاول على كل حال. دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1). ولان الاصل بقاء الزوجية من الزوج الثاني، لانا قد حكمنا بزوال زوجة الاول، وخروجها من العدة والبينونة تحتاج الى دليل. مسألة 35: المدبرة إذا مات عنها سيدها، إعتدت أربعة أشهر وعشرة أيام، وإن أعتقها في حال حياته ثم مات عنها إعتدت ثلاثة اقراء. وبه قال عمرو بن العاص (2). وقال أبو حنيفة وأصحابه: أن المدبرة لاعدة عليها بموت سيدها ولا استبراء. وأما أم الولد فانها تعتد بثلاثة اقراء، سواء مات عنها سيدها أو أعتقها في حال حياته، ولا تجب عليها عدة الوفاة (3). وقال الشافعي: المدبرة وأم الولد والمعتقة في حال الحياة، إذا مات عنها سيدها استبرأت بقرء واحد (4).

(1) انظر الكافي 6: 149. حديث 1 - 5.
(2) انظر سنن أبي داود 2: 294 حديث 2308، وسنن ابن ماجة 1: 673 حديث 2083، والمحلى 10: 304، ورحمة الامة 2: 89، وسبل السلام 3: 1136 وفيها قول عمر بن العاص في أم الولد.
(3) اللباب 2: 263، والهداية 3: 280، والنتف في الفتاوى 1: 331، وتبيين الحقائق 3: 30، وشرح فتح القدير 3: 280، ورحمة الامة 2: 86، والميزان الكبرى 2: 136، وسبل السلام 3: 1136.
(4) الام 218 5 و 219، ومختصر المزني: 225، والمجموع 18: 203، وكفاية الاخيار 2: 80، والوجيز 2: 102، والسراج الوهاج: 458 - 459، ومغني المحتاج 3: 410 - 411، والمحلى 10: 305، والمغني لابن قدامة 9: 148، والسنن الكبرى 7: 447، والنتف في الفتاوى 1: 331، وتبيين الحقائق 3: 30، وشرح فتح القدير 3: 280، ورحمة الامة 2: 86، والميزان الكبرى 2: 136،

[ 80 ]

دليلنا: اجماع الفرقة، وطريقة الاحتياط أيضا تقتضيه. مسألة 36: الامة المشتراة والمسبية تعتدان بقرءين، وهما طهران. وروي حيضة بين الطهرين (1)، والمعنى متقارب. وقال الشافعي: تستبرئان بقرء واحد. وهل هو طهر أو حيض؟ على قولين (2). دليلنا: إجماع الفرقة وطريقة الاحتياط. مسألة 37 - إذا كانت الامة المسبية أو المشتراة من ذوات الشهور، إستبرأت بخمسة وأربعين يوما. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: تستبرئ بشهر واحد. والثاني: وهو الاظهر عندهم تستبرئ بثلاثة أقراء (3). دليلنا: ما قلناه في المسألة الاولى سواء. مسألة 38: أم الولد إذا زوجها سيدها من غيره، ثم مات زوجها، وجب عليها أن تعتد أربعة أشهر وعشرة أيام، سواء مات سيدها في أثناء تلك العدة أو لم يمت. وقال الشافعي: عدتها شهران وخمس ليال. فان مات سيدها في أثناء العدة، فهل تكمل عدة الحرة؟ على قولين (4).

وفي كل ما تقدم الحديث عن ام الولد فلاحظ. (1) التهذيب 8: 135 حديث 468، والاستبصار 3: 335 حديث 1194.
(2) المجموع 18: 201، وكفاية الاخيار 2: 80، والوجيز 2: 102، والسراج الوهاج: 457 - 459، ومغني المحتاج 3: 408 - 411، ورحمة الامة باختلاف الائمة 2: 88.
(3) كفاية الاخيار 2: 80، الوجيز 2: 80، والسراج الوهاج: 459، ومغني المحتاج 3: 411، المجموع 18: 120.
(4) الام 5: 218، ومختصر المزني: 225، والمجموع 18: 204، والوجيز 2: 104.

[ 81 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وطريقة الاحتياط. وأيضا: قوله تعالى: " والذين يتوفون منكم ويذورن أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا " (1). ولم يفصل. مسألة 39: إذا ملك أمة بابتياع، فان كان وطأها البائع، فلا يحل للمشتري وطئها إلا بعد الاستبراء إجماعا. وهكذا إذا أراد المشتري تزويجها، فلا يجوز له ذلك إلا بعد الاستبراء. وكذلك إذا أراد أن يعتقها ثم يتزوجها قبل الاستبراء، لم يكن له ذلك. وهكذا إذا استبرأها ووطأها ثم أراد تزويجها قبل الاستبراء لم يجز له ذلك. وبه قال الشافعي (2). وقال أبو حنيفة: يجوز له أن يزوجها قبل الاستبراء، ويجوز أن يعتقها ويتزوجها (3). دليلنا: إجماع الفرقة، وطريقة الاحتياط. وروى أبو سعيد الخدري: أن النبي عليه السلام قال: لا توطأ حامل حتى تضع، ولا حائل حتى تحيض (4). ولم يفرق. مسألة 40: إذا اشترى أمة ممن لا يطأها، إما من إمرأة، أو ممن لا يجامع مثله، أو عنين،، أو رجل وطأها ثم استبرأها، روى أصحابنا جواز وطئها قبل الاستبراء (5).

(1) البقرة: 234.
(2) المجموع 18: 203، والوجيز 2: 103، وكفاية الاخيار 2: 81، ورحمة الامة 2: 89، والمغني لابن قدامة 9: 157.
(3) المغني لابن قدامة 9: 157، ورحمة الامة 2: 89.
(4) مسند أحمد بن حنبل 3: 62، وتلخيص الحبير 1: 171 حديث 239، وج 4: 3، وسنن أبي داود 2: 248 حديث 2157، والسنن الكبرى 9: 124، والمحلى 10: 319، وسبل السلام 3: 1145، وفي بعض المصادر روي الحديث بتفاوت سير في لفظه.
(5) التهذيب 8: 174 حديث 607 - 609، والاستبصار 3: 360 حديث 1292 - 1293.

[ 82 ]

ورووا: أنه لا يجوز ذلك إلا بعد الاستبراء، وهو الاحوط (1). وبه قال الشافعي (2). فأما جواز تزويجها، فانه يجوز قبل الاستبراء إجماعا. دليلنا: على الاول: أخبار أصحابنا ورواياتهم (3). وأيضا الاصل الاباحة، والمنع يحتاج الى دليل. مسألة 41: إذا ملك أمة بابتياع، أو هبة، أو ارث أو استغنام فلا يجوز له وطئها إلا بعد الاستبراء، صغيرة كانت أو كبيرة، بكرا كانت أو ثيبا، تحبل أو لا تحبل. فلا يختلف الحال في ذلك إلا إذا كانت في سن من لا تحيض مثلها من صغر أو كبر. وبه قال الشافعي، إلا أنه لم يستثن من استثنيناه. وبقول الشافعي: قال عمر، وعثمان، وابن مسعود، وحكي قريب منه عن أبي حنيفة (4). وذهب مالك: إلى أنها إن كانت ممن توطأ مثلها يجب الاستبراء. وإن كانت ممن لا توطأ مثلها فلا استبراء (5). وذهب الليث بن سعد إلى أنها إن كانت لا تحبل مثلها فلا استبراء، وإن كانت ممن تحبل مثلها وجب الاستبراء (6). وهذا مثل ما قلناه. وذهب داود، وأهل الظاهر: إلى أنها إن كانت ثيبا وجب الاستبراء، وان

(1) التهذيب 8: 174 حديث 1293، والاستبصار 3: 361 حديث 1294.
(2) الام 5: 219، وكفاية الاخيار 2: 81، والميزان الكبرى 2: 137، وحاشية إعانة الطالبين: 55.
(3) التهذيب 8: 175 حديث 612 - 613، والاستبصار 3: 361 حديث 1295 - 1297.
(4) الام 5: 97، ومغني المحتاج 3: 408، والمجموع 18: 201، والسراج الوهاج: 457، والوجيز 2: 103، وكفاية الاخيار 2: 80، والميزان الكبرى 2: 137، والمغني لابن قدامة 9: 159.
(5) المدونة الكبرى 3: 142، ومقدمات ابن رشد: 603، والمغني لابن قدامة 9: 160، والميزان الكبرى 2: 137.
(6) المغني لابن قدامة 9: 159.

[ 83 ]

كانت بكرا فلا استبراء. وروي هذا عن ابن عمر (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وعموم الخبر الذي قدمناه يدل عليه، وإنما خصصنا من لا تحيض مثلها بدليل أخبارنا. مسألة 42: إذا باع جارية من غيره، ثم استقال المشتري فاقاله، فان كان قد قبضها إياه وجب عليها الاستبراء. وان لم يكن قبض لم يجب عليه الاستبراء. وبه قال أبو يوسف، إلا أنه قال: ذلك استحسانا، والقياس يقتضي أن عليه الاستبراء على كل حال (3). وقال الشافعي: يجب عليه الاستبراء على كل حال، قبض أو لم يقبض (4). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة. وأيضا فالاستبراء يحتاج إليه لبراءة رحمها، وهذه ما خرجت من يده، فلا يجب استبرائها. مسألة 43: الاستبراء واجب على البائع والمشتري على ظاهر روايات أصحابنا (5). وبه قال النخعي، والثوري (6). وقال الشافعي: هو واجب على المشتري، ويستحب للبائع وبه قال مالك، وأبو حنيفة (7).

(1) المغني لابن قدامة 9: 159، والميزان الكبرى 2: 137، والبحر الزخار 4: 139.
(2) انظر الكافي 5: 472، والتهذيب 8: 176.
(3) المبسوط 13: 148، والمغني لابن قدامة 9: 162.
(4) الام 5: 96، والمجموع 18: 202، والسراج الوهاج: 459، ومغني المحتاج 3: 411، والوجيز 2: 103، وكفاية الاخيار 2: 80، والمغني لابن قدامة 9: 162، والشرح الكبير 9: 181.
(5) انظر الكافي 5: 472 حديث 1 - 4، والتهذيب 8: 173 حديث 603 و 605، والاستبصار 3: 359 حديث 1287.
(6) البحر الزخار 4: 138.
(7) المدونة الكبرى 3: 124، وشرح فتح القدير 8: 112، والهداية المطبوع في شرح فتح القدير 8:

[ 84 ]

وقال عثمان البتي: يجب على البائع دون المشتري (1). دليلنا: ظواهر الاخبار (2) وما تضمنته من الامرين، وهو يقتضي الوجوب، وطريقة الاتياط تقتضيه. مسألة 44: إذا ثبت وجوب الاستبراء على المشتري، فمتى قبضها استبرأها في يده، حسناء كانت أو سواء (3)، وبه قال أبو حنيفة، والشافعي (4). وقال مالك: إن كانت وخشة (5) استبرأها في يده، وإن كانت فائقة استبرأها في يد عدل، ثم تسلم إليه (6). دليلنا: إنه ملكها، فجاز أن يستبرئها في يده، ووجوب تركها في يد عدل يحتاج الى دليل. وأيضا عموم الخبر الذي رواه أبو سعيد الخدري يدل عليه (7). مسألة 45: إذا ملكها، جاز له التلذذ بها ومباشرتها ووطئها فيما دون الفرج، سواء كانت مشتراة أو مسبية. وقال الشافعي: إن كانت مشتراه فلا يجوز شئ من ذلك على حال، لانه

112، وتبيين الحقائق 6: 21، والمجموع 18: 203، والبحر الزخار 4: 138. (1) المغني لابن قدامة 9: 159.
(2) الكافي 5: 472 حديث 1 - 4، والتهذيب 8: 173 حديث 603 و 605، والاستبصار 3: 359 حديث 1287.
(3) سواء الشئ: وسطه. النهاية 2: 427 (مادة سوأ).
(4) الام 3: 87 و 5: 97، وشرح فتح القدير 8: 111، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 111.
(5) الوخش من الناس: الرذل، يستوي فيه المذكر والمؤنث والواحد والجمع. النهاية 5: 164 (مادة وخش).
(6) المدونة الكبرى 2: 124، والمحلى 8:: 427.
(7) المتقدم في المسألة (39) من هذا الكتاب فلاحظه.

[ 85 ]

لا يأمن أن تكون حاملا فتكون أم ولد غيره (1). وإن كانت مسبية ففيه وجهان: أحدهما: لا يجوز. والثاني: - وهو المذهب - أنه يجوز التلذذ، والنظر بالشهوة دون الوطء (2). دليلنا: الاصل جوازه، والمنع منه يحتاج الى دليل، وإجماع الفرقة أيضا على ذلك، وأخبارهم (3) غير مختلفة فيه. وقوله تعالى: " والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم " (4) وهذه ملك يمين. مسألة 46: إذا اشترى أمة حاملا، كره له وطئها قبل أن يصير لها أربعة أشهر، فإذا مضت بها ذلك لم يكره وطئها في الفرج. وقال الشافعي وغيره: لا يجوز له وطئها حتى تضع (5). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6)، والاصل الاباحة بظاهر الاية (7) وعدم المانع. مسألة 47: إذا عجزت المكاتبة عن أداء ثمنها، وفسخ السيد العقد،

(1) الام 5: 97، والمجموع 18: 202، والسراج الوهاج: 459، والوجيز 2: 102، ومغني المحتاج 3: 412.
(2) المجموع 18: 203، والسراج الوهاج: 459، ومغني المحتاج 3: 412، والوجيز 2: 102.
(3) الكافي 5: 474 حديث 9، والتهذيب 8: 178 حديث 623، والاستبصار 3: 363 حديث 1304.
(4) المؤمنون: 5 - 6.
(5) الام 5: 97، والوجيز 2: 102، والمغني لابن قدامة 9: 159، والشرح الكبير 9: 188، والمجموع 18: 201، وشرح فتح القدير 8: 116، والهداية 8: 116.
(6) الكافي 5: 475 حديث 2 - 5، والتهذيب 8: 176 حديث 617 - 619 وص 177 حديث 620، والاستبصار 3: 362 حديث 1299 - 1302.
(7) المؤمنون: 5 - 6.

[ 86 ]

عادت إلى ملكه، وجاز له وطئها بغير استبراء. وكذلك إذا ارتد السيد أو الامة فانها تحرم عليه، فان عاد الى الاسلام حلت له بلا استبراء. واما إذا زوجها من غيره، فطلقها الزوج قبل الدخول بها حلت له بلا استبراء. وان طلقها بعد الدخول لم تحل له، إلا بعد الاستبراء بعدة. وبه قال أبو حنيفة، إلا أنه قال في المتزوجة: تحل له بلا استبراء، ولم يفصل (1). وقال الشافعي: لا تحل في هذه المواضع كلها، إلا بعد الاستبراء (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم. وأيضا قوله تعالى: " أو ما ملكت أيمانكم " (3) وهذه منهن، ولم يفرق. مسألة 48: إذا طلقت الامة المزوجة بعد الدخول بها، لزمها عدة الزوجية، وأغنى ذلك عن استبراء ثان. وللشافعي فيه وجهان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: لا بد من استبراء مفرد (4). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج الى دليل. مسألة 49: إذا اشترى أمة مجوسية، فاستبرأها، ثم أسلمت، اعتدت بذلك الاستبراء.

(1) المبسوط 13: 148 - 149، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 114، والمغني لابن قدامة 9: 162 - 163.
(2) المجموع 18: 202، والوجيز 2: 103، والسراج الوهاج: 458، ومغني المحتاج 3: 408، والمغني لابن قدامة 9: 163، والمبسوط 13: 149.
(3) النساء: 3.
(4) السراج الوهاج: 458، والوجيز 2: 104، والمجموع 18: 202، المغني لابن قدامة 9: 163، والشرح الكبير 9: 182.

[ 87 ]

وقال الشافعي: عليه الاستبراء ثانيا، ولا تعتد به (1). دليلنا: قوله تعالى: " أو ما ملكت أيمانكم " (2). وقوله عليه السلام: لا توطأ الحامل حتى تضع، والحائل حتى تستبرأ (3). ولم يفصل. مسألة 50: العبد المأذون له في التجارة إذا اشترى أمة صح له شرائها بلا خلاف، فان استبرأت الجارية في يد العبد جاز للمولى وطئها، سواء كان على العبد دين أو لم يكن إذا قضى دين الغرماء. وقال الشافعي: إن كان على العبد دين لم يجز له وطئها وان قضى حق الغرماء، ولا بد من استبراء ثان (4). دليلنا: قوله تعالى: " أو ما ملكت أيمانكم " (5) وهذه منهن، ولان الاصل الاباحة، والمنع يحتاج الى دليل. مسألة 51: إذا باع جارية، فظهر بها حمل، فادعى البائع أنه منه، ولم يكن أقر بوطئها عند البيع، ولم يصدقه المشتري، لا خلاف أن إقراره لا يقبل فيما يؤدي الى فساد البيع. وهل يقبل إقراره في الحاق هذا النسب؟ عندنا: أنه يقبل. وللشافعي فيه قولان: قال في القديم والاملاء مثل ما قلناه (6).

(1) مغني المحتاج 3: 412، والسراج الوهاج: 459، والمغني لابن قدامة 9: 162.
(2) النساء: 3.
(3) مسند أحمد بن حنبل 3: 62، والسنن الكبرى 9: 124، وسنن أبي داود 2: 248 حديث 2157، والمحلى 10: 319، وتلخيص الحبير 1: 171 حديث 239 وج 4: 3، وسبل السلام 3: 1145 وفي بعضها اختلاف يسير في اللفظ وكذلك تقدم الحديث في المسألة (39) من هذا الكتاب فلاحظ.
(4) لم أقف على قول الشافعي هذا من مظانه في المصادر المتوفرة.
(5) النساء: 3.
(6) المجموع 18: 204، والسراج الوهاج: 459 - 460، والوجيز 2: 104.

[ 88 ]

وقال في البويطي: لا يلحقه (1). دليلنا: ما ثبت من جواز إقرار العاقل على نفسه، ما لم يؤد الى ضرر على غيره، وليس في هذا ضرر على غيره فوجب جوازه. مسألة 52: أقل الحمل ستة أشهر بلا خلاف، وأكثره عندنا تسعة أشهر. وقد روي في بعض الاخبار سنة (2). وقال الشافعي: أكثره أربع سنين (3). وذهب الزهري، والليث بن سعد: الى أن أكثره سبع سنين (4). وعن مالك روايات، المشهور منها ثلاث. احداها: مثل قول الشافعي أربع سنين. والاخرى: خمس سنين. والثالثة: سبع سنين (5). وذهب الثوري، وأبو حنيفة وأصحابه: إلى أن أكثر مدة الحمل سنتان، وهو اختيار المزني (6).

(1) المجموع 18: 204، والسراج الوهاج: 460، والوجيز 2: 104.
(2) انظر التهذيب 8: 129 حديث 446.
(3) مختصر المزني: 224، والوجيز 2: 104، والسراج الوهاج: 450، ومغني المحتاج 3: 390، ورحمة الامة 2: 87، والميزان الكبرى 2: 136، والمغني لابن قدامة 9: 117، والشرح الكبير 9: 87 و 88، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 3: 311، وشرح فتح القدير 3: 310، وتبيين الحقائق 3: 45، والانتصار للسيد المرتضى: 154، وأحكام القرآن لابن العربي 3: 1097، والجامع لاحكام القرآن 9: 287، والبحر الزخار 4: 143.
(4) المغني لابن قدامة 9: 117، والانتصار: 154، والشرح الكبير 9: 88، وشرح فتح القدير 3: 310، واحكام القرآن لابن العربي 3: 1097.
(5) الانتصار: 154، والجامع لاحكام القرآن 9: 287، وأحكام القرآن لابن العربي 3: 1097، ورحمة الامة 2: 86 و 87، والميزان الكبرى 2: 136، والبحر الزخار 4: 144، والشرح الكبير 9: 88.
(6) اللباب 2: 271، والهداية 3: 310، وشرح فتح القدير 3: 310، وتبيين الحقائق 3: 45،

[ 89 ]

دليلنا: إجماع الفرقة والعادة، وما رأينا ولا سمعنا في زماننا هذا ولا قبله بسنين من ولد لاربع سنين أو سبع سنين، وما يدعونه من الروايات الشاذة لا يلتفت إليها، لانها غير مقطوع بها، وما ذكرناه مقطوع به بلا خلاف.

والانتصار: 154، ورحمة الامة 2: 86، والميزان الكبرى 2: 136، والبحر الزخار 4: 144، والمغني لابن قدامة 9: 117، والشرح الكبير 9: 88.

[ 91 ]

كتاب الرضاع

[ 93 ]

كتاب الرضاع مسألة 1: إذا حصل الرضاع المحرم، لم يحل للفحل نكاح أخت هذا المولود المرتضع بلبنه، ولا لاحد من أولاده من غير المرضعة ومنها، لان أخواته وإخوته صاروا بمنزلة أولاده. وخالف جميع الفقهاء في ذلك (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2)، وطريقة الاحتياط، وقول النبي عليه السلام: يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب (3)، وليس في الشرع جواز أن يتزوج الرجل باخت ابنه على حال، فحكم الرضاع مثله. مسألة 2: تنشر حرمة الرضاع إلى الام: المرضعة، والفحل صاحب اللبن. فيصير الفحل أبا للمرتضع، وأبوه جده، وأخته عمته، وأخوه عمه وكل ولد له فهم إخوة لهذا المرتضع. وبه قال علي عليه السلام، وابن عباس، وعطاء، وطاووس، ومجاهد، وفي الفقهاء: مالك، والاوزاعي، والليث بن سعد، والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه، والشافعي، وأحمد، وإسحاق (4).

(1) المغني لابن قدامة 9: 202، والشرح الكبير 9: 194، والمبسوط 5: 132، واللباب 3: 32، والمجموع 18: 207، ومقدمات ابن رشد 2: 376، وبدائع الصنائع 4: 2 - 3.
(2) الكافي 5: 437 حديث 2 - 3، ومن لا يحضره الفقيه 3: 305، حديث 1467، والتهذيب 7: 312 (باب 27) حديث 1293 - 1303.
(3) سنن النسائي 6: 99، وسنن ابن ماجة 1: 623 حديث 1937، ومسند أحمد بن حنبل 1: 339، والسنن الكبرى 7: 453، ومن لا يحضره الفقيه 3: 305 حديث 1467.
(4) الام 5: 24، ومختصر المزني: 226 و 445، والمجموع 18: 210، والوجيز 2: 106، والمحلى 4:

[ 94 ]

وذهبت طائفة إلى أن لبن الفحل لا ينشر الحرمة، ولا يكون من الرضاع أب، ولا عم، ولا عمة، ولا جد أبو أب، ولا أخ لاب. ولهذا الفحل أن يتزوجها، أعني: التي ارضعتها زوجته. ذهب إليه ابن الزبير، وابن عمر، وفي التابعين سعيد بن المسيب، وسليمان بن يسار، وفي الفقهاء ربيعة بن أبي عبد الرحمان استاد مالك، وحماد بن أبي سليمان - استاد أبي حنيفة - والاصم، وابن علية - وهو استاد الاصم - وبه قال أهل الظاهر داود وشيعته (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وروي أن عليا عليه السلام قال: قلت يا رسول الله هل لك في ابنة عمك ابنة حمزة فانها أجمل فتاة في قريش، فقال عليه السلام: اما علمت أن حمزة أخي من الرضاعة، وان الله حرم من الرضاع ما حرم من النسب (3). ومعلوم ان الاخت والعمة يحرمان من النسب ثبت انهما يحرمان من الرضاعة لعموم الخبر. وروى ابن حمويه، عن علي بن عبد العزيز البغوي (4)، عن أبي داود، عن

10، والمغني لابن قدامة 9: 201، والشرح الكبير 9: 193، وبداية المجتهد 2: 38، واللباب 3: 33، وبدائع الصنائع 4: 3، والميزان الكبرى 2: 138، ورحمة الامة 2: 89 - 90، ومقدمات ابن رشد 2: 375 و 377، وكفاية الاخيار 2: 85، ومغني المحتاج 3: 418. (1) المحلى 10: 3 و 6، والمجموع 18: 210، وبداية المجتهد 2: 38.
(2) الكافي 5: 440 (باب صفة لبن الفحل)، ومن لا يحضره الفقيه 3: 305 حديث 1470 - 1473، والتهذيب 7: 312 حديث 1316 - 1320.
(3) روي هذا الحديث في مصادره بألفاظ مختلفة، انظر سنن النسائي 6: 99، وسنن ابن ماجة 1: 623، والكافي 5: 437، والتهذيب 7: 292 حديث 1229.
(4) أبو الحسن علي بن عبد العزيز بن المرزبان البغوي الجوهري، المحدث بمكة، مات سنة 286 وقيل 287 هجرية وقد جاوز التسعين سمع أبا نعيم وطبقته، وكان فقيها مجاورا في الحرم. شذرات الذهب 2: 193، والوافي بالوفيات 21: 245.

[ 95 ]

محمد بن كثير العبدي (1)، عن سفيان عن هشام بن عروة، عن عروة، عن عائشة قالت: دخل علي أفلح بن أبي القعيس (2) فاستترت منه، فقال: تستترين مني وأنا عمك؟ قالت، قلت: من أين؟ قال: أرضعتك إمرأة أخي. قلت: انما ارضعتني امرأة، ولم يرضعني الرجل، فدخلت على رسول الله صلى الله عليه وآله، فحدثته، فقال: انه عمك فليلج عليك (3). وهذا نص في المسألة، فانه أثبت الاسم والحكم معا. وقد نقل هذا بألفاظ أخر (4)، منها ما نقله أبو داود، فانه نقل: إستأذن علي أفلح أخو أبي القعيس (5)، وغير ذلك. مسألة 3: من أصحابنا من قال: أن الذي يحرم من الرضاع عشر رضعات متواليات لم يفصل بينهن برضاع إمرأة أخرى (6). ومنهم من قال: خمس عشرة رضعة - وهو الاقوى - أو رضاع يوم وليلة، أو ما

(1) أبو عبد الله محمد بن كثير العبدي البصري، روى عن أخيه سليمان والثوري وشعبة وابراهيم بن نافع المكي وغيرهم، وعنه البخاري وأبو داود. مات سنة 223 هجرية، وكان له يوم مات تسعون سنة. تهذيب التهذيب 9: 418.
(2) اختلفت ألفاظ الحديث في جميع المصادر، فمنهم من جعله ابن أبي القعيس، ومنهم من وصفه بأخي أبي القعيس، ووصفه ابن حبان في تاريخ الصحابة بقوله أفلح بن أبي القعيس، له صحبة، وكان يستأذن على عائشة. تاريخ الصحابة: 36.
(3) سنن أبي داود 2: 222 حديث 2057.
(4) انظر ذلك في سنن النسائي 6: 103، وسنن ابن ماجة 1: 627، حديث 1948 و 1949، السنن الكبرى 7: 452.
(5) ان ما نقله أبو داود كما هو في النسخة المطبوعة " دخل علي أفلح بن أبي القعيس كما أشرت إليه سابقا فلاحظ.
(6) قال العلامة الحلي في المختلف 2: 70 " ذهب المفيد وسلار وابن البراج وأبو الصلاح وابن حمزة الى ان المحرم من الرضاع باعتبار العدد عشر رضعات متواليات، وهو قول ابن أبي عقيل من قدمائنا ".

[ 96 ]

أنبتت اللحم وشد العظم، إذا لم يتخلل بينهن رضاع إمرأة أخرى (1). وحد الرضعة ما يروى به الصبي دون المصة. وقال الشافعي: لا يحرم إلا في خمس رضعات متفرقات، فان كان دونها لم يحرم. وبه قال ابن الزبير، وعائشة. وفي التابعين سعيد بن جبير، وطاووس. وفي الفقهاء أحمد، واسحاق (2). وقال قوم: أن قدرها ثلاث رضعات فما فوقها، فأما أقل منها فلا ينشر الحرمة. ذهب إليه زيد بن ثابت في الصحابة، وإليه ذهب أبو ثور، وأهل الظاهر (3). وقال قوم: أن الرضعة الواحدة أو المصة الواحدة حتى لو كان قطرة تنشر الحرمة. ذهب إليه - على ما رووه - علي عليه السلام، وابن عمر، وابن عباس. وبه قال في الفقهاء مالك، والاوزاعي، والليث بن سعد، والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه (4).

(1) نسب في المصدر السابق هذا القول الى الشيخ الطوسي رحمه الله فقط.
(2) الام 5: 27، ومختصر المزني: 226 و 227 و 445، والوجيز 2: 105، والسراج الوهاج: 460، والمجموع 18: 210 و 213 و 216 و 217، والمغني لابن قدامة 9: 193 و 196، والشرح الكبير 9: 200، والمحلى 10: 10، وبلغة السالك 1: 515، وبداية المجتهد 2: 35، والتفسير الكبير 10: 30، والميزان الكبرى 2: 138، ورحمة الامة 2: 89، وبدائع الصنائع 4: 7، وكفاية الاخيار 2: 85، ومغني المحتاج 3: 415.
(3) المغني لابن قدامة 9: 194، والشرح الكبير 9: 201، والمحلى 10: 10، وبداية المجتهد 2: 35، والمجموع 18: 213 و 216، والميزان الكبرى 2: 138، ورحمة الامة 2: 89 - 90، وكفاية الاخيار 2: 85.
(4) المدونة الكبرى 2: 405، ومقدمات ابن رشد 2: 378، والمحلى 10: 12، والمغني لابن قدامة 9: 193، والشرح الكبير 9: 200 - 201، واللباب 2: 212، وبداية المجتهد 2: 35، وبلغة السالك 1: 515، والتفسير الكبير 10: 30، والوجيز 2: 105، وسنن النسائي 2: 101، وبدائع الصنائع 4: 7 - 8، ومغني المحتاج 3: 416.

[ 97 ]

دليلنا: أن الاصل عدم التحريم، وما ذكرناه مجمع على أنه يحرم، وما قالوه ليس عليه دليل. وأيضا: عليه إجماع الفرقة إلا من شذ منهم ممن لا يعتد بقوله. وروي عن النبي عليه السلام أنه قال: الرضاعة من المجاعة (1) يعني: ما سد الجوع. وقال عليه السلام: الرضاع ما أنبت اللحم وشد العظم (2). وروى سفيان بن عيينة، عن هشام بن عروة، عن أبيه، عن عبد الله بن الزبير: أن النبي عليه السلام قال: لا تحرم المصة ولا المصتان ولا الرضعة ولا الرضعتان (3). وروي عن عائشة أنها قالت: كان فيما أنزل الله في القرآن أن عشر رضعات معلومات يحرمن، ثم نسخن بخمس معلومات، فتوفي رسول الله صلى الله عليه وآله وهي مما يقرأ من القرآن (4). ووجه الدلالة أنها أخبرت أن عشر رضعات كان فيما أنزله، وقولها: (ثم نسخن بخمس رضعات) قولها، ولا خلاف أنه لا يقبل قول الراوي أنه نسخ

(1) صحيح البخاري 7: 12، وسنن أبي داود 2: 222 حديث 2058، ومسند أحمد بن حنبل 6: 94 و 138 و 174 و 214، والسنن الكبرى 7: 456، وسنن ابن ماجة 1: 626 حديث 1945، وسنن النسائي 6: 102.
(2) رواه أبو داود في سننه 2: 222 حديث 2059، والبيهقي في سننه الكبرى أيضا 7: 461 لفظه: " لا رضاع الا ما شد العظم وأنبت اللحم ". وقد ورد بألفاظ مختلفة أيضا في كثير من المصادر فلاحظ.
(3) رواه مسلم في صحيحه 2: 1074 حديث 20 بسند آخر مع تقديم وتأخير. وقد روي المقطع الاول من الحديث في العديد من المصادر نحو: سنن أبي داود 2: 224 حديث 2063، والسنن الكبرى 7: 454 - 455، وسنن النسائي 6: 100 - 101، وسنن ابن ماجة 1: 624 وغيرها.
(4) سنن أبي داود 2: 223 حديث 2062، وسنن النسائي 6: 100.

[ 98 ]

كذا لكذا إلا أن يبين ما نسخه، لينظر فيه هل هو نسخ أم لا؟ مسألة 4: الرضاع إنما ينشر الحرمة إذا كان المولود صغيرا، فأما إن كان كبيرا فلو ارتضع المدة الطويلة لم ينشر الحرمة. وبه قال عمر بن الخطاب، وابن عمر، وابن عباس، وابن مسعود، وهو قول جميع الفقهاء أبو حنيفة وأصحابه، والشافعي، ومالك وغيرهم (1). وقالت عائشة: رضاع الكبير يحرم كما يحرم رضاع الصغير، وبه قال أهل الظاهر (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وأيضا قوله تعالى: " والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة " (4). وفيه دليلان: الاول: أنه جعل الحولين تمام الرضاعة، ومعلوم أنه لم يرد الاسم واللغة ولا الجواز، فانه ينطلق على بعد الحولين، ثبت أنه أراد الرضاع الشرعي الذي يتعلق به الحرمة والتحريم. والثاني: حده بالحولين، فلا يخلو إما أن يريد جواز الرضاعة، أو الكفاية،

(1) الام 5: 28، ومختصر المزني: 227، والمجموع 18: 210 - 212، والوجيز 2: 105، والسراج الوهاج: 460، والمدونة الكبرى 2: 406، ومقدمات ابن رشد 2: 379، وبداية المجتهد 2: 36، والمحلى 10: 17 - 19، والمغني لابن قدامة 9: 202، والشرح الكبير 9: 198، ومغني المحتاج 3: 416، وبدائع الصنائع 4: 5، وكفاية الاخيار 2: 85.
(2) المحلى 10: 17 - 19، والام 5: 28، والمغني لابن قدامة 9: 202، والشرح الكبير 9: 198، وبداية المجتهد 2: 36، والمجموع 18: 212، وبدائع الصنائع 4: 5.
(3) الكافي 5: 443 حديث 5، وامالي الصدوق: 309 حديث 4، والتهذيب 7: 317 حديث 1311، والاستبصار 3: 197 حديث 714.
(4) البقرة: 233.

[ 99 ]

أو التحريم، فبطل أن يريد الجواز، لانه جائز بلا خلاف، وبطل أن يريد الكفاية لانه قد يكتفي بدون الحولين. فلم يبق إلا أنه حده بهذه المدة لان الحكم بها يتعلق لا غيره. وأيضا: روى ابن عباس أنه عليه السلام قال: لا رضاع بعد الحولين (1) ومعلوم أنه لم يرد سلب الاسم بعد الحولين، لان الاسم ينطلق عليه بعدها، ثبت أنه أراد سلب حكمه. مسألة 5: القدر المعتبر في الرضاع المحرم ينبغي أن يكون كله واقعا في مدة الحولين، فان وقع بعضه في مدة الحولين وبعضه خارجا لم يحرم. مثاله: ان من راعى عشر رضعات من أصحابنا، أو خمس عشرة رضعة على ما اعتبرناه، فان وقع خمس رضعات في مدة الحولين، وباقيها بعد تمام الحولين فانه لا يحرم. وقال الشافعي: إن وقع أربع رضعات في الحولين وخامسة بعدهما لم ينشر الحرمة. وبه قال أبو يوسف، ومحمد (2). وعن مالك روايات، المشهور منها حولان وشهر، فهو يقول المدة خمسة وعشرون شهرا. فخالفنا في شهر (3). وقال أبو حنيفة: المدة حولان ونصف، ثلاثون شهرا (4).

(1) سنن الدار قطني 4: 173 حديث 9 و 10، والسنن الكبرى 7: 458 و 462.
(2) الام 5: 29، والمجموع 18: 211، 212، والسراج الوهاج: 460، واللباب 2: 212، والمحلى 10: 19، والمغني لابن قدامة 9: 202، والشرح الكبير 9: 198، وبدائع الصنائع 4: 6، وكفاية الاخيار 2: 85، ومغني المحتاج 3: 415.
(3) مقدمات ابن رشد 2: 378، وبداية المجتهد 2: 37، والمغني لابن قدامة 9: 202، والشرح الكبير 9: 198، والمجموع 18: 212.
(4) اللباب 2: 212، ومختصر المزني: 227، والمحلى 10: 19، وبداية المجتهد 2: 37، والمغني 9: 202، والشرح الكبير 9: 198، والمجموع 18: 212، وبدائع الصنائع 4: 6.

[ 100 ]

وقال زفر: ثلاثة أحوال ستة وثلاثون شهرا (1). دليلنا: قوله تعالى: " حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة " (2) ومنه الدليلان على ما قدمناهما، وحديث ابن عباس أن النبي عليه السلام قال: لا رضاع بعد الحولين (3). يدل على ما بيناه، واجماع الفرقة منعقد على ذلك. مسألة 6: لا فرق بين أن يكون المرتضع مفتقرا إلى اللبن أن مستغنيا عنه، فانه متى حصل الرضاع القدر الذي يحرم، ينشر الحرمة. وبه قال الشافعي (4). وقال مالك: إن كان مفتقرا نشرها، وان كان مستغنيا لم ينشرها (5). دليلنا: عموم الاخبار (6)، ومن خصها يحتاج إلى دليل. مسألة 7: إذا اعتبرنا عدد الرضعات، فالرضعة ما يشربه الصبي حتى يروى، ولا تعتبر المصة. ويراعى أن لا يدخل بين الرضعة والرضعة رضاع إمرأة أخرى، فان فصل بينهما برضاع إمرأة أخرى بطل حكم الاولى. وقال الشافعي: المرجع في الرضعة الى العادة، فما يسمى في العرف رضعة اعتبر، وما لم يسم لم يعتبر. ولم يعتبر المصات - كما قلناه - ولم يعتبر أن لا يدخل بينهما رضاع أجنبية، بل لا فرق أن يدخل بينهما ذلك أو لا يدخل (7). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (8). ولان ما اعتبرناه مجمع على وقوع

(1) المحلى 10: 18، والمغني لابن قدامة 9: 202، والشرح الكبير 9: 198، والمجموع 18: 212، وبدائع الصنائع 4: 6.
(2) البقرة: 233.
(3) سنن الدار قطني 4: 173 حديث 9 و 10، والسنن الكبرى 7: 458 و 462.
(4) المجموع 18: 214.
(5) مقدمات ابن رشد 2: 378، وبداية المجتهد 2: 36.
(6) المشار إليها في المسائل المتقدمة فلاحظ.
(7) المجموع 18: 214، والمغني لابن قدامة 9: 195، والشرح الكبير 9: 203.
(8) التهذيب 7: 316 حديث 1306 - 1307.

[ 101 ]

التحريم به، وما ذكروه ليس عليه دليل. مسألة 8: إذا وجر اللبن في حلقه، وهو أن يصب في حلقه صبا، ووصل إلى جوفه، لم يحرم. وبه قال عطاء، وداود (1). وقال باقي الفقهاء: أنه ينشر الحرمة (2). دليلنا: ما قلناه في المسألة الاولى. وأيضا: قوله تعالى: " وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم " (3) وهذه ما ارضعت، ولان الاصل نفي الحرمة، وإيجابه يحتاج الى دليل. مسألة 9: إذا سعط باللبن حتى يصل إلى دماغه فانه لا ينشر الحرمة. وبه قال عطاء، وداود (4). وقال باقي الفقهاء: انه ينشر الحرمة (5). دليلنا: ما قلناه في المسألة الاولى سواء. مسألة 10: إذا حقن المولود باللبن لا ينشر الحرمة. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: - وهو الصحيح عندهم - مثل ما قلناه، وبه قال أبو حنيفة (6).

(1) المغني لابن قدامة 9: 196، والشرح الكبير 9: 203، وبداية المجتهد 2: 37، والمجموع 18: 219.
(2) الام 5: 27 و 29، ومختصر المزني: 227، والمجموع 18: 218 - 219، والوجيز 2: 108، والسراج الوهاج: 460، ومغني المحتاج 3: 415، وكفاية الاخيار 2: 85، والمدونة الكبرى 2: 410، وبداية المجتهد 2: 37، والمغني لابن قدامة 9: 196، والشرح الكبير 9: 203، وبدائع الصنائع 4: 80.
(3) النساء: 23.
(4) المغني لابن قدامة 9: 196، والشرح الكبير 9: 203، والمجموع 18: 219.
(5) الام 5: 27 و 29، ومختصر المزني: 227، والمجموع 18: 218 - 219، والوجيز 2: 105، والسراج الوهاج: 460، ومغني المحتاج 3: 415 - 416، والمدونة الكبرى 2: 405، وبلغة السالك 1: 515، وبدائع الصنائع 4: 9، والمغني لابن قدامة 9: 196، والشرح الكبير 9: 203.
(6) الام 5: 29، ومختصر المزني: 227، وكفاية الاخيار 2: 85، ومغني المحتاج 3: 416، والسراج

[ 102 ]

والاخر: أنه ينشر الحرمة. وبه قال محمد، واختاره المزني (1). دليلنا: ما قلناه في المسألة الاولى. وأيضا: قوله تعالى: وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم " (2) وهذه ما أرضعت. مسألة 11: إذا شيب اللبن بغيره، ثم سقي المولود، لم ينشر الحرمة، غالبا كان اللبن أو مغلوبا، وسواء شيب بجامد كالسويق والدقيق والارز ونحوه، أو بمايع كالماء والخل واللبن، كان مستهلكا أو غير مستهلك. وقال الشافعي: ينشر الحرمة وإن كان مستهلكا في الماء، فانما ينشر الحرمة إذا تحقق وصوله إلى جوفه، مثل أن يحلب في قدح، وصب الماء عليه، واستهلك فيه، فشرب كل الماء، نشر الحرمة، لانا قد تحققنا وصوله الى جوفه. وان لم يتحقق ذلك، لم ينشر الحرمة. مثل أن تقع قطرة في حب من الماء، فانه إذا شرب بعض الماء لم ينشر الحرمة، لانا لا نتحقق وصوله إلى جوفه إلا بشرب الماء كله، هكذا حققه أبو العباس (3). وقال أبو حنيفة: إن كان مشوبا بجامد كالسويق والدقيق والارز والدواء لم ينشر الحرمة، غالبا كان اللبن أو مغلوبا. وان كان مشوبا بمايع كالخل والخمر والماء والدواء المايع نشر الحرمة إن كان غالبا، ولم ينشرها مغلوبا (4).

الوهاج: 460، والمجموع 18: 218 و 220، والوجيز 2: 105، وبدائع الصنائع 4: 9، والمغني لابن قدامة 9: 198، والشرح الكبير 9: 207. (1) الام 5: 29، ومختصر المزني: 227، ومغني المحتاج 3: 416، والسراج الوهاج: 460، والوجيز 2: 105، وكفاية الاخيار 2: 85، والمجموع 18: 218 و 220، والمغني لابن قدامة 9: 198، والشرح الكبير 9: 207، وبدائع الصنائع 4: 9.
(2) النساء: 23.
(3) الام 5: 29، والمجموع 18: 221 - 222، والسراج الوهاج: 460، ومغني المحتاج 3: 415، وكفاية الاخيار 2: 85، والمغني لابن قدامة 9: 198، والشرح الكبير 9: 206، وحلية العلماء 7: 374.
(4) بدائع الصنائع 4: 9، والمغني لابن قدامة 9: 198، والشرح الكبير 9: 206، والمجموع 18: 222،

[ 103 ]

وقال أبو يوسف، ومحمد: إن كان غالبا نشرها، وإن كان مغلوبا مستهلكا لم ينشرها، والجامد والمايع سواء (1). قالوا: فان شيب لبن امرأة بلبن اخرى وشربه مولود، قال أبو حنيفة وأبو يوسف: هو ابن التي غلب لبنها دون الاخرى. وقال محمد: هو ابنهما معا. دليلنا: قوله تعالى: " وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم " (2) وهذه ما ارضعت، ولان الاصل نفي التحريم، واثباته يحتاج الى دليل. مسألة 12: إذا جمد اللبن أو أغلي، لم ينشر الحرمة. وبه قال أبو حنيفة (3). وقال الشافعي: ينشرها (4). دليلنا: ما قلناه في المسألة الاولى سواء. مسألة 13: إذا ارتضع مولود من لبن بهيمة شاة أو بقرة أو غيرهما، لم يتعلق به تحريم بحال. وبه قال جميع الفقهاء (5). وذهب بعض السلف إلى أنه يتعلق به التحريم، فيصيران أخوين من الرضاعة. وربما حكي ذلك عن مالك، والصحيح أنه غيره بعض

وحلية العلماء 7: 375. (1) بدائع الصنائع 4: 10.
(2) النساء: 23.
(3) بدائع الصنائع 4: 9، والمجموع 18: 222، والمغني لابن قدامة 9: 198، والشرح الكبير 9: 206، وحلية العلماء 7: 374.
(4) الام 5: 29، وكفاية الاخيار 2: 85، ومغني المحتاج 3: 415، والمجموع 18: 221، وحلية العلماء 7: 374.
(5) الام 5: 26، ومختصر المزني: 227، وكفاية الاخيار 2: 85، ومغني المحتاج 3: 415، والمجموع 18: 221 و 223، وبدائع الصنائع 4: 8، وبلغة السالك 1: 515، والمغني لابن قدامة 9: 206، والشرح الكبير 9: 197، وحلية العلماء 7: 376.

[ 104 ]

السلف (1). دليلنا: ما قلناه في المسائل المتقدمة. مسألة 14: لبن الميتة لا ينشر الحرمة، ولو ارتضع أكثر الرضعات حال الحياة وتمامها بعد الوفاة، لم ينشر الحرمة. وبه قال الشافعي (2). وقال أبو حنيفة وأصحابه، ومالك، والاوزاعي: لبنها بعد وفاتها كهو في حال حياتها، لا يسقط حرمته (3). دليلنا: قوله تعالى: " وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم " (4) وهذه ما ارضعت. ولان الاصل الاباحة، والتحريم يحتاج الى دليل. وقال: " وأحل لكم ما وراء ذلكم " (5) وهذه من وراء ذلك. مسألة 15: إذا كانت له زوجة مرتضعة، فارتضعتها من يحرم عليه بنتها، انفسخ النكاح بلا خلاف، ولا يلزمه شئ من المهر إذا لم يكن بأمره. وقال الشافعي: يلزمه نصف المهر، قياسا على المطلقة (6). دليلنا: الاصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج الى دليل.

(1) المغني لابن قدامة 9: 206، والشرح الكبير 9: 197، والمجموع 18: 223، وحلية العلماء 7: 376.
(2) الام 5: 31، ومختصر المزني: 277، والمجموع 18: 221 و 223، ومغني المحتاج 3: 415، وكفاية الاخيار 2: 85، والمغني لابن قدامة 9: 199، والشرح الكبير 9: 205، وبدائع الصنائع 4: 8، وبلغة السالك 1: 514، وحلية العلماء 7: 375.
(3) المدونة الكبرى 2: 410، وبدائع الصنائع 4: 8، والمغني لابن قدامة 9: 199، والشرح الكبير 9: 205، والمجموع 18: 223، ومغني المحتاج 3: 415.
(4) النساء: 23.
(5) النساء: 24.
(6) الام 5: 32، ومختصر المزني: 228، والمجموع 18: 230، والمغني لابن قدامة 9: 225، والشرح الكبير 9: 224.

[ 105 ]

مسألة 16: إذا ارضعتها من تحرم عليه بنتها - مثل أمه أو جدته أو أخته أو بنته أو امرأة أبيه - بلبن أخيه، فانفسخ النكاح، لم يكن للزوج على المرضعة شئ، قصدت المرضعة فسخ النكاح أو لم تقصد. وبه قال مالك (1). وقال الشافعي: يلزمها الضمان، قصدت فسخ النكاح أو لم تقصد (2). وقال أبو حنيفة: إن قصدت فسخ النكاح تعلق بها الضمان، وان لم تقصد فلا ضمان عليها (3). دليلنا: ما قدمناه في المسألة الاولى سواء. مسألة 17: قد بينا أنه لا يلزمها ضمان. ومن قال يلزمها اختلفوا. فقال الشافعي: يلزمها نصف مهر مثلها لا نصف المسمى (4). وقال أبو حنيفة: يلزمها نصف المسمى (5). دليلنا: ما قلناه في المسألة الاولى سواء، وهذا ساقط عنا. مسألة 18: إذا كانت له زوجة كبيرة لها لبن من غيره، وله ثلاث زوجات صغار دون الحولين، فارضعت منهن واحدة بعد واحدة، فإذا رضعت الاولى الرضاع المحرم، انفسخ نكاحها ونكاح الكبيرة، فإذا ارضعت الثانية،

(1) المغني لابن قدامة 5: 213، والشرح الكبير 9: 211، والمجموع 18: 230.
(2) الام 5: 32، ومختصر المزني: 228: والمجموع 18:: 230، والمغني لابن قدامة 9: 212، والشرح الكبير 9: 211.
(3) بدائع الصنائع 4: 11 - 12، والمغني لابن قدامة 5: 213، والشرح الكبير 9: 211، والمجموع 18: 230.
(4) الام 5: 32 - 33، ومختصر المزني: 228، والمجموع 18: 231، والمغني لابن قدامة 9: 213، والشرح الكبير 9: 212، وبدائع الصنائع 4: 11.
(5) بدائع الصنائع 4: 11، والمغني لابن قدامة 9: 213، والشرح الكبير 9: 212، والمجموع 18: 231.

[ 106 ]

فان كان قد دخل بالكبيرة انفسخ نكاح الثانية، وان لم يكن دخل بها فنكاحها بحاله، لانها بنت من لم يدخل بها، فإذا ارضعت بعد ذلك الثالثة، صارت الثالثة اخت الثانية من رضاع، فانفسخ نكاحها ونكاح الثانية. وبه قال أبو حنيفة: والشافعي في القديم، واليه ذهب المزني، واختاره أبو العباس، وأبو حامد (1). وقال في الام: ينفسخ نكاح الثالثة وحدها، لان نكاح الثانية كان صحيحا بحاله، وإنما تم الجمع بينهما وبين الثالثة بفعل الثالثة، فوجب أن ينفسخ نكاحها (2). دليلنا: قوله عليه السلام: يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب (3). وهذه اخت زوجته من امها من جهة الرضاع، فوجب أن تحرم. مسألة 19: لا تقبل شهادة النساء عندنا في الرضاع بحال. وقال أبو حنيفة وابن أبي ليلى: لا تقبل شهادتهن منفردات إلا في الولادة. وروي ذلك عن ابن عمر (4). وقال الشافعي: شهادتهن على الانفراد تقبل في أربعة مواضع: الولادة، والاستهلال، والرضاع، والعيوب تحت الثياب. وبه قال ابن عباس، والزهري، ومالك، والاوزاعي (5).

(1) الام 5: 32 - 33، ومختصر المزني: 228، والمجموع 18: 232، ومغني المحتاج 3: 422، وبدائع الصنائع 4: 11.
(2) الام 5: 33.
(3) الكافي 5: 437 الحديث 2 و 3، من لا يحضره الفقيه 3: 305 حديث 1467، وصحيح البخاري 7: 11 وسنن النسائي 6: 99، وسنن ابن ماجة 1: 623 حديث 1937 و 1938.
(4) المبسوط 16: 143، وبدائع الصنائع 4: 14.
(5) الام 5: 34، ومختصر المزني: 229، ومغني المحتاج 3: 424، والمدونة الكبرى 2: 411 و 5:

[ 107 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1). ولان الاصل ارتفاع الرضاع، وثبوته بشهادتهن يحتاج الى دليل. مسألة 20: قد قلنا أن شهادة النساء لا تقبل في الرضاع على وجه، لا منفردات، ولا مع الرجال، وإنما تقبل منفردات في الوصية والولادة والاستهلال والعيوب، ويحتاج الى شهادة أربع منهن. وبه قال الشافعي في الموضع الذي تقبل شهادتهن منفردات (2). وقال مالك: تقبل شهادة اثنتين (3). وقال الزهري، والاوزاعي، وأحمد: يثبت بشهادة امرأة واحدة (4). وقال أبو حنيفة: كلما يثبت بشهادة النساء منفردات يثبت بواحدة (5). دليلنا: إجماع الفرقة، ولان ما اعتبرناه من العدد مجمع على ثبوت الحكم به عند من قال بقبول شهادتهن، وما نقص عن ذلك ليس عليه دليل. مسألة 21: إذا قال الرجل لمن هو أكبر سنا منه، أو مثله في السن: هذا ابني من الرضاع. أو قالت المرأة ذلك، سقط قولهما، ولم يقبل اقرارهما بذلك. وبه قال الشافعي (6). وقال أبو حنيفة: لا يسقط، لانه يقول، لو قال لمن هو أكبر سنا منه: هذا

158، وبدائع الصنائع 4: 14، والمبسوط 16: 143، والمغني لابن قدامة 9: 223 - 224، والشرح الكبير 9: 222 - 223. (1) الكافي 5: 446 حديث 17، والتهذيب 7: 323 و 324 حديث 1329 - 1330 و 1336.
(2) الام 5: 34، ومختصر المزني: 229، ومغني المحتاج 3: 424، والمبسوط 16: 143، والمغني لابن قدامة 9: 223، والشرح الكبير 9: 223.
(3) المدونة الكبرى 5: 158.
(4) المغني لابن قدامة 9: 223، والشرح الكبير 9: 222.
(5) المبسوط 16: 143.
(6) لم أقف على هذا القول في المصادر المتوفرة.

[ 108 ]

ابني. وكان عبدا له، عتق عليه بالنسب (1). دليلنا: أن هذا معلوم كذبه، فإذا علمنا كذبه أسقطنا قوله، ومن لم يسقط إحتاج الى دليل. مسألة 22: إذا در لبن امرأة من غير ولادة، فارضعت صبيا صغيرا، لم ينشر الحرمة. وخالف جميع الفقهاء في ذلك (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3).

(1) لم أقف على هذا القول أيضا كسابقه.
(2) الام 5: 30، والمجموع 18: 223، وكفاية الاخيار 2: 85، والمغني لابن قدامة 9: 207، والشرح الكبير 9: 197، والمدونة الكبرى 2: 410.
(3) الكافي 5: 446 حديث 12، ومن لا يحضره الفقيه 3: 308 حديث 1484، والتهذيب 7: 325 حديث 1339.

[ 109 ]

كتاب النفقات

[ 111 ]

كتاب النفقات مسألة 1: يجوز للرجل أن يتزوج أربعا بلا خلاف، والاستحباب أن لا يزيد على من يعلم أن لا يقوم بها. وقال جميع الفقهاء: المستحب الاقتصار على واحدة (1). وقال داود: الافضل أن لا يقتصر على واحدة (2)، لان النبي صلى الله عليه وآله قبض عن تسعة. دليلنا: أن ما ذكرناه مجمع عليه، والزيادة والنقصان عنه يحتاج الى دليل. مسألة 2: من وجب إخدامها من الزوجات، فلا يجب عليه أكثر من خادم واحد. وبه قال الشافعي (3). وقال مالك: إن كانت من أهل الحشم والخدم، ومثلها لا يقتصر على خادم واحد، فعلى الزوج أن يخدمها من العدد بقدر حالها (4). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، ووجوب خادم واحد مجمع عليه، وما زاد

(1) مختصر المزني: 230، والمجموع 16: 137، والجامع لاحكام القرآن 5: 20.
(2) لم أقف على هذا القول في المصادر المتوفرة.
(3) الام 5: 87 و 88، والمجموع 18: 259، والسراج الوهاج: 467، ومغني المحتاج 3: 432، والمغني لابن قدامة 9: 238، والشرح الكبير 9: 239، ورحمة الامة 2: 91، والميزان الكبرى 2: 138، وحلية العلماء 7: 399.
(4) بداية المجتهد 2: 54، والمغني لابن قدامة 9: 238، والشرح الكبير 9: 239، والمجموع 18: 260، ورحمة الامة 2: 91، والميزان الكبرى 2: 138، والبحر الزخار 4: 272، وحلية العلماء 7: 399.

[ 112 ]

عليه ليس عليه دليل. مسألة 3: نفقة الزوجات مقدرة، وهي مد، قدره رطلان وربع. وقال الشافعي: نفقاتهن على ثلاثة أقسام: الاعتبار بالزوج إن كان موسرا فمدان، وان كان متوسطا فمد ونصف، وإن كان معسرا فمد واحد. والمد عنده: رطل وثلث (1). وقال مالك: نفقة الزوجة غير مقدرة، بل عليه لها الكفاية، والاعتبار بقدر كفايتها كنفقة الاقارب، والاعتبار بها لا به (2). وقال أبو حنيفة: إن كان موسرا فمن سبعة الى ثمانية في الشهر، وإن كان معسرا فمن أربعة إلى خمسة (3). وقال أصحابه: كان يقول هذا والنقد جيد والسعر رخيص، فأما اليوم فانها بقدر الكفاية (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5).

(1) الام 5: 88، ومختصر المزني: 231، والمجموع 18: 251، والسراج الوهاج: 465، ومغني المحتاج 3: 426، والوجيز 2: 109 و 110، والمغني لابن قدامة 9: 232، والشرح الكبير 9: 232، والمبسوط 5: 182، وفتح الباري 9: 509، وبدائع الصنائع 4: 23، والهداية 3: 323، وبداية المجتهد 2: 54، ورحمة الامة 2: 91، والميزان الكبرى 2: 138، وسبل السلام 3: 116، والبحر الزخار 4: 272، وحاشية إعانة الطالبين 4: 64، وحلية العلماء 7: 397.
(2) أسهل المدارك 2: 120، والمغني لابن قدامة 9: 231، والشرح الكبير 9: 232، والمجموع 18: 250، وحلية العلماء 7: 398.
(3) بدائع الصنائع 4: 24 وفيه ان المعسر يفرض عليه خمسة دراهم والموسر عشرة. وانظر المجموع 18: 250، وبداية المجتهد 2: 54، والبحر الزخار 4: 272.
(4) اللباب 2: 273، وفتح الباري 9: 509، وبدائع الصنائع 4: 23، والهداية 3: 322، والمبسوط 5: 181 - 182، وفيها يعتبر حالهما. وانظر أيضا المغني لابن قدامة 9: 232، والشرح الكبير 9: 232، والمجموع 18: 250، وبداية المجتهد 2: 54، وحاشية رد المحتار 3: 574.
(5) الكافي 5: 511 حديث 5، والتهذيب 7: 457 حديث 1830.

[ 113 ]

مسألة 4: إذا كان الزوج كبيرا، والزوجة صغيرة لا يجامع مثلها، لا نفقة لها. وبه قال أبو حنيفة وأصحابه، وهو أحد قولي الشافعي الصحيح عندهم، واختاره المزني (1). والقول الثاني: لها النفقة (2). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، ومن أوجب عليه نفقتها، فعليه الدلالة. مسألة 5: إذا كانت الزوجة كبيرة والزوج صغيرا، لا نفقة لها وإن بذلت التمكن. وللشافعي فيه قولان: أصحهما أن لها النفقة. وبه قال أبو حنيفة (3). والاخر: لا نفقة لها (4). مثل ما قلناه.

(1) مختصر المزني: 231 و 232، والمجموع 18: 239، والسراج الوهاج: 469، ومغني المحتاج 3: 438، وكفاية لاخيار 2: 90، والوجيز 2: 112 - 113، واللباب 2: 274، وبدائع الصنائع 4: 19، والفتاوى الهندية 1: 545، وحاشية رد المحتار 3: 576، والهداية 3: 324، وتبيين الحقائق 3: 52، وشرح فتح القدير 3: 324، والمغني لابن قدامة 9: 282، والشرح الكبير 9: 254، ورحمة الامة 2: 91، وبداية المجتهد 2: 54، والبحر الزخار 4: 274، وحلية العلماء 7: 391.
(2) الام 5: 90، والمجموع 18: 239، والسراج الوهاج: 469، ومغني المحتاج 3: 438، والوجيز 2: 112 و 113، وبداية المجتهد 2: 54، وبدائع الصنائع 4: 19، والهداية 3: 325، وتبيين الحقائق 3: 52، وشرح فتح القدير 3: 325، ورحمة الامة 2: 91، والمغني لاابن قدامة 9: 282، والشرح الكبير 9: 254، وحلية العلماء 7: 391.
(3) الام 5: 90، ومختصر المزني: 231، والمجموع 18: 236، والسراج الوهاج: 469، ومغني المحتاج 3: 438، وكفاية الاخيار 2: 91، والوجيز 2: 113، واللباب 2: 274، وبدائع الصنائع 4: 19، وتبيين الحقائق 3: 52، وشرح فتح القدير 3: 326، والمغني لابن قدامة 9: 285، وبداية المجتهد 2: 54، ورحمة الامة 2: 91 - 92، والميزان الكبرى 2: 138 - 139، والهداية 3: 326، وحلية العلماء 7: 391. (4) مختصر المزني:: 231، والوجيز 2: 113، والمغني لابن قدامة 9: 285، والمجموع 18: 239 - 240، ورحمة الامة 2: 92، والميزان الكبرى 2: 139، وحلية العلماء 7: 391.

[ 114 ]

دليلنا: ما قلناه في المسألة الاولى سواء، من أن الاصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج الى دليل. مسألة 6: إذا كانا صغيرين فلا نفقة لها. وللشافعي فيه قولان، نص عليهما في الاملاء (1). دليلنا: ما قلناه في المسألتين الاولتين. مسألة 7: إذا أحرمت بغير إذنه، فان كان في حجة الاسلام لم تسقط نفقتها، وإن كانت تطوعا سقطت نفقتها. وقال الشافعي: تسقط نفقتها قولا واحدا (2)، لان طاعة الزوج مقدمة، لانها على الفور، والحج على التراخي. دليلنا: اجماع الفرقة وأخبارهم (3) على أنه لا طاعة للزوج في حجة الاسلام عليها، فلذلك لم تسقط نفقتها. ولان نفقتها واجبة، واسقاطها يحتاج الى دليل، واما الحج فعندنا أنه على الفور دون التراخي. مسألة 8: إذا أحرمت باذنه وحدها، لم تسقط نفقتها. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: تسقط (4). دليلنا: ما قلناه من ثبوت وجوب نفقتها، واسقاطها يحتاج الى دليل.

(1) المجموع 18: 240، والوجيز 2: 113، وكفاية الاخيار 2: 91، والسراج الوهاج: 469، والبحر الزخار 4: 274.
(2) المجموع 18: 241، وكفاية الاخيار 2: 91، والوجيز 2: 113.
(3) التهذيب 5: 400 حديث 1391، والاستبصار 2: 318 حديث 1126.
(4) الام 5: 90، ومختصر المزني: 232، وكفاية الاخيار 2: 91، والوجيز 2: 113، والمجموع 18: 241.

[ 115 ]

مسألة 9: إذا اعتكفت وحدها باذنه، لم تسقط نفقتها. وللشافعي فيه قولان مثل الاحرام (1). دليلنا: ما قلناه في المسألة الاولى سواء. مسألة 10: إذا صامت تطوعا، فان طالبها بالافطار فامتنعت كانت ناشزة، وتسقط نفقتها. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: لا تسقط، لانها ما خرجت عن قبضته (2). دليلنا: أن طاعة الزوج فريضة، والصوم نفل، فمتى تركت ما وجب عليها من طاعته كانت ناشزا، كما لو تركتها بغير صوم. وإجماع الفرقة على أنه لا يجوز للمرأة أن تصوم تطوعا إلا باذن زوجها. مسألة 11: إذا نشزت المرأة، سقطت نفقتها. وبه قال جماعة الفقهاء (3). وقال الحكم: لا تسقط نفقتها بالنشوز، لانها وجبت بالملك، وبالنشوز لا يزول الملك، فلا تسقط النفقة (4).

(1) الام 5: 90، ومختصر المزني: 232، والمجموع 18: 242، والوجيز 2: 113.
(2) المجموع 18: 243 و 244، وكفاية الاخيار 2: 91، والسراج الوهاج:: 469، ومغني المحتاج 3: 439، والوجيز 2: 113.
(3) المحلى 10: 89، والمغني لابن قدامة 9: 296، والشرح الكبير 9: 261، والمبسوط 5: 186، واللباب 2: 273، وبدائع الصنائع 4: 22، وتبيين الحقائق 3: 52، وحاشية رد المحتار 3: 576، والهداية 3: 324، وشرح فتح القدير 3: 324، والفتاوى الهندية 1: 545، والمجموع 18: 247، والوجيز 2: 40 و 112، وكفاية الاخيار 2: 48، والسراج الوهاج: 468، ومغني المحتاج 3: 436، وبداية المجتهد 2: 54، وفتح الرحيم 2: 93، وأسهل المدارك 2: 121، ورحمة الامة 2: 46، والميزان الكبرى 2: 118، والبحر الزخار 4: 88.
(4) المغني لابن قدامة 9: 296، والشرح الكبير 9: 261.

[ 116 ]

دليلنا: إجماع الفرقة، بل إجماع الامة. وقول الحكم لا يعتد به، وقد انقرض أيضا. مسألة 12: إذا اختلف الزوجان بعد أن سلمت نفسها إليه في قبض المهر أو النفقة، فالذي رواه أصحابنا أن القول قول الزوج، وعليها البينة (1). وبه قال مالك (2). وقال أبو حنيفة، والشافعي: القول قول الزوجة مع يمينها (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). وأيضا فان العادة جارية بأنها لا تمكن من الدخول إلا بعد أن تستوفي المهر، ولا تقيم معه إلا وتقبض النفقة، فإذا ادعت خلاف العرف والعاة فعليها البينة. مسألة 13: إذا ارتدت الزوجة، سقطت النفقة، ووقف النكاح على انقضاء العدة، فان عادت في زمان العدة، وجبت نفقتها في المستأنف، ولا يجب لها شئ لما فات في الزمان الذي كانت مرتدة. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: - وهو المذهب - مثل ما قلناه. والثاني: أن لها نفقة ما كانت مرتدة فيه (5).

(1) الكافي 5: 386 حديث 4، والتهذيب 7: 360 حديث 1462 و 7: 376 حديث 1521، والاستبصار 3: 223.
(2) المدونة الكبرى 2: 239، وبداية المجتهد 2: 30، وأسهل المدارك 2: 113، والمغني لابن قدامة 9: 254، والشرح الكبير 9: 270، والمجموع 18: 275.
(3) الام 5: 89، والمجموع 18: 275، وبداية المجتهد 2: 30، وأسهل المدارك 2: 113، والمغني لابن قدامة 9: 254، والشرح الكبير 9: 270.
(4) التي تقدمت الاشارة إليها في الهامش رقم " 1 " من هذه المسألة.
(5) المجموع 18: 245، والوجيز 2: 112، والسراج الوهاج: 381، ومغني المحتاج 3: 201.

[ 117 ]

دليلنا: الاجماع على سقوط النفقة زمان ردتها، وعودها يحتاج الى دليل. مسألة 14: إذا كانا وثنيين أو مجوسيين، فسلم إليها نفقة شهر مثلا، ثم أسلم الزوج، وقف النكاح على انقضاء العدة. فان أسلمت كانت زوجته، وان لم تسلم حتى تخرج من العدة بانت منه، وكان له مطالبتها بالنفقة التي دفعها إليها. وكذلك إذا أسلمت في آخر العدة، كان له استرجاع النفقة ما بين زمان إسلامه وإسلامها. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه - وهو المذهب -. والاخر: ليس له أن يسترجع شيئا منها (1). دليلنا: أن النفقة في مقابلة الاستمتاع بها، وهي إذا كانت وثنية وهو مسلم لم يمكنه الاستمتاع بها، فجرت مجرى الناشز، فلا نفقة لها. فإذا لم تكن لها نفقة، كان له مطالبتها بما أعطاها. مسألة 15: إذا أعسر، فلم يقدر على النفقة على زوجته، لم تملك زوجته الفسخ، وعليها أن تصبر إلى أن يوسر. وبه قال من التابعين الزهري، وعطاء بن يسار، واليه ذهب أهل الكوفة ابن أبي ليلى، وابن شبرمة، وأبو حنيفة، وأبو يوسف، ومحمد (2). وقال الشافعي: هي مخيرة بين أن تصبر حتى إذا أيسر استوفت ما اجتمع لها، وبين أن تختار الفسخ، فيفسخ الحاكم بينهما. وكذلك إذا أعسر بالصداق

(1) مختصر المزني: 232، والمجموع 18: 245.
(2) المبسوط 5: 191، واللباب 2: 277، وحاشية رد المحتار 3: 590، والهداية 3: 329، وشرح فتح القدير 3: 329، وتبيين الحقائق 3: 54، والمحلى 10: 97، ورحمة الامة 2: 92، والميزان الكبرى 2: 139، والمجموع 18: 269، والمغني لابن قدامة 9: 244، وسبل السلام 3: 1170، ونيل الاوطار 7: 133 - 134، وحلية العلماء 7: 405.

[ 118 ]

قبل الدخول، فالاعسار عيب بذمته، فلها الفسخ (1). وبه قال في الصحابة على ما رووه علي عليه السلام، وعمر، أبو هريرة، وفي التابعين سعيد بن المسيب وسليمان بن يسار، وعطاء بن أبي رباح، وفي الفقهاء حماد بن أبي سليمان، وربيعة بن أبي عبد الرحمان، ومالك، وأحمد، واسحاق (2). دليلنا: قوله تعالى: " وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة " (3) ولم يفصل، وقال تعالى: " وأنكحوا الايامى منكم والصالحين من عبادكم وامائكم ان يكونوا فقراء يغنهم الله من فضله " (4) فندب الفقراء إلى النكاح، فلو كان الفقر سببا تملك به فسخ النكاح، ما ندب الى النكاح من يملك الفسخ عقيب النكاح. وأخبار أصحابنا (5) واردة بذلك، وقد ذكرناها في مواضعها. مسألة 16: المطلقة البائن والمختلعة لا سكنى لها. وبه قال أحمد بن حنبل، واسحاق (6).

(1) الوجيز 2: 114، والسراج الوهاج: 470، ومغني المحتاج 3: 442، والمجموع 18: 269، وكفاية الاخيار 2: 92، والمبسوط 5: 191، وتبيين الحقائق 3: 54، وشرح فتح القدير 3: 329، والهداية 3: 329، وحاشية رد المحتار 3: 590، والمغني لابن قدامة 9: 244، ورحمة لامة 2: 92، والميزان الكبرى 2: 139، وسبل السلام 3: 1170 و 1172، ونيل الاوطار 7: 133، وتلخيص الحبير 4: 6 حديث 1663، وحلية العلماء 7: 404.
(2) المحلى 10: 94، والسنن الكبرى 7: 469 - 470، والمغني لابن قدامة 9: 244 و 252، والمجموع 18: 269، وكفاية الاخيار 2: 92، والشرح الكبير 9: 264، ورحمة الامة 2: 92، والميزان الكبرى 2: 139، وشرح فتح القدير 3: 329، والمبسوط 5: 190، وسبل السلام 3: 1169 و 1170، ونيل الاوطار 7: 133، وتلخيص الحبير 4: 8 حديث 1663، وحلية العلماء 7: 404.
(3) البقرة: 280.
(4) النور: 32.
(5) انظر ما رواه الشيخ الكليني قدس سره في الكافي 5: 330 حديث 1 - 7.
(6) المغني لابن قدامة 9: 289، والشرح الكبير 9: 239 - 240، وبداية المجتهد 2: 94، والمجموع 18: 277، وسبل السلام 3: 1126، ونيل الاوطار 7: 105.

[ 119 ]

وقال باقي الفقهاء: إن لها السكنى (1). دليلنا: إجماع الفرقة، ولان الاصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج الى دليل. مسألة 17: لا نفقة للبائن. وبه قال ابن عباس، ومالك، والاوزاعي، وابن أبي ليلى، والشافعي (2). وقال قوم: أن لها النفقة. ذهب إليه في الصحابة عمر بن الخطاب، وابن مسعود. وبه قال الثوري، وأبو حنيفة وأصحابه (3). دليلنا: ما قلناه في المسألة الاولى سواء. وأيضا: قوله تعالى: " أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن وان كن اولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن " (4). لما ذكر النفقة شرط الحمل. وأيضا: دليله يدل على أن من ليس بحامل لا نفقة لها. وروى الشافعي، عن مالك، عن عبد الله بن يزيد (5)، عن أبي سلمة بن

(1) الام 5: 226 و 227، والوجيز 2: 113، وكفاية الاخيار 2: 82، والمجموع 18: 277، والمغني لابن قدامة 9: 289، والشرح الكبير 9: 240، والمبسوط 5: 201، واللباب 2: 274، وشرح فتح القدير 3: 339، والبحر الزخار 4: 215 - 216، وعمدة القاري 20: 311، والهداية 3: 339، وبداية المجتهد 2: 94، ونيل الاوطار 7: 105، وتبيين الحقائق 3: 60.
(2) الام 5: 109، ومختصر المزني: 233، وكفاية الاخيار 2: 82، والمجموع 18: 277، والسنن الكبرى 7: 475، والمبسوط 5: 201، والهداية 3: 339، وشرح فتح القدير 3: 339، والمغني لابن قدامة 9: 289، ونيل الاوطار 7: 105، والبحر الزخار 4: 215.
(3) السنن الكبرى 7: 475، والمغني لابن قدامة 9: 270 و 289، والشرح الكبير 9: 240، والمبسوط 5: 201، والهداية 3: 339، وشرح فتح القدير 3: 339، واللباب 2: 274، ونيل الاوطار 7: 105، والبحر الزخار 4: 216.
(4) الطلاق: 6.
(5) عبد الله بن يزيد، مولى الاسود بن سفيان، ويقال: مولى الاسود بن عبد الاسد المخزومي المدني الاعور. مات سنة 148 هجرية. رجال صحيح البخاري 1: 434.

[ 120 ]

عبد الرحمان، عن فاطمة بنت قيس أن زوجها طلقها ثلاثا وهو غائب بالشام، فأرسل إليها وكيله بشعير فسخطته. فقال: والله مالك علينا من شئ فاتت رسول الله صلى الله عليه وآله، فذكرت له ذلك، فقال: ليست لك عليه نفقة. وامرها أن تعتد في بيت ام شريك، ثم قال: تلك امرأة يغشاها أصحابي اعتدي عند ابن أم مكتوم فانه ضرير تضعين ثيابك حيث شئت (1). مسألة 18: البائن إذا كانت حاملا فلها النفقة بلا خلاف، وينبغي أن تعطى نفقتها يوما بيوم. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه، وهو اختيار المزني، وأصح القولين. والاخر: أنها لا تعطى حتى تضع، فإذا وضعت اعطيت لما مضى (2). دليلنا: قوله تعالى: " وان كن اولات حمل فانفقوا عليهن حتى يضعن حملهن " (3) والامر يقتضي الفور، وتأخيره يحتاج الى دليل. وطريقة الاحتياط أيضا تقتضي ذلك. مسألة 19: يجب على الوالد نفقة الولد إن كان موسرا، وإن لم يكن أو كان وهو معسر فعلى جده، فان لم يكن أو كان وهو معسر فعلى أب الجد، وعلى هذا أبدا. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي (4).

(1) الموطأ 2: 580 حديث 67، وسنن أبي داود 2: 285 حديث 2284، والسنن الكبرى 7: 471، وترتيب مسند الشافعي 2: 54، والمجموع 18: 277 باختلاف يسير في اللفظ.
(2) المجموع 18: 277، والسراج الوهاج: 470، ومغني المحتاج 3: 441، والمغني لابن قدامة 9: 293، والشرح الكبير 9: 245.
(3) الطلاق: 6.
(4) الام 5: 100، ومختصر المزني: 234، والمجموع 18: 294، والسراج الوهاج: 471، ومغني المحتاج 3: 446، وأحكام القرآن للجصاص 1: 407، وبدائع الصنائع 4: 32، والهداية 3: 347، وشرح فتح القدير 3: 347، وتبيين الحقائق 3: 63، والمغني لابن قدامة 9: 258، ورحمة الامة

[ 121 ]

وقال مالك: النفقة على أبيه، فان لم يكن أو كان وهو معسر لم تجب على جده، لان النسب قد بعد (1). دليلنا: كل ظاهر ورد في وجوب النفقة على الولد يتناول هذا الموضع، لان ولد الولد يسمى ولدا، والجد يسمى أبا يدل على ذلك، قوله تعالى: " يا بني آدم " (2) فاضافنا بالبنوة إلى الجد الاعلى. وقال تعالى: " ملة أبيكم ابراهيم " (3) وقال تعالى: " واتبعت ملة آبائي ابراهيم واسحاق ويعقوب " (4) فسماهم آباء. وقال النبي عليه السلام: الحسن ولدي هذا سيد يصلح الله به بين الفئتين (5). فإذا ثبت الاسم فقد قال النبي عليه السلام: انفقه على ولدك (6). وذلك عام، وأخبارنا في ذلك كثيرة جدا. مسألة 20: إذا لم يكن أب ولا جد، أو كانا وهما معسران، فنفقته على أمة. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي (7).

2: 93، والميزان الكبرى 2: 139، والشرح الكبير 9: 277. (1) المدونة الكبرى 2: 362، وفتح الرحيم 2: 94، وأحكام القرآن للجصاص 1: 407 - 408، وبدائع الصنائع 4: 32، ورحمة الامة 2: 93، والميزان الكبرى 2: 139، والمغني لابن قدامة 9: 258، والمجموع 18: 294.
(2) الاعراف: 26.
(3) الحج: 78.
(4) يوسف: 38.
(5) انظر سنن الترمذي 5: 658 حديث 3773، وسنن أبي داود 4: 216 حديث 4662، ومسند أحمد بن حنبل 5: 38، والمستدرك على الصحيحين 3: 175، ومجمع الزوائد 7: 247، وفرائد السمطين 2: 115 حديث 418، وكنز العمال 12: 124 حديث 34304 و 13: 653 حديث 37654.
(6) السنن الكبرى 7: 477، والبحر الزخار 4: 278، وسبل السلام 3: 1173 حديث 1077.
(7) المغني لابن قدامة 9: 257، والشرح الكبير 9: 276، وبدائع الصنائع 32 - 33، والمبسوط 5:

[ 122 ]

وقال مالك: لا يجب على الام الانفاق (1)، لقوله تعالى: " فان ارضعن لكم فأتوهن اجورهن " (2) وكان الخطاب متوجها الى الاباء. وقال أبو يوسف، ومحمد: عليها أن تنفق، لكن تتحملها عن الاب، فإذا أيسر بها رجعت عليه بما أنفقت عليه (3). دليلنا: عموم الاخبار (4) التي وردت بوجوب النفقة على الولد، ويدخل في ذلك الاباء والامهات، وإنما قدمنا الاباء بدليل الاجماع. وأما الخطاب في الاية فانما توجه إلى الاب المطيق القادر عليها، بدليل أنه أمره بايتاء الاجرة ولا يأمره بذلك إلا وهو مطيق قادر عليها. مسألة 21: إذا اجتمع جد - أبو أب وإن علا - وام، كانت النفقة على الجد دون الام. وبه قال أبو يوسف، ومحمد، والشافعي (5). وقال أبو حنيفة: النفقة بينهما، على الام الثلث، وعلى الجد الثلثان بحسب الميراث (6). دليلنا: انا قد بينا أن الجد يتناوله اسم الاب، والاب أولى بالنفقة على

223، والمجموع 18: 294، والبحر الزخار 4: 279. (1) أسهل المدارك 2: 203، والجامع لاحكام القرآن 3: 161، والمغني لابن قدامة 9: 257، والشرح الكبير 9: 276، والمجموع 18: 295.
(2) الطلاق: 6.
(3) المغني لابن قدامة 9: 258، والشرح الكبير 9: 276، والمجموع 18: 295.
(4) الكافي 6: 45 حديث 4، ومن لا يحضره الفقيه 3: 274 حديث 1302، والاستبصار 3: 320 حديث 1138.
(5) المجموع 18: 302، والمغني لابن قدامة 9: 268، والشرح الكبير 9: 282، والبحر الزخار 4: 278، ورحمة الامة 2: 95. (6) المبسوط 5: 226 - 227، وبدائع الصنائع 4: 33، الهداية 3: 351، والمغني لابن قدامة 9: 268، والشرح الكبير 9: 282، والمجموع 18: 302، ورحمة الامة 2: 95، والبحر الزخار 4: 278.

[ 123 ]

ولده من الام بالاتفاق. مسألة 22: إذا اجتمع أم الام وأم أب، أو أبو أم وأم أب، فهما سواء، لانهما تساويا في الدرجة. وللشافعي فيه وجهان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: أم الاب أولى، لانها تدلى بالعصبة (1). دليلنا: انا قد بينا بطلان القول بالعصبة، وذلك عام في جميع الاحكام، وإنما النفقة بالرحم، وهما سواء. مسألة 23: تجب النفقة على الاب والجد معا. وبه قال الشافعي وأبو حنيفة (2). وقال مالك: لا تجب النفقة على الجد، كما لا تجب على الجد النفقة عليه (3). دليلنا: إجماع الفرقة، وأيضا: قد بينا أنه يجب على الجد النفقة عليه، فبطل الاصل الذي بناه عليه. مسألة 24: يجب عليه أن ينفق على أمه وأمهاتها وإن علون. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي (4).

(1) المجموع 18: 302.
(2) الام 5: 100، ومختصر المزني: 234، والمجموع 18: 294، والمبسوط 5: 222، والمغني لابن قدامة 9: 258، والشرح الكبير 9: 277، وبدائع الصنائع 4: 32.
(3) المغني لابن قدامة 9: 258، والشرح الكبير 9: 277، والمجموع 18: 294، وبدائع الصنائع 4: 31.
(4) اللباب 2: 285، وبدائع الصنائع 4: 30، وشرح فتح القدير 3: 347، والهداية 3: 347، وتبيين الحقائق 3: 63، والمحلى 10: 101، والمجموع 18: 296.

[ 124 ]

وقال مالك: لا يجب عليه أن ينفق على أمه (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2)، وأيضا قوله تعالى: " وصاحبهما في الدنيا معروفا " (3) وهذا من المعروف. وروي عن النبي عليه السلام: أن رجلا قال: يا رسول الله من أبر؟ قال: أمك. قال: ثم من؟ قال: أمك. قال: ثم من؟ قال: أمك. قال: ثم من؟ قال: أباك (4). فجعل الاب في الرابعة، فثبت أن النفقة عليها واجبة. مسألة 25: الوالد إذا كان كامل الاحكام، مثل أن يكون عاقلا، وكان كامل الخلقة، بأن لا يكون زمنا (5)، إلا أنه فقير محتاج، وجب على ولده أن ينفق عليه. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: لا يجب عليه (6). دليلنا: إجماع الفرقة وعموم الاخبار (7).

(1) المغني لابن قدامة 9: 257، والشرح الكبير 9: 276، والمجموع 18: 297، والبحر الزخار 4: 279، ونيل الاوطار 7: 129.
(2) انظر تحف العقول: 250.
(3) لقمان: 15. (4) سنن الترمذي 4: 309 حديث 1897، والمستدرك على الصحيحين 4: 150، وسبل السلام 3: 1174 حديث 1078، ونيل الاوطار 7: 136، وتلخيص الحبير 4: 10 حديث 1667 مع اختلاف يسير في اللفظ.
(5) الزمانة: العاهة، وآفة في الحيوان. مجمع البحرين 6: 260 مادة (زمن).
(6) الام 5: 100، والمجموع 18: 298، والوجيز 2: 116، وكفاية الاخيار 2: 87، والمغني لابن قدامة 9: 263، والشرح الكبير 9: 279.
(7) الكافي 5: 512 حديث 8، والتهذيب 6: 293 حديث 812، والاستبصار 3: 43 حديث 1 - 2.

[ 125 ]

مسألة 26: الولد إذا كان كامل الاحكام والخلقة، وكان معسرا، وجب على والده أن ينفق عليه. وللشافعي فيه طريقان: أحدهما: أن المسألة على قولين كالاب (1). ومنهم من قال: ليس عليه أن ينفق عليه قولا واحدا، لان حرمة الاب أقوى، لانه يقاد بوالد ولا يقاد بولد. دليلنا: ما قلناه في المسألة الاولى سواء. مسألة 27: إذا كان أبواه معسرين، وليس يفضل عن كفاية نفقته إلا نفقة أحدهما، كان بينهما بالسوية. وللشافعي فيه ثلاثة أوجه: احدها: مثل ما قلناه. والثاني: أن الاب أولى، لان له تعصيبا. والثالث: الام أولى، لان لها الحضانة والحمل والوضع (2). دليلنا: أنهما تساويا في الدرجة، وليس أحدهما أولى من صاحبه أشركنا بينهما، ومن قدم أحدهما فعليه الدلالة. مسألة 28: إذا كان له ابن مراهق، كامل الخلقة، ناقص الاحكام، وأب كامل الاحكام، ناقص الخلقة، ومعه ما يفضل لنفقة أحدهما، قسم بينهما بالسوية. وللشافعي فيه وجهان: أحدهما: الابن أولى، لان نفقته ثبتت بالنص، ونفقة الاب بالاجتهاد.

(1) المجموع 18: 298، وكفاية الاخيار 2: 87، والمغني لابن قدامة 9: 262، والشرح الكبير 9: 278.
(2) المجموع 18: 306 و 308.

[ 126 ]

والثاني: الاب أولى، لان حرمته أولى، بدلالة أنه لايقاد بولده (1). دليلنا: أنهما تساويا في النسب الموجب للنفقة، وتقديم أحدهما على صاحبه يحتاج الى دليل. مسألة 29: إذا كان له أب وأبو أب معسرين، أو إبن وإبن إبن معسرين، ومعه ما يكفي لنفقة أحدهما، أنفق على الاب دون الجد، وعلى الابن دون إبن الابن. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: الفاضل بينهما (2). دليلنا: أن الاب أقرب من الجد، وكذلك الابن أقرب من إبن الابن. وقال الله تعالى: وأولوا الارحام بعضهم أولى ببعض " (3) وذلك عام في كل شئ. مسألة 30: إذا كان معسرا، وله أب وابن موسران، كانت نفقته عليهما بالسوية. وللشافعي فيه وجهان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: نفقته على أبيه، لانه انفاق على ولد، وذلك ثابت بالنص، ونفقة الوالد ثابتة بالاجتهاد (4). دليلنا: ان جهة النفقة عليهما واحدة، وهي إجماع الفرقة، ولا ترجيح لاحدهما، فوجب التسوية بينهما.

(1) المجموع 18: 307.
(2) المجموع 18: 308 - 309، والمغني لابن قدامة 9: 272، والشرح الكبير 9: 288.
(3) الاحزاب: 6.
(4) المجموع 18: 300، والمغني لابن قدامة 9: 263، والشرح الكبير 9: 285.

[ 127 ]

مسألة 31: إختلف الناس في وجوب نفقة المعسر على الغير بحق النسب، على أربعة مذاهب. فأضعفهم قولا مالك، لانه قال: يقف على الوالد والولد، ينفق كل واحد منهما على صاحبه، ولا يتجاوز بهما (1). ويليه الشافعي، فانه قال: يقف على الوالدين والمولودين ولا يتجاوز، فعلى كل أب - وإن علا - وعلى كل أم - وإن علت - وكذلك كل جد من قبلها وجدة، أو قبل الاب، وعلى المولودين من كانوا من ولد البنين أو البنات - وإن سفلوا - فالنفقة تقف على هذين العمودين، و. تتجاوز (2). ويليه مذهب أبي حنيفة فانه قال: يتجاوز عمود الوالدين والمولودين، فتدور على كل ذي رحم محرم بالنسب، فتجب على الاخ لاخيه وأولادهم، والاعمام والعمات، والاخوال والخالات دون أولادهم، لانه ليس بذي رحم محرم بالنسب (3). والرابع: هو مذهب عمر بن الخطاب - وهو أعم الناس قولا - وهو: أنها تجب على من عرف بقرابة منه، وهذا مشهور بين الناس (4).

(1) أسهل المدارك 2: 201، والمحلى 10: 101، واحكام القرآن للجصاص 1: 407، وبدائع الصنائع 4: 31، والبحر الزخار 4: 280، ونيل الاوطار 7: 129.
(2) المجموع 18: 291، وكفاية الاخيار 2: 87، والسراج الوهاج: 471، ومعني المحتاج 3: 446، والمحلى 10: 101، وأحكام القرآن للجصاص 1: 407، والمبسوط 5: 223 و 224، وشرح فتح القدير 3: 350، وبدائع الصنائع 4: 31، ورحمة الامة 2: 93، والميزان الكبرى 2: 139، ونيل الاوطار 7: 129.
(3) المبسوط 5: 222 و 223، والهداية 3: 350، وشرح فتح القدير 3: 350، وتبيين الحقائق 3: 64، وبدائع الصنائع 4: 30، وأحكام القرآن للجصاص 1: 407، والمحلى 10: 101، والمجموع 18: 297، ورحمة الامة 2: 93، والميزان الكبرى 2: 139، ونيل الاوطار 7: 129.
(4) احكام القرآن لابن العربي 1: 205، والمجموع 18: 297.

[ 128 ]

والذي يقتضيه مذهبنا ما قاله الشافعي (1)، لان أخبارنا واردة متناولة بأن النفقة تجب على الوالدين والولد، وذلك يتناول هذين العمودين (2). وإن كان قد روي في بعضها أن كل من ثبت بينهما موارثة تجب نفقته، وذلك على الاستحباب. والدليل على ما قلناه: عموم أخبارنا التي رويناها وذكرناها في الكتاب الكبير (3). ويمكن نصرة الرواية الاخرى بقوله تعالى: " وعلى الوارث مثل ذلك " (4) فأوجب على الوارث مثل ما أوجب على الوالد. وقال عليه السلام: لا صدقة وذو رحم محتاج (5). ويقوى المذهب الاول ما رواه أبو هريرة: أن رجلا أتى النبي عليه السلام، فقال: يا رسول الله عندي دينار. فقال صلى الله عليه وآله: أنفقه على نفسك، قال: عندي آخر. فقال: انفقه على ولدك، فقال: عندي آخر. قال: انفقه على أهلك، فقال: عندي آخر. قال: انفقه على خادمك فقال عندي آخر. قال: أنت أعلم وفي بعضها: انفقه في سبيل الله وذلك اليسر (6). فذكر النبي عليه السلام الجهات التي تستحق بها النفقة من النسب والزوجية وملك اليمين، فلو كانت الاخوة تستحق بها نفقة لبينه.

(1) القول المتقدم فلاحظ.
(2) الكافي 4: 165 حديث 1 و 3، ومن لا يحضره الفقيه 3: 59 حديث 209، والتهذيب 6: 293 حديث 812 و 815، والاستبصار 3: 43 حديث 144 و 145.
(3) التهذيب 6: 293 حديث 813، والاستبصار 3: 44 حديث 148.
(4) البقرة: 233.
(5) من لا يحضره الفقيه 2: 38 حديث 166، والبحر الزخار 4: 280.
(6) سبل السلام 3: 1173 حديث 1077.

[ 129 ]

مسألة 32: إذا وجبت النفقة على الرجل - إما نفقة يوم بيوم أو ما زاد عليه، للزوجة أو غيرها من ذوي النسب - وامتنع من إعطائه، ألزمه الحاكم اعطاؤه، فان لم يفعل حبسه، فان لم يفعل ووجد له من جنس ما عليه اعطاه، وان كان من غير جنسه باع عليه وانفق على من تجب له نفقته. وبه قال الشافعي (1). وقال أبو حنيفة: إن وجد له من جنس ما عليه أعطاه، وإلا حبسه حتى يتولى هو البيع، ولا يبيع عليه إلا الذهب والورق، فانه يبيع كل واحد منهما بالاخر، ويوفي ما عليه. وأجاز في نفقة الزوجة إذا كان زوجها غائبا وحضرت عند الحاكم، وطالبت نفقتها، وحضر أجنبي فاعترف بأن للغائب ملكا، وهذه زوجته، فانه يأمره الحاكم ببيعه، والنفقة عليها، ولم يجز في غير ذلك (2). دليلنا: إجماع الفرقة على أن من عليه حق وامتنع منه، فانه يباع عليه ملكه، وذلك عام في الديون وغيرها من الحقوق اللازمة سواء. مسألة 33: ليس للرجل أن يجبر زوجته على الرضاع لولدها منه، شريفة كانت أو مشروفة، موسرة كانت أو معسرة، دنية كانت أو نبيلة. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي (3). وقال مالك: له إجبارها إذا كانت معسرة دنية، وليس له ذلك إذا كانت شريفة موسرة (4).

(1) الام 5: 89، ومغني المحتاج 3: 448، والسراج الوهاج: 472.
(2) بدائع الصنائع 4: 37، والمبسوط 5: 189، والفتاوى الهندية 1: 552.
(3) المبسوط 5: 209، واللباب 2: 280، وبدائع الصنائع 4: 40، والهداية 3: 345، وشرح فتح القدير 3: 345، وتبيين الحقائق 3: 62، والمجموع 18: 313، والسراج الوهاج: 472، ومغني المحتاج 3: 449، والمغني لابن قدامة 9: 313، والشرح الكبير 9: 297.
(4) المغني لابن قدامة 9: 313، والشرح الكبير 9: 297، وبداية المجتهد 2: 56، وبدائع الصنائع 4:

[ 130 ]

وقال أبو ثور: له إجبارها عليه بكل (1) حال، لقوله تعالى: " والوالدات يرضعن اولادهن حولين كاملين " (2) وهذا خبر معناه الامر، فإذا ثبت وجوبه عليها، ثبت أنه يملك إجبارها عليه، لانه إجبار على واجب. دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، والاجبار يحتاج إلى دليل. والاية محمولة على الاستحباب، وعليه إجماع الفرقة، وأخبارهم تشهد (3) بذلك. مسألة 34: البائن إذا كان لها ولد يرضع، ووجد الزوج من يرضعه تطوعا، وقالت الام: أريد أجرة المثل، كان له نقل الولد عنها. وبه قال أبو حنيفة، وقوم من أصحاب الشافعي (4). ومن أصحابه من قال: المسألة على قولين: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: ليس له نقله عنها، ويلزمه أجرة المثل. وهو اختيار أبي حامد (5). دليلنا: قوله تعالى: " وان تعاسرتم فسترضع له اخرى " (6) وهذه إذا طلبت الاجرة وغيرها تتطوع فقد تعاسرا. واستدل أبو حامد بقوله تعالى: " فان أرضعن لكم فأتوهن أجورهن " (7) فأوجب لها الاجرة إذا أرضعته ولم يفصل، وهذا ليس بصحيح، لان الاية تفيد لزوم الاجرة إن أرضعت، وذلك لا خلاف فيه، وإنما الكلام في أنه يجب دفع

40، وتبيين الحقائق 3: 62، والمجموع 18: 313، وأسهل المدارك 2: 189 و 203، والجامع لاحكام القرآن 3: 161، والبحر الزخار 4: 278. (1) المغني لابن قدامة 9: 313، والشرح الكبير 9: 297، والمجموع 18: 313.
(2) البقرة: 233.
(3) الكافي 6: 40 حديث 4، الفقيه 3: 308 حديث 1486، والتهذيب 8: 107 حديث 362.
(4) المجموع 18: 314 و 315، وانظر الهداية 3: 346، وتبيين الحقائق 3: 63.
(5) الوجيز 2: 116، والمجموع 18: 314.
(6) و (7) الطلاق: 6.

[ 131 ]

المولود إليها لترضع أم لا، وليس ذلك في الاية. مسألة 35: البنت إذا كانت بالغة، رشيدة، يكره لها أن تفارق أمها، ولا يجب عليها ذلك حتى تتزوج. وبه قال الشافعي (1). وقال مالك: يجب عليها أن لا تفارق أمها حتى تتزوج ويدخل بها (2). دليلنا: أنه قد ثبت أنها بالغة رشيدة، نافذ أمرها في نفسا ومالها، ومن منعها من مفارقة الام فعليه الدلالة. مسألة 36: إذا بانت المرأة من الرجل، ولها ولد منه، فان كان طفلا لا يميز، فهي أحق به بلا خلاف، وإن كان طفلا يميز - وهو إذا بلغ سبع سنين أو ثمان سنين فما فوقها إلى حد البلوغ - فان كان ذكرا فالاب أحق به، وإن كان أنثى فالام أحق بها ما لم تتزوج، فان تزوجت فالاب أحق بها. ووافقنا أبو حنيفة وأصحابه في الجارية. وقال في الغلام: الام أحق به حتى يبلغ حدا يأكل ويشرب ويلبس بنفسه فيكون أبوه أحق به (3). وقال الشافعي: يخير بين أبويه، فإذا اختار أحدهما يسلم إليه. وبه قال علي، وعمر، وأبو هريرة (4).

(1) مختصر المزني: 235، والمجموع 18: 323.
(2) المدونة الكبرى 2: 356، وأسهل المدارك 2: 205، والمجموع 18: 323، ونيل الاوطار 7: 141.
(3) المبسوط 5: 207، واللباب 2: 283، وبدائع الصنائع 4: 42، والهداية 3: 316، و 317، والفتاوى الهندية 1: 542، والمحلى 10: 329، والمجموع 18: 340، ورحمة الامة 2: 96، والميزان الكبرى 2: 140، وسبل السلام 3: 1176، والبحر الزخار 4: 286 و 287، ونيل الاوطار 7: 141.
(4) الام 5:: 92، ومختصر المزني: 234، والسراج الوهاج: 475، ومغني المحتاج 3: 456، وكفاية الاخيار 2: 93، والمجموع 18: 337 و 340، والوجيز 2: 118، والمحلى 10: 330، والمبسوط 5: 208، وبدائع الصنائع 4: 44، وحاشية رد المحتار 3: 567، وتبيين الحقائق 3: 49، والهداية 3:

[ 132 ]

وقال مالك: إن كانت جارية فالام أحق بها حتى تبلغ وتتزوج ويدخل بها الزوج، وإن كان غلاما فامه أحق به حتى يبلغ (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). مسألة 37: الموضع الذي قلنا أن الاب أحق بالولد، والام أحق به، لا يختلف الحال بين أن يكون مقيما أو مسافرا، فان الامر على ذلك. وقال الشافعي: إن كانت المسافة يقصر فيها الصلاة، فالاب أحق بكل حال، وإن لم يكن يقصر فيها فهو كالاقامة (3). وقال أبو حنيفة: إن كان المنتقل الاب فالام أحق، وان كانت الام المنتقلة، فان انتقلت من قرية الى بلد فهي أحق به، وان انتقلت من بلد الى قرية فالاب أحق به، لان في السواد يسقط تعليمه وتخرجه (4). دليلنا: عموم الاخبار (5)، وتخصيصها يحتاج الى دليل. مسألة 38: إذا تزوجت الام سقط حقها من حضانة الولد. وبه قال أبو

318، وشرح فتح القدير 3: 318، وأحكام القرآن للجصاص 1: 406، وحاشية اعانة الطالبين 4: 102، وبداية المجتهد 2: 56، وأسهل المدارك 2: 209، والبحر الزخار 4: 287، وأحكام القرآن لابن العربي 1: 206. (1) المجموع 18: 340، ورحمة الامة 2: 96، والميزان الكبرى 2: 140، والبحر الزخار 4: 287، وسبل السلام 3: 1176.
(2) الكافي 6: 45 حديث 3، من لا يحضره الفقيه 3: 275 حديث 1303، والتهذيب 8: 105 حديث 354، والاستبصار 3: 320 حديث 1139.
(3) المجموع 18: 341 و 342، وكفاية الاخيار 2: 95، والسراج الوهاج: 475 - 476، ومغني المحتاج 3: 459، والمغني لابن قدامة 9: 305.
(4) بدائع الصنائع 4: 45، والمغني لابن قدامة 9: 307، والمجموع 18: 342، ورحمة الامة 2: 97، والميزان الكبرى 2: 140.
(5) الكافي 6: 44 حديث 1، ومن لا يحضره الفقيه 3: 274 حديث 1302، والتهذيب 8: 104 حديث 352، والاستبصار 3: 320 حديث 1138.

[ 133 ]

حنيفة، ومالك، والشافعي (1). وقال الحسن البصري: لا يسقط حقها بالتزويج (2). دليلنا: اجماع الفرقة وأخبارهم (3). وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده عبد الله بن عمر، أن إمرأة قالت: يا رسول الله إن ابني هذا كان بطني له وعاء، وثديي له سقاء، وحجري له حواه، وان أباه طلقني، فأراد أن ينزعه مني، فقال لها رسول الله صلى الله عليه وآله: أنت أحق به ما لم تنكحي (4). وروى أبو هريرة: أن النبي عليه السلام قال: الام أحق بحضانة ابنها ما لم تتزوج (5). مسألة 39: إذا طلقها زوجها عاد حقها من الحضانة. وبه قال أبو حنيفة.

(1) الام 5: 92، والوجيز 2: 118، والمجموع 18: 325، والسراج الوهاج: 474، ومغني المحتاج 3: 455، وكفاية الاخيار 2: 94، والمبسوط 5: 210، وتبيين الحقائق 3: 46 و 47، وحاشية رد المحتار 3: 565، ومقدمات ابن رشد 2: 441، وأسهل المدارك 2: 208، وفتح الرحيم 2: 107، والجامع لاحكام القرآن 3: 166، وحاشية إعانة الطالبين 4: 101، والمحلى 10: 330، والمغني لابن قدامة 9: 307، ونيل الاوطار 7: 139.
(2) المغني لابن قدامة 9: 307، والمجموع 18: 325، والجامع لاحكام القرآن 3: 165، وسبل السلام 3: 1175، ونيل الاوطار 7: 139، والبحر الزخار 4: 285.
(3) الكافي 6: 45 حديث 3، ومن لا يحضره الفقيه 3: 275 حديث 1303، والتهذيب 8: 105 حديث 354، والاستبصار 3: 320 حديث 1139. (4) سنن أبي داود 2: 283 حديث 2276، وسنن الدارقطني 3: 305 حديث 220، والسنن الكبرى 8: 4 و 5، والمستدرك على الصحيحين 2: 207، وأحكام القرآن للجصاص 1: 406، وتلخيص الحبير 4: 10 حديث 1668، وسبل السلام 3: 1175 حديث 1079، ونيل الاوطار 7: 138 وفي بعضها اختلاف يسير في اللفظ.
(5) روى الدارقطني في سننه 3: 304 حديث 219 بسنده عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده - وذكر حديثا لفظه: المرأة أحق بولدها ما لم تزوج.

[ 134 ]

والشافعي (1). وقال مالك: لا يعود، لان النكاح أبطل حقها (2). دليلنا: أن النبي عليه السلام علق بطلان حقها بالتزويج، فإذا زال التزويج فالحق باق على ما كان. مسألة 40: إذا طلقها الزوج طلقة رجعية، لم يعد حقها، وإن طلقها بائنا عاد. وبه قال أبو حنيفة، والمزني (3). وقال الشافعي: يعود على كل حال (4). دليلنا: ما قدمناه من أن الرجعية زوجة في معنى الزوجات، لان عندنا لا يحرم وطؤها. مسألة 41: الاخت من الاب أولى بالحضانة من الاخت للام. وبه قال الشافعي (5). وقال أبو حنيفة: الاخت من الام أولى. وبه قال المزني، وأبو العباس بن سريج (6).

(1) الام 5: 92، ومختصر المزني: 234، والمجموع 18: 326، والوجيز 2: 118، والمحلى 10: 330، والهداية 3: 316، وتبين الحقائق 3: 47، والفتاوى الهندية 1: 541، وحاشية رد المحتار 3: 566، ورحمة الامة 2: 96، والميزان الكبرى 2: 140، والجامع لاحكام القرآن 3: 166.
(2) المدونة الكبرى 2: 356، وأسهل المدارك 2: 206، والجامع لاحكام القرآن 3: 166، والمجموع 18: 325، ورحمة الامة 2: 96، والميزان الكبرى 2: 140.
(3) المجموع 18: 326، ورحمة الامة 2: 96، والميزان الكبرى 2: 140، وتبيين الحقائق 3: 48، والمغني لابن قدامة 9: 311، والفتاوى الهندية 1: 541.
(4) مختصر المزني: 234، والوجيز 2:: 118، والمجموع 18: 326، والمغني لابن قدامة 9: 311.
(5) الام 5: 92، ومختصر المزني: 235، والوجيز 2: 119، والسراج الوهاج: 474، ومغني المحتاج 3: 453، والمجموع 18: 327، والاشباه والنظائر: 483، والمغني لابن قدامة 9: 309، والمحلى 10: 330، والبحر الزخار 4: 288.
(6) اللباب 2: 283، وبدائع الصنائع 4: 41، وشرح فتح القدير 3: 315، والفتاوى الهندية 1:

[ 135 ]

دليلنا: ما قدمنا من أنها اولى بالميراث، لان لها النصف، ولهذه السدس، فكانت أولى، لقوله تعالى: " وألو الارحام بعضهم أولى ببعض " (1). مسألة 42: الجدات أولى بالولد من الاخوات. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه. والاخر: الاخوات أولى (2). دليلنا: ما ثبت من أن الام أولى، واسم الام يقع على الجدة. مسألة 43: أم الاب أولى من الخالة بالولد. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: أن الخالة أولى (3). دليلنا: ما قلناه في المسألة الاولى سواء. مسألة 44: لابي الام وأم أبي الام حضانة. وقال الشافعي: لا حضانة لهما، وهما بمنزلة الاجنبي (4). دليلنا: أن اسم الاب يتناولهما، فقد دخلا في ظاهر الاخبار (5).

541، والمجموع 18: 327 و 329، والوجيز 2: 119، والمغني لابن قدامة 9: 309، والنهاية 3: 315. (1) الانفال: 75.
(2) الام 5: 92، ومختصر المزني:: 235، والوجيز 2: 119، والسراج الوهاج: 474، ومغني المحتاج 3: 452، والمجموع 18: 326، وكفاية الاخيار 2: 94.
(3) المجموع 18: 326 - 327، والسراج الوهاج: 474، ومغني المحتاج 3: 452، والمغني لابن قدامة 9: 308، والجامع لاحكام القرآن 3: 165.
(4) الام 5: 92، مختصر المزني: 235، والوجيز 2: 119، والبحر الزخار 4: 287.
(5) انظر الكافي 6: 44 (باب من أحق بالولد إذا كان صغيرا)، ومن لا يحضره الفقيه 3: 274 (باب

[ 136 ]

وأيضا قوله تعالى: " وأولو الارحام بعضهم أولى ببعض " (1) وذلك عام في كل شئ إلا ما خصه الدليل. مسألة 45: إذا لم تكن أم، وهناك أم أم، أو جدة أم أم وهناك أب، فالاب أولى. وقال الشافعي: أم الام وجداتها أولى من الاب، وإن علون (2). دليلنا: قوله تعالى: " وأولو الارحام بعضهم أولى بعض " (3) والاب أقرب بلاشك، لانه يدلي بنفسه. مسألة 46: إذا كان مع الاب أخت من أم أو خالة أسقطهما. وللشافعي فيه وجهان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: أنهما تسقطانه (4). دليلنا: ما قلناه في المسألة الاولى سواء. مسألة 47: العمة والخالة إذا اجتمعتا تساويتا وأفرع بينهما. وقال الشافعي: الخالة أولى قولا واحدا (5).

" 127 " الولد يكون بين والديه أيهما أحق به)، والتهذيب 8: 104 (باب حكم الاولاد)، والاستبصار 3: 320 (باب ان الاب أحق بالولد من الام). (1) الانفال: 75.
(2) كفاية الاخيار 2: 93 و 94، والوجيز 2: 119، والسراج الوهاج: 474، ومغني المحتاج 3: 454، والمجموع 18: 328، والمحلى 10: 330.
(3) لانفال: 75.
(4) حلية العلماء 7: 438 - 439، والوجيز 2: 120، والسراج الوهاج: 474، ومغني المحتاج 3: 454، والمجموع 18: 332، ونيل الاوطار 7: 138.
(5) الام 5: 92، ومختصر المزني: 235، والوجيز 2: 119، وكفاية الاخيار 2: 93، والمجموع 18: 327، وحلية العلماء 7: 437.

[ 137 ]

دليلنا: أنهما تساويا في الدرج، فلا ترجيح لاحداهما على الاخرى. مسألة 48: إذا اجتمع جد وخالة وأخت لام، فالجد أولى. وللشافعي فيه وجهان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: يسقط الجد بهما (1). دليلنا: ما قدمناه من الاية. مسألة 49: أم أب، وجد متساويان. وقال الشافعي: يسقط الجد (2). دليلنا: أنهما متساويان في الدرج ولا ترجيح. مسألة 50: أخت لاب، وجد متساويان. وللشافعي فيه وجهان: أحدهما: الجد أولى (3). والثاني: الاخت أولى (4). دليلنا: ما قدمناه من تساويهما في الدرج. مسألة 51: العم وابن العم وابن عم الاب والعصبة يقومون مقام الاب في باب الحضانة. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: لاحضانة لاحد من الذكورة غير الاب والجد (5).

(1) المجموع 18: 333، وحلية العلماء 7: 440.
(2) المجموع 18: 335، وحلية العلماء 7: 440.
(3) المجموع 18: 333، وحلية العلماء 7: 440.
(4) المصدر السابق.
(5) الام 5: 93، ومختصر المزني: 235، والوجيز 2: 119، والمجموع 18: 330 - 331، والسراج

[ 138 ]

دليلنا: الاية (1)، وهي عامة في جميع الاحكام. وروى عمارة الجرمي (2) قال: خيرني علي بن أبي طالب عليه السلام بين أمي وعمي، وقال لاخ هو أصغر مني: وهذا لو بلغ مبلغ هذا لخيرته (3). مسألة 52: لا حضانة لاحد من العصبة مع الام. وللشافعي فيه وجهان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: أنهم يقومون مقام الاب، ويكون الولد مع امه حتى يبلغ ثم يخير. فان كان ذكرا خيرناه بينها وبين العم وابن العم، ومن كان من العصبات، وان كان انثى خيرناه بينها وبين كل عصبة محرم لها كالاخ وابن الاخ والعم، فأما ابن العم فلا (4). دليلنا: قوله تعالى: " وأولو الارحام بعضهم أولى ببعض " (5) والام أقرب من العصبة. مسألة 53: إذا اجتمع مع العصبة ذكر من ذوي الارحام كالاخ للام، والخال، والجد أبي الام، كان الاقرب أولى.

الوهاج: 474 و 475، ومغني المحتاج 3: 455، وكفاية الاخيار 2: 94، والمغني لابن قدامة 9: 310، والمحلى 10: 330، وحلية العلماء 7: 437. (1) الاحزاب: 6.
(2) عمارة بن ربيعة الجرمي، وقيل عمارة بن رويبة الجرمي، روى عنه يونس بن عبد الله الجرمي الحديث المذكور. الجرح والتعديل 3: 365، وتعجيل المنفعة: 295 و 461.
(3) ذكر أبو حاتم الرازي هذا الحديث ضمن ترجمة عمارة بن ربيعة الجرمي في الجرح والتعديل 3: 365 باختصار فلاحظه، وكذلك العسقلاني في كتاب تعجيل المنفعة: 461 في ترجمة يونس بن عبد الله الجرمي.
(4) الام 5: 93، ومختصر المزني: 235، والمجموع 18: 331 - 333.
(5) الانفال: 75.

[ 139 ]

وقال الشافعي: لا حضانة لهم بوجه، لانه لا حضانة فيه ولا قرابة يرث بها (1). دليلنا: قوله تعالى: " وأولو الارحام بعضهم أولى ببعض " (2) والمراد به الاقرب فالاقرب، وذلك عام. مسألة 54: إذا لم يكن عصبة، وهناك خال وأخ لام وأبو ام، كان لهم الحضانة. وللشافعي فيه وجهان: أحدهما: لاحظ لهم فيها، ويعود النظر فيه إلى الحاكم كالاجانب سواء، لانه لا حضانة ولا ارث (3). وقال أبو اسحاق: لهم الحضانة، لان الحضانة تسقط بوجود العصبة (4)، فإذا لم يكن عصبة فلهم الرحم، فوجب أن يكون لهم الحضانة. دليلنا: الاية (5) على ما رتبناه. مسألة 55: إذا مرض المملوك مرضا يرجى زواله، فعلى مالكه نفقته بلا خلاف، فأما إذا زمن أو اقعد أو عمي فعند أصحابنا أنه يصير حرا، ولا يلزم مولاه نفقته، لانه ليس بعبده (6). وقال جميع الفقهاء: تلزمه نفقته، ولا يزال ملكه، وهو كالصغير سواء (7).

(1) المجموع 18: 321، وحلية العلماء 7: 440.
(2) الانفال: 75.
(3) المجموع 18: 337.
(4) المجموع 18: 337.
(5) الانفال: 75.
(6) انظر الكافي 6: 189 حديث 2 - 4، والتهذيب 8: 222 حديث 798 - 800.
(7) الام 5: 102، ومختصر المزني: 236، والسراج الوهاج: 476، ومغني المحتاج 3: 460، وكفاية الاخيار 2: 88، والمغني لابن قدامة 9: 316، والشرح الكبير 9: 303، واللباب 2: 290 -

[ 140 ]

دليلنا: إجماع الفرقة على أنه ينعتق بهذه الافات، فإذا ثبت ذلك ثبت ما قلناه، لان أحدا لم يفرق. مسألة 56: لا يجب بالعقد إلا المهر، وأما النفقة فانها تجب يوما بيوم في مقابلة التمكين من الاستمتاع. وهو الظاهر من قول أبي حنيفة (1)، وهو قول الشافعي في الجديد (2). وقال في القديم: يجب بالعقد النفقة مع المهر، ويجب تسليمها يوما بيوم في مقابلة التمكين من الاستمتاع (3). دليلنا: أنه إذا مكنت الزوجة من نفسها، لا يجب عليه إلا تسليم نفقة ذلك اليوم، ولا يجبر بلا خلاف. فلو كان يجب أكثر من نفقة يوم لوجب عليه تسليمها، لانه مع التمكين اجمعنا على أنه لا يجب. وأيضا: الاصل براءة الذمة، قد أجمعنا على وجب نفقة يوم بيوم، ولا دليل على وجوبها بالعقد. مسألة 57: إذا ثبت ما قلناه من أنها تجب نفقة يوم بيوم، فان استوفت نفقة هذا اليوم فلا كلام، وان لم تستوف استقرت في ذمته، وعلى هذا أبدا. هذا إذا كانت ممكنة من الاستمتاع. وبه قال الشافعي (4). وقال أبو حنيفة: كلما مضى يوم قبل أن تستوفي نفقتها سقطت بمضي

291، والهداية 3: 355، وشرح فتح القدير 3: 355. (1) انظر اللباب 2: 274، والهداية 3: 324، وشرح فتح القدير 3: 324، والمجموع 18: 264.
(2) الام 5: 89، والمجموع 18: 264، وكفاية الاخيار 2: 85، والسراج الوهاج: 468، ومغني المحتاج 3: 435.
(3) المجموع 18: 264.
(4) المجموع 18: 264، والسراج الوهاج: 470، ومغني المحتاج 3: 441، وكفاية الاخيار 2: 85، والمبسوط 5: 184، وتبيين الحقائق 3: 55، وشرح فتح القدير 3: 332.

[ 141 ]

الزمان، كنفقة الاقارب، إلا أن يفرض القاضي عليه فرضا فتستقر عليه بمضي الزمان نفقة ما مضى (1). دليلنا: أنا قد أجمعنا على وجوب النفقة في ذلك اليوم، ومن ادعى اسقاطها فعليه الدليل. مسألة 58: إذا تزوج رجل أمة، فأحبلها، ثم ملكها، كان الولد حرا على كل حال، وكانت هي أم ولده. وقال الشافعي: إذا ملكها، فان كانت حاملا ملكها وعتق حملها بالملك، ولم تصر أم ولد، وان ملكها بعد الوضع لم تصر أم ولد، سواء ملكها وحدها أم مع ولدها (2). وقال أبو حنيفة: إذا علقت منه، ثبت لها حرمة الحرية بذلك العلوق، فمتى ملكها صارت أم ولده تعتق لموته، سواء ملكها قبل الوضع أو بعده (3). وقال مالك: إن ملكها حاملا صارت أم ولده وتعتق بموته، سواء ملكها قبل الوضع أو بعده. وقال: لان حملها يعتق وهو كبعض منها، وان ملكها بعد الوضع مثل قول الشافعي (4). دليلنا: إجماع الفرقة على أن الولد لاحق بالحرية في أي الطرفين كان، لا يختلفون فيه، وأما كونها أم ولده فالاشتقاق يقتضي ذلك. مسألة 59: إذا أسلف زوجته نفقة شهر ثم مات، أو طلقها بائنا، فلها نفقة يومها، وعليها رد ما زاد على اليوم. وبه قال الشافعي (5).

(1) المبسوط 5: 184، واللباب 2: 278، وشرح فتح القدير 3: 332، والهداية 3: 332.
(2) المغني لابن قدامة 12: 496، والشرح الكبير 12: 494.
(3) و (4) المغني لابن قدامة 12: 497، والشرح الكبير 12: 494.
(5) الام 5: 89، والوجيز 2: 111، والمجموع 18: 263 - 264، والمغني لابن قدامة 9: 241، والهداية 3: 333، وتبيين الحقائق 3: 56.

[ 142 ]

وقال أبو حنيفة: إن مات بعد الاقباض لم يكن عليها رد شئ، وإن كان بعد أن حكم الحاكم وقبل الاقباض سقطت بوفاته، ويتصور الخلاف معه إذا بانت بالموت، فأما الطلاق فلا، لان المبيونة لها النفقة عنده (1). دليلنا: أنا قد بينا أنه لا نفقة للبائن بالطلاق، وأما بالموت فلا خلاف أنه تسقط نفقتها. فإذا كان كذلك، وكان ما أعطاها لم يستقر لها، لم يثبت فيما بعد، فوجب عليها رده.

(1) اللباب 2: 279، وشرح فتح القدير 3: 333، والهداية 3: 333، وتبيين الحقائق 3: 56، والمغني لابن قدامة 9: 241.

[ 143 ]

كتاب الجنايات

[ 145 ]

كتاب الجنايات مسألة 1: يقتل الحر بالحرة إذا رد أولياؤها فاضل الدية، وهو خمسة آلاف درهم. وبه قال عطاء، إلا أنه قال: ستة آلاف درهم. وروي ذلك عن الحسن البصري، ورواه عن علي عليه السلام (1). وقال جميع الفقهاء: أنه يقتل بها، ولا يرد أولياؤها شيئا. ورووا ذلك عن علي عليه السلام، وابن مسعود (2). دليلنا: اجماع الفرقة وأخبارهم (3). وأيضا: قوله تعالى: " والانثى بالاثنى " (4) فدل على أن الذكر لا يقتل بالانثى. مسألة 2: لا يقتل مسلم بكافر، سواء كان معاهدا، أو مستأمنا، أو

(1) احكام القرآن للجصاص 1: 139، والمغني لابن قدامة 9: 378، والشرح الكبير 9: 359، وعمدة القاري 24: 47، وفتح الباري 12: 198، وحلية العلماء 7: 449، والبحر الزخار 6: 217.
(2) المدونة الكبرى 6: 427، وبداية المجتهد 2: 392، والام 6: 21، ومختصر المزني: 237، والوجيز 2: 126، وكفاية الاخيار 2: 100، واحكام القرآن للجصاص 1: 139، واللباب 3: 36، وعمدة القاري 24: 47، وفتح الباري 12: 198، والمغني لابن قدامة 9: 378، والشرح الكبير 9: 359، والفتاوى الهندية 6: 3، ورحمة الامة 2: 97، والميزان الكبرى 2: 141، والبحر الزخار 6: 217، والهداية 8: 258، وتبيين الحقائق 6: 105.
(3) الكافي 7: 289 في الباب عدة أحاديث، والتهذيب 10: 181 حديث 707 و 708 و 713، والاستبصار 4: 265 عدة احاديث في الباب.
(4) البقرة: 178.

[ 146 ]

حربيا، وبه قال في الصحابة: علي عليه السلام، وعمر، وعثمان، وزيد بن ثابت. وفي التابعين: الحسن البصري، وعطاء، وعكرمة وفي الفقهاء: مالك، والاوزاعي، والثوري، والشافعي، وأحمد بن حنبل وإسحاق. وإليه ذهب أبو عبيد، وأبو ثور (1). وذهبت طائفة الى أنه يقتل بالذمي، ولا يقتل بالمستأمن ولا بالحربي. ذهب إليه الشعبي، والنخعي، وأبو حنيفة وأصحابه. والمستأمن عند أبي حنيفة كالحربي (2). دليلنا: اجماع الفرقة وأخبارهم (3). وأيضا: قوله تعالى: (ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا) (4) ولم يفصل. والمراد بالاية: النهي لا الخبر، لانه لو كان المراد الخبر لكان كذبا. وروى أبو هريرة، وعمران بن حصين، وعمرو بن شعيب، عن أبيه، عن

(1) الام 7: 321، ومختصر المزني: 237، والوجيز 2: 125، والمجموع 18: 356، وكفاية الاخيار 2: 99، والسراج الوهاج: 482، وحلية العلماء 7: 449، ورحمة الامة 2: 98، ومغني المحتاج 4: 16، وأحكام القرآن للجصاص 1: 140، وبدائع الصنائع 7: 237، والمبسوط 26: 131، وتبيين الحقايق 6: 102، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 255، والميزان الكبرى 2: 141، والمغني لابن قدامة 9: 342، والشرح الكبير 9: 361، واسهل المدراك 2: 114، وفتح الرحيم 3: 81، وسبل السلام 3: 1189، والبحر الزخار 6: 226، والمحلى 10: 348 و 352.
(2) احكام القرآن للجصاص 1: 140، والمبسوط 26: 131، وعمدة القاري 24: 40، وبدائع الصنائع 7: 237، والهداية 8: 255 و 257، وتبيين الحقائق 6: 103، والفتاوى الهندية 6: 3، والمحلى 10: 348 و 350، وبداية المجتهد 2: 391، والمغني لابن قدامة 9: 342، والشرح الكبير 9: 361، واحكام القرآن لابن العربي 2: 622، ورحمة الامة 2: 98، والميزان الكبرى 2: 141، والمجموع 18: 356، وحلية العلماء 7: 449، والبحر الزخار 6: 226، وسبل السلام 3: 1189.
(3) الكافي 7: 309 حديث 4، والفقيه 4: 92 حديث 301، والتهذيب 10: 189 حديث 744، والاستبصار 4: 271 حديث 1026.
(4) النساء: 141.

[ 147 ]

جده: أن النبي عليه السلام قال: لا يقتل مؤمن بكافر، ولا ذو عهد في عهده (1). وروى أبو داود، عن أحمد بن محمد بن حنبل. ومسدد (2)، وعن يحيى بن سعيد (3)، عن سعيد بن أبي عروبة (4)، عن قتادة، عن الحسن البصري، عن قيس بن عباد (5) قال: انطلقت انا والاشتر الى علي عليه السلام، فقلنا له: هل عهد اليك رسول الله شيئا لم يعهده إلى الناس عامة؟ فقال: لا، إلا ما في كتابي هذا، فأخرج كتابا من قراب سيفه، فإذا فيه مكتوب: المؤمنون تتكافأ دماؤهم، وهم يد على من سواهم، ويسعى بذمتهم أدناهم، ألا لا يقتل مؤمن بكافر ولا ذو عهد في عهده (6). مسألة 3: إذا قتل كافر كافرا، ثم أسلم القاتل، لم يقتل بالكافر. وبه قال

(1) مسند أحمد بن حنبل 2: 194، والسنن الكبرى 8: 29، ونيل الاوطار 7: 150، وسنن ابن ماجة 2: 787 حديث 2660، وسنن النسائي 8: 24، ومشكل الاثار 2: 90.
(2) مسدد بن مسرهد بن مسربل البصري الاسدي، أبو الحسن الحافظ، روى عن عبد الله بن يحيى بن أبي كثير وفضيل بن عياض ومهدي بن ميمون، وعنه البخاري وابو داود والترمذي والنسائي وغيرهم. مات سنة ثمان وعشرين ومائتين (228). انظر تهذيب التهذيب 10: 107.
(3) يحيى بن سعيد بن فروخ القطان التميمي، أبو سعيد البصري الاحول الحافظ، روى عن سليمان التميمي وسفيان الثوري وابن أبي عروبة، وعنه مسدد وأبو بكر بن أبي شيبة وأبو خيثمة وجماعة. ولد سنة عشرين ومائة (120) ومات سنة ثمان وتسعين ومائة (198) هجرية. انظر تهذيب التهذيب 11: 216.
(4) سعيد بن أبي عروبة واسمه مهران العدوي، مولى بني عدي بن يشكر. روى عن قتادة والنضر بن أنس والحسن البصري وغيرهم، وعنه الاعمش وهو من شيوخه وشعبة وخالد بن الحارث، ويحيى القطان وغيرهم مات سنة (156) وقيل (157) وقيل غير ذلك. تهذيب التهذيب 4: 63.
(5) قيس بن عباد القيسي الضبعي، أبو عبد الله البصري، قدم المدينة في خلافة عمر، وروى عنه وعن علي عليه السلام وعمار وأبي ذر وغيرهم وروى عنه جماعة. تهذيب التهذيب 8: 400.
(6) سنن أبي داود 4: 180 حديث 4530، ورواه النسائي بسند آخر نحوه في سننه 8: 24 فلاحظ.

[ 148 ]

الاوزاعي (1). وقال جميع الفقهاء: إنه يقتل به (2). دليلنا: عموم قوله: لا يقتل مسلم بكافر (3). فمن خصه فعليه الدلالة. مسألة 4: إذا قتل الحر عبدا لم يقتل به، سواء كان عبد نفسه أو عبد غيره. فان كان بعد نفسه عزر وعليه الكفارة، وإن كان عبد غيره عزر وعليه قيمته. وهو إجماع الصحابة. وبه قال الشافعي (4). وقال النخعي: أقتله به، سواء كان عبده أو عبد غيره (5). وقال أبو حنيفة: يقتل بعبد غيره، ولا يقتل بعبد نفسه (6). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (7). وأيضا: قوله تعالى: " الحر بالحر

(1) المغني لابن قدامة 9: 343، والمجموع 18: 357، وحلية العلماء 7: 450.
(2) بدائع الصنائع 7: 237، والفتاوى الهندية 6: 3، والمغني لابن قدامة 9: 343، والشرح الكبير 9: 363، والسراج الوهاج: 482، ومغني المحتاج 4: 16، والوجيز 2: 125، والمجموع 18: 357، وأسهل المدارك 2: 115.
(3) صحيح البخاري 9: 16، وسنن ابن ماجة 2: 887 حديث 2658، وسنن النسائي 8: 24، وسنن الدارمي 2: 190، وفتح الباري 12: 260، وعمدة القاري 24: 73.
(4) الام 6: 25 و 7: 309، ومختصر المزني: 237، وكفاية الاخيار 2: 99، والوجيز 2: 125، والمجموع 18: 357، وحلية العلماء 7: 450، ورحمة الامة 2: 98، والميزان الكبرى 2: 141، وأحكام القرآن للجصاص 1: 135، وعمدة القاري 24: 40، وفتح الباري 12: 204، وتبيين الحقائق 2: 102، وبداية المجتهد 2: 391، والشرح الكبير 9: 362، وسبل السلام 3: 1186، والبحر الزخار 6: 227، ونيل الاوطار 7: 158.
(5) المغني لابن قدامة 9: 349 و 350، والشرح الكبير 9: 363، وبداية المجتهد 2: 391، وحلية العلماء 7: 451، والمجموع 18: 357، ونيل الاوطار 7: 158.
(6) أحكام القرآن للجصاص 1: 135، والفتاوى الهندية 6: 3، وتبيين الحقائق 6: 102، والام 7: 309، وحلية العلماء 7: 450، ورحمة الامة 2: 98، والميزان الكبرى 2: 141، والمجموع 18: 358، وبداية المجتهد 2: 391، والبحر الزخار 6: 227، ونيل الاوطار 7: 158.
(7) الكافي 7: 304 حديث 1 - 4، ومن لا يحضره الفقيه 4: 93 حديث 304، والتهذيب 10: 191

[ 149 ]

والعبد بالعبد " (1) فلما قال: (الحر بالحر) دل على أنه لا يقتل بالعبد، ولما قال: (العبد بالعبد) دل على أنه لا يقتل عبد بحر وإلا كان تكرارا. وروى عمرو بن دينار، عن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وآله: قال: لا يقتل حر بعبد (2) وهذا نص. وروي عن علي عليه السلام أنه قال: من السنة أن لا يقتل حر بعبد (3) وقوله: من السنة يعني به سنة رسول الله صلى الله عليه وآله، وهذا حديث مشهور، وفيه إجماع. روي ذلك عن علي عليه السلام، وأبي بكر، وعمر، وعبد الله بن الزبير، وزيد بن ثابت (4)، ولا مخالف لهم. مسألة 5: إذا جنى العبد، تعلق أرش الجناية برقبته، فان أراد السيد أن يفديه كان بالخيار بين أن يسلمه برقبته أو يفديه بمقدار أرش جنايته. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: يفديه بأقل الامرين من قيمته، أو أرش جنايته. والثاني: بالخيار بين أن يفديه بأرش الجناية بالغا ما بلغ، أو يسلمه للبيع، وهذا مثل ما قلناه (5). حديث 751 - 753، والاستبصار 4: 272 حديث 1029 - 1032. (1) البقرة: 178.
(2) السنن الكبرى 8: 35، وسنن الدار قطني 3: 133، وكنز العمال 15: 6 حديث 39819، وتلخيص الحبير 4: 16.
(3) السنن الكبرى 8: 34، وتلخيص الحبير 4: 16، وسبل السلام 3: 1186، والبحر الزخار 6: 227.
(4) السنن الكبرى 8: 34، وتلخيص الحبير 4: 16، وسبل السلام 3: 1186.
(5) الام 6: 11 و 16 و 7: 309، والسراج الوهاج: 509، ومغني المحتاج 4: 100، والمجموع 19: 164، والمبسوط 27: 26، وتبيين الحقائق 6: 154، والهداية 8: 355، وبدائع الصنائع 7: 259، وحلية العلماء 7: 601.

[ 150 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1). مسألة 6: إذا قتل عبدا عشرة أعبد، فأراد سيده أن يقتلهم كان له، إذا رد على مواليهم ما يفضل عن قيمة عبده وقال الشافعي: له أن يقتلهم، ولا يجب عليه رد شئ (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). مسألة 7: إذا اختار قتل خمسة، وعفى عن الخمسة، كان عليه أن يرد على موالي الخمسة الذين يقتلهم ما يفضل عن نصف قيمة عبده، وليس له على الذين عفى عنهم شئ. وقال الشافعي: له أن يقتل الخمسة وليس عليه لمواليهم شئ، وله على الموالي الذين عفى عنهم نصف الدية يلزم كل واحد منهم عشر القيمة (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). مسألة 8: دية العبد قيمته ما لم يتجاوز دية الحر، فإن تجاوزت لم يلزم اكثر من دية الحر. وكذلك القول في دية الامة قيمتها ما لم يتجاوز دية الحرة، فإن تجاوزت لم يلزمه اكثر من دية الحرة. وبه قال أبو حنيفة، ومحمد إلا أنه قال: إلا عشرة دراهم من دية الحر في الموضعين (6). وقال الشافعي: ديته قيمته بالغا

(1) الكافي 7: 305 حديث 12، ومن لا يحضره الفقيه 4: 94 حديث 309، والتهذيب 10: 196 حديث 776.
(2) الام 6: 25 و 26، والمجموع 16: 164.
(3) الكافي 7: 283 حديث 1، والفقيه 4: 86 حديث 276، والتهذيب 10: 218 حديث 857، والاستبصار 4: 281 حديث 1064. (4) الام 6: 12 و 25 و 26، والمجموع 19: 164.
(5) الكافي 7: 283 حديث 1 - 2، ومن لا يحضره الفقيه 4: 86 حديث 276، والتهذيب 10: 218 حديث 857، والاستبصار 4: 281 حديث 1067.
(6) المبسوط 27: 28، والنتف في الفتاوى 2: 683 و 684، والفتاوى الهندية 6: 75، وبدائع

[ 151 ]

ما بلغ، وكذلك القول في الامة ديتها قيمتها بالغا ما بلغ. وبه قال مالك، والثوري، وأبو يوسف، وأحمد، واسحاق (1). دليلنا: إجماع الفرقة. وأيضا: الاصل براءة الذمة، وما ذكرناه مجمع عليه، وما زاد عليه ليس عليه دليل. مسألة 9: لا يقتل الوالد بولده، سواء قتله بالسيف حذفا أو ذبحا، وعلى أي وجه كان. وبه قال في الصحابة: عمر بن الخطاب. وفي الفقهاء: ربيعة، والاوزاعي، والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه، والشافعي، وأحمد، وإسحاق (2). وقال مالك: إن قتله حذفا بالسيف فلا قود، وإن قتله ذبحا أو شق بطنه فعليه القود. وبه قال عثمان البتي (3).

الصنائع 7: 257 - 258، وتبيين الحقائق 6: 161، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 368 و 369، والام 6: 25 و 8: 327، والمغني لابن قدامة 9: 383، وبداية المجتهد 2: 406، والبحر الزخار 6: 261. (1) الام 6: 26 و 8: 328، وكفاية الاخيار 2: 107، والمغني لابن قدامة 9: 383، وبداية المجتهد 2: 406، والمجموع 19: 135، والهداية 8: 369، والنتف في الفتاوى 2: 684، والمبسوط 27: 29، وبدائع الصنائع 7: 257 - 258، وتبيين الحقائق 6: 161.
(2) الام 6: 34، ومختصر المزني: 237، وكفاية الاخيار 2: 99، والسراج الوهاج: 482، ومغني المحتاج 4: 18، والوجيز 2: 126، والمجموع 18: 363، وحلية العلماء 7: 454، ورحمة الامة 2: 98، والميزان الكبرى 2: 141، والنتف في الفتاوى 2: 663، وبدائع الصنائع 7: 235، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدر 8: 259، وشرح فتح القدر 8: 259، وتبيين الحقائق 6: 105، واللباب 3: 36، والمبسوط 26: 91، والمغني لابن قدامة 9: 360، والشرح الكبير 9: 372، وبداية المجتهد 2: 393، وتلخيص الحبير 4: 17.
(3) المدونة الكبرى 6: 308، وبداية المجتهد 2: 393، والجامع لاحكام القرآن 2: 250، والمبسوط 26: 90، والنتف 2: 663، والمجموع 18: 363، وحلية العلماء 7: 455، ورحمة الامة 2: 98، والميزان الكبرى 2: 141، والمغني لابن قدامة 9: 360، والهداية 8: 259، وسبل السلام 3: 1187.

[ 152 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1). وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، عن عمر بن الخطاب أن النبي صلى الله عليه وآله قال: لا يقتل والد بولده (2). وروى عمرو بن دينار، عن طاووس، عن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وآله قال: لا تقام الحدود في المساجد ولا يقتل والد بولده (3). مسألة 10: الام إذا قتلت ولدها، قتلت به. وكذلك أمهاتها، وكذلك امهات الاب - وإن علون - فأما الاجداد فيجرون مجرى الاب لا يقادون به، لتناول اسم الاب لهم. وقال الشافعي: لا يقاد واحد من الاجداد والجدات، والام وامهاتها في الطرفين بالولد. وهو قول باقي الفقهاء، لانه لم يذكر فيه خلاف (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). وأيضا: قوله تعالى: (كتب عليكم القصاص) (6) الاية. وكذلك قوله: (النفس بالنفس) (7) الاية. ولم يفصل،

(1) انظر الكافي 7: 297، والتهذيب 10: 236 - 237 أحاديث الباب.
(2) مسند أحمد بن حنبل 1: 49، وفي سنن الدار قطني 3: 141 حديث 181، وسنن ابن ماجة 2: 888 حديث 2662: " لا يقتل الوالد بالولد ".
(3) تاريخ جرجان للسهمي: 429 - 430 حديث 778، وروى بسند آخر في سنن الترمذي 4: 19 حديث 140، وسنن الدار قطني 3: 141 حديث 180، وسنن ابن ماجة 2: 888، وسنن الدارمي 2: 190، والسنن الكبرى 8: 39، والدراية في تخريج أحاديث الهداية 2: 265.
(4) مختصر المزني: 237، وكفاية الاخيار 2: 99، والوجيز 2: 126، والمجموع 18: 363 - 364، والمغني لابن قدامة 9: 361، والشرح الكبير 9: 372، والمدونة الكبرى 6: 308، والنتف في الفتاوى 2: 663، والفتاوى الهندية 6: 4، وبدائع الصنائع 7: 235، والهداية 8: 260، وشرح فتح القدير 8: 260، وتبيين الحقائق 6: 105، والبحر الزخار 6: 225.
(5) الكافي 7: 297 - 298 حديث 1 و 4 و 5، والتهذيب 10: 236 - 237 حديث 13 و 15 و 18.
(6) البقرة: 178.
(7) المائدة: 45.

[ 153 ]

فوجب حملها على العموم، إلا ما أخرجه الدليل. مسألة 11: لا ترث الزوجة من القصاص شيئا، وإنما القصاص يرثه الاولياء. فان قبلوا الدية كان لها نصيبها منها. وقال الشافعي: لها نصيبها من القصاص (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وأيضا: قوله تعالى: (ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا) (3) وهذا ولي. مسألة 12: إذا كان اولياء المقتول جماعة، فعفا أحدهم، لم يسقط حق الباقين من القصاص، وكان لهم ذلك إذا ردوا على أولياء المقاد منه مقدار ما عفى عنه. وقال الشافعي: إذا عفا بعض الاولياء عن القود سقط القصاص، ووجب للباقين الدية على قدر حقهم. وبه قال باقي الفقهاء (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). وأيضا: قوله تعالى: (ومن قتل مظلوما

(1) الام 6: 12 و 88، ومختصر المزني: 239، والمجموع 18: 437 و 440، والسراج الوهاج: 490، ومغني المحتاج 4: 39، وفتح المعين: 128، والوجيز 2: 134 - 135، وحاشية اعانة الطالبين 4: 128، ونيل الاوطار 7: 177، والمغني لابن قدامة 9: 465، والشرح الكبير 9: 389، والبحر الزخار 6: 235.
(2) الكافي 7: 357 حديث 5، والتهذيب 10: 177 حديث 692، والاستبصار 4: 262 حديث 988.
(3) الاسراء: 33.
(4) الام 6: 13، والمجموع 18: 477 - 478، ورحمة الامة 2: 102، والميزان الكبرى 2: 142، والمبسوط 26: 129، واللباب 3: 41 - 42، والهداية 8: 275، وشرح فتح القدير 8: 275، وبدائع الصنائع 7: 247، والمغني لابن قدامة 9: 465، والنتف 2: 660، والفتاوى الهندية 6: 8، وبداية المجتهد 2: 395، والخرشي 8: 23، والبحر الزخار 6: 221 و 239.
(5) الكافي 7: 356 حديث 1 و 2، والفقيه 4: 105 حديث 352 و 353، والتهذيب 10: 175 حديث 686 و 688.

[ 154 ]

فقد جعلنا لوليه سلطانا) (1) وهذا ولي. وأيضا: فقد ثبت لجمعهم حق القصاص قبل أن يعفو بعضهم، فمن ادعى سقوط هذا الحق عند عفو بعضهم فعليه الدلالة. مسألة 13: الاطراف كالانفس، فكل نفسين جرى القصاص بينهما في الانفس جرى بينهما في الاطراف، سواء اتفقا في الدية أو اختلفا، فيها كالحرين والحرتين، والحر والحرة، والعبدين والامتين، والعبد والامة، والكافرين والكافرتين، والكافر والكافرة. ويقطع أيضا الناقص بالكامل دون الكامل بالناقص. وكل شخصين لا يجري القصاص بينهما في الانفس، كذلك في الاطراف كالحر والعبد، والكافر والمسلم طردا وعكسا. وبه قال الشافعي (2) إلا أن عندنا إذا اقتص للحرة من الرجل الحر في الاطراف ردت فاضل الدية. وقال أبو حنيفة: الاعتبار في الاطراف بالتساوي في الديات، فان اتفقا في الدية جرى القصاص بينها في الاطراف كالحرين المسلمين والكافرين والكافر والمسلم، فان الدية عنده واحدة، والحرتين المسلمتين والكافرتين، والكافرة والمسلمة، بلى إن اختلفا في الدية سقط القصاص بينهما في الاطراف، كالرجل بالمرأة، والمرأة بالرجل. وكذلك لا يقطع العبد الحر عنده، لان قيمة العبد لا يدري كم هي، ولا يتفقان أبدا في الدية والقيمة عنده. ولا يقطع عبد بعبد، لان القيمة لا تتفقان فيهما حقيقة، وانما هو تقريب. فعنده: أن أطراف العبد لا تؤخذ قودا بحال، فقد أمن العبد أن يؤخذ أطرافه قودا. الكلام معه في فصلين: هل يجري القصاص بين الرجل والمرأة فيما دون

(1) الاسراء: 33.
(2) مختصر المزني: 237، وكفاية الاخيار 2: 100، والمجموع 18: 399، والمغني لابن قدامة 9: 379، والشرح الكبير 9: 357، وعمدة القاري 24: 47، وتبيين الحقائق 6: 112.

[ 155 ]

النفس؟ وهل يجب القصاص على العبد فيما دون النفس أم لا؟ (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وأيضا: قوله تعالى: " والعين بالعين والانف بالانف والاذن بالاذن والسن بالسن والجروح قصاص " (3) ولم يفصل. مسألة 14: إذا قتل جماعة واحدا قتلوا به أجمعين، بشرطين: أحدهما: أن يكون كل واحد منهم مكافئا له، أعني: إذا انفرد كل واحد منهم بقتله قتل، وهو أن لا يكون فيهم مسلم مشارك للكفار في قتل كافر، ولا والد شارك غيره في قتل ولده. والثاني: أن يكون جناية كل واحد منهم لو انفرد بها كان منها التلف، فإذا حصل هذا في الحياة والجناية قتلوا كلهم به. وبه قال في الصحابة: علي عليه السلام، وعمر بن الخطاب، والمغيرة بن شعبة، وابن عباس. وفي التابعين: سعيد بن المسيب، والحسن البصري، وعطاء. وفي الفقهاء: مالك، والاوزاعي، والثوري، وأبو حنيفة واصحابه، والشافعي، وأحمد، واسحاق إلا أن عندنا أنهم لا يقتلون بواحد إلا إذا رد أولياؤه ما زاد على دية صاحبهم. ومتى أراد أولياء المقتول قتل كل واحد منهم كان لهم ذلك، ورد الباقون على أولياء هذا المقاد منه ما يزيد على حصة صاحبهم. ولم يعتبر ذلك أحد من الفقهاء (4).

(1) اللباب 3: 39 و 40، والهداية 8: 271 و 272، والنتف في الفتاوى 2: 660 و 661، وعمدة القارى 24: 47، وتبيين الحقائق 6: 112، والفتاوى الهندية 6: 9، والمغني لابن قدامة 9: 379، والشرح الكبير 9: 357، والمجموع 18: 399.
(2) الكافي 7: 310 حديث 9، والتهذيب 10: 279 حديث 1094.
(3) المائدة: 45.
(4) الام 6: 22 - 23، ومختصر المزني: 237، والمجموع 18: 369، والوجيز 2: 127، وكفاية الاخيار 2: 99، والسراج الوهاج: 483، ومغني المحتاج 4: 20، ورحمة الامة 2: 98، والميزان الكبرى 2: 141، والمبسوط 26: 127، وبدائع الصنائع 7: 238، وشرح فتح القدير 8: 278، والهداية

[ 156 ]

وقال محمد بن الحسن: القياس أن لا يقتل جماعة بواحد، ولا تقطع أيد بيد، إلا أنا تركنا القياس في القتل للاثر، وتركنا الاثر في القطع على القياس (1). وذهب طائفة إلى أن الجماعة لا تقتل بالواحد، لكن ولي المقتول يقتل منهم واحدا، ويسقط من الدية بحصته، ويأخذ من الباقين الباقي من الدية على عدد الجناة. ذهب إليه في الصحابة عبد الله بن الزبير، ومعاذ. وفي التابعين ابن سيرين، والزهري (2). وذهبت طائفة: الى أن الجماعة لا تقتل بالواحد، ولا واحد منهم. ذهب إليه ربيعة بن أبي عبد الرحمان، وأهل الظاهر داود وأصحابه (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). وأيضا: قوله تعالى: " ولكن في القصاص حياة يا أولي الالباب " (5) ومعناه: انه إذا علم انه إذا قتل قتل لا يقتل فتبقى الحياة، فلو كانت الشركة تسقط القصاص لبطل حفظ الدم بالقصاص، لان كل من أراد قتل غيره

8: 278، وتبيين الحقائق 6: 114، واللباب 3: 42، وأحكام القرآن للجصاص 1: 146، وعمدة القاري 24: 55، وحلية العلماء 7: 456، وفتح المعين: 127، والفتاوى الهندية 6: 5، والمغني لابن قدامة 9: 367، والشرح الكبير 9: 335، وبداية المجتد 2: 398،، والجامع لاحكام القرآن 2: 251، وسبل السلام 3: 1203، وفتح الرحيم 3: 82، وأسهل المدارك 3: 119. (1) اشار إليه في المجموع 18: 369.
(2) عمدة القاري 24: 55، وحلية العلماء 7: 456، والمغني لابن قدامة 9: 367، والشرح الكبير 9: 335.
(3) المغني لابن قدامة 9: 367، والشرح الكبير 9: 335، وعمدة القاري 24: 55، والمجموع 18: 369، وحلية العلماء 7: 457، والبحر الزخار 6: 218، وسبل السلام 3: 1203.
(4) الكافي 7: 283، ومن لا يحضره الفقيه 4: 85 حديث 274 - 276، والتهذيب 10: 217 حديث 854 - 856، والاستبصار 4: 281.
(5) البقرة: 179.

[ 157 ]

شاركه آخر في قتله، فبطل القصاص. وقال الله تعالى: " ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف في القتل " (1) ومن قتله ألف أو واحد فقتل مظلوما، وجب أن يكون لوليه سلطان في القود به. وروى أبو شريح الكعبي (2): أن النبي صلى الله عليه وآله قال: ثم أنتم يا خزاعة قد قتلتم هذا القتيل من هذيل وأنا والله عاقله، فمن قتل بعده قتيلا فأهله بين خيرتين إن أحبوا قتلوا وان احبوا اخذوا الدية (3) ولم يفصل بين الواحد والجماعة. وهو إجماع الصحابة. روي عن علي عليه السلام، وعمر، وابن عباس، والمغيرة (4). وروى سعيد بن المسيب: أن عمر بن الخطاب قتل نفرا خمسا أو سبعا برجل قتلوه قتل غيلة. وقال عمر: لو تمالا عليه أهل صنعاء لقتلتهم جميعا (5). وروي عن علي عليه السلام أنه قتل ثلاثة قتلوا واحدا (6). وعن المغيرة بن شعبة أنه قتل سبعة بواحد (7).

(1) الاسراء: 33.
(2) اختلف اصحاب التراجم في اسمه فقال ابن حجر: أبو شريح الخزاعي الكعبي قيل اسمه خويلد بن عمرو، وقيل عمرو بن خويلد، وقيل عبد الرحمن بن عمرو، وقيل هاني، وقيل كعب والمشهور الاول. أسلم يوم الفتح، روى عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم وعن ابن مسعود. مات بالمدينة سنة ثمان وستين، وقيل ثمان وخمسين. تهذيب التهذيب 12: 125.
(3) سنن أبي داود 4: 172 حديث 4504، وسنن الدار قطني 3: 95 حديث 54، وسنن الترمذي 4: 21 حديث 1406، ومسند أحمد بن حنبل 6: 385، وتلخيص الحبير 4: 21 حديث 1694.
(4) انظر سبل السلام 3: 1202 - 1203.
(5) الموطأ 2: 871 حديث 13، والسنن الكبرى 8: 41، وعمدة القاري 24: 55، وفتح الباري 12: 227، وكفاية الاخيار 2: 99، وتلخيص الحبير 4: 20، وسبل السلام 3: 1202.
(6) كفاية الاخيار 2: 99. (7) السنن الكبرى 8: 41، وكفاية لاخيار 2: 99، وفي فتح الباري 12: 228، وسبل السلام 3: 1202 " أربعة " فلاحظ.

[ 158 ]

وعن ابن عباس أنه إذا قتل جماعة واحدا قتلوا به ولو كانوا مائة (1). مسألة 15: إذا ثبت أنه يقتل الجماعة بالواجد، فأولياء المقتول مخيرون بين العفو عنهم وبين أن يقتلوا الجميع ويردوا فاضل الدية، وبين أن يقتلوا واحدا ويرد الباقون بحصتهم من الدية على أولياء المقاد منه. وقال الشافعي: أولياؤه مخيرون بين العفو عنهم ويأخذون من كل واحد منهم بمقدار ما يصيبه من الدية، وبين أن يقتلوا واحدا منهم ويعفوا عن الباقين ويأخذوا منهم بمقدار ما يصيبهم من الدية (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). مسألة 16: إذا قطع واحد يد انسان، وآخر رجله، وأوضحه الثالث، فسرى الى نفسه فهم قتلة، فان أراد ولي لدم قتلهم قتلهم، وليس له أن يقتص منهم ثم يقتلهم. وقال الشافعي: له أن يقطع قاطع اليد ويقتله، وكذلك يقطع رجل قاطع الرجل ثم يقتله، وكذلك يوضح الذي أوضحه ثم يقتله (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). مسألة 17: إذا اشترك جماعة في جرح يوجب القود على الواحد كقلع العين وقطع اليد ونحو ذلك فعليهم القود. وبه قال الشافعي، وربيعة، ومالك،

(1) كفاية الاخيار 2: 99، والبحر الزخار 6: 218.
(2) الام 6: 23، والوجيز 2: 127، ومغني المحتاج 4: 20، والسراج الوهاج: 483، والمبسوط 26: 127.
(3) الكافي 7: 283 حديث 1 - 4، والفقيه 4: 82 حديث 261، والتهذيب 10: 217 حديث 854 و 856 و 857، والاستبصار 4: 281 حديث 1064 - 1067.
(4) الام 6: 12 و 23 و 24 و 28، والمغني لابن قدامة 9: 371، والشرح الكبير 9: 401.
(5) انظر ما رواه الشيخ الطوسي قدس سره في التهذيب 10: 217 (باب 17) من الاحاديث الدالة على ذلك.

[ 159 ]

وأحمد، وإسحاق (1). وقال الثوري، وأبو حنيفة: لا يقطع الجماعة بالواحد (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وأيضا: قوله تعالى: " والعين بالعين - الى قوله - والجروح قصاص " (4) ولم يفصل. وروي: أن رجلين شهدا عند علي عليه السلام على رجل بالسرقة فقطعه، ثم أتياه بآخر وقالا: هذا الذي سرق وأخطأنا على الاول، فرد شهادتهما على الثاني واوجب عليهما دية يد. وقال: لو علمت أنكما تعمدتها لقطعتكما (5). وموضع الدلالة انه أوجب القصاص بالجناية الحكمية، فبأن يوجبه بالجناية المباشرة أولى. مسألة 18: إذا ضربه بمثقل يقصد بمثله القتل غالبا كاللت والدبوس والخشبة الثقيلة والحجر الثقيل فعليه القود. وكذلك إذا قتله بكل ما يقصد به القتل غالبا، مثل أن حرقه أو غرقه أو غمه حتى تلف، أو هدم عليه بيتا، أو

(1) المجموع 18: 399 - 400، وحلية العلماء 7: 457، والوجيز 2: 130، وبداية المجتهد 2: 398، والمغني لابن قدامة 9: 371، والنتف في الفتاوى 2: 663، وتبيين الحقائق 6: 115.
(2) المبسوط 26: 137، واللباب 3: 43، وتبيين الحقائق 6: 115، والفتاوى الهندية 6: 12، والهداية 8: 280، وحاشية رد المحتار 6: 557، والنتف 2: 663، وبداية المجتهد 2: 398، والمجموع 18: 400، والوجيز 2: 130، ورحمة الامة 2: 99، والميزان الكبرى 2: 141، والمغني 9: 371.
(3) انظر الاحاديث المروية في الكافي 7: 283 والتهذيب 10: 217.
(4) المائدة: 45.
(5) روى الحديث في دعائم الاسلام 2: 515 حديث 1848، والكافي 7: 384 حديث 8، والتهذيب 10: 153 حديث 613، وتلخيص الحبير 4: 19، وسبل السلام 3: 1203 وصحيح البخاري 9: 10، وسنن الدارقطني 3: 182 حديث 294، والسنن الكبرى 8: 41 باختلاف في اللفظ وتؤدي المعنى فلاحظ.

[ 160 ]

طينه عليه بغير طعام حتى مات، أو والى عليه بالخنق فقتله ففي كل هذا القود. فان ضربه ضربة بعضا خفيفة فقتله نظرت، فان كان نضو الخلقة، ضعيف القوة والبطش يموت مثله منها فهو عمد محض، وان كان قوي الخلقة والبطش لم يكن عمدا محضا، وبه قال مالك، وابن أبي ليلى، وأبو يوسف، ومحمد والشافعي (1). وذهبت طائفة: الى أنه متى قتله بالمثقل - اي مثقل كان - فلا قود، وكذلك بجميع ما ذكرناه. ذهب إليه الشعبي، والنخعي، والحسن البصري، وأبو حنيفة. وفصل أبو حنيفة فقال: لا قود إلا إذا قتله بمحدد أو بالنار، أو بمثقل حديد كالعمود ونحوه ففيه القود (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وأيضا: قوله تعالى: " ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا " (4) وهذا قتل مظلوما. وأيضا: ما روي عن النبي عليه السلام من حديث أبي شريح الكعبي - وقد قدمناه - فيمن قتل بعده قتيلا فأهله بين خيرتين، إن أحبوا أخذوا الدية، وإن

(1) الام 6: 5 و 6، ومختصر المزني: 238، والمجموع 18: 377، والميزان الكبرى 2: 142، ورحمة الامة 2: 99، وكفاية الاخيار 2: 96، والسراج الوهاج: 477، ومغني المحتاج 4: 3، والوجيز 2: 121، وحلية العلماء 7: 462، وبداية المجتهد 2: 390، والمغني لابن قدامة 9: 323 - 324، والشرح الكبير 9: 323، وفتح الرحيم 3: 81، والبحر الزخار 6: 215 و 219، وبدائع الصنائع 7: 234.
(2) المبسوط 26: 123، وبدائع الصنائع 7: 234، وشرح فتح القدير 8: 246، واللباب 3: 33، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 245، وتبيين الحقائق 6: 98، والمحلى 10: 378، وبداية المجتهد 2: 390، والمغني لابن قدامة 9: 324، والشرح الكبير 9: 323، والمجموع 18: 377، ورحمة الامة 2: 99، والميزان الكبرى 2: 142، وحلية العلماء 7: 462، والبحر الزخار 6: 219.
(3) الكافي 7: 280 حديث 9، والتهذيب 157 10 حديث 628.
(4) الاسراء: 33.

[ 161 ]

أحبوا قتلوا، ولم يفصل (1). وروى شعبة، عن هشام بن زيد (2)، عن جده أنس: ان جارية كان لها أوضاح، فوضح رأسها يهودي بحجر، فدخل عليها رسول الله صلى الله عليه وآله وبها رمق، فقال لها: من قتلك؟ فلان قتلك؟ إلى أن قالت: نعم برأسها، فأمر به رسول الله صلى الله عليه وآله فقتل بين حجرين (3)، فدل على وجوب القود بالمثقل. مسألة 19: إذا أخذ صغيرا فحبسه ظلما، فوقع عليه حائط، أو قتله سبع، أو لسعته حية أو عقرب فمات كان عليه ضمانه. وبه قال أبو حنيفة (4). وقال الشافعي: لا ضمان عليه (5). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6). وأيضا طريقة الاحتياط تقتضيه. وأما إذا مات حتف أنفه، فلا ضمان عليه بلا خلاف. مسألة 20: إذا طرحه في النار على وجه لا يمكنه الخروج منها فمات كان عليه القود بلا خلاف. فان طرحه بحيث يمكنه الخروج فلم يخرج حتى مات، إما أن يكون بالقرب من موضع ليس فيه نار، بأن يكون على طرف لو تحرك

(1) سنن أبي داود 4: 172، حديث 4504، وسنن الدار قطني 3: 95 حديث 54، وسنن الترمذي 4: 21 حديث 1406، ومسند أحمد بن حنبل 6: 385، وتلخيص الحبير 4: 21 حديث 1694.
(2) هشام بن زيد بن أنس بن مالك الانصاري، روى عن جده. ذكره ابن حبان في الثقات، وقال أبو حاتم: صالح الحديث. تهذيب التهذيب 11: 39.
(3) صحيح مسلم 3: 1299 حديث 1672، ومسند أحمد بن حنبل 3: 203، والسنن الكبرى 8: 42، وفي الجميع باختلاف يسير في اللفظ.
(4) الهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 382، والفتاوى الهندية 6: 6، وشرح العناية 8: 382، وحلية العلماء 7: 465، والمجموع 18: 383.
(5) الام 6: 44، والمجموع 18: 383، وحلية العلماء 7: 465، والهداية 8: 382.
(6) الكافي 7: 374 حديث 13، والفقيه 4: 115 حديث 394، والتهذيب 10: 212 حديث 840.

[ 162 ]

لخرج منها، أو يقول: أنا أقدر على الخروج لكني لا أخرج، فأقام حتى مات، لم يكن عليه قود بلا خلاف. وهل فيه الدية؟ للشافعي فيه قولان: أحدهما: فيه الدية، لان الجاني بالقائه. والثاني: لا دية لانه أعان على نفسه: وانما عليه ضمان ما جنته النار بالقائه فيها، وهذا هو الصحيح نذهب إليه (1). والدليل على ذلك: أن الاصل براءة الذمة، فلا يعلق عليها إلا ما يقوم عليه دليل، ولا دليل على وجوب الدية في ذلك. مسألة 21: إذا ألقاه في لجة البحر فهلك، كان عليه القود، سواء كان يحسن السباحة أو لم يكن يحسنها بلا خلاف بيننا وبين الشافعي (2). وإن ألقاه بقرب الساحل وكان مكتوفا سواء كان يحسن السباحة أو لم يحسنها، فمثل ذلك. وان كان يحسن السباحة وكان فحلا وعلم من حاله أنه يمكنه الخروج فلم يفعل ذلك حتى هلك فلا قود عليه، وفي الدية طريقان. وفي أصحابه من قال: على قولين مثل مسألة النار. ومنهم من قال: لا ضمان هاهنا قولا واحدا، وهو الصحيح (3). دليلنا: ما قلناه في المسألة الاولى سواء. مسألة 22: إذا ألقاه في لجة البحر، فقبل وصوله الى الماء ابتلعته سمكة، للشافعي في وجوب القود عليه قولان: أحدهما: عليه القود، لانه أهلكه بنفس الالقاء وهو الصحيح الذي نذهب إليه.

(1) الام 6: 6، والمجموع 18: 379، وحلية العلماء 7: 521، والسراج الوهاج: 479، ومغني المحتاج 4: 8، وحاشية اعانة الطالبين 4: 114.
(2) الام 6: 7، والمجموع 18: 379، والسراج الوهاج: 479، ومغني المحتاج 4: 8.
(3) الام 6: 7، والسراج الوهاج: 479، ومغني المحتاج 4: 8. والمجموع 18: 379.

[ 163 ]

والثاني: أنه لا قود عليه، لان الهلاك حصل بغيره، كما لو رماه من شاهق فاستقبله آخر بسيف فقده بنصفين، فان القود على القاتل بالسيف دون الرامي (1). دليلنا: ان نفس الالقاء قد حصل به الهلاك، ألا ترى أنه لو لم تبلعه الحوت كان هالكا فكان الحوت أتلفه بعد أن حصل فيه ما فيه هلاكه، كما لو قتله ثم ألقاه. مسألة 23: يدخل قصاص الطرف في قصاص النفس، ودية الطرف تدخل في دية النفس، مثل أن يقطع يده ثم يقتله، أو يقلع عينه ثم يقتله، فليس عليه إلا قتله أو دية النفس، ولا يجمع بينهما. وبه قال أبو حنيفة (2). وقال الشافعي: لا يدخل قصاص الطرف في قصاص النفس، ويدخل دية الطرف في دية النفس (3). وقال أبو سعيد الاصطخري: لا تدخل دية الطرف في دية النفس أيضا مثل القصاص (4). وقال أبو حامد: يدخل قصاص الطرف في قصاص النفس، وديته في ديتها. إلا أن له أن يقطع يده ثم يقتله، لا على وجه القصاص لكن له قتله على الوجه الذي قتله، كما لو اجافه ثم قتله فان له ذلك على أحد القولين. وان كانت الجائفة لا قصاص فيها، قال: ولو كان على وجه القصاص لجاز أن

(1) الام 6: 7، وحلية العلماء 7: 465، والسراج الوهاج: 479، ومغني المحتاج 4: 9، والوجيز 2: 123، والمجموع 18: 380، وفتح العين: 126، وحاشية اعانة الطالبين 4: 114.
(2) بدائع الصنائع 7: 245، والمغني لابن قدامة 9: 389، والشرح الكبير 9: 403، والمجموع 19: 135، والبحر الزخار 6: 221.
(3) المجموع 18: 433، والمغني لابن قدامة 9: 389، والشرح الكبير 9: 404، وبدائع الصنائع 7: 245، والبحر الزخار 6: 221.
(4) المجموع 19: 135.

[ 164 ]

يقتص من الطرف ثم يعفو عن قود النفس على مال (1). وأجمعوا على أن ذلك ليس له، فعلم أنه لم يكن ذلك على وجه القصاص. دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وأيضا: الاصل براءة الذمة، وما أوجبناه مجمع عليه، وما زاد عليه يحتاج الى دليل. مسألة 24: إذا قطع مسلم يد مسلم فارتد المقطوع، ثم عاد الى الاسلام قبل أن يسري الى نفسه، ثم مات، كان عليه القود. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: أنه لا قود عليه (3). دليلنا: قوله تعالى: " النفس بالنفس " (4) وقوله تعالى: " الحر بالحر " " والانثى بالانثى " (5) ولم يفصل. مسألة 25: إذا قطع مسلم يد مسلم، فارتد المقطوع وثبت على الردة مدة يكون فيها سراية، فلا قود بلا خلاف. ثم أسلم، فهل يجب كمال الدية أم لا؟ للشافعي فيه قولان: أحدهما: يجب كمال الدية (6) - وهو الصحيح.

(1) البحر الزخار 6: 221.
(2) انظر الكافي 7: 326، والفقيه 4: 97 حديث 324، والتهذيب 10: 252 حديث 1000 و 1002.
(3) الوجيز 2: 129، وحلية العلماء 7: 452، والمجموع 18: 355 و 359، والمغني لابن قدامة 9: 346، والشرح الكبير 9: 355.
(4) المائدة: 45.
(5) البقرة: 178.
(6) السراج الوهاج: 485، والمجموع 19: 3، ومغني المحتاج 4: 24، والوجيز 2: 129، وحلية العلماء 7: 518 و 519.

[ 165 ]

والثاني: يجب نصف الدية. وقال: يجب على العاقلة الدية كاملة إن لم يمكث، وان مكث فعلى قولين (1). والذي يقوى عندي أنه يجب عليه القود، فان قبلت الدية كانت كاملة. دليلنا: أن الاسلام وجد في الطرفين حال الاصابة وحال استقرار الدية، فيجب أن تكون الدية كاملة. مسألة 26: إذا قطع مسلم يد مسلم، فارتد ولحق بدار الحرب، أو قتل في حال الردة، أو مات، فلا قصاص عليه في اليد. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه - وهو اختيار أبي العباس - (2). والثاني: عليه القصاص - وهو المذهب - واختاره أبو حامد (3). دليلنا: إنا قد بينا أن قصاص الطرف داخل في قصاص النفس، وإذا كان لو مات لم يجب عليه قصاص النفس، فكذلك قصاص الطرف لانه داخل فيه. مسألة 27: إذا جنى جان على يد عبد غيره في حال الرق، فقطع يده، ثم اعتق، فجنى عليه آخران حال الحرية، فقطع أحدهما يده والاخر رجله، ثم مات، فانه يجب على الجاني في حال الرق ثلث قيمة العبد وقت جنايته ما لم يتجاوز ثلث الدية، فان تجاوز وجب عليه ثلث الدية. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: للسيد أقل الامرين من أرش الجناية، أو ثلث الدية.

(1) حلية العلماء 7: 519، ومغني المحتاج 4: 24، والمجموع 19: 3، والوجيز 2: 129، والسراج الوهاج: 485.
(2) الام 6: 46، وحلية العلماء 7: 452، والمجموع 18: 437.
(3) الوجيز 2: 128، والمجموع 18: 437.

[ 166 ]

والاخر: للسيد أقل الامرين من ثلث القيمة، أو ثلث الدية (1) - مثل ما قلناه -. دليلنا: أنه لما جنى عليه كان هو ملك للسيد، فلما اعتق جنى عليه آخران في غير ملكه، ولو جنى عليه جان في ملكه وآخران في غير ملكه ثم مات عبدا مثل أن باعه السيد بعد جناية الاول فجنى الاخران عليه في ملك المشتري، ثم مات، كان عليهم قيمته على كل واحد ثلثها. وهكذا لو جنى عليه الاول ثم ارتد، ثم جنى عليه آخران وهو مرتد، ثم مات، كان على الجاني قبل الردة ثلث قيمته، ثبت أن على الجاني حال الرق ثلث قيمته إذا مات بعد العتق. مسألة 28: الامام عندنا لا يأمر بقتل من لا يجب قتله، لانه معصوم. لكن يجوز ذلك في الامير، فمتى أمر غيره بقتل من لا يجب قتله، فعلم المأمور ذلك فقتله، فان القود على القاتل بلا خلاف. وإن لم يعلم أن قتله واجب إلا أنه إعتقد أن الامير لا يأمر بقتل من لا يجب قتله فقتله. قال الشافعي: لا قود على القاتل، والقود على الامام (2). والذي يقتضيه مذهبنا أن هذا المأمور إن كان له طريق الى العلم بأن قتله محرم، فاقدم عليه من غير توصل إليه، فان عليه القود، وان لم يكن من أهل ذلك فلا شئ عليه وعلى الامر القود. دليلنا: أنه إذا كان متمكنا من العلم بذلك، فلم يفعل، فقد أتى من قبل نفسه، وباشر قتلا لم يجز له، فوجب عليه القود، وإذا لم يكن متمكنا فلا قود عليه بلا خلاف، وان القود على الامر. مسألة 29: إذا أكره الامير غيره على قتل من لا يجب قتله، فقال له: ان

(1) مختصر المزني: 238، والوجيز 2: 129، وحلية العلماء 7: 588 و 589، والمجموع 19: 137.
(2) الام 6: 41، والمجموع 18: 391 و 393.

[ 167 ]

قتلته وإلا قتلتك، لم يحل له قتله بلا خلاف. فان خالف وقتل، فان القود على المباشر دون الملجئ. وفرض الفقهاء ذلك في الامام والمتغلب مثل الخوارج وغيرهم، والخلاف في الامام والامير واحد. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: يجب عليهما القود كأنهما باشرا قتله معا. وبه قال زفر. قال: وإن عفى الاولياء فعلى كل واحد منهما نصف الدية والكفارة. والقول الثاني: على الملجئ وحده القود، وعلى المكره نصف الدية، فان عفى عن الامام فعليه نصف الدية، وعلى كل واحد منهما الكفارة. ولا يختلف مذهبه أن الدية عليهما نصفان وعلى كل واحد منهما الكفارة، وان على الامام القود. وهل على المكره القود؟ على قولين (1). وقال أبو حنيفة، ومحمد: القود على المكره وحده، ولا ضمان على المكره من قود، ولا دية ولا كفارة (2). وقال أبو يوسف: لا قود على الامام ولا على المكره، أما المكره فلانه ملجأ، وأما الامام فلانه ما باشر القتل (3).

(1) الام 6: 41، والمجموع 18: 393 - 394، وحلية العلماء 7: 468، والسراج الوهاج: 479، ومغني المحتاج 4:: 9 و 10، ورحمة الامة 2: 100، والميزان الكبرى 2: 142، والوجيز 2: 123 - 124، وفتح المعين: 126، والمغني لابن قدامة 9: 332، والشرح الكبير 9: 341، وبدائع الصنائع 7: 179، والبحر الزخار 6: 221 و 222، وحاشية اعانة الطالبين 4: 113، وبداية المجتهد 2: 389.
(2) بدائع الصنائع 7: 179، وحلية العلماء 7: 468، والمجموع 18: 394، ورحمة الامة 2: 100، والميزان الكبرى 2: 142، وبداية المجتهد 2: 389، والمغني لابن قدامة 9: 332، والشرح الكبير 9: 341، والبحر الزخار 6: 221.
(3) بدائع الصنائع 7: 179، وحلية العلماء 7: 468، والمغني لابن قدامة 9: 332، والشرح الكبير 9: 341، والبحر الزخار 6: 221.

[ 168 ]

دليلنا: قوله تعالى: " ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا " (1) وهذا قتل مظلوما، وعليه إجماع الصحابة. وروي أن رجلين شهدا عند علي عليه السلام على رجل بالسرقة، فقطعه علي عليه السلام، ثم أتياه بآخر وقالا: هذا الذي سرق وأخطأنا على الاول فرد شهادتهما على الثاني، وقال: لو علمت انكما تعمدتها على الاول لقطعتكما (2). فموضع الدلالة أنه عليه السلام قضى بالقصاص على من ألجأ الحاكم الى القطع بالشهادة مع قدرة الحاكم على الامتناع من قتله، بان يعزل نفسه عن النظر، والمكره أغلظ حالا من الحاكم، فانه ملجأ إليه على وجه لا يمكنه إلا قتله خوفا على نفسه. فإذا كان على الشاهد القود فبأن يكون على المكره أولى وأحرى. وهذا دليل الشافعي وليس فيه دلالة، لانه قياس، ونحن لا نقول به. ومعولنا على الاية قوله تعالى: " الحر بالحر والعبد بالعبد والانثى بالانثى " (3) وعلى اجماع الفرقة. وأيضا: روى عثمان بن عفان أن النبي صلى الله عليه وآله قال: لا يحل دم امرئ مسلم إلا باحدى ثلاث: كفر بعد إيمان، أو زنا بعد إحصان، أو قتل نفس بغير نفس (4) وهذا قتل نفسا بغير نفس، فيجب أن يحل دمه. مسألة 30: إختلفت روايات أصحابنا في أن السيد إذا أمر غلامه بقتل

(1) الاسراء: 33.
(2) صحيح البخاري 9: 10، سنن الدار قطني 3: 182 حديث 294، والسنن الكبرى 8: 41، والكافي 7: 384 حديث 8، والتهذيب 10: 153 حديث 613، وتلخيص الحبير 4: 19، ودعائم الاسلام 2: 515 حديث 1848، وفي جميع المصادر اختلاف يسير في الفاظها.
(3) البقرة: 178. (4) سنن الدارمي 2: 171، وسنن ابن ماجة 2: 847 حديث 2533، ومسند أحمد بن حنبل 1: 61 - 63، والسنن الكبرى 8: 19 و 25، والمستدرك على الصحيحن 4: 50 باختلاف يسير بين الفاظها.

[ 169 ]

غيره فقتله، على من يجب القود؟ فرووا في بعضها: أن على السيد القود. وفي بعضها: أن على العبد القود (1)، ولم يفصلوا. والوجه في ذلك انه ان كان العبد مميزا عاقلا يعلم أن ما أمره به معصية، فان القود على العبد، وان كان صغيرا أو كبيرا لا يميز، ويعتقد أن جميع ما يأمره سيده به واجب عليه فعله، كان القود على السيد. والاقوى في نفسي أن نقول: ان كان العبد عالما بانه لا يستحق القتل، أو متمكنا من العلم به، فعليه القود. وان كان صغيرا أو مجنونا فانه يسقط القود ويجب الدية. وقال الشافعي: ان كان العبد صغيرا لا يعقل ويعتقد أن كل ما يأمره به سيده فعليه فعله، أو كان كبيرا أعجميا جاهلا يعتقد طاعة مولاه واجبة وحتما في كل ما يأمره، ولا يعلم أنه لا طاعة في معصية الله تعالى فعلى السيد القود، لان العبد ينصرف عن رأيه، فكان كالالة بمنزلة السكين والسيف، فعلى السيد القود وحده. وان كان هذا العبد بهذه الصفة مملوكا لغيره، ويعتقد أن أمر هذا الامير طاعة في كل ما يأمره به، فالحكم فيه كالحكم في عبد نفسه. وان أمره بقتله فقال: اقتلني، فقتله، هدر دمه، لانه كالامة له في قتل نفسه. وان قال له: اقتل نفسك أيها العبد، فقتل العبد نفسه وكان كبيرا، لا ضمان على الامر.

(1) انظر الكافي 7: 285 حديث 2 و 3، ومن لا يحضره الفقيه 4: 88 حديث 282، والتهذيب 10: 219 - 220 حديث 864 - 866، والاستبصار 4: 283 حديث 1071 - 1073.

[ 170 ]

وان كان صغيرا لا يعقل أو كان مجنونا: فقال له: اقتل نفسك فقتلها كان على الامر الضمان. وان كان المأمور حرا صغيرا لا يعقل، أو كبيرا جاهلا وأمره بقتله، فالقود على الامر، لانه كالالة. وان قال له: اقتل نفسك، فان كان كبيرا فلا شئ على الامر، وان كان صغيرا لا يميز فعلى الامر القود. فان كان المأمور عاقلا مميزا إما بالغا أو صبيا مراهقا فأمره بقتل رجل فقتله، فالحكم متعلق بالمأمور، ويسقط الامر وحكمه معا. وقد ذكرت الكلام في الجمع بين الاخبار، وسنبين ما يتعلق بهذه المسألة ان شاء الله تعالى. وجملة القول في هذه المسائل: ان المأمور إذا كان عاقلا مميزا فالضمان عليه، وان لم يكن عاقلا ولا مميزا إما بالصغر أو بالجنون فالضمان على الامر (1). مسألة 31: إذا جعل السم في طعام نفسه، وقربه الى الغير، ولم يعلمه أنه مسموم، فأكله، فعليه القود. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: لا قود عليه، بل عليه الدية (2). دليلنا: أنه كالقاتل له، لانه عرضه لاكل الطعام، والجأه إليه بالاباحة لاكله. ولم يعلمه. ألا ترى أنه لو أعلمه أن فيه السم لم يختر شربه ولا أكله.

(1) الام 6: 42، ومختصر المزني: 239، والوجيز 2: 123 - 124، والمجموع 18: 396، والمحلى 10: 509، والبحر الزخار 6: 221 وفي المصادر المذكورة بعض ما ذكر من فروع المسألة.
(2) الام 6: 43، والمجموع 18: 389، والوجيز 2: 122، وكفاية الاخيار 2: 96، والسراج الوهاج: 478، ومغني المحتاج 4: 7، وفتح المعين: 126، وحلية العلماء 7: 466 و 467.

[ 171 ]

مسألة 32: إذا جعل السم في طعام غيره، وجعله في بيت مالكه، فدخل المالك بيته فوجد طعامه فأكله، فعلى الجاعل القود. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: لا ضمان عليه قولا واحدا (1). والثاني: أن الحكم فيها كما لو جعله في طعام نفسه وقدم إليه، وهو على القولين: على ما مضى (2). دليلنا: ما قلناه في المسألة الاولى سواء. مسألة 33: إذا قتل مرتد نصرانيا له ذمة ببذل جزية أو عهد، فان رجع الى الاسلام فانه لا يقاد به، وان لم يرجع فانه يقاد به. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: عليه القود على كل حال، وهو اختيار الشافعي والمزني (3). والثاني: لا قود عليه، وهو اختيار أبي حامد. وسواء رجع الى الاسلام أو أقام على الكفر (4). دليلنا: على أنه لا يقتل إذا رجع: قوله عليه السلام: لا يقتل مسلم بكافر (5) ولم يفصل.

(1) المجموع 18: 390، وكفاية الاخيار 2: 96، والسراج الوهاج: 478 و 479، ومغني المحتاج 4: 7، والمغني لابن قدامة 9: 329، والشرح الكبير 9: 329.
(2) انظر المصادر المتقدمة.
(3) الام 6: 39، ومختصر المزني: 239، وحلية العلماء 7: 452 و 453، والمجموع 18: 359، والوجيز 2: 125.
(4) الام 6: 39، والمجموع 18: 359، وحلية العلماء 7: 453، والوجيز 2: 125.
(5) صحيح البخاري 9: 16، وسنن الدار قطني 3: 131 حديث 155، وسنن ابن ماجة 2: 887 حديث 2658، ومسند احمد بن حنبل 1: 79 و 2: 178، والسنن الكبرى 8: 29 وعمدة القاري 24: 73، وفتح الباري 12: 260.

[ 172 ]

ودليلنا على أنه يقتل إذا لم يرجع: قوله تعالى: " النفس بالنفس " (1) وقوله: " الحر بالحر " (2). ولم يفصل. وقوله تعالى: " من قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا " (3) وهذا قتل مظلوما. مسألة 34: إذا قتل نصراني مرتدا وجب عليه القود. وليس للشافعي فيه نص، ولاصحابه فيه ثلاثة أوجه: قال أبو اسحاق: لا قود له ولا دية. ومنهم من قال: عليه القود، فان عفى فعليه الدية. وقال أبو الطيب ابن سلمة: عليه القود، فان عفى فلا دية له (4). دليلنا: قوله تعالى: " النفس بالنفس " (5) و " الحر بالحر " (6) ولم يفصل. مسألة 35: إذا زنى وهو محصن، فقد وجب قتله، وصار مباح الدم، وعلى الامام قتله. فان قتله رجل من المسلمين فلا قود عليه. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: - وهو المذهب - مثل ما قلناه. وفي أصحابه من قال: عليه القود، وليس بمذهب (7).

(1) المائدة: 45.
(2) البقرة: 178.
(3) الاسراء: 33.
(4) حلية العلماء 7: 453، والمجموع 17: 359 و 360، والوجيز 2: 125.
(5) المائدة: 45.
(6) البقرة: 178.
(7) الام 6: 30، والوجيز 2: 125، والسراج الوهاج: 481، ومغني المحتاج 4: 15، والمجموع 18: 360، وكفاية الاخيار 2: 99، وحلية العلماء 7: 454، وفتح المعين: 127، وحاشية اعانة الطالبين 4: 117، والمغني لابن قدامة 9: 348، والبحر الزخار 6: 222.

[ 173 ]

دليلنا: إجماع الصحابة. روي ذلك عن علي، وعمر، ولم يخالفهما أحد (1). روى سعيد بن المسيب: أن رجلا من أهل الشام يقال له رزين بن خيبري (2) وجد مع امرأته رجلا فقتله أو قتلها، فاشكل على معاوية بن أبي سفيان القضاء فيه، فكتب معاوية الى أبي موسى الاشعري يسأل له عن ذلك علي بن أبي طالب، عليه السلام، فقال له علي عليه السلام: ان هذا الشئ ما هو بأرضنا، عزمت عليك لتخبرني فقال أبو موسى الاشعري: كتب الي في ذلك معاوية، فقال علي: أنا أبو الحسن - وفي بعضها: أنا القرم (3) - إن لم يأت بأربعة شهداء فليعط برمته (4). وروي عن عمر: أن رجلا قتل إنسانا وجده مع إمرأة أخيه، فأهدر عمر دمه (5). مسألة 36: روى أصحابنا أن من أمسك إنسانا حتى جاء آخر فقتله، أن على القاتل القود، وعلى الممسك أن يحبس أبدا حتى يموت. وبه قال ربيعة (6). وقال الشافعي: إن كان أمسكه متلاعبا مازحا فلا شئ عليه، وإن كان أمسكه عليه للقتل أو ليضربه ولم يعلم أنه يقتله فقد عصى وأثم، وعليه التعزير (7).

(1) انظر الى الحديثين التاليين.
(2) لم أقف له على ترجمة في المصادر المتوفرة.
(3) القرم: أي القدم.
(4) الموطأ 2: 737 حديث 18، مصنف عبد الرزاق 9: 433 حديث 17915، والسنن الكبرى 8: 231، والغارات للثقفي: 112، والنهاية في غريب الحديث 4: 49.
(5) المجموع 18: 361.
(6) المجموع 18: 384.
(7) الام 7: 331، والمجموع 18: 383، ورحمة الامة 2: 100، والسراج الوهاج: 479، ومغني المحتاج

[ 174 ]

وروي ذلك عن علي عليه السلام، وإليه ذهب أهل العراق: أبو حنيفة وأصحابه (1). وقال مالك: إن كان متلاعبا لا شئ عليه، وإن كان للقتل فعليهما القود معا، كما لو اشتركا في قتله (2). دليلنا: إجماع الطائفة وأخبارهم (3)، لانهم ما رووا خلافا لما بيناه. وروي عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال: يقتل القاتل ويصبر الصابر (4). قال أبو عبيد معناه: يحبس الحابس، فإن المصبور المحبوس (5). مسألة 37: إذا كان معهم ردء (6) ينظر لهم، فانه يسمل عينه، ولا يجب عليه القتل. وقال أبو حنيفة: يجب على الردء القتل دون الممسك (7).

4: 8، والميزان الكبرى 2: 142، وفتح العين: 126، والحلية العلماء 7: 465، والمحلى 10: 512. (1) المحلى 10: 512، والسنن الكبرى 8: 51، وسنن الدار قطني 3: 140 ذيل الحديث 177، والام 7: 330، و 332، وحلية العلماء 7: 465، والمجموع 18: 383، ورحمة الامة 2: 100، والميزان الكبرى 2: 142، والكافي للشيخ الكليني 7: 287 حديث 1 - 2 و 4.
(2) بلغة السالك 2: 385، وأسهل المدارك 3: 117، والام 7: 330، وحلية العلماء 7: 466، ورحمة الامة 2: 100، والميزان الكبرى 2: 142، والمجموع 18: 383 و 384، والمحلى 10: 512، وحاشية اعانة الطالبين 4: 115.
(3) الكافي 7: 287 حديث 1 - 2 و 4، ومن لا يحضره الفقيه 4: 86 حديث 275 - 277 وص 88 حديث 281 - 282، والتهذيب 10: 860 و 862 - 863.
(4) سنن الدارقطني 3: 140 حديث 175 ومصنف عبد الرزاق 9: 427 حديث 17892، والسنن الكبرى 8: 50 و 51 وفيه " يحبس الممسك ".
(5) لسان العرب 4: 438.
(6) الردء: العون والناصر، النهاية 2: 213 مادة (ردأ).
(7) لم أقف له على هذا القول في المصادر المتوفرة.

[ 175 ]

وقال مالك: يجب على الممسك دون الردء (1). على ما حكيناه. وقال الشافعي: لا يجب القود إلا على المباشر، دون الممسك والردء (2). دليلنا: ما قدمناه في المسألة الاولى سواء. مسألة 38: إذا جنى على عين غيره فنخسها (3) وقلع حدقته، كان للمجني عليه أن يقتص منه، لكنه لا يتولى بنفسه، لانه لا يدري كيف يستوفي، فربما فعل أكثر مما يجب بلا خلاف. وله أن يوكل. فإذا وكل، كان للوكيل أن يقتص منه بأي شئ يمكن ذلك، سواء كان ذلك باصبعه أو حديدة. وإن أذهب ضوءها ولم يجن على العين شيئا، فانه يبل قطن ويترك على الاشفار، ويقرب مرآت محمية بالنار الى عينه، فان الناظر يذوب وتبقى العين صحيحة. وللشافعي: في الوكيل قولان: أحدهما: أن له أن يقتص باصبعه. والثاني: ليس له أن يقتص إلا بحديدة. وأما إذا ذهب ضوؤها، فله أن يفعل به مثل ما فعل به، فان أذهب وإلا فان أمكن إذهاب الضوء بدواء استعمل، فان لم يمكن قرب إليها حديدة محمية حتى تذهب بضوئه، فان لم يذهب وخيف أن تذهب الحدقة، ترك وأخذت الدية دية العين، لئلا يأخذ أكثر من حقة (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5).

(1) بلغة المسالك 2: 385، والشرح الصغير المطبوع بهامش بلغة السالك 2: 385، وحلية العلماء 7: 466.
(2) المجموع 18: 383.
(3) النخس: الدفع والحركة، أي يصب بعضها في بعض. انظر النهاية لابن الاثير 5: 32 - 33.
(4) الام 6: 52، والمجموع 18: 463 و 465.
(5) لم أقف على صريح هذه الاخبار، بل يشملها عموم أخبار الجنايات.

[ 176 ]

مسألة 39: روى أصحابنا أن عمد الصبي والمجنون وخطأهما سواء، فعلى هذا يسقط القود عنهما (1). والدية على العاقلة مخففة. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه. والاخر: أن الدية في قتلهما دية العمد المحض معجلة حالة في مالهما (2). وقال في المجنون، إذا سرق شيئا فهو كالسكران، والسكران كالصاحي (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4)، ولان الاصل براءة الذمة، وما ذكرناه مجمع على وجوبه. وروي عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال: رفع القلم عن ثلاثة (5). أحدهما الصبي حتى يبلغ. مسألة 40: القتل العمد يوجب القود فقط، فان اختار الولي القصاص فعل، وان اختار العفو فعل وسقط حقه من القصاص، ولا يثبت له الدية على القاتل إلا برضاه، وإنما يثبت المال على القاتل إذا اصطلحوا على مال، قليلا كان أو كثيرا - فأما ثبوت الدية عليه بغير رضاه فلا. وبه قال أبو حنيفة،

(1) قرب الاسناد: 72، التهذيب 10: 233 حديث 920.
(2) الام 6: 5، وكفاية الاخيار 2: 99، والسراج الوهاج: 481، ومغني المحتاج 4: 15، والمحلى 10: 345، وبداية المجتهد 2: 405، والمجموع 18: 353 و 367 و 370، والشرح الكبير 9: 667، ونيل الاوطار 7: 244.
(3) الام 6: 5، ومختصر المزني: 239.
(4) قرب الاسناد: 72، والسنن الكبرى 8: 61، والتهذيب 10: 233 حديث 920.
(5) صحيح البخاري 8: 204، وسنن الترمذي 4: 32، وسنن أبي داود 4: 140 حديث 4402، ومسند احمد بن حنبل 6: 100 و 101، والخصال: 93 حديث 40، المستدرك للحاكم 2: 59، وتلخيص الحبير 1: 183.

[ 177 ]

ومالك (1). وللشافعي فيه قولان: أحدهما: أن موجب القتل أصلان: القود أو الدية - وهو اختيار أبي حامد - (2). والقول الثاني: موجبه القود فقط، والولي بالخيار بين أن يقتله أو يعفو، فان قتل فلا كلام. وان عفى على مال سقط القود، ويثبت الدية بدلا عن القود، فتكون الدية على هذا بدلا عن بدل. وعلى القولين معا يثبت الدية بالعفو، سواء رضي الجاني بذلك أو سخط (3). وبه قال في التابعين: سعيد بن المسيب، والحسن البصري، وعطاء. وفي الفقهاء أحمد، واسحاق (4).

(1) احكام القرآن للجصاص 1: 149، وبدائع الصنائع 7: 241، والمبسوط 26: 60، والنتف 2: 659 و 660، وتبيين الحقائق 6: 98، والمدونة الكبرى 6: 426 و 427، وبداية المجتهد 2: 394، والجامع لاحكام القرآن 2: 253، وأسهل المدارك 3: 113، وفتح الرحيم 3: 81، والمحلى 10: 360، والمجموع 18: 472 و 475.
(2) مختصر المزني: 239، والمجموع 18: 474، والسراج الوهاج: 493، والوجيز 2: 137 و 138، ومغني المحتاج 4: 98، وبدائع الصنائع 7: 241، وعمدة القاري 24: 43، وتبيين الحقائق 6: 98، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 247، والمبسوط 26: 60، وفتح الباري 12: 209.
(3) الوجيز 2: 137 و 138، وفتح المعين: 127، والسراج الوهاج: 492، ومغني المحتاج 4: 98، والمجموع 18: 473 و 474.
(4) المحلى 10: 361، والمبسوط 26: 60، وبداية المجتهد 2: 394، وعمدة القاري 24: 43، وفتح الباري 12: 209، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 247، والجامع لاحكام القرآن 2: 252، والمجموع 18: 473 و 474، والسراج الوهاج: 492، ومغني المحتاج 4: 98، وفتح المعين: 127، والوجيز 2: 137 و 138، واحكام القرآن للجصاص 1: 149، والنتف 2: 659، والمغني لابن قدامة 9: 475، والشرح الكبير 9: 415، وبدائع الصنائع 7: 241، والميزان الكبرى 2: 142.

[ 178 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1). وأيضا قوله تعالى: " النفس بالنفس " (2). وقال عزوجل: " كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر " (3) فمن جعل له أكثر من ذلك فقد ترك الاية. مسألة 41: الدية يرثها الاولاد، ذكورا كانوا أو إناثا، للذكر مثل حظ الانثيين، وكذلك الوالدان. ولا يرث الاخوة والاخوات من قبل الام منها شيئا، ولا الاخوات من قبل الاب. وإنما يرثها بعد الوالدين والاولاد الاخوة من الاب والام، أو الاب أو العمومة، فان لم يكن واحد منهم وكان هناك مولى كانت الدية له، فان لم يكن هناك مولى كان ميراثه للامام. والزوج والزوجة يرثان من الدية، وكل من يرث الدية يرث القصاص إلا الزوج والزوجة، فانه ليس لهما من القصاص شئ على حال. وقال الشافعي: الدية يرثها جميع ورثته، وكل من ورث تركته من المال يرث الدية الذكور والاناث، وسواء كان الميراث بنسب أو سبب هو الزوجية، أو ولاء والعقل موروث كالمال، فكل من يرث الدية يرث القصاص، وكل من يرث القصاص يرث الدية. وبه قاال أبو حنيفة وأصحابه (4). وقال مالك: يرثه العصبات من الرجال دون النساء، فان عفوا على مال

(1) الكافي 7: 282 حديث 9، والتهذيب 10: 160 حديث 641، والاستبصار 4: 260 حديث 979.
(2) المائدة: 45.
(3) البقرة 178.
(4) الام 6: 12 و 88 و 89، ومختصر المزني: 239، وحلية العلماء 7:: 485 و 486، والمجموع 18: 437 و 440، والمبسوط 26: 164 و 157، والهداية 8: 276، وشرح فتح القدير 8: 276، وتبيين الحقائق 6: 114، والفتاوى الهندية 6: 7.

[ 179 ]

كان المال لمن يرث الدية من الرجال (1). وقال ابن أبي ليلى: يرثه ذوو الانساب من الرجال والنساء، ولا يرثه ذو سبب وهو الزوجية. قال: لان الزوجية تزول بالوفاة، وهذا يورث للتشفي، ولا تشفي بعد زوال الزوجية (2). دليلنا: إجماع الفرقة. مسألة 42: إذا كان أولياء المقتول جماعة لا يولى على مثلهم جاز لواحد منهم أن يستوفي القصاص، وان لم يحضر شركاؤه سواء كانوا في البلد أو كانوا غائبين بشرط أن يضمن لمن لم يحضر نصيبه من الدية. وقال جميع الفقهاء: ليس له ذلك حتى يستأذنه إن كان حاضرا، أو يقدم إن كان غائبا (3). دليلنا: إجماع الفرقة. وأيضا: قوله تعالى: " ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا " (4) وهذا ولي، فيجب أن يكون له السلطان. مسألة 43: إذا كان بعض الاولياء رشيدا لا يولى عليه، وبعضهم يولى عليه لصغر أو جنون، كان للكبير أن يستوفي القصاص من حق نفسه دون حق المولى عليه، بشرط أن يضمن له نصيبه من الدية. وان كان الولي واحدا مولى عليه لجنون وله أب أو جد، لم يكن لاحد أن يستوفي له حتى يبلغ، سواء كان

(1) بداية المجتهد 2: 395، وأسهل المدارك 3: 125، والمجموع 18: 440، وحلية العلماء 7: 486، (2) المغني لابن قدامة 9: 465، وتبيين الحقائق 6: 114.
(3) الام 6: 12، ومختصر المزني: 239، والوجيز 2: 135، والمجموع 18: 443، وفتح المعين: 128، والمحلى 10: 483، والمغني لابن قدامة 9: 459، والشرح الكبير 9: 393، وشرح فتح القدير 8: 265، والهداية 8: 265، وتبيين الحقائق 6: 109، وبدائع الصنائع 7: 242، والفتاوى الهندية 6: 7، والنتف في الفتاوى 2: 665.
(4) الاسراء: 33.

[ 180 ]

القصاص في الطرف أو في النفس، أو يموت فيقوم وارثه مقامه. وقال الشافعي: إذا كانوا جماعة بعضهم مولى عليه، لم يكن للكبير العاقل أن يستوفي حقه ولا حق الصغير، بل يصبر حتى يبلغ الطفل، ويفيق المجنون أو يموت، فيقوم وارثه مقامه. وبه قال أبو يوسف، وعمر بن عبد العزيز. وإن كان الوارث واحدا مولى عليه، لم يكن لابيه ولا لجده أن يستوفي له، بل يصبر حتى يبلغ مثل - ما قلناه - سواء كان القصاص في الطرف أو في النفس (1). وقال أبو حنيفة: إن كان بعضهم كبارا وبعضهم صغارا، فللكبير أن يستوفي القصاص في حقه وفي حق الصغير. حتى قال: إن قتل الزوج وله أطفال، كان للزوجة أن تستوفي حقها وحق الاطفال، وإن قتلت ولها أطفال كان لزوجها أن يستوفي حقه وحق الاطفال (2). وقال أبو يوسف، قلت لابي حنيفة: كيف يستوفيه بعضهم وهو بينهم؟ فقال: لان الحسن بن علي عليه السلام قتل عبد الرحمان بن ملجم وهو بعضهم، والحق لجماعتهم. فقلت له: ذلك لان له الولاية بالامامة. وان كان الوارث واحدا طفلا،

(1) الام 6: 10 و 13، ومختصر المزني: 239، والمجموع 18: 443، والوجيز 2: 135، والسراج الوهاج: 490، ورحمة الامة 2: 102، والميزان الكبرى 2: 143، ومغني المحتاج 4: 40، وحلية العلماء 7: 488، وفتح المعين: 128، والمحلى 10: 483، والمغني لابن قدامة 9: 459 - 460، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 265، والشرح الكبير 9: 393 و 394، والنتف 2: 665، وبدائع الصنائع 7: 244، وحاشية اعانة الطالبين 4: 128.
(2) النتف في الفتاوى 2: 665، والهداية 8: 265، وبدائع الصنائع 7: 244، وتبيين الحقائق 6: 108، والفتاوى الهندية 6: 8، وحاشية رد المحتار 6: 539، والمغني لابن قدامة 9: 450، والشرح الكبير 9: 394، ورحمة الامة 2: 102، والميزان الكبرى 2: 143، والمجموع 18: 443، والوجيز 2: 135، وحلية العلماء 7: 489، والمحلى 10: 482.

[ 181 ]

كان لوالده أن يستوفيه له، طرفا كان أو نفسا. وإن كان الولي الوصي كان له ذلك في الطرف، والقياس أن له ذلك في النفس، لكنا منعناه استحسانا (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وأيضا: قوله تعالى: " فقد جعلنا لوليه سلطانا " (3) والكبير ولي وجب أن يكون له السلطان، وانما قلنا: أنه يضمن، لان حق الغير يتعلق به، فلا يجوز أن يبطل حق الغير. مسألة 44: إذا وجب القصاص لابنين، فعفا أحدهما عن القصاص، سقط حقه ولم يسقط حق أخيه إذا رد على أولياء المعفو عنه نصف الدية. وقال الشافعي يسقط حقهما، لان القصاص لا يتبعض، وكان لاخيه نصف الدية (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). وأيضا: قوله تعالى: " فقد جعلنا لوليه سلطانا " (6) ولم يفصل. مسألة 45: يجوز التوكيل في استيفاء القصاص بلا خلاف، ويجوز للوكيل استيفاؤه بمشهد منه بلا خلاف. فأما في حال غيبته، فالذي يقتضيه مذهبنا أنه يجوز أيضا. ولاصحاب الشافعي فيه ثلاث طرق:

(1) بدائع الصنائع 7: 242 و 244، وتبيين الحقائق 6: 108، والمحلى 10: 483، وحلية العلماء 7: 488، والمغني لابن قدامة 9: 450، والمجموع 18: 443، والشرح الكبير 9: 394.
(2) الكافي 7: 357 حديث 3، ومن لا يحضره الفقيه 4: 105 حديث 354، والتهذيب 10: 176 حديث 689، والاستبصار 4: 264 حديث 995.
(3) الاسراء: 33.
(4) الام 6: 13، والمجموع 18: 476.
(5) الكافي 7: 356 حديث 1، والفقيه 4: 105 حديث 352، والتهذيب 10: 177 حديث 694، والاستبصار 4: 263 حديث 990.
(6) الاسراء: 33.

[ 182 ]

أحدها: يجوز قولا واحدا - مثل ما قلناه - على ظاهر قوله في الجنايات (1). ومنهم من قال: لا يجوز قولا واحدا - على ما قال في الوكالة - (2). ومنهم من قال على قولين: أحدهما: يجوز - مثل ما قلناه وهو الصحيح عندهم -. والاخر: لا يجوز. وبه قال أبو حنيفة (3). دليلنا: أنه لا مانع من ذلك، والمنع يحتاج إلى دليل. مسألة 46: يجوز التوكيل باستيفاء القصاص بغيبة منه. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: عقد الوكالة باطل، إذا قال لا يستوفيه إلا بمشهد منه. والثاني: صحيح، إذا قال يستوفيه منه بغيبة منه (4). دليلنا: ما قلناه في المسألة الاولى سواء. مسألة 47: إذا قتل واحد مثلا عشرة أنفس، ثبت لكل واحد من أولياء المقتولين القود عليه لا يتعلق حقه بحق غيره. فان قتل بالاول سقط حق الباقين، وان بادر أحدهم فقتله سقط حق كل واحد من الباقين. وبه قال الشافعي إلا أنه قال: يسقط حق الباقين إلى بدل، وهو كمال الدية في ماله خاصة (5).

(1) السراج الوهاج: 248، ومغني المحتاج 2: 221، والوجيز 1: 190، والمجموع 14: 98، والمبسوط 26: 173، وتبيين الحقائق 4: 255، والمغني لابن قدامة 5: 208، والشرح الكبير 5: 208.
(2) السراج الوهاج: 248، ومغني المحتاج 2: 221، والمجموع 14: 98.
(3) المبسوط 26: 173، واللباب 2: 86، و 87، وتبيين الحقائق 4: 255، وفتح القدير 6: 6، والمجموع 14: 99، والسراج الوهاج: 248، ومغني المحتاج 2: 221، وبداية المجتهد 2: 297، والمغني لابن قدامة 5: 208، والشرح الكبير 5: 208.
(4) السراج الوهاج: 248، ومغني المحتاج 2: 221، والوجيز 1: 188، والمجموع 14: 100، والمغني لابن قدامة 5: 208، والشرح الكبير 5: 208.
(5) المجموع 18: 435، وحلية العلماء 7: 483، والسراج الوهاج: 484، ومغني المحتاج 4: 22،

[ 183 ]

وقال أبو حنيفة: يتداخل حقوقهم من القصاص، فليس لواحد منهم أن ينفرد بقتله بل يقتل بجماعتهم. فان قتلوه فقد استوفوا حقوقهم، وان بادر واحد فقتله فقد استوفى حقه، وسقط حق الباقين لا إلى بدل (1). وقال عثمان البتي: يقتل بجماعتهم، فإذا قتل سقط من الديات واحدة، وكان ما بقي من الديات في تركته يأخذها أولياء القتل بالحصص (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وأيضا: قوله تعالى: " فقد جعلنا لوليه سلطانا " (4) فمن قال يتداخل فعليه الدلالة. وأما إثبات البدل، فالاصل براءة الذمة، واثبات الدية يحتاج الى دليل. على أنا قد بينا أن الدية لا تثبت إلا بالتراضي، وذلك مفقود هاهنا. وأيضا: قوله تعالى: " النفس بالنفس " (5) ولم يقل نفس بانفس. وقال: " الحر بالحر " (6) ولم يقل بالاحرار. مسألة 48: إذا قطع يد رجل وقتل آخر قطعناه باليد، وقتلناه بالاخر. وبه قال الشافعي (7).

والوجيز 2: 127، والمغني لابن قدامة 9: 407، والشرح الكبير 9: 410، والمبسوط 26: 127، وبدائع الصنائع 7: 239، وتبيين الحقائق 6: 115، والهداية 8: 279، والبحر الزخار 6: 219. (1) المبسوط 26: 127، واللباب 3: 42، وتبيين الحقائق 6: 115، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 278، والفتاوى الهندية 6: 4 و 5، وبدائع الصنائع 7: 239، والمجموع 18: 435، والمغني لابن قدامة 9: 406، والشرح الكبير 9: 410.
(2) المجموع 18: 435.
(3) الكافي 7: 285 حديث 1، والتهذيب 10: 220 حديث 867.
(4) الاسراء: 33.
(5) المائدة: 45.
(6) البقرة: 178.
(7) الوجيز 2: 135، والمجموع 18: 434 و 436، وحلية العلماء 7: 488، والمغني لابن قدامة 9: 408 و 409، والشرح الكبير 9: 412.

[ 184 ]

وقال مالك: يقتل ولا يقطع، لان القصد إتلاف نفسه (1). دليلنا: قوله تعالى: " ان النفس بالنفس والعين بالعين " (2) الآية. وعليه إجماع الفرقة وأخبارهم (3). مسألة 49: إذا قطع رجل يد رجل، فقطع المجني عليه يد الجاني، ثم اندمل المجني عليه، وسرى القتل الى نفس الجاني، كان هدرا. وبه قال أبو يوسف، ومحمد، والشافعي (4). وقال أبو حنيفة: على المجني عليه الضمان، فيكون عليه كما دية يد الجاني (5). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6). وأيضا: روي عن علي عليه السلام، وعمر أنهما قالا: من مات من حد أو قصاص فلا دية له الحق قتله (7) ولا مخالف لهما في الصحابة. مسألة 50: إذا قتل رجل رجلا ووجب القود عليه، فهلك القاتل قبل أن

(1) المدونة الكبرى 6: 433، والمجموع 18: 436، وحلية العلماء 7: 488، والمغني لابن قدامة 9: 409، والشرح الكبير 9: 412.
(2) المائدة 45.
(3) يستفاد ذلك من عموم الاخبار الواردة في القصاص.
(4) الهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 291، وتبيين الحقائق 6: 120، وحاشية رد المحتار 6: 565، ورحمة الامة 2: 104، والمجموع 18: 471، والسراج الوهاج: 492، والمغني لابن قدامة 9: 444، والشرح الكبير 9: 474، ونيل الاوطار 7: 223، والبحر الزخار 6: 228.
(5) الهداية 8: 291، وتبيين الحقائق 6: 120، وحاشية رد المحتار 6: 565، والمغني لابن قدامة 9: 444، والشرح الكبير 9: 474، ورحمة الامة 2: 104، والمجموع 18: 471، والبحر الزخار 6: 228، ونيل الاوطار 7: 223.
(6) الكافي 7: 292 حديث 7، والتهذيب 10: 207 حديث 819 وص 279 حديث 1090 - 1091.
(7) حكي في موسوعة أطراف الحديث النبوي 8: 561 عن ارواء الغليل للالباني، وروي نحوه في السنن الكبرى 8: 68، وكنز العمال 5: 13433 و 15: 40152.

[ 185 ]

يستقاد منه، سقط القصاص ويرجع الى الدية. وبه قال الشافعي (1). وقال أبو حنيفة: يسقط القصاص لا إلى بدل (2). دليلنا: قوله عليه السلام: لا يطل دم امرئ مسلم (3) فلو أسقطناه لا الى بدل لا طللنا دمه، ولو قلنا بقول أبي حنيفة لكان قويا، لان الدية لا تثبت عندنا إلا بالتراضي بينهما، وقد فات ذلك. مسألة 51: إذا قتل إثنان رجلا، وكان أحدهما لو انفرد بقتله قتل به دون الاخر، لم يخل من أحد أمرين. إما أن يكون القود لم يجب على أحدهما لمعنى فيه أو في فعله، فان كان لمعنى فيه، مثل أن شارك أجنبيا في قتل ولده، أو نصرانيا في قتل نصراني، أو عبدا في قتل عبد، فعلى شريكه القود دونه. وإن كان القود لم يجب عليه لمعنى في فعله، مثل ان كان عمدا محضا شارك من قتله خطاء أو عمد الخطأ، فلا قود على واحد منهما. وبه قال الشافعي (4). وقال مالك: على القاتل القود، سواء سقط عن شريكه لمعنى فيه، أو في فعله. وبه قال الحسن البصري، والنخعي (5). وقال أبو حنيفة: لا قود عليه، سواء سقط القود عن شريكه لمعنى فيه، أو

(1) الام 6: 10 و 11، ومختصر المزني: 241، والمجموع 18: 434، وبدائع الصنائع 7: 241، والهداية 8: 280.
(2) اللباب 3: 42، وبدائع الصنائع 7: 241، وحاشية رد المحتار 6: 556، والهداية 8: 280.
(3) من لا يحضره الفقيه 4: 73 حديث 223.
(4) الام 6: 23 و 39، والوجيز 2: 127، والسراج الوهاج: 483، ومغني المحتاج 4: 20 و 21، ومختصر المزني: 240، والمجموع 18: 370، والمبسوط 26: 94، والنتف 2: 664، وبداية المجتهد 2: 389.
(5) بداية المجتهد 2: 389، والنتف 2: 664، المجموع 18: 370.

[ 186 ]

في فعله (1). دليلنا: على مالك: ما روي عن النبي عليه السلام انه قال: " إلا أن في قتيل العمد الخطأ قتيل السوط والعصا مائة من الابل، منها أربعون خلفة في بطونها اولادها " (2). فأوجب في عمد الخطأ الدية، وهذا عمد الخطأ، لانها روح وخرج عن عمد وخطأ، وعليه إجماع الفرقة وأخبارهم (3). دليلنا: على أبي حنيفة: قوله تعالى: " ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف في القتل " (4) وهذا قد قتل ضلما، فوجب أن يكون لوليه سلطان. وأيضا قوله عليه السلام: ثم انتم يا خزاعة قد قتلتم هذا القتيل من هذيل وأنا والله عاقله، فمن قتل بعده قتيلا فأهله بين خيرتين إن أحبوا قتلوا وان أحبوا أخذوا الدية (5) ولم يفصل. مسألة 52: إذا قتله رجل عمدا، ووجب القصاص على قاتله، وكان له ابنان أو أكثر من ذلك، كان لهم قتله قودا مجتمعين بلا خلاف. (1) المبسوط 26: 93، والنتف في الفتاوى 2: 664، وبداية المجتهد 2: 389.
(2) سنن ابن ماجة 2: 878 حديث 2628، ومسند أحمد بن حنبل 2: 11 و 166 وج 5: 412، ومسند الحميري 2: 307 حديث 702، والسنن الكبرى 8: 44، وترتيب مسند الشافعي 2: 108 حديث 361، وتلخيص الحبير 4: 22 حديث 1696 وفي الجميع روي الحديث باختلاف يسير في اللفظ.
(3) الكافي 7: 281 حديث 3، ومن لا يحضره الفقيه 4: 77 حديث 240، والتهذيب 10: 158 حديث 635 والاستبصار 4: 259 حديث 976.
(4) الاسراء: 33.
(5) سنن أبي داود 4: 172 حديث 4504، وسنن الدار قطني 3: 95 حديث 54، ومسند احمد بن حنبل 6: 385، وسنن الترمذي 4: 21 حديث 1406، والسنن الكبرى 8: 52، وتلخيص الحبير 4: 21 حديث 1694 وفي البعض بتفاوت باللفظ.

[ 187 ]

وعندنا: أن لكل واحد من الاولياء قتله منفردا ومجتمعا، ولا يقف ذلك على إذن الباقين. فان بادر أحدهما فقتله، لا يخلو الباقون من أحد أمرين: إما أن يكونوا عفوا عن نصيبهم أو لم يعفوا. فان لم يعفوا ضمن هذا القاتل نصيبهم من الدية، وان كان قد عفوا ضمن مقدار ما عفى الاولياء لاولياء المقاد منه من الدية، ولا يجب عليه القود بحال، سواء علم بعفوهم أو لم يعلم، حكم الحاكم بسقوط القود أو لم يحكم، لان حكم الحاكم بسقوط القود إذا عفى بعضهم باطل لا يجب المصير إليه. وهو إحدى الروايات عن مالك (1). قال الشافعي، وباقي الفقهاء: أنه إذا عفى أحدهم سقط القود، فان بادر أحدهم فقتله، فان كان بعد عفو الباقين، فهل عليه القود أم لا؟ على قولين (2). وإن قتله بعد عفوه قبل حكم الحاكم، فان كان قبل علمه بالعفو، فهل عليه القود أم لا؟ على قولين. والصحيح: أن عليه القود (3). والصحيح في التي قبلها: أنه لا قود عليه. وان قتل بعد العفو بعد العلم فمبنية على ما قبلها. فان قلنا عليه القود قبل العلم، فهاهنا أولى، وإذا قلنا لا قود، فهاهنا على قولين (4).

(1) انظر المجموع 18: 44، ونسبه في الوجيز الى علماء المدينة.
(2) الام 6: 13 و 14، ومختصر المزني: 240، والمجموع 18: 445 و 446، والوجيز 2: 135، وحلية العلماء 7: 491 - 492، والمغنى لابن قدامة 9: 462 و 465 و 467، والشرح الكبير 9: 389 و 391.
(3) المجموع 18: 446 و 447، والوجيز 2: 135، وحلية العلماء 7: 492، والسراج الوهاج: 491.
(4) حلية العلماء 7: 492، والمجموع 18: 446 و 447، والمغني لابن قدامة 9: 467، والشرح الكبير 9: 391.

[ 188 ]

هذه ثلاث مسائل على قولين، وإن قتل بعد حكم الحاكم فعليه القود قولا واحدا، علم بحكمه أو لم يعلم (1). وان عفوا معا عنه، ثم عادوا أو عاد أحدهم فقتله، فعلى من قتله القود (2). فهذه وفاق ولا خلاف فيها. وهذه ثلاث مسائل على قول واحد. دليلنا: اجماع الفرقة وأخبارهم (3)، وقد ذكرناها. وأيضا: قوله تعالى: " ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا " (4) ولم يفرق بين الاجتماع والانفراد. مسألة 53: إذا قطع يد رجل من الكوع، ثم قطع آخر تلك اليد من المرفق قبل اندمال الاول، ثم سرى الى نفسه فمات، فهما قاتلان عليهما القود. وبه قال الشافعي (5). وقال أبو حنيفة: الاول قاطع، والثاني هو القاتل. يقطع الاول ولا يقتل، ويقتل الثاني لانه قطع سراية الاول، بدلالة أنه لا يتجدد فيه الالم إلا بعد قطع الثاني (6). دليلنا: أن القتل حدث عن القطعين. وألمهما باق في جسمه، فليس أن يضاف إلى الثاني بأولى من أن يضاف إلى الاول: فالواجب أن يضاف اليهما إذ لا ترجيح.

(1) المجموع 18: 446 و 447.
(2) المجموع 18: 448.
(3) التهذيب 10: 176 حديث 688 و 694.
(4) الاسراء: 33.
(5) الام 6: 23 - 24، ومختصر المزني: 241، والوجيز 2: 124، وحلية العلماء 7: 516، والمغني لابن قدامة 9: 370، والشرح الكبير 9: 338.
(6) بدائع الصنائع 7: 302، والفتاوى الهندية 6: 15، والمغني لابن قدامة 9: 370، والشرح الكبير 9: 338، وحلية العلماء 7: 516.

[ 189 ]

مسألة 54: إذا قطع رجل يد رجل من الكوع، وجاء آخر فقطع ذراعه من المرفق، ثم أراد القصاص من قاطع الذراع نظر فيه، فان كان له ذراع بلا كف قطع به بلا خلاف، وان أراد ديته كان له نصف الدية إلا قدر حكومة ذراع لا كف له، وان كان للقاطع ذراع كامل وليس له ذراع بلا كف عليها، وأراد قطعه من المرفق كان له ذلك، وعليه أن يرد عليه دية اليد من الكوع. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: له قطع ذلك - ولم يذكر رد شئ -. والآخر: ليس له أن يقطع من المرفق بحال (1). دليلنا: اجماع الفرقة وأخبارهم (2). وأيضا: قوله تعالى: " والجروح قصاص " (3) وذلك عام في كل شئ إلا ما أخرجه الدليل. مسألة 55: إذا قتل غيره بما يجب فيه القود من السيف، والحرق، والغرق، والخنق، ومنع الطعام والشراب وغير ذلك مما ذكرناه، فانه لا يستقاد منه إلا بالحديد، ولا يقتل كما قتل. وقال الشافعي في جميع ذلك: يقتل بمثل ما قتل (4). وقال أبو حنيفة: لا يستقاد منه إلا فيما قتل بمثقل الحديد أو النار، وما

(1) انظر الام 6: 53 و 54.
(2) الكافي 7: 316 - 317 حديث 1، والتهذيب 10: 276 - 277 حديث 1082 - 1083.
(3) المائدة: 45.
(4) الام 6: 62، ومختصر المزني: 241، والوجيز 2: 136، وحلية العلماء 7: 495، والسراج الوهاج: 491، والمجموع 18: 458 و 459، والمبسوط 26: 125، والنتف 2: 662، وأحكام القرآن للجصاص 1: 160، وعمدة القاري 24: 39، وفتح الباري 12: 200، وبدائع الصنائع 7: 245، والجامع لاحكام القرآن 2: 359، والمغني لابن قدامة 9: 391، والشرح الكبير 9: 401 و 402.

[ 190 ]

عداهما لا يوجب القود، ولا يستقاد منه إلا بالحديد مثل ما قلناه (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وأيضا قوله عليه السلام: " لا قود إلا بحديدة " (3) وهذا خبر معناه: النهي. واستدل الشافعي بقوله تعالى: " فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم " (4) وبقوله عزوجل: " كتب عليكم القصاص " (5) والقصاص: أن يقتل بمثل ما قتل (6). وروى البراء بن عازب، عن النبي عليه السلام أنه قال: من حرق حرقناه ومن غرق غرقناه (7). وعن أنس أن يهوديا رض رأس نصرانية بين حجرين، فادركت وبها رمق، فقيل لها: أقتلك فلان أقتلك فلان؟ حتى ذكر لها اليهودي. فأومأت برأسها أن نعم، فسئل اليهودي فاعترف، فامر رسول الله صلى الله عليه وآله أن يرض رأسه بين حجرين (8).

(1) أحكام القرآن للجصاص 1: 160، والمبسوط 26: 125، والنتف في الفتاوى 2: 662، وعمدة القارى 24: 39، وفتح الباري 12: 200، وبدائع الصنائع 7: 245، وحلية العلماء 7: 496، والمغني لابن قدامة 9: 391، والوجيز 2: 136 والجامع لاحكام القرآن 2: 358.
(2) الكافي 7: 279 حديث 4 و 6، والتهذيب 10: 157 حديث 629.
(3) سنن ابن ماجة 2: 889 حديث 2667 - 2668، والسنن الكبرى 8: 62، وسنن الدار قطني 3: 87 حديث 21، والدراية 2: 265 وفي بعضها: " لا قود إلا بالسيف ".
(4) البقرة: 194.
(5) البقرة: 178.
(6) المجموع 18: 458.
(7) السنن الكبرى 8: 43، والدراية 2: 266.
(8) صحيح البخاري 9: 5، وسنن أبي داود 4: 180 حديث 4529، وسنن الدار قطني 3: 168 حديث 249، وسنن ابن ماجة 2: 889 حديث 2665 و 2666، والسنن الكبرى 8: 42، وفتح

[ 191 ]

مسألة 56: إذا جرحه، فسرى الى نفسه ومات، وجب القصاص في النفس، ولا قصاص في الجرح، سواء كان مما لو انفرد كان فيه القصاص، أو لم يكن فيه القصاص. وبه قال أبو حنيفة (1). وقال الشافعي: إذا كان مما لو انفرد كان فيه القصاص كان وليه بالخيار بين أن يقتص في الجرح ثم يقتل، وبين أن يقتل فحسب. وان كان مما لو انفرد واندمل لا قصاص فيه مثل الهاشمة، والمنقلة، والمأمومة، والجائفة، وقطع اليد من بعض الذراع، والرجل من بعض الساق. فإذا صارت نفسا فهل لوليه أن يقتص منها، ثم يقتل أم لا؟ على قولين: أحدهما: ليس له ذلك. والثاني: له ذلك (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وروى العباس بن عبد المطلب أن النبي عليه السلام قال: لا قصاص في المنقلة (4). مسألة 57: الجراح عشرة: الحارصة - وهي الدامية - فيها بعير، وفي الباضعة بعيران، وفي المتلاحمة ثلاثة أبعرة، وفي السمحاق أربعة أبعرة، وفي الموضحة خمسة أبعرة، وفي جميعها يثبت القصاص.

الباري 12: 200، وعمدة القاري 24: 39، وتلخيص الحبير 3: 15 حديث 1682 وفي بعضها اختلاف يسير في اللفظ. (1) الهداية 8: 283، وبدائع الصنائع 7: 245، والمغني لابن قدامة 9: 389، والشرح الكبير 9: 403، والبحر الزخار 6: 221.
(2) الام 6: 12، والسراج الوهاج: 492، والمغني لابن قدامة 9: 389، والشرح الكبير 9: 403، وبدائع الصنائع 7: 245، والبحر الزخار 6: 221.
(3) انظر الكافي 7: 316 حديث 1، والتهذيب 10: 277 حديث 1083.
(4) في سنن ابن ماجة 2: 881 حديث 2637، والسنن الكبرى 8: 65، وكنز العمال 15: 62 حديث 40095 " لا قود... ".

[ 192 ]

وقال جميع الفقهاء: ليس فيها شئ مقدر، بل فيها الحكومة. ولا قصاص في شئ منها إلا الموضحة (1). وروى المزني في الدامية القصاص (2). وقال أبو حامد: يمكن أن يكون في الثلاثة قصاص (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). وأيضا: قوله تعالى: " والجروح قصاص " (5) وذلك عام. مسألة 58: الموضحة فيها نصف العشر، خمس من الابل بلا خلاف، وفيها القصاص أيضا بلا خلاف. وما بعدها من الهاشمة فيها عشرة، والمنقلة فيها خمسة عشر بعيرا، والمأمومة فيها ثلث دية النفس بلا خلاف أيضا، ولا قصاص فيها ولا فيما فوق الموضحة بلا خلاف. ولا يجوز عندنا أن يوضح ويأخذ فضل ما بينهما. وقال الفقهاء: له أن يوضح ويأخذ فضل ما بين الجنايتين، فان كانت هاشمة له أن يوضح ويأخذ خمسا، وإن كانت منقلة له أن يوضح ويأخذ عشرا، وكذلك في المأمومة (6).

(1) الام 6: 78، ومختصر المزني: 242، والمجموع 18: 401، وكفاية الاخيار 2: 100 و 101، والسراج الوهاج: 486، والوجيز 2: 130 و 141 و 142، والنتف في الفتاوى 2: 677، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 312 و 318، واللباب 3: 49 و 50، والشرح الكبير 9: 620، وبداية المجتهد 2: 411، وأسهل المدارك 3: 140 و 141، والمحلى 10: 461، ورحمة الامة 2: 108 و 109، والميزان الكبرى 2: 144.
(2) المجموع 18: 403.
(3) السراج الوهاج: 486 من دون نسبة.
(4) انظر الكافي 7: 326، والفقيه 4: 124، والتهذيب 10: 289.
(5) المائدة: 45.
(6) الام 6: 51 و 58، والسراج الوهاج: 496 و 497، والمجموع 19: 63 و 402 و 463، والمغني

[ 193 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1). مسألة 59: إذا قطع يمين غيره قطعت يمينه بلا خلاف، فان لم يكن له يمين قطعت يساره عندنا، فان لم يكن له يسار قطعت رجله اليمنى، فان لم تكن له قطعت رجله اليسرى. وقال جميع الفقهاء: إن لم يكن يمين يسقط القصاص (2). وقال شريك: يقطع اليمين باليمين، فان لم يكن له يمين قطعت اليسرى، وكذلك تقطع اليسرى باليسرى، فان لم تكن له قطعت اليمنى (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). مسألة 60: إذا قطع يدا كاملة الاصابع، ويده ناقصة الاصبع، فالمجني عليه بالخيار بين العفو على مال وله دية اليد خمسون من الابل، وبين أن يقتص فيأخذ يدا ناقصة إصبعا قصاصا، ويأخذ دية الاصبع المفقودة. وبه قال الشافعي (5). وقال أبو حنيفة: المجني عليه بالخيار بين أن يأخذ دية يد كاملة ويعفو،

لابن قدامة 9: 644، والشرح الكبير 9: 624، والبحر الزخار 6: 287، واللباب 3: 51. (1) الكافي 7: 329 حديث 3، والتهذيب 10: 290 حديث 1125.
(2) الام 6: 54، ومختصر المزني: 242، والمجموع 18: 433، ورحمة الامة 2: 104، والميزان الكبرى 2: 141، والسراج الوهاج: 487، وكفاية الاخيار 2: 100، وحلية العلماء 7: 478، والمغني لابن قدامة 9: 372، والشرح الكبير 9: 443، والفتاوى الهندية 6: 10، وبدائع الصنائع 7: 226 و 297، والبحر الزخار 6: 231.
(3) الشرح الكبير 9: 443.
(4) الكافي 7: 319 حديث 4، والتهذيب 10: 259 حديث 1022.
(5) الام 6: 53 و 57، ومختصر المزني: 242، والسراج الوهاج: 489، والمجموع 18: 421، والوجيز 2: 133، والمغني لابن قدامة 9: 455، والشرح الكبير 9: 455، وبدائع الصنائع 7: 298، والبحر الزخار 6: 232.

[ 194 ]

وبين أن يقتص فيأخذ يدا ناقصة إصبعا، ولا يأخذ دية الاصبع المفقودة (1). دليلنا: إجماع الفرقة. وأيضا: قوله تعالى: " فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم " (2) والمثل مثلان: مثل من طريق الصورة ومثل من طريق القيمة. فلما لم يكن هاهنا مثل من طريق الصورة والخلقة وجب أن يكون له مثل من طريق القيمة، فيأخذ قيمة الاصبع المفقودة. مسألة 61: إذا قطع يدا شلاء ويده صحيحة لا شلل بها، لا قود عليه. وبه قال جميع الفقهاء (3). وقال داود: له أخذ الصحيحة بالشلاء (4). دليلنا: إجماع الفرقة. وأيضا: قوله تعالى: " فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم " (5) وأيضا: قوله تعالى: " وان عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به " (6). مسألة 62: إذا ثبت أنه لا قصاص فيها، ففيها ثلث الدية الصحيحة. وقال جميع الفقهاء فيها الحكومة (7).

(1) الهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 273، وشرح فتح القدير 8: 273، واللباب 3: 40، والفتاوى الهندية 6: 12، وبدائع الصنائع 7: 298، والوجيز 2: 133، والمغني لابن قدامة 9: 455، والشرح الكبير 9: 455.
(2) البقرة: 194.
(3) الام 6: 57، ومختصر المزني: 242، والوجيز 2: 132، وكفاية الاخيار 2: 100، وحلية العلماء 7: 478، والمجموع 18: 420 - 421، والسراج الوهاج: 488، ورحمة الامة 2: 104، والميزان الكبرى 2: 141، والمغني لابن قدامة 9: 452، والشرح الكبير 9: 450، وبدائع الصنائع 7: 323، والبحر الزخار 6: 232، والمبسوط 26: 80.
(4) المغني لابن قدامة 9: 452، والشرح الكبير 9: 450، والمجموع 18: 420، وحلية العلماء 7: 478، والبحر الزخار 6: 232.
(5) البقرة: 194.
(6) النحل: 126.
(7) مختصر المزني: 242، والوجيز 2: 142، والمجموع 18: 420 و 19: 106، والميزان الكبرى 2:

[ 195 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1)، وطريقة الاحتياط تقتضي ذلك، لان ما اعتبرناه أكثر من الحكومة فتبرأ الذمة بيقين. مسألة 63: إذا قطع إصبع رجل، فسرت الى كفه، فذهب كفه، ثم اندملت، فعليه في الاصبع والكف القصاص. وقال الشافعي: عليه القصاص في الاصبع دون الكف (2). وقال أبو حنيفة وأصحابه: لا قصاص عليه أصلا (3). دليلنا: قوله تعالى: " فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم " (4) وهذا قد اعتدى بالاصبع والكف. وقال تعالى: " فان عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به " (5). وقال تعالى: " والجروح قصاص " (6). مسألة 64: إذا أوضح رأسه، فذهب ضوء عينه، كان عليه القصاص في الموضحة وضوء العين معا. وبه قال الشافعي في أحد قوليه، وفي القول الآخر: لا قصاص في الضوء مثل الكف (7). وفي أصحابه من قال: في الضوء القصاص قولا واحدا (8) - مثل ما قلناه -.

145، ورحمة الامة 2: 110، والسراج الوهاج: 502، وبداية المجتهد 2: 414، وبدائع الصنائع 7: 323، والخرشي 8: 40. (1) السنن الكبرى 8: 98، والكافي 7: 318 حديث 4، وسنن الدارقطني 3: 214 حديث 396، والتهذيب 10: 270 حديث 1064.
(2) الام 6: 54، ومختصر المزني: 242، والمجموع 18: 424، وحلية العلماء 7: 484.
(3) الهداية 8: 318، وبدائع الصنائع 7: 318، والفتاوى الهندية 6: 15، وحلية العلماء 7: 484.
(4) البقرة: 194.
(5) النحل: 126.
(6) المائدة: 45.
(7) الام 6: 52، والسراج الوهاج: 487، وحلية العلماء 7: 474، والمجموع 18: 405 - 407.
(8) المجموع 18: 406.

[ 196 ]

وقال أبو حنيفة: لا قصاص في الموضحة، وإنما القصاص في الضوء كقوله في الاصبع (1). وقال أبو يوسف، ومحمد: لا يسقط القصاص في الموضحة بالسراية إلى ضوء العين (2). دليلنا: ما قدمناه في المسألة الاولى سواء. مسألة 65: إذا قطع يد رجل، كان للمجني عليه أن يقتص من الجاني في الحال والدم جار، ولكنه يستحب له أن يصبر لينظر ما يكون منها من اندمال أو سراية. وبه قال الشافعي (3). وقال أبو حنيفة: ومالك: لا يجوز له أن يأخذ القصاص حتى يعلم ما يكون من اندمال أو سراية الى النفس، فان اندمل القطع وجب القصاص، وان سرى الى النفس سقط القصاص فيه، وأخذ القصاص في النفس. وان سرى الى المرفق واندمل سقط القصاص عنه في الجناية والسراية معا (4). دليلنا: ما قلناه في المسألة الاولى سواء. مسألة 66: إذا قطع يدي غيره ورجليه واذنيه لم يكن له أن يأخذ ديتها كلها في الحال، بل يأخذ دية النفس في الحال وينتظر حتى تندمل، فان اندملت كان له دياتها كلها كاملة، وان سرت الى النفس كان له دية واحدة. وأما القصاص فله أن يقتص في الحال على ما مضى. ووافقنا أصحاب الشافعي في القصاص (5).

(1) اللباب 3: 48 و 51 و 52، وبدائع الصنائع 7: 307 و 317.
(2) الهداية 8: 318، وبدائع الصنائع 7: 307.
(3) الام 6: 57، وحلية العلماء 7: 493، والمجموع 18: 455.
(4) بدائع الصنائع 7: 311، وحلية العلماء 7: 494.
(5) المجموع 18: 455، ورحمة الامة 2: 105، وبدائع الصنائع 7: 310 و 311.

[ 197 ]

واختلفوا في الدية على قولين: أحدهما: أن له أن يأخذ دياتها كلها في الحال وان بلغت ديات النفس (1). وقال أبو اسحاق: ليس له أن يأخذ أكثر من دية النفس في الحال (2). والقول الثاني: ليس له أن يأخذ شيئا من دياتها في الحال قبل الاندمال، لان الدية إنما تستقر حال الاندمال (3). دليلنا: ان ما قلناه مجمع على استحقاقه له، لانه لا يخلو أن يندمل أو يسري الى النفس. فان اندملت كان له ما أخذ وزيادة يطلب بها، وان سرت الى النفس فله دية النفس التي أخذها. مسألة 67: شعر الرأس، واللحية، والحاجبين، وأهداب العينين متى أعدم إنبات شئ منها ففيها الدية. ففي شعر الرأس واللحية دية كاملة، وفي شعر الحاجبين خمسمائة، وفي أهداب العينين الدية، وما عدا هذه الاربعة فيها الحكومة في جميع الجسد. وبه قال علي عليه السلام (4). وروي أن أبا بكر قضى في شعر الرأس بعشر من الابل (5). وقضى زيد فيه بثلث الدية (6).

(1) المجموع 18: 455، وحلية العلماء 7: 495.
(2) حلية العلماء 7: 497، والمجموع 18: 455.
(3) المجموع 18: 455 وحلية العلماء 7: 494.
(4) انظر التهذيب 10: 250 حديث 990، والمبسوط للسرخسي 26: 71، والمغني لابن قدامة 9: 613، والبحر الزخار 6: 281.
(5) السنن الكبرى 8: 98. (6) المصدر السابق.

[ 198 ]

وروي عن زيد في العين القائمة ثلث الدية (1). وقال أبو حنيفة في الاربعة الدية، ولم يفصل. وفي الباقي حكومة (2). وقال الشافعي: ليس في شئ من الشعر دية، وفي جميعه حكومة (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). وأيضا: روي أن رجلا أفرغ قدرا على رأس رجل فتمعط (5) شعره، فاتى عليه عليه السلام فقال له: اصبر سنة فصبر سنة فلم ينبت فقضى عليه بالدية (6)، ولا مخالف له في الصحابة. مسألة 68: إذا جرح غيره، ثم أن المجروح قطع من موضع الجرح لحما، فان كان ميتا فلا بأس والقود على الجاني بلا خلاف، وان كان لحما حيا ثم سرى الى نفسه كان على الجاني القود وعلى أولياء المقتول أن يردوا نصف الدية على أولياء الجاني. وكذلك لو شارك السبع في قتل غيره، أو جرحه غيره فجرح هو نفسه فمات. واختلف أصحاب الشافعي على طريقين فيمن قطع لحما حيا.

(1) الموطأ 2: 857، والام 8: 316، والسنن الكبرى 8: 98، والمغني لابن قدامة 9: 637، وبداية المجتهد 2: 415 وفي الجميع مائة دينار.
(2) النتف 3: 672، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 309، وشرح فتح القدير 8: 309، وبدائع الصنائع 7: 311 - 312، والمبسوط 26: 71، والفتاوى الهندية 6: 24، وحاشية رد المحتار 6: 577، وبداية المجتد 2: 413، والمحلى 10: 433، والوجيز 2: 143، والمجموع 19: 128، والبحر الزخار 6: 281 و 282.
(3) الام 6: 51 و 123، ومختصر المزني: 246، والمجموع 19: 124 و 128، والوجيز 2: 143، وكفاية الاخيار 2: 104، والسنن الكبرى 8: 99، والمبسوط 26: 71، والنتف 2: 674، وحاشية رد المحتار 6: 577، والهداية 8: 309، والمحلي 10: 433، وبداية المجتهد 2: 413، والشرح الكبير 9: 613، والبحر الزخار 6: 281 و 282.
(4) الكافي 7: 316 حديث 23 و 24، والتهذيب 10: 250 حديث 990 - 992.
(5) امعط شعره وتمعط، إذا تناثر. انظر النهاية 4: 343 مادة (معط).
(6) من لا يحضره الفقيه 4: 112 حديث 380، والتهذيب 10: 262 حديث 1035.

[ 199 ]

أحدهما: القود، وعلى شريك السبع والجارح نفسه بعد جراحة غيره على قولين: أحدهما: يجب عليه القود. والآخر: لا قود عليه، ويلزمه نصف الدية (1). ومن أصحابه من قال: لا قود على الجاني قولا واحدا، وعليه نصف الدية، ولم يختلفوا في شريك السبع والجارح نفسه بعد جراحة غيره أنها على قولين (2). دليلنا: عموم الاخبار التي وردت في أنه إذا اشترك جماعة في قتل واحد كان على جمعيهم القود، وعلى كل واحد منهم (3) بالشرط الذي قدمناه، ولم يفصلوا بين أن يكون الجماعة غير المجني عليه، أو هو من جملتهم، أو يكون السبع من جملتهم، فيجب أن يكون على الجاني في هذه المسائل القود. مسألة 69: إذا قطع الانملة العليا من إصبع رجل، ثم قطع المجني عليه الانملة التي تحتها، ثم سرى الى نفسه فان كان لحما ميتا فعلى القاطع الفداء بلا خلاف، وان كان القطع في لحم حي فعلى ما مضى من الخلاف، وكذلك إن قطع اصبع رجل، فأصابه فيها الاكلة، فقطع الكف كله خوفا على الجملة، وسرى الى نفسه فمات، فهذا القطع خوف الاكلة لا يكون إلا في لحم حي، والخلاف فيه مثل المسألتين الاوليين. وعند أبي حنيفة: القاتل هو الثاني في المسائل الثلاث (4)، وقد مضى أصل هذه المسألة، وهو إذا قطع رجل يده غيره من الكوع، وآخر ذراعه من المرفق

(1) و (2) الام 6: 59.
(3) الكافي 7: 283، ومن لا يحضره الفقيه 4: 85 حديث 274 - 276، والتهذيب 10: 217، والاستبصار 4: 218.
(4) بدائع الصنائع 7: 302 و 304، والفتاوى الهندية 6: 15، والمغني لابن قدامة 9: 370، والشرح الكبير 9: 338.

[ 200 ]

فسرى الى نفسه، فعندنا وعند الشافعي هما واحد (1). وعند أبي حنيفة: القاتل الثاني (2)، لانه أزال موضع الجناية من الاول، وقطع سرايته، وقد مضى الكلام عليه. مسألة 70: في الاصبع الزائدة إذا قطعت ثلث دية الاصبع الصحيحة الاصلية، سواء قطعت مع الاصبع الصحيحة الاصلية أو قطعت منفردة. وقال الشافعي: ليس فيها شئ مقدر، بل فيها حكومة (3)، فان أحدثت شيئا عند الاندمال لزمه ما بين كونه عبدا لاشين فيه، وبين كونه عبدا به شين. فينظر كم ذلك من القيمة فيلزمه بمقدار ذلك من دية الحر، وان لم يحدث شيئا بل أحدث حمالا حال الاندمال فيها وجهان: قال أبو العباس: لا شئ فيها (4). وقال أبو اسحاق: فيها الحكومة (5). وكيف يقوم؟ على وجهين: أحدهما: يقوم والدم جار. والثاني: يقوم إذا قرب من الاندمال. حكاه الساجي عنه. دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6).

(1) الام 6: 23 و 24، ومختصر المزني: 241، والوجيز 2: 124، والمغني لابن قدامة 9: 370، والشرح الكبير 9: 338.
(2) بدائع الصنائع 7: 302 و 304، والفتاوى الهندية 6: 15، والمغني لابن قدامة 9: 370، والشرح الكبير 9: 338.
(3) الام 6: 53 و 55، ومختصر المزني: 242، والمجموع 19: 109، و 110، وكفاية الاخيار 2: 106، والوجيز 2: 143، ورحمة الامة 2: 110، والميزان الكبرى 2: 145، والمغني لابن قدامة 9: 633، والشرح الكبير 9: 589، وحاشية إعانة الطالبين 4: 127.
(4) و (5) المجموع 19: 134.
(6) الكافي 7: 338 حديث 11، والفقيه 4: 103 حديث 349، والتهذيب 10: 256 حديث 1011.

[ 201 ]

مسألة 71: اليد الشلاء والاصبع الشلاء فيها ثلث دية اليد الصحيحة، وثلث الاصبع الصحيحة. وقال الشافعي: فيها حكومة، ولا تقدير فيها (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). مسألة 72: إذا قطع أذن غيره قطعت اذنه، فان أخذ الجاني اذنه فالصقها فالتصقت، كان للمجني عليه أن يطالب بقطعها وابانتها. وقال الشافعي: ليس له ذلك، ولكن واجب على الحاكم أن يجبره على قطعها لانه حامل نجاسة، لانها بالبينونة صارت ميتة فلا تصح صلاته مادامت هي معه (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). مسألة 73: يقطع ذكر الفحل بذكر الفحل الخصي الذي سلت بيضتاه وبقي ذكره. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي (5). وقال مالك: لا قود عليه فيه، لانه لا منفعة فيه (6).

(1) الام 6: 67، وكفاية الاخيار 2: 104، ومختصر المزني: 242 و 266، والمجموع 19: 110، ورحمة الامة 2: 110، والميزان الكبرى 25: 145، والمغني لابن قدامة 9: 637.
(2) الكافي 7: 306 حديث 14، والتهذيب 10: 196 حديث 777، والمحلى 10: 441.
(3) مختصر المزني: 242، والمجموع 18: 411، والوجيز 2: 132، والجامع لاحكام القرآن 6: 199.
(4) المقنع: 184، والتهذيب 10: 279 حديث 1093.
(5) الام 6: 55، ومختصر المزني: 242 و 243، والوجيز 2: 132، والمجموع 18: 428، والمغني لابن قدامة 9: 426، والشرح الكبير 9: 452، والسراج الوهاج: 488، والمحلى 10: 450، والبحر الزخار 6: 233.
(6) أسهل المدارك 3: 137، وبداية المجتهد 2: 414، والام 8: 315، والمجموع 18: 428، والمغني لابن قدامة 9: 426، والشرح الكبير 9: 452، والبحر الزخار 6: 233، ورحمة الامة 2: 110، والميزان الكبرى 2: 145، والمحلى 10: 450.

[ 202 ]

دليلنا: قوله تعالى: " والجروح قصاص " (1). وقوله: " فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم " (2) وقال: " وان عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به " (3) وعموم الاخبار (4) يقتضي ذلك. مسألة 74: في ذكر العنين ثلث دية الذكر الصحيح. وقال جميع الفقهاء: فيه حكومة (5). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6). مسألة 75: في الخصيتين الدية بلا خلاف. وفي كل واحدة منهما نصف الدية عند الفقهاء (7). وروى أصحابنا: أن في اليسرى منهما ثلثي الدية، لان الولد قالوا يكون منها (8). دليلنا: أخبار أصحابنا وقد ذكرناها في الكتاب الكبير (9). مسألة 76: إذا قطع طرف غيره، ثم اختلفا، فقال الجاني: كان الطرف

(1) المائدة: 45.
(2) البقرة: 194.
(3) النحل 126.
(4) الكافي 7: 320 حديث 5، والتهذيب 10: 275 حديث 1075.
(5) المغني لابن قدامة 9: 629، والشرح الكبير 9: 590، ونيل الاوطار 7: 215.
(6) الكافي 7: 318 حديث 7، والتهذيب 10: 270 حديث 163.
(7) الام 6: 74، وكفاية الاخيار 2: 106، والمدونة الكبرى 6: 315، وبداية المجتهد 2: 413، وأسهل المدارك 3: 137، والمجموع 18: 429 وج 19: 114، والمغني لابن قدامة 9: 630، والشرح الكبير 9: 581، والهداية 8: 310، واللباب 3: 47، والنتف 2: 675، وحاشية رد المحتار 6: 578، وسبل السلام 3: 1209.
(8) من لا يحضره الفقيه 4: 113 حديث 386، وروي ذلك أيضا في بداية المجتهد 2: 414، والمحلى 10: 450، وسبل السلام 3: 1209، عن سعيد بن المسيب، وكذلك في البحر الزخار 6: 283.
(9) الكافي 7: 342 ذيل الحديث 11، والتهذيب 10: 307.

[ 203 ]

فاسدا، فلا قود ولا دية كاملة فيه. وقال المجني عليه: كان صحيحا، ففيه القود أو الدية كاملة. فان كان الطرف ظاهرا - مثل اليدين والرجلين والعينين والانف وما أشبهها - فالقول قول الجاني مع يمينه، أو يقيم المجني عليه البينة وإن كان الطرف باطنا فالقول قول المجني عليه. وبه قال الشافعي نصا (1). واختلف أصحابه، فمنهم من قال: المسألة على قوليه فيهما: أحدهما: القول قول الجاني فيهما. والثاني: القول قول المجني عليه فيهما، إلا أن الصحيح في الظاهر أن القول قول الجاني، وفي الباطن القول قول المجني عليه (2). ومنهم من قال: على ظاهرها مثل ما قلناه (3). وقال أبو حنيفة: القول قول الجاني، وهو قوي (4). دليلنا: قوله عليه السلام: البينة على المدعي، واليمين على المدعى عليه (5). والاعضاء الظاهرة لا يتعذر على المجني عليه اقامة البينة عليها، فلاجل ذلك لزمته البينة. وليس كذلك الباطنة، لانه يتعذر عليه اقامة البينة عليها، فلاجل ذلك كان القول قوله. ونصرة قول أبي حنيفة قوله عليه السلام: البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه. والمجني عليه هو المدعي، فلاجل ذلك لزمته البينة أو يمين الجاني المدعى عليه، ولان الاصل براءة الذمة في الجاني، وشغلها يحتاج الى دليل.

(1) المجموع 19: 173.
(2) المجموع 19: 173، والبحر الزخار 6: 294.
(3) المجموع 19: 173، والبحر الزخار 6: 294.
(4) المجموع 19: 173، والبحر الزخار 6: 294.
(5) صحيح البخاري 3: 187، وسنن الدار قطني 4: 157 حديث 8 وص 218 حديث 53، والسنن الكبرى 10: 252، والكافي 7: 415 حديث 2، ومن لا يحضره الفقيه 3: 20 حديث 52، والتهذيب 6: 229 حديث 553.

[ 204 ]

واحتج الشافعي بما رواه ابن عباس عنه عليه السلام أنه قال: البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه إلا في القسامة. فجعلها في القسامة على المدعي، وإنما كان كذلك لان ولي الدم لا يمكنه إقامة البينة على القاتل في العادة، لان القاتل يطلق خلوات المقتول. مسألة 77: إذا قلع سن مثغر (1)، كان له قلع سنه، فإذا قلعه ثم عاد سن الجاني. كان للمجني عليه أن يقلعه ثانيا أبدا. وللشافعي فيه ثلاثة أوجه. أحدهما: مثل ما قلناه (2). والثاني: لا شئ له (3). والثالث: ليس له قلعها، وله الديد (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). مسألة 78: إذا قلع سن مثغر، وأخذ ديتها، ثم نبتت السن، لم يجب عليه رد الدية. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه.

(1) الاثغار: سقوط سن الصبي ونباتها بعد السقوط. انظر النهاية 1: 213 (مادة ثغر).
(2) الام 6: 55، والمجموع 18: 416، وحلية العلماء 7: 477، والسراج الوهاج: 498.
(3) حلية العلماء 7: 477، والمجموع 18: 416، والوجيز 2: 144، والمغني لابن قدامة 9: 435، والشرح الكبير 9: 436.
(4) الوجيز 2: 144، والمجموع 18: 416، والمغني لابن قدامة 9: 435 و 436، والشرح الكبير 9: 436.
(5) قال الشيخ ابن ادريس في سرائره 3: 387 وبعد نقل هذه المسألة، ثم استدل شيخنا... فقال: " دليلنا إجماع الفرقة وأخبارهم " يا سبحان الله من أجمع معه على ذلك؟! وأي أخبار لهم فيه؟!. أقول: لعل الشيخ المصنف قدس سره اعتمد على أخبار لم تصل إلينا والله العالم.

[ 205 ]

والثاني: يجب عليه ردها (1). دليلنا: أن إيجاب الرد يحتاج الى دليل، ولا دلالة. مسألة 79: السن الزائدة فيها ثلث دية السن الاصلي. وقال جميع الفقهاء: فيها الحكومة وليس فيها شئ مقدر، ولا تبلغ الحكومة سن الاصلي (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). مسألة 80: إذا وجب لانسان قصاص في نفس أو طرف، فلا ينبغي أن يقتص بنفسه. فان ذلك للامام أو من يأمره به الامام بلا خلاف. وإن بادر واستوفاه بنفسه وقع موقعه ولا شئ عليه. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: المنصوص عليه، أن عليه التعزير. والثاني: لا شئ عليه (4). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، ومن أوجب عليه التعزير فعليه الدلالة. مسألة 81: أجرة من يقيم الحدود ويقتص للناس من بيت المال. وقال الشافعي: ذلك من خمس الخمس الذي كان للنبي عليه السلام، فان كان هناك ما هو أهم منه مثل تقوية المقاتلة وسد الثغور كان على المقتص

(1) مختصر المزني: 245، والمجموع 19: 102، والجامع لاحكام القرآن 6: 199، والمغني لابن قدامة 9: 616، والشرح الكبير 9: 569 و 570.
(2) الام 6: 55 و 56، ومختصر المزني: 243، وكفاية الاخيار 2: 106، والسراج الوهاج: 498، وحاشية إعانة الطالبين 4: 127، والجامع لاحكام القرآن 6: 199، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 626، والمغني لابن قدامة 9: 639، والشرح الكبير 9: 589..
(3) من لا يحضره الفقيه 4: 103 ذيل الحديث 8.
(4) حلية العلماء 7: 492، والوجيز 2: 135، والسراج الوهاج: 491، والمجموع 18: 448 و 451، والمغني لابن قدامة 9: 394، والشرح الكبير 9: 398.

[ 206 ]

منه الاجرة (1). وقال أبو حنيفة: على المقتص المستوفي دون المستوفى منه (2). دليلنا: اجماع الفرقة وأخبارهم (3). ولان الاصل براءة الذمة، وعلى من شغلها الدلالة. مسألة 82: إذا قطع يد عبد، ففيه نصف قيمته يستوفيها منه سيده، ويمسك العبد. وبه قال الشافعي (4). وقال أبو حنيفة: على الجاني نصف قيمته، ويكون السيد بالخيار بين أن يمسكه ويستوفي نصف قيمته، وبين أن يسلم العبد الى الجاني ويطالبه بكمال قيمته (5). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6). وأيضا: وجوب نصف القيمة على الجاني مجمع عليه، والتخيير إليه في تسليم العبد والمطالبة بكمال القيمة يحتاج الى دليل. مسألة 83: إن قطع يدي عبد، كان عليه كمال قيمته، ويتسلم العبد. وقال الشافعي: عليه كمال القيمة، ولسيده إمساك عبده والمطالبة بالقيمة (7). وقال أبو حنيفة: السيد بالخيار بين أن يمسك عبده ولا شئ له، وبين أن

(1) الام 6: 60، والمجموع 18: 452، والمغني لابن قدامة 6: 45.
(2) المغني لابن قدامة 6: 45، والمجموع 18: 452.
(3) لم أقف على هذه الاخبار في مصادرنا الحديثية المتوفرة. نعم انها من المصالح العظيمة المعد لها بيت المال.
(4) المغني لابن قدامة 9: 668. (5) الهداية 8: 370، والمغني لابن قدامة 9: 668.
(6) الكافي 7: 306 حديث 15، والتهذيب 10: 196 حديث 778.
(7) الهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 374.

[ 207 ]

يسلم العبد ويأخذ كمال قيمته. وليس له امساك عبده والمطالبة من جنايته (1). وقال أبو يوسف، ومحمد: السيد بالخيار بين أن يسلم العبد ويطالب بكل قيمته، وبين أن يمسكه ويطالب بما نقص لا بكل قيمته (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وأيضا: فإذا وجب عليه كمال قيمته لا يجوز أن يمسك عنده العبد، لانه لم يبق لسيده حق لم يستوفه، ويكون قد حصل للسيد الجمع بين البدل والمبدل، وذلك لا يجوز. مسألة 84: إذا قطع إصبع غيره، فقال المجني عليه: قد عفوت عن عقلها وقودها، ثم اندملت صح العفو عن العقل والقود معا. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي (4). وقال المزني: لا يصح العفو عن دية الاصبع، لانه عفو عما لم يجب، بدليل أن المجني عليه لو أراد المطالبة بدية الاصبع لم يكن له، ولانه عفا عن مجهول لانه لا يدري هل يندمل فيستقر دية اصبع، أو يسري الى النفس فيختلف ذلك (5). دليلنا: إجماع الفرقة. وأيضا: فانه حق له، يجوز له اسقاطه كالقصاص فيها. وقوله: أنه لم يجب باطل فان الحق واجب بالجناية، وانما يتأخر الاستقرار الى حين الاندمال. وقوله: لا يملك المطالبة لا يدل على أنه غير ثابت، كما أن المال المؤجل ثابت الاستحقاق وان لم يملك بالمطالبة في الحال.

(1) و (2) الهداية 8: 374، والفتاوى الهندية 6: 75.
(3) الكافي 7: 305 حديث 12 وص 307 حديث 21، والتهذيب 10: 194 حديث 765.
(4) الام 6: 15، والمجموع 18: 483، وحلية العلماء 7: 509، والمبسوط 26: 154.
(5) المجموع 18: 483، وحلية العلماء 7: 509.

[ 208 ]

والدليل على أنه واجب بالقطع: أنه لو كان له عبد، فقطعت يده فباعه والدم جار، فاندمل عند المشتري، كان بدل تلك الجناية للبايع، فلولا أنها وجبت حين القطع وقبل البيع لم يكن للبايع فيه حق. مسألة 85: إذا قطع اصبع غيره، فعفا عنها المجني عليه، ثم سرى الى نفسه، كان لولي المقتول القود، ويجب عليه أن يرد على الجاني دية الاصبع التي عفى عنها المجني عليه. وإن أخذ الدية أخذ دية النفس إلا دية الاصبع. وقال الشافعي: إذا عفا عن الاصبع سقط القصاص في النفس، لان القصاص لا يتبعض (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وأيضا: قوله تعالى: " فقد جعلنا لوليه سلطانا " (3) وأيضا: قوله: " النفس بالنفس " (4) فمن ادعى أن العفو عن الاصبع قد أسقط القصاص فعليه الدلالة. مسألة 86: إذا قطع إصبع غيره، صح من المجني عليه أن يعفو عنها وعما يحدث منها من الدية. فإذا فعل ذلك ثم سرى الى النفس كان عفوه ماضيا من الثلث، لانه بمنزلة الوصية. فان لم يخرج من الثلث كان له مقدار ما يخرج منه. وقال الشافعي: لا يخلو أن يقول ذلك بلفظ الوصية أو بلفظ العفو أو الابراء، فان قال بلفظ الوصية، فهل تصح الوصية للقاتل؟ فيه قولان: أحدهما: تصح. والآخر: لا تصح.

(1) مختصر المزني: 243، والمجموع 18: 477 و 480.
(2) لم أعثر على صريح هذه الاخبار في المصادر المتوفرة.
(3) الاسراء: 33.
(4) الاسراء: 45.

[ 209 ]

فإذا قال لا تصح، كانت الدية كلها للورثة. وإذا قال تصح كانت الدية له ان خرجت من الثلث، وإلا له مقدار ما يخرج منه. وإن قال بلفظ العفو والابراء فهل العفو والابراء من المريض وصية أم لا؟ على قولين: فإذا قال وصية فهو كالوصية، وقد مضى. والثاني: اسقاط وليس بوصية، فعلى هذا صح الابراء عما وجب له وهو دية الاصبع، ولم يصح فيما عداه، لانه ابراء عما لم يجب، وذلك لا يصح (1). دليلنا: قوله تعالى: والجروح قصاص فمن تصدق به فهو كفارة له " (2) وذلك عام. وأيضا: الاصل جوازه، والمنع يحتاج الى دليل. مسألة 87: ميراث من لا وارث له لبيت المال، يختص به الامام، وهو يعقل عنه، سواء كان مسلما أو ذميا. وقال الشافعي: إن كان مسلما فالمسلمون يعقلون عنه، وهم يرثونه، فميراثه لبيت المال. وان كان ذميا لا يعقلون عنه، ويكون الدية في رقبته إذا وجبت عليه، وقال: ينقل الى بيت المال إذا لم يكن له وارث على سبيل الفئ (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4)، وقد مضت هذه في كتاب قسمة الغنائم. مسألة 88: كل جرح لو اندمل وجب فيه القصاص، فإذا سرى الى

(1) الام 6: 10 و 15، ومختصر المزني: 243، والمجموع 18: 483 و 484، والوجيز 2: 139، والسراج الوهاج: 493 و 494، وحلية العلماء 7: 509.
(2) المائدة: 45.
(3) مختصر المزني: 249، والمجموع 19: 153، والسراج الوهاج: 508، والمغني لابن قدامة 9: 525، والشرح الكبير 9: 650.
(4) انظر الكافي 7: 168، والفقيه 2: 23، والتهذيب 4: 134 و 9: 386 و 10: 172، والاستبصار 4: 195.

[ 210 ]

النفس كفى فيه القصاص في النفس ودخل ذلك فيه. وبه قال أبو حنيفة وأصحابه (1). وقال الشافعي: يجب القصاص فيها ثم في النفس، نحو أن يقطع يده أو رجله، أو يقلع عينه أو أوضحه فسرى الى النفس وجب أن يستقاد منه في الجرح ثم في النفس (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3)، وقد بينا فيما مضى أن قصاص الطرف يدخل في النفس. مسألة 89: إذا قطع يد رجل ثم قتله، كان لولي الدم أن قطع يده ثم يقتله. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي (4). وقال أبو يوسف، ومحمد: ليس له القصاص في الطرف، كما لو سرى الى النفس (5). دليلنا: ما قلناه في المسألة الاولى سواء. مسألة 90: إذا قطع يده ثم قتله، فولي الدم بالخيار بين أن يقتل ولا يقطع، وبين أن يقطع ويقتل، وبين أن يقطع ويعفو عن القتل. فإذا فعل هذا لم يجب عليه دية اليد التي قطعها. وبه قال الشافعي، وأبو يوسف، ومحمد (6).

(1) بدائع الصنائع 7: 245 و 304، والبحر الزخار 6: 221، والام 6: 12، والمغني لابن قدامة 9: 389، والشرح الكبير 9: 403.
(2) مختصر المزني: 241، والوجيز 2: 139، وبدائع الصنائع 7: 245 و 304، والمغني لابن قدامة 9: 389، والشرح الكبير 9: 404، والبحر الزخار 6: 221.
(3) لم أقف على هذا التفصيل في الاخبار المتوفرة في مصادرنا الحديثية.
(4) بدائع الصنائع 7: 303، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 283، وشرح فتح القدير 8: 283.
(5) بدائع الصنائع 7: 303، والهداية 8: 282 و 283.
(6) الام 6: 70.

[ 211 ]

وقال أبو حنيفة: إذا عفا بعد قطع اليد، فعليه دية اليد التي قطعها (1). دليلنا: أنه استوفى حقه، ومن استوفى حقه لا يرجع عليه باسقاط حق آخر له. ولان الاصل براءة الذمة، وايجاب الدية يحتاج الى دليل. مسألة 91: إذا حلق لحية غيره فنبتت، كان عليه ثلث الدية. وعند الفقهاء: لا شئ عليه (2). وان لم تنبت، فقد ذكرنا الخلاف فيه. دليلنا: إجماع الفرقة. مسألة 92: في الشفتين الدية كاملة بلا خلاف. وفي الشفة السفلى منهما ستمائة دينار، لانها تمسك الطعام والشراب، وفي العليا أربعمائة دينار. وقال جميع الفقهاء: إنهما سواء (3). دليلنا: إجماع الفرقة. مسألة 93: في ابهام اليد أو الرجل ثلث دية الاصابع من اليد أو الرجل في أظهر الروايات (4). وقال جميع الفقهاء: الاصابع كلها سواء، في كل واحدة عشر من الابل (5).

(1) الهداية 8: 384، وشرح العناية على الهداية 8: 384.
(2) المغني لابن قدامة 9: 598 و 599، ورحمة الامة 2: 112، والميزان الكبرى 2: 145، وأسهل المدارك 3: 134، والوجيز 2: 143.
(3) الام 6: 124، وكفاية الاخيار 2: 105، وحلية العلماء 7: 565، والمجموع 19: 88، والوجيز 2: 143، والمدونة الكبرى 6: 315، وبدائع الصنائع 7: 314، والجامع لاحكام القرآن 6: 199، واللباب 3: 47، والهداية 8: 310، وسبل السلام 3: 1209، والبحر الزخار 6: 278.
(4) الكافي 7: 340، ومن لا يحضره الفقيه 4: 60 قطعة من حديث 194، والتهذيب 10: 302.
(5) الام 6: 75، ومختصر المزني: 245، والمجموع 19: 106، والوجيز 2: 145، والمحلى 10: 435، والمغني لابن قدامة 9: 632، وبداية المجتهد 2: 415، وأسهل المدارك 3: 135، والهداية 8:

[ 212 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1). مسألة 94: في البيضتين الدية كاملة بلا خلاف، وفي اليسرى ثلثا الدية - على ما روي في بعض الروايات (2) - لان منها يخلق الولد. وفي الرواية الاخرى أن الدية فيهما سواء (3). وبه قال جميع الفقهاء (4). دليلنا: الاخبار التي رويناها (5). مسألة 95: في العين العوراء إذا كانت خلقة، أو ذهبت بآفة من قبل الله الدية كاملة. وخالف جميع الفقهاء في ذلك (6). دليلنا: إجماع الفرقة. مسألة 96: في العين القائمة إذا خسفت ثلث ديتها صحيحة. وبه قال زيد بن ثابت (7).

310، واللباب 3: 48، وعمدة القاري 24: 54، وفتح الباري 12: 225، وبدائع الصنائع 7: 314. (1) الكافي 7: 340، والفقيه 4: 60 حديث 194، والتهذيب 10: 302.
(2) من لا يحضره الفقيه 4: 113 حديث 386، والمحلى 10: 450، وبداية المجتهد 2: 414، والبحر الزخار 6: 283.
(3) انظر السنن الكبرى 8: 97، والمحلى 10: 450، ومن لا يحضره الفقيه 4: 65 قطعة من حديث 194.
(4) الام 6: 74، والمجموع 19: 114، وكفاية الاخيار 2: 106، والمدونة الكبرى 6: 315، وبداية المجتهد 2: 413، وأسهل المدارك 3: 137، والمغني لابن قدامة 9: 630، والشرح الكبير 9: 581، والهداية 8: 310، واللباب 3: 47، والنتف 2: 675، وحاشية رد المحتار 6: 578.
(5) التي تقدمت الاشارة إليها في الهامش الاول من هذه المسألة فلاحظ.
(6) المحلى 10: 419، والمغني لابن قدامة 9: 590، والشرح الكبير 9: 616، والمجموع 19: 77، ورحمة الامة 2: 112، والميزان الكبرى 2: 145، وبداية المجتهد 2: 414، والبحر الزخار 6: 277.
(7) الموطأ 2: 857، والام 18: 316، والمدونة الكبرى 6: 321، والسنن الكبرى 8: 97، والمحلى

[ 213 ]

وقال جميع الفقهاء: فيها الحكومة (1). دليلنا: إجماع الفرقة.

10: 421، والجامع لاحكام القرآن 6: 194، والمغني لابن قدامة 9: 637، وبداية المجتهد 2: 415، وفي جميع المصادر المتقدمة مائة دينار. (1) الام 8: 315، والمجموع 19: 79، ورحمة الامة 2: 110، والميزان الكبرى 2: 145، والموطأ 2: 858، والمدونة الكبرى 6: 321، وبداية المجتهد 2: 415، والجامع لاحكام القرآن 6: 194، والمغني لابن قدامة 9: 637، والشرح الكبير 9: 587، والمحلى 10: 422.

[ 215 ]

كتاب الديات

[ 217 ]

كتاب الديات مسألة 1: روى أصحابنا أن قوله تعالى: " وان كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق " (1) فيه كناية عن المؤمن المتقدم ذكره في الكنايتين بقتل الخطأ في قوله تعالى: " فان كان من قوم عدو لكم " (2) وليس بكناية عن المعاهد، لانه لم يجر له ذكر (3). وقال الشافعي: انه كناية عن الذمي إذا قتل في دار الاسلام (4). دليلنا: أن ما قلناه أشبه بسياق الآية، لان المؤمن جرى له ذكر في موضعين في قوله تعالى: " ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله إلا أن يصدقوا " (5) ثم قال: " فان كان من قوم عدولكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة " (6) وذلك أيضا كناية عن المؤمن بلا خلاف. فلما قال: " وان كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق " (7) يجب أيضا أن يكون كناية عنه أيضا، والذمي لم يجر له ذكر، فلا يجوز أن يكنى عنه، وعليه إجماع الفرقة. مسألة 2: القتل على ثلاثة أضرب: عمد محض، وخطأ محض، وشبيه

(1) النساء: 92.
(2) النساء: 92.
(3) انظر تفسير علي بن ابراهيم القمي 1: 147.
(4) الام 7: 324، ومختصر المزني: 254، والمجموع 19: 3، والجامع لاحكام القرآن 5: 324، وأحكام القرآن لابن العربي 1: 477.
(5) و (6) و (7) النساء: 92.

[ 218 ]

بالعمد. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي (1). وقال مالك: القتل ضربان: عمد محض، وخطأ محض، وما سميناه بشبيه العمد جعله عمدا، وأوجب فيه القود (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وأيضا: ما رواه عبد الله بن عمر، أن النبي عليه السلام قال: الا في قتل العمد الخطأ بالسوط والعصا مائة من الابل مغلظة، منها أربعون خلفة في بطونها أولادها (4). وروى عبد الله بن عمر، أن النبي عليه السلام خط يوم الفتح بمكة - وذكر الحديث - إلى أن قال: الا ان دية الخطأ شبيه العمد ما كان بالسوط والعصا مائة من الابل، منها أربعون خلفة في بطونها أولادها (5) وهذا نص، لان النبي صلى الله عليه وآله سماه عمد الخطأ، وخطأ العمد، وأوجب فيه الدية. ومالك يسميه عمدا (6)، ويوجب فيه القود. وهذا خلااف النص، وعليه

(1) الام 6: 112، والوجيز 2: 140، والسراج الوهاج: 477، وكفاية الاخيار 2: 95، والمجموع 19: 5، والمبسوط 26: 59، والنتف في الفتاوى 2: 658، والمغني لابن قدامة 9: 321، والشرح الكبير 9: 320 - 321، وبداية المجتهد 2: 390.
(2) المدونة الكبرى 6: 306، وبداية المجتهد 2: 390، وأسهل المدارك 3: 128، والمغني لابن قدامة 9: 321، والشرح الكبير 9: 321، والنتف 2: 665، وحلية العلماء 7: 538.
(3) الكافي 7: 278 و 280 حديث 1 - 9، والتهذيب 10: 155 و 157 حديث 622 - 628.
(4) سنن الدارقطني 3: 103 - 104 حديث 76 و 78، وسنن ابن ماجة 2: 877 حديث 2627، وسنن النسائي 8: 42، ومسند أحمد بن حنبل 2: 11، وتلخيص الحبير 4: 22 ذيل الحديث 1696، والمحلى 10: 381، ونصب الراية 4: 356.
(5) سنن أبي داود 4: 185، وسنن الدار قطني 3: 104 حديث 78، وسنن النسائي 8: 40 و 41، وسنن ابن ماجة 2: 878 حديث 2628، ومسند أحمد بن حنبل 2: 11، ونصب الراية 4: 356، والسنن الكبرى 8: 68، وتلخيص الحبير 4: 22 ذيل الحديث 1696، والمحلى 10: 381.
(6) انظر المحلى 10: 380.

[ 219 ]

إجماع الصحابة، لانه ذهب إليه علي عليه السلام، وعمر، وعثمان، وابن مسعود، وزيد بن ثابت، المغيرة بن شعبة. كل هؤلاء سموه عمد الخطأ، وان اختلفوا في قدر الدية، على ما يأتي ذكره، ولا مخالف لهم (1). وشبهة مالك ان قال: قولنا عمد الخطأ متضاد لا يوصف به فعل واحد، كما لا يوصف بقائم قاعد، وأسود أبيض، ومتحرك ساكن. والجواب: أن هذا مسلم في فعل واحد، وليس كذلك هاهنا، لان الذي هو عمد فعله، والذي أخطأ فيه هو قصده، وما عمد فيه، فبطل أن يكون هاهنا فعل واحد وصف بصفتين ضدين، وانما اتصف بذلك لانه من جارحتين عمد بواحدة وأخطأ في اخرى، وذلك غير مستحيل، لانه قد يعمد بيمينه ويخطأ بيساره، وذلك غير بعيد. مسألة 3: الدية المغلظة هي ما تجب عن العمد المحض، وهي مائة من مسان الابل. وقال الشافعي: يجب في العمد المحض وعن شبيه العمد أثلاثا، ثلاثون حقة، وثلاثون جذعة، وأربعون خلفة في بطونها أولادها (2). وبه قال عمر، وزيد بن ثابت، والمغيرة بن شعبة (3). ورووه عن علي عليه السلام (4). وبه

(1) سنن أبي داود 4: 186 حديث 4550، وسنن النسائي 8: 41 و 42، والسنن الكبرى 8: 69، والحلى 10: 383، ونصب الراية 4: 357.
(2) مختصر المزني: 244، وكفاية الاخيار 2: 102، والسراج الوهاج: 495، والمجموع 19: 40 و 44، والوجيز 2: 140، وفتح المعين: 127، وحلية العلماء 7: 536، وبداية المجتهد 2: 402، وأسهل المدارك 3: 128، والهداية 8: 302، والنتف 2: 666، وسبل السلام 3: 1212.
(3) سنن أبي داود 4: 186 حديث 4550 و 4554، والمحلى 10: 384، وبداية المجتهد 2: 402، والمجموع 19: 44.
(4) سنن أبي داود 4: 186 حديث 4551، ونصب الراية 4: 357.

[ 220 ]

قال مالك في قتل الوالد ولده (1). فاما العمد المحض في حق الاجنبي فانما يجب عليه القود فقط، والمال يجب بالصلح بمنزلة ثمن البيع. وبقول الشافعي قال محمد بن الحسن (2). وقال أبو حنيفة، والثوري، وأبو يوسف: المغلظة: أرباع، خمس وعشرون بنت مخاض، وخمس وعشرون بنت لبون، وخمس وعشرون حقة، وخمس وعشرون جذعة (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4)، وأيضا طريقة الاحتياط تقتضي ما قلناه، لان المسان أعلى الاسنان. مسألة 4: دية العمد المحض حالة في مال القاتل. وبه قال الشافعي (5). وقال أبو حنيفة: هي مؤجلة عليه في ثلاث سنين (6).

(1) المدونة الكبرى 6: 306، وبداية المجتهد 2: 402، وأسهل المدارك 3: 129، وفتح الرحيم 2: 84، والنتف في الفتاوى 2: 666، ورحمة الامة 2: 107، والميزان الكبرى 2: 145.
(2) النتف في الفتاوى 2: 666، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 302، والمحلى 10: 382، والمجموع 19: 44.
(3) النتف 2: 666، والهداية 8: 302، واللباب 3: 44، وحلية العلماء 7: 537، وحاشية رد المحتار 6: 573، ورحمة الامة 2: 105، والميزان الكبرى 2: 144، والمجموع 19: 44، وبداية المجتهد 2: 402، والمحلى 10: 382.
(4) الكافي 7: 280 - 281 حديث 1 و 5، والتهذيب 10: 159 حديث 636، والاستبصار 4: 258 حديث 973 و 976.
(5) الام 6: 112، وكفاية لاخيار 2: 97، والسراج الوهاج: 495، والوجيز 2: 140، وحلية العلماء 7: 538، ورحمة الامة 2: 105، والميزان الكبرى 2: 144، والمغني لابن قدامة 9: 489 و 490، والشرح الكبير 9: 482 و 483، وفتح المعين: 128، والبحر الزخار 6: 274.
(6) اللباب 3: 53، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 252، وحلية العلماء 7: 538، والمغني لابن قدامة 9: 490، والشرح الكبير 9: 482 - 483، ورحمة الامة 2: 105، والميزان الكبرى 2: 144.

[ 221 ]

دليلنا: إجماع الفرقة، وأيضا فقد ثبت وجوبها عليه، والوجوب عندنا على الفور، والتأجيل يحتاج الى دليل شرعي أو صلح. مسألة 5: دية العمد شبية الخطأ مغلظة أثلاثا، ثلاث وثلاثون منها بنت لبون، وثلاث وثلاثون منها حقة، وأربع وثلاثون منها خلفة كلها طروقة الفحل. وروي: ثلاثون بنت مخاض، وثلاثون بنت لبون، وأربعون خلفة، وهي في مال القاتل تستأدى منه في سنة (1). وقال الشافعي: هي أثلاث مثل دية العمد سواء، على ما حكيناه عنه في دية العمد، والتأجيل مثل دية الخطأ في ثلاث سنين وهي تلزم العاقلة (2). وقال أبو حنيفة: هي أرباع، على ما مضى عنه في العمد المحض (3). وقال مالك: شبيه العمد يوجب القود دون الدية (4). وقال ابن شبرمة: دية شبيه العمد حالة في مال القاتل (5). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6) على الطريقين اللذين ذكرناهما.

(1) الكافي 7: 281 حديث 3، والتهذيب 10: 158 حديث 635، والاستبصار 4: 259 حديث 976.
(2) حلية العلماء 7: 538، وكفاية الاخيار 2: 98، والوجيز 2: 140، والمجموع 19: 44، والسراج الوهاج: 495، ورحمة الامة 2: 106، والميزان الكبرى 2: 144، وبداية المجتهد 2: 402، وأسهل المدارك 3: 128، والمغني لابن قدامة 9: 492، والشرح الكبير 9: 483، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 302، وفتح المعين: 127 و 128، وسبل السلام 3: 1212.
(3) اللباب 3: 44، والهداية 8: 302.
(4) الموطأ 2: 872، والمدونة الكبرى 6: 306، وحلية العلماء 7: 538، والشرح الكبير 9: 484.
(5) المحلى 10: 386، والشرح الكبير 9: 483.
(6) الكافي 7: 281 حديث 2 و 8، وتفسير العياشي 1: 266 حديث 228، والتهذيب 10: 158 حديث 633 - 635، والاستبصار 4: 258 حديث 973 - 974.

[ 222 ]

وروى عبد الله بن عمر، وعمرو بن حزم، وعبادة بن الصامت: أن النبي عليه السلام قال: ألا أن دية الخطأ شبيه العمد ما كان بالسوط والعصا مائة من الابل منها أربعون خلفة (1). مسألة 6: دية الخطأ تغلظ في الشهر الحرام، وفي الحرم. وقال الشافعي: تغلظ في ثلاث مواضع: في الحرم، والشهر الحرام، وإذا قتل ذا رحم محرم، مثل: الابوين، والاخوة، والاخوات، وأولادهم (2). وبه قال في الصحابة عمر، وعثمان، وابن عباس. وفي التابعين سعيد بن المسيب، وسعيد بن جبير، وعطاء، وطاووس، والزهري (3). وقال أبو حنيفة، ومالك: لا تغلظ في موضع من المواضع (4). وبه قال في التابعين النخعي، والشعبي. ورووه عن ابن مسعود (5).

(1) سنن أبي داود 4: 185، وسنن الدارقطني 3: 104 حديث 78، وسنن النسائي 8: 40 و 41، والسنن الكبرى 8: 68، والمحلى 10: 381، ومسند أحمد بن حنبل 2: 11، ونصب الراية 4: 356، وتلخيص الحبير 4: 22 ذيل الحديث 1696 و 4: 23 حديث 1699، والدراية 2: 261 حديث 1007.
(2) الام 6: 113، ومختصر المزني: 244، والمجموع 19: 45، والوجيز 2: 140، والسراج الوهاج: 495، وحلية العلماء 7: 540، ورحمة الامة 2: 107، والميزان الكبرى 2: 145، وفتح المعين: 127، والمغني لابن قدامة 9: 500، والشرح الكبير 9: 553، وبداية المجتهد 2: 410، وسبل السلام 3: 1213، والبحر الزخار 6: 273 - 274، ونيل الاوطار 7: 241.
(3) المصنف لعبد الرزاق 9: 298 و 299، والموطأ 2: 867، والسنن الكبرى 8: 71، والمحلى 10: 369، وبداية المجتهد 2: 410، وتلخيص الحبير 4: 33، والمغني لابن قدامة 9: 500، والشرح الكبير 9: 553، والمجموع 19: 45 و 46، والبحر الزخار 6: 274، ونيل الاوطار 7: 241.
(4) المدونة الكبرى 6: 306 و 307، وبداية المجتهد 2: 4، وحلية العلماء 7: 540، ورحمة الامة 2: 107، والبحر الزخار 6: 274.
(5) المصنف لعبد الرزاق 9: 301 حديث 17295، والمغني لابن قدامة 9: 501، والشرح الكبير 9: 555.

[ 223 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1). وأيضا طريقة الاحتياط. مسألة 7: إذا ثبت أنها تغلظ في هذه المواضع، فالتغليظ هو أن يلزم دية وثلث من اي أجناس الديات كان. وقال من وافقنا في التغليظ: أنها لا تغلظ إلا في أسنان الابل، وغيرها يؤخذ قيمتها (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وأيضا: روي عن عمر بن الخطاب أنه قال: من قتل في الحرم، أو قتل ذا محرم، أو قتل في الاشهر الحرم فعليه دية وثلث (4). وروى سفيان، عن ابن أبي نجيح، عن أبيه، أن عثمان بن عفان قضى في امرأة قتلت بمكة بستة آلاف درهم وألفي درهم تغليظا لاجل الحرم (5). وروى نافع بن جبير: أن رجلا قتل رجلا في الشهر الحرام في الحرم (6)، فقال ابن عباس: الدية إثنا عشر ألفا، وأربعة آلاف تغليظا لاجل الحرم، وأربعة آلاف للشهر الحرام. ولا مخالف لهم (7). مسألة 8: إذا قتل أو قطع في غير الحرم، ثم لجأ إلى الحرم، لم يقتل ولم يقطع، بل يضيق عليه في المطعم والمشرب حتى يخرج، فيقام عليه الحد.

(1) الكافي 7: 281 حديث 6، والتهذيب 10: 215.
(2) الام 6: 113، وحلية العلماء 7: 540، ورحمة الامة 2: 107، والمصنف لعبد الرزاق 9: 299 حديث 17287، والمبسوط 26: 77، وتبيين الحقائق 6: 126.
(3) التهذيب 5: 370 حديث 1288.
(4) المصنف لعبد الرزاق 9: 301 حديث 17294، والسنن الكبرى 8: 71، وتلخيص الحبير 4: 33 ذيل الحديث 1716.
(5) تلخيص الحبير 4: 33 ذيل الحديث 1716، والمجموع 19: 41.
(6) السنن الكبرى 8: 71 باختصار.
(7) السنن الكبرى 8: 71، وتلخيص الحبير 4: 34، ونيل الاوطار 7: 241.

[ 224 ]

وقال الشافعي: يستقاد منه في الطرف والنفس معا في الحرم (1). وقال أبو حنيفة وأصحابه: يستقاد منه في الطرف، فأما في النفس فلا يستقاد منه حتى يخرج، ويضيق عليه، ويهجر، ولا يبايع ولا يشارى حتى يخرج. قالوا: والقياس يقتضي أن يقتل به، لكنا لا نقتله إستحسانا (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وأيضا: قوله تعالى: " ومن دخله كان آمنا " (4) وذلك عام في جميع الاحكام، وقال تعالى: " أو لم يروا أنا جعلنا حرما آمنا ويتخطف الناس من حولهم " (5). وروي عن النبي عليه السلام أنه قال: ان اعتى الناس على الله القاتل غير قاتله، والقاتل في الحرم، والقاتل بذحل الجاهلية " (6). وقوله: " والقاتل في الحرم " يعني قودا وقصاصا، لان القاتل إبتداء قد دخل تحت قوله: " القاتل غير قاتله ". مسألة 9: دية القتل الخطأ أرباع، عشرون منها بنت مخاض، وعشرون ابن لبون ذكر، وثلاثون منها بنت لبون، وثلاثون منها حقة. وبه قال عثمان، وزيد

(1) حلية العلماء 7: 502، والمجموع 18: 472، والوجيز 2: 136، والمحلى 10: 494.
(2) المحلى 10: 493، والوجيز 2: 136، والمجموع 18: 472، وحلية العلماء 7: 502.
(3) الكافي 4: 226 حديث 1 - 2، والفقيه 2: 133 حديث 561، والتهذيب 5: 463 حديث 1614.
(4) آل عمران: 97.
(5) العنكبوت: 67.
(6) رواه العسقلاني في فتح الباري 12: 211 لفظه: قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: وما أعلم أحدا أعتى على الله من ثلاثة، رجل قتل في الحرم، أو قتل غير قاتله، أو قتل بذحل في الجاهلية. وروي بالفاظ اخرى قريبة مما ذكر في مسند أحمل بن حنبل 4: 32، والسنن الكبرى 8: 71، وتلخيص الحبير 4: 22 حديث 1696.

[ 225 ]

بن ثابت (1). وقد روي: خمس وعشرون حقة، وخمس وعشرون جذعة، وخمس وعشرون بنت مخاض، وخمس وعشرون بنت لبون (2)، وبه قال علي عليه السلام، والحسن البصري، والشعبي (3). وقال الشافعي: هي أخماس عشرون بنت مخاض، وعشرون ابن لبون ذكر، وعشرون بنت لبون، وعشرون حقة، وعشرون جذعة جميع اسنان الزكاة (4). وبه قال بن مسعود، وفي التابعين: سليمان بن يسار، وعمر بن عبد العزيز، والزهري، وفي الفقهاء: ربيعة، ومالك، والليث بن سعد، والثوري (5). وقال أبو حنيفة: هي أخماس أيضا. وخالف في فصل، فقال: مكان بني

(1) سنن الدارقطني 3: 176، ذيل الحديث 270 وص 177 حديث 271، والسنن الكبرى 8: 74، والبحر الزخار 6: 272، ونيل الاوطار 7: 239.
(2) تفسير العياشي 1: 265 حديث 227، وسنن الدارقطني 3: 177 حديث 274، والكافي 7: 281 حديث 3، ومن لا يحضره الفقيه 4: 77 حديث 240، والتهذيب 10: 158 حديث 634، والاستبصار 4: 258 حديث 974.
(3) تفسير العياشي 1: 265 حديث 226، وسنن أبى داود 4: 186 حديث 4553، وسنن الدار قطني 3: 177 حديث 277، والسنن الكبرى 8: 74، وبداية المجتهد 2: 403، والبحر الزخار 6: 272، ونيل الاوطار 7: 238.
(4) مختصر المزني: 244، وحلية العلماء 7: 539، والوجيز 2: 140، والميزان الكبرى 2: 144، والمجموع 19: 44 و 45، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 303، ونيل الاوطار 7: 238، وسبل السلام 3: 1212، والمغني لابن قدامة 9: 496.
(5) الموطأ 2: 852، وبداية المجتهد 2: 402، والام 6: 113، ومختصر المزني: 244، وسنن ابن ماجة 2: 879 حديث 2631، وسنن الدار قطني 3: 172 حديث 263 و 267 وسنن الترمذي 4: 10، وسنن النسائي 8: 43 و 44، وحلية العلماء 7: 539، والمغني لابن قدامة 9: 496، والمجموع 19: 41، والسنن الكبرى 8: 73 - 74، وأسهل المدارك 3: 126، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 303، وتلخيص الحبير 4: 21 حديث 1695، ونيل الاوطار 7: 238، والبحر الزخار 6: 272.

[ 226 ]

لبون بني مخاض (1). وبه قال النخعي، وأحمد، وإسحاق، ويروونه عن ابن مسعود (2). دليلنا: على الروايتين: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). مسألة 10: الدية ستة أصول: على أهل الابل مائة من الابل، وعلى أهل الذهب ألف دينار، وعلى أهل الورق عشرة آلاف درهم، وعلى أهل البقر مائتا بقرة، وعلى أهل الحلل مائتا حلة، وعلى أهل الغنم ألف شاة. وبه قال أبو يوسف، ومحمد، وأحمد بن حنبل. إلا أنهم قالوا في الشاة: أنها ألفان (4). وقال أبو حنيفة: لها ثلاثة أصول الابل مائة، أو ألف دينار، أو عشرة آلاف درهم (5)، ولا يجعل الاعواز شرطا، بل يكون بالخيار في تسليم أي الثلاثة شاء. وللشافعي فيه قولان: قال في القديم: الاصل مائة من الابل، فان اعوزت انتقلت الى أصلين:

(1) اللباب 3: 45، والهداية 8: 303، وبدائع الصنائع 7: 254، وحلية العلماء 7: 539، والميزان الكبرى 2: 144، وتبيين الحقائق 6: 126، ونيل الاوطار 7: 238، وسبل السلام 3: 1212.
(2) حلية العلماء 7: 539، وسنن الدار قطني 3: 172 حديث 263، والمغني لابن قدامة 9: 496، وبدائع الصنائع 7: 254، وسبل السلام 3: 1211، وتبيين الحقائق 6: 126.
(3) الكافي 7: 282 حديث 7، والتهذيب 10: 158 حديث 635، والاستبصار 4: 259 حديث 976.
(4) أحكام القرآن للجصاص 2: 237، وبدائع الصنائع 7: 252، واللباب 3: 45، وتبيين الحقائق 6: 127، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 305، وشرح فتح القدير 8: 305، حلية العلماء 7: 542، والمجموع 19: 51، والبحر الزخار 6: 272، وفي المغني لابن قدامة 9: 483، والشرح الكبير 9: 508 قالا: فإذا قلنا هي خمسة أصول.
(5) أحكام القرآن للجصاص 2: 237، وبدائع الصنائع 7: 253، واللباب 3: 45، والهداية 8: 305، وشرح فتح القدير 8: 305، وتبيين الحقائق 6: 127، والام 8: 306، والمجموع 19: 50، والميزان الكبرى 2: 144، وبداية المجتهد 2: 403.

[ 227 ]

ألف دينار، أو اثني عشر ألف درهم، كل واحد منهما أصل. فتكون الدية ثلاثة أصول: مائة من الابل، أو ألف دينار، أو اثني عشر ألف درهم. الا أن للابل مزية وهو أنها متى وجدت لم يعدل عنها. وبه قال أبو بكر، وعمر، وأنس بن مالك (1). وقال في الجديد: إن اعوز الابل انتقل إلى قيمة الابل حين القبض ألف دينار، أو اثنا عشر ألف درهم. فالدية الابل والقيمة بدل عنها لا عن النفس (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وروي عن عمر أنه قضى في الدية بألف دينار، أو عشرة آلاف درهم (4). وروي عن علي عليه السلام أنه قال لاصحابه: وددت أن يكون مكان كل عشرة منكم واحد من بني فراس بن غنم صرف الدينار والدرهم (5) ولا

(1) الام 6: 114، ومختصر المزني: 244، والمجموع 19: 47، و 50، وحلية العلماء 7: 541 و 542، ورحمة الامة 2: 106، والوجيز 2: 140، وفتح المعين: 128، وبداية المجتهد 2: 403، وأحكام القرآن للجصاص 2: 237، والهداية 8: 304، وحاشية اعانة الطالبين 4: 126، وسنن الترمذي 4: 12 ذيل الحديث 1389، والبحر الزخار 6: 272.
(2) الام 6: 105 و 114 و 115، والمجموع 19: 48 و 50، وحلية العلماء 7: 542، ورحمة الامة 2: 106، والميزان الكبرى 2: 144، والوجيز 2: 140، وفتح المعين: 128 وحاشية اعانة الطالبين 4: 126، وبداية المجتهد 2: 403، وسنن الترمذي 4: 12 ذيل الحديث 1389، والبحر الزخار 6: 272.
(3) الكافي 7: 280 (أحاديث الباب)، والفقيه 4: 78 حديث 245، والتهذيب 10: 160 حديث 640.
(4) الموطأ 2: 850 حديث 2، والسنن الكبرى 8: 80، والام 8: 306، ونصب الراية 4: 361، والدراية 2: 272 ذيل الحديث 1022.
(5) جاء في نهج البلاغة في الخطبة المرقمة (25) ما لفظه: " أما والله لوددت ان لي بكم ألف فارس من بني فراس بن غنم ". وفي خطبة اخرى له عليه السلام المرقومة (96) لفظها: " لوددت والله ان

[ 228 ]

مخالف لهما. وروى أصحاب الشافعي، عن أبي بكر، وعمر، وعثمان، وعلي عليه السلام، وابن عباس، وأبي هريرة، وأبي الدرداء: أن الورق اثنا عشر ألف درهم (1). قال محمد بن الحسن: ويمكن استعمال الخبرين، فنقول: من يقل اثني عشر ألفا أراد من وزن ستة، ومن يقل عشرة آلاف أراد من وزن سبعة، فلا يتعارضان على هذا (2). وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه عن جده قال: كانت قيمة الدية على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله ثمانمائة دينار، فلم تزل كذلك حتى استخلف عمر، فصعد فخطب، فقال: ألا إلا الابل قد غلت، وفرضها على أهل الذهب ألف دينار، وعلى أهل الورق اثنا عشر ألف درهم، وعلى أهل البقر مائتا بقرة، وعلى أهل الغنم ألفا شاة، وعلى أهل الحلل مائتا حلة (3). ورواه عطاء عن جابر مثل ذلك (4). مسألة 11: الموضحة هي التي توضح عظم الرأس حتى يظهر العظم، أو يقرع بالمرود إذا كان هناك دم لا يعلم الايضاح حتى يقرع العظم المرود، وفيها خمس من الابل سواء كانت في الرأس، أو على الوجه، أو على الانف. وبه قال

معاوية صارفني بكم صرف الدينار بالدرهم ". (1) سنن أبي داود 4: 184 - 185 حديث 4542 و 4546، والسنن الكبرى 8: 78 و 79، وتلخيص الحبير 4: 23 حديث 1700 و 1701، ونيل الاوطار 7: 241، نصب الراية 4: 361.
(2) الام 8: 306، والدراية 2: 272 ذيل الحديث 1022، نصب الراية 4: 361.
(3) سنن أبي داود 4: 184 حديث 4542، ونصب الراية 4: 362، والدراية 2: 273 حديث 1024، ونيل الاوطار 7: 240.
(4) سنن أبي داود 4: 184 حديث 4544، والسنن الكبرى 8: 78، ونيل الاوطار 7: 239، ونصب الراية 4: 363.

[ 229 ]

الشافعي (1). وقال سعيد بن المسيب: إن كانت على الرأس - مثل ما قلناه - وإن كانت على الوجه فيها عشر من الابل، لان الشين بها أكثر (2). وقال مالك: إن كانت على الانف ففيها حكومة، وليس فيها مقدر، وان كانت على الرأس - مثل ما قلناه - (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). وأيضا: روى عمرو بن حزم، انه كان في الكتاب الذي كتب النبي عليه السلام الى أهل اليمن: في الموضحة خمس من الابل (5). وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده: أن النبي عليه السلام قال: في المواضح خمس خمس (6).

(1) الام 6: 76 و 114، والمجموع 19: 63، ومختصر المزني: 244، وحلية العلماء 7: 554، والوجيز 2: 141، ورحمة الامة 2: 109، والمغني لان قدامة 9: 641 و 642، والشرح الكبير 9: 642، وبداية المجتهد 2: 411، وسنن الترمذي 4: 13 ذيل الحديث 1390.
(2) المجموع 19: 63، وحلية العلماء 7: 554، والمغني لابن قدامة 9: 642، والشرح الكبير 9: 642، والبحر الزخار 6: 287.
(3) المدونة الكبرى 6: 309، وبداية المجتهد 2: 411، والمغني لابن قدامة 9: 642، والشرح الكبير 9: 642، وحلية العلماء 7: 555، ورحمة الامة 3: 109، والبحر الزخار 6: 287، ونيل الاوطار 7: 217.
(4) الكافي 7: 326 حديث 1 - 3، التهذيب 10: 290 حديث 1124 - 1126، ومن لا يحضره الفقيه 4: 124 حديث 432 وص 125 حديث 435.
(5) الموطأ 2: 849 حديث 1، وسنن الدارمي 2: 195، والمصنف لعبد الرزاق 9: 306 حديث 17314، والسنن الكبرى 8: 81، ونصب الراية 4: 269.
(6) سنن الترمذي 4: 13 حديث 1390، وسنن ابن ماجة 2: 886 حديث 2655، وسنن الدار قطني 3: 207 حديث 369، وسنن الدارمي 2: 194، والسنن الكبرى 8: 81، وسنن أبي داود 4: 190 حديث 4566، ونيل الاوطار 7: 218.

[ 230 ]

وروى عمر ومعاذ: أن النبي عليه السلام قال: في الموضحة خمس من الابل (1). وروي ذلك عن علي عليه السلام، وزيد بن ثابت، ولا مخالف لهما (2). مسألة 12: الموضحة في البدن مثل: الساعد، والساق، والفخذ أو غير ذلك من المواضع التي إذا جرحت أوضحت عن العظم، فيها نصف عشر دية ذلك العضو. وقال الشافعي: لا مقدر فيه، بل فيه الحكومة (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). وأما القصاص فيها فلا خلاف في وجوبه. مسألة 13: في الهاشمة عشر من الابل. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي (5). وروي ذلك عن زيد وغيره (6). وقال مالك: لا أعرف الهاشمة، وأعرف الموضحة، ففي الموضحة خمس من

(1) المصنف لعبد الرزاق 9: 306 حديث 17317 بتفاوت.
(2) المصنف لعبد الرزاق 9: 306 حديث 17315، والسنن الكبرى 8: 81 و 82.
(3) الام 6: 77، ومختصر المزني: 245 و 246، والوجيز 2: 141، والمجموع 19: 63 و 69، وبداية المجتهد 2: 411، والمغني لابن قدامة 9: 643، والشرح الكبير 9: 623، والبحر الزخار 6: 290، ونيل الاوطار 7: 217 و 218.
(4) الكافي 7: 306 حديث 13، والفقيه 4: 94 حديث 310، والتهذيب 10: 193 حديث 764.
(5) المبسوط 26: 74، واللباب 3: 50، والنتف 2: 678، وتبيين الحقائق 6: 132، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 312، والام 6: 77، ومختصر المزني: 245، وحلية العلماء 7: 556، والسراج الوهاج: 496، والوجيز 2: 141، والمجموع 19: 67، ورحمة الامة 2: 109، والمغني لابن قدامة 9: 645، والشرح الكبير 9: 626، والبحر الزخار 6: 288.
(6) المصنف لعبد الرزاق 9: 307 حديث 17321، والسنن الكبرى 8: 82، والمغني لابن قدامة 9: 645، والشرح الكبير 9: 626، ونصب الراية 4: 375، والمجموع 19: 67.

[ 231 ]

الابل، وفيما زاد من هشم العظم حكومة (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وأيضا: قد روي ذلك عن زيد، ولا مخالف له في الصحابة (3). مسألة 14: قد ذكرنا في كتاب الجنايات (4): أن ما دون الموضحة من الشجاج ففيه القصاص، خلافا لجميع الفقهاء (5)، وفيها أيضا مقدر، لان في الحارصة - وهي الدامية - بعيرا، وفي الباضعة بعيرين، وفي المتلاحمة ثلاثة أبعرة، وفي السمحاق أربعة أبعرة، وفي الموضحة خمسا. وقال جميع الفقهاء: فيها الحكومة (6). وقال أبو إسحاق: فيها الحكومة إذا لم يمكن معرفتها وكميتها من الموضحة، فإذا أمكن معرفة مقدارها من الموضحة بأن تكون بجنبها موضحة اعتبر بها، فان كان نصفها أو ثلثها أو ربعها أو خمسها ففيها بحساب ذلك من دية الموضحة (7). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (8).

(1) المغني لابن قدامة 9: 645، والشرح الكبير 9: 626، والمجموع 19: 67، وحلية العلماء 7: 556. والبحر الزخار 6: 288.
(2) من لا يحضره الفقيه 4: 125 حديث 437، والتهذيب 10: 293 حديث 1139.
(3) السنن الكبرى 8: 82، وبداية المجتهد 2: 412.
(4) انظر المسألة (58) من كتاب الجنايات.
(5) الام 6: 78، ومختصر المزني: 245، وكفاية الاخيار 2: 101، والسراج الوهاج: 486، والموطأ 2: 859، وبداية المجتهد 2: 411، وأسهل المدارك 3: 141، والمغني لابن قدامة 9: 645، والشرح الكبير 9: 623 و 624، والهداية 8: 312، والدراية 2: 278 حديث 1033، واللباب 3: 49 - 50.
(6) الام 6: 78، ومختصر المزني: 245، وكفاية الاخيار 2: 101، والمجموع 19: 63، وبداية المجتهد 2: 411، والنتف 2: 677، واللباب 3: 50.
(7) المجموع 19: 69.
(8) الكافي 7: 327 حديث 6، والسنن الكبرى 8: 84، والتهذيب 10: 290 حديث 1126 و 1127 و 1138.

[ 232 ]

مسألة 15: في الجائفة ثلث الدية بلا خلاف، فان جرحه فأجافه، وخرج من ظهره، فهما جائفتان. وبه قال الشافعي نصا (1). وفيه قولا آخر: أنها جائفة واحدة (2). وبه قال أبو حنيفة (3). وقال أصحاب الشافعي: وليس بشئ (4). دليلنا: انه إذا ظهر من ظهره يسمى كل واحدة منهما بأنها جائفة ما في بطنه، وما في ظهره فيجب أن تكونا جائفتين. وروي عن أبي بكر في رجل دمى رجلا بسهم فانفذه، فقضى فيه أبو بكر بثلثي الدية (5)، ولا مخالف له. مسألة 16: إن جرحه في وجهه، فشق الجلد واللحم، وكسر العظم ووصل الى جوف الفم. للشافعي فيه قولان: أحدهما: جائفة فيها ثلث الدية، لانها دخلت الى جوف. والثاني: ليست جائفة، وتكون في هاشمة، وما زاد عليها الى الفم حكومة، ولا أعرف فيه نصا، وينبغي أن يكون فيها حكومة فيما زاد على الهاشمة (6). والذي يقتضيه مذهبنا أن الحكم بدية الهاشمة والحكومة إليه، لانه لا خلاف فيه، وما زاد عليه يحتاج إلى دليل، والاصل براءة الذمة. وأما الجائفة: فلا تسمى بهذا إلا إذا كانت في الجوف، ألا ترى أن ما

(1) الام 6: 78، والمجموع 19: 73 و 74، والسراج الوهاج: 497، وحلية العلماء 7: 558، والمغني لابن قدامة 9: 651، والشرح الكبير 9: 630، والبحر الزخار 6: 289.
(2) المجموع 19: 73، وحلية العلماء 7: 558، والسراج الوهاج: 497، والمغني لابن قدامة 9: 651، والشرح الكبير 9: 630، والبحر الزخار 6: 289.
(3) المغني لابن قدامة 9: 651، والشرح الكبير 9: 630، والمجموع 19: 74.
(4) حلية العلماء 7: 559، والمجموع 19: 73.
(5) السنن الكبرى 8: 85، ونصب الراية 4: 376، وتلخيص الحبير 4: 35.
(6) الام 6: 78، وحلية العلماء 7: 558 و 559، والمجموع 19: 70.

[ 233 ]

يصل الى الدماغ يسمى مأمومة ولا يسمى جائفة، ولا يمكن القول بذلك. وينبغي أن يكون فيها حكومة فيما زاد على الهاشمة. مسألة 17: إذا قطع أذنيه، ففيهما الدية. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي (1). وقال مالك: فيهما حكومة، لان فيهما جمالا بلا منفعة (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وروى عمرو بن حزم، أن النبي عليه السلام قال: وفي الاذنين الدية (4). وقد روي ذلك عن علي عليه السلام وعمر، ولا مخالف لهما (5). مسألة 18: إذا جنى على أذنيه جناية، فشلتا، ففيهما ثلثا ديتهما. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: ان في شللهما الدية (6)، مثل اليدين إذا جنى عليهما فشلتا.

(1) النتف 2: 674، واللباب 3: 47، وبدائع الصنائع 7: 314، والفتاوى الهندية 6: 25، وتبيين الحقائق 6: 129، والام 6: 123، ومختصر المزني: 245، والسراج الوهاج: 497، والمجموع 19: 80، والوجيز 2: 143، وكفاية الاخيار 2: 104، وحلية العلماء 7: 562، ورحمة الامة 2: 110، وفتح المعين: 128، وحاشية اعانة الطالبين 4: 126، والمغني لابن قدامة 9: 594، والشرح الكبير 9: 579، وبداية المجتهد 2: 413، والبحر الزخار 6: 277، والمحلى 10: 448.
(2) المدونة الكبرى 6: 313، وبداية المجتهد 2: 413، والجامع لاحكام القرآن 6: 196، والمغني لابن قدامة 9: 594، والشرح الكبير 9: 579، وحلية العلماء 7: 562، ورحمة الامة 2: 110، والبحر الزخار 6: 277.
(3) الكافي 7: 311 حديث 2 - 3، والتهذيب 10: 246 حديث 972 و 973 و 975.
(4) سنن الدار قطني 3: 209 حديث 377، والسنن الكبرى 8: 58 بتفاوت يسير فيهما. (5) المصنف لعبد الرزاق 9: 323 حديث 17389 و 9: 324 ذيل الحديث 17399 مع تفاوت يسير، والسنن الكبرى 8: 85، وتلخيص الحبير 4: 35، وبداية المجتهد 2: 413، والبحر الزخار 6: 277.
(6) الام 6: 124، ومختصر المزني: 246، وحلية العلماء 7: 562 و 563، والمجموع 19: 81، والمغني

[ 234 ]

والثاني: فيهما حكومة (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2)، وما قالوه في اليدين، فالقول فيهما عندنا مثل القول في الاذنين. مسألة 19: في شحمة الاذن ثلث دية الاذن، وكذلك في خرمها. وقال الشافعي: فيها بحساب ما نقص من الاذن (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). مسألة 20: في العقل الدية كاملة بلا خلاف، فان جنى عليه جناية ذهب. فيها عقله، لم يدخل أرش الجناية في دية العقل، سواء كان مقدر أو حكومة، وسواء كان أرش الجناية أقل من دية العقل أو أكثر منها، أو مثلها. وللشافعي فيه قولان: قال في الجديد: مثل ما قلناه (5). وقال في القديم: إن كان أرش الجناية دون دية العقل دخل في دية العقل، وإن كان أرش الجناية أكثر من دية العقل دخلت دية العقل فيه، مثل أن يقطع يديه ورجليه فيذهب عقله، فيدخل الاقل منهما في الاكثر (6). وبه قال أبو

لابن قدامة 9: 595، وكفاية الاخيار 2: 104. (1) المصادر المتقدمة.
(2) انظر الكافي 7: 330 حديث 2، والتهذيب 10: 254 حديث 1004.
(3) الام 6: 124، والمجموع 19: 80 و 81.
(4) الكافي 7: 334 حديث 5، والتهذيب 10: 256 حديث 1013 و 10: 275 حديث 1074، والمحلى 10: 448.
(5) الام 6: 82، وحلية العلماء 7: 564 و 565، والسراج الوهاج: 499، والمجموع 19: 88 - 89، والمغني لابن قدامة 9: 635، والشرح الكبير 9: 596.
(6) الام 6: 82، والسراج الوهاج: 499، وحلية العلماء 7: 565، والمغني لابن قدامة 9: 635، والشرح الكبير 9: 596.

[ 235 ]

حنيفة (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وأيضا: قوله عليه السلام: في اليدين الدية، وفي الرجلين الدية، وفي العقل الدية (3). وهذا موجود كله. وروى أبو المهلب: أن رجلا رمى رجلا بحجر، فأصابه في رأسه، فذهب سمعه، وعقله، ولسانه، وذكره فقضى عمر بأربع ديات (4). ولا مخالف له. ومسألة 21: إذا جنى عليه جناية، فادعى أنه ذهب بصره، ولا يبصر بعينيه شيئا، فهذا لا يمكن، اقامة البينة عليه. فروى أصحابنا أنه يستقبل به عين الشمس، فان غمضهما ودمعتا علم أنه كاذب، وإن بقيتا مفتوحتين زمانا علم أنه صادق، ويستظهر عليه بالايمان (5). وقال الشافعي: نريه رجلين عدلين إن كانت الجناية عمدا، وإن كانت خطا رجلا وامرأتين. فان قالا: صدق أوجبنا الدية أو القصاص إذا - قالا لا يرجى عود البصر - وان قالا: كذب. سقط قوله، وان لم يشهدا بذلك لم يلزمه أكثر من الدية (6). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (7). مسألة 22: في العين العوراء إذا كانت خلقة، أو ذهبت بآفة من جهة

(1) المغني لابن قدامة 9: 635، والشرح الكبير 9: 596، وحلية العلماء 7: 565، والمجموع 19: 89.
(2) انظر الكافي 7: 325 حديث 2، والتهذيب 10: 252 حديث 999.
(3) انظر الكافي 7: 325 حديث 1، والتهذيب 10: 252 - 253 حديث 1001 و 1003.
(4) السنن الكبرى 8: 86.
(5) الكافي 7: 323 حديث 7، ومن لا يحضره الفقيه 3: 11 حديث 35، والتهذيب 10: 268 حديث 1053.
(6) الام 6: 64، ومختصر المزني: 245، والمجموع 19: 83، والسراج الوهاج: 500.
(7) تقدمت الاشارة الى مصادر الاحاديث في الهامش الاسبق فلاحظ.

[ 236 ]

الله، الدية كاملة. وخالف جميع الفقهاء في ذلك، وقالوا: فيها نصف الدية (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). مسألة 23: إذا جنى على عينه جناية، فادعى نقصان الضوء في احدى العينين، قيس الى العين الاخرى، باعتبار مدى ما يبصر بها من أربع جوانب بلا خلاف. فان ادعى النقصان فيهما، قيس عندنا عيناه الى عين من هو من أبناء سنه، فما نقص عن ذلك حكم له به مع يمينه. وقال الفقهاء: القول قول المجني عليه مع يمينه، بلا اعتبار ذلك (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). مسألة 24: في الاربعة الاجفان الدية كاملة، وفي كل جفنين من عين واحدة خمسمائة دينار، في الاسفل منها ثلث ديتها، وفي العليا ثلثا ديتها. وبه قال الشافعي إلا أنه قال: في كل واحد منهما ديتها (5). وقال مالك: فيها الحكومة (6).

(1) المغني لابن قدامة 9: 590، والشرح الكبير 9: 616، والسراج الوهاج: 497، والمجموع 19: 77، والبحر الزخار 6: 277، وبداية المجتهد 2: 414، ورحمة الامة 2: 112، والميزان الكبرى 2: 145، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 625، والفتاوى الهندية 6: 25، وسبل السلام 3: 1210، ونيل الاوطار 7: 215.
(2) الكافي 7: 318 حديث 3، والتهذيب 10: 269 حديث 1059.
(3) الام 6: 6: 65، والمجموع 20: 215، والمغني لابن قدامة 9: 588، والشرح الكبير 9: 606.
(4) الكافي 7: 323 حديث 6 و 8.
(5) الام 6: 123، ومختصر المزني: 245، والوجيز 2: 143، والسراج الوهاج: 497 - 498، والمجموع 19: 79، وحلية العلماء 7: 561، ورحمة الامة 2: 110، والميزان الكبرى 2: 144، والمحلى 10: 423، وبداية المجتهد 2: 413، والمغني لابن قدامة 9: 593، والشرح الكبير 9: 584، والبحر الزخار 6: 277.
(6) المدونة الكبرى 6: 315 - 316، وبداية المجتهد 2: 413، والمغني لابن قدامة 9: 593، والشرح

[ 237 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1). مسألة 25: إذا جنى على أهداب العينين، فاعدم إنباتها، ففيها الدية كاملة. وبه قال أبو حنيفة (2). وقال الشافعي: فيها حكومة (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). مسألة 26: في النافذة في الانف إذا لم ينسد ثلث الدية، فان انسد كان فيها عشر دية الانف مائة دينار. وقال الشافعي: فيهما معا الحكومة (5)، إلا أنها إذا تنسد كان أكثر. دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6). مسألة 27: إذا جنى على أنفه، فصار أشل، كان فيه ثلثا دية الانف. وقال الشافعي فيه قولان: أحدهما: الدية كاملة.

الكبير 9: 584، والمحلى 10: 423، وحلية العلماء 7: 561، والمجموع 19: 80، والوجيز 2: 143، ورحمة الامة 2: 110، والميزان الكبرى 2: 144، والبحر الزخار 6: 277. (1) انظر دعائم الاسلام 2: 431 حديث 1493.
(2) بدائع الصنائع 7: 314، والفتاوى الهندية 6: 24، وحاشية رد المحتار 6: 578، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 310، والمجموع 19: 80، والوجيز 2: 143، وحلية العلماء 7: 580 و 581، ورحمة الامة 2: 112، والميزان الكبرى 2: 145، والبحر الزخار 6: 277.
(3) الام 6: 123، ومختصر المزني: 246، والمجموع 19: 80، والوجيز 2: 143، وحلية العلماء 7: 562، ورحمة الامة 2: 112، والميزان الكبرى 2: 145، والمحلى 10: 423، والبحر الزخار 6: 277.
(4) دعائم الاسلام 2: 431 حديث 1493.
(5) انظر الام 6: 118 و 119، والمجموع 19: 85.
(6) الكافي 7: 331 حديث 2 و 3، ومن لا يحضره الفقيه 4: 57.

[ 238 ]

والثاني: فيه الحكومة (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). مسألة 28: في ذهاب الشم بالانف الدية بلا خلاف. فان اختلفا في ذهابه. روى أصحابنا: أنه يقرب منه الحراق، فان نحى أنفه علم أنه كاذب، وإن لم ينح علم أنه صادق، واستظهر عليه باليمين (3). وقال الشافعي: يعتقل بالروائح الطيبة والكريهة، فان هش للطيبة وتكره للمنتنة علم أنه كاذب، وإن لم يفعل شيئا من ذلك حلف وكان القول قوله مع يمينه (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5)، مع أن هذا قريب من قولنا. مسألة 29: إذا أخذ منه دية الشم، ثم عاد شمه، لم يجب عليه رد الدية، لانه هبة من الله مجددة. وقال الشافعي: يجب عليه ردها (6). دليلنا: إن وجوب الرد يحتاج إلى دليل، وقد أجمعنا على أنه بالاستحقاق أخذه. مسألة 30: في الشفتين الدية كاملة بلا خلاف، وفي السفلى عندنا ستمائة

(1) الام 6: 118، وحلية العلماء 7: 563 و 564، والمجموع 19: 87، والمغني لابن قدامة 9: 594 و 102، والشرح الكبير 9: 591.
(2) الكافي 7: 330 حديث 2، والتهذيب 10: 275 حديث 1075.
(3) الكافي 7: 323 حديث 7، والفقيه 3: 11 حديث 35، والتهذيب 10: 268 حديث 1053.
(4) الام 6: 119، والوجيز 2: 146، والمجموع 19: 179.
(5) انظر الهامش الاسبق.
(6) الام 6: 119، والمجموع 19: 85.

[ 239 ]

دينار، وفي العليا أربعمائة دينار. وبه قال زيد بن ثابت، إلا أنه قال: في العليا ثلث الدية، وفي السفلى ثلثا الدية (1). وقال أبو حنيفة، والشافعي، ومالك: هما سواء (2). ورووا ذلك عن علي عليه السلام،، وابي بكر، وابن مسعود (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). مسألة 31: في الشفتين القصاص، وبه قال أكثر الفقهاء. وهو الذي نص عليه الشافعي، وبه قال أصحابه (5). وقال أبو حامد لاقصاص فيهما عندي، لانه قطع لحم من لحم من غير مفصل ينتهي إليه (6). دليلنا: إجماع الفرقة. وقوله تعالى: " والجروح قصاص " (7) والمنع يحتاج إلى دليل.

(1) المبسوط 26: 70، والمحلى 10: 446، وحلية العلماء 7: 565، والجامع لاحكام القرآن 6: 200، ونيل الاوطار 7: 214.
(2) الام 6: 124، والوجيز 2: 143، وكفاية الاخيار 2: 105، والمجموع 19: 88، وحلية العلماء 7: 565، والمدونة الكبرى 6: 315، والجامع لاحكام القرآن 6: 199 و 200، وبداية المجتهد 2: 413، والمبسوط 26: 70، والنتف 2: 674، وفتح الرحيم 3: 110، وبدائع الصنائع 7: 314، واللباب 3: 47، والهداية 8: 310، وحاشية اعانة الطالبين 4: 127، ونيل الاوطار 7: 214، والمحلى 10: 446، وسبل السلام 3: 1209، والبحر الزخار 6: 278.
(3) المحلى 10: 446.
(4) الكافي 7: 312 حديث 5، ومن لا يحضره الفقيه 4: 99 حديث 330، والتهذيب 10: 246 حديث 974.
(5) الام 6: 124، والوجيز 2: 130 و 131، والمجموع 18: 412، والسراج الوهاج: 486، وحلية العلماء 7: 475، والمغني لابن قدامة 9: 439، والشرح الكبير 9: 437، والمحلى 10: 446.
(6) حلية العلماء 7: 475، والمجموع 18: 412.
(7) المائدة: 45.

[ 240 ]

مسألة 32: إذا جنى على لسانه فذهب بعض كلامه، اعتبر بحروف المعجم كلها، وهي ثمانية وعشرون حرفا، ولا تعد " لا " فيها، لانها قد دخلت في الالف واللام، فان كان النصف ففيه نصف الدية، وما زاد أو نقص فبحسابه لكل حرف جزء من ثمانية وعشرين. وبه قال الشافعي وأكثر أصحابه، أبو اسحاق وغيره (1)، وهو ظاهر مذهبهم. وقال أبو سعيد الاصطخري: الاعتبار بالحروف اللسانية دون الحلقية والشفوية، فان الحاء، والخاء من حروف الحلق، والباء، والواو، والفاء من حروف الشفة، ولاحظ للسان فيها، فلا يعتد عليه بما لم يذهب (2). فعلى قول أبي سعيد: إن كان حروف اللسان نصفها، ففيها كمال الدية. وعلى قولنا، وقول الشافعي: فيها نصف الدية. دليلنا: اجماع الفرقة وأخبارهم (3)، وما اعتبره أبو سعيد من أن الاعتبار بالحروف اللسانية دون الحلقية والشفوية فلا يعتد عليه بما لم يذهب منه. أجاب عنه أبو اسحاق فقال: هذه وان لم تكن من حروف اللسان فانه لا ينتفع بها الا مع وجود اللسان، فلهذا كان الاعتبار بكمالها (4). مسألة 33: إذا جنى على لسانه، فادعى أنه قد ذهب نطق لسانه، وقال الجاني: لم يذهب. فالذي رواه أصحابنا عن علي عليه السلام أنه قال: يغرز

(1) الام 6: 119، ومختصر المزني: 245، وكفاية الاخيار 2: 105، والسراج الوهاج: 500، وحلية العلماء 7: 566، والمجموع 19: 90 و 91، والمغني لابن قدامة 9: 607، والشرح الكبير 9: 601 و 602.
(2) حلية العلماء 7: 566، والمجموع 19: 91.
(3) الكافي 7: 322 حديث 5، والتهذيب 10: 262 حديث 1038 و 1039 و 1040، والاستبصار 4: 292 حديث 1105 و 1106.
(4) المجموع 19: 91.

[ 241 ]

لسانه بابرة، فان خرج منه دم أسود علم أنه صادق، وإن خرج دم أحمر علم أنه كاذب، وان لسانه صحيح (1)، ولم أعرف للفقهاء نصا. والذي يقتضيه مذهبهم أن القول قول المجني عليه، كما قالوا في العين، والشم وغيره (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). مسألة 34: في لسان الاخرس إذا قطع ثلث دية اللسان الصحيح. وقال الشافعي: وجميع الفقهاء: فيه الحكومة ولا مقدر فيه (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). مسألة 35: إذا قطع لسانه، ثم اختلفا، فقال الجاني، لم يزل أبكم لا يقدر على الكلام، وادعى المجني عليه أنه كان ناطقا، فالقول قول الجاني مع يمينه بلا خلاف، لانه لا يتعذر اقامة البينة على سلامة لسانه، فان سلم له السلامة في الاصل، وادعى أنه كان أخرس حين القطع، كان على الجاني البينة، وإلا فعلى المجني عليه اليمين.

(1) الكافي 7: 323 حديث 7، ومن لا يحضره الفقيه 3: 11 حديث 35، والتهذيب 10: 268 حديث 1053، ودعائم الاسلام 2: 434 حديث 1506.
(2) الام 6: 119، والوجيز 2: 146، والمجموع 19: 177، والمغني لابن قدامة 9: 588، والشرح الكبير 9: 606.
(3) انظر الهامش الاسبق من هذه المسألة.
(4) المدونة الكبرى 6: 320، والام 6: 120، ومختصر المزني: 246، وحلية العلماء 7: 567، والمجموع 19: 95 و 96، وكفاية الاخيار 2: 105، والوجير 2: 144، ورحمة الامة 2: 110، والميزان الكبرى 2: 145، والسراج الوهاج: 498، والمغني لابن قدامة 9: 606، والمحلى 10: 443، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 627، والجامع لاحكام القرآن 6: 200، والبحر الزخار 6: 281، ونيل الاوطار 7: 214.
(5) الكافي 7: 318 حديث 6، ودعائم الاسلام 2: 432 حديث 1507، والفقيه 4: 98 حديث 325، والتهذيب 10: 270 حديث 1062 و 1063.

[ 242 ]

وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: ان القول قول الجاني، لان الاصل براءة الذمة (1). دليلنا: أنه قد اعترف بسلامة عضوه، وادعى أنه كان أخرس بعد ذلك حين القطع، كان عليه البينة، لقول النبي عليه السلام: البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه (2). مسألة 36: إذا قطع لسان ناطق، فأخذ منه الدية، ثم ثبت وتكلم، لم يجب عليه رد الدية. ولاصحاب الشافعي فيه طريقان: منهم من قال مثل ما قلناه قولا واحدا (3). ومنهم من قال على قولين، كالقولين في سن المثغر إذا عاد (4). دليلنا: أن إيجاب الرد عليه يحتاج الى دليل، لان الاصل أخذه له بالاستحقاق. مسألة 37: إذا جنى على لسانه، فذهب كلامه، واللسان صحيح بحاله، وحكم له بالدية، ثم عاد فتكلم، كان مثل الاولى سواء، لا يجب عليه الرد. وقال الشافعي: يجب عليه رد الدية هاهنا قولا واحدا، لانه لما نطق بعد أن لم يكن، علمنا أن كلامه ما كان ذهب، وإنما ارتفع لمانع (5). دليلنا: ما قلناه في المسألة الاولى سواء.

(1) الام 6: 120، والمجموع 19: 179. (2) صحيح البخاري 3: 187، وسنن الدارقطني 4: 157 حديث 8، و 4: 218 حديث 53، وسنن الترمذي 3: 626 حديث 1341، والسنن الكبرى 10: 252.
(3) مختصر المزني: 245، وحلية العلماء 7: 568، والمجموع 19: 95 و 96، والمغني لابن قدامة 9: 611، والشرح الكبير 9: 606.
(4) حلية العلماء 7: 568، والمجموع 19: 95 و 96.
(5) الام 6: 120، والمجموع 19: 97.

[ 243 ]

مسألة 38: الاسنان كلها فيها الدية بلا خلاف. وعندنا أنها ثمانية وعشرون سنا، الاصلية اثنا عشر في مقاديم الفم، وستة عشر في مواخيره، ففي التي في مقاديم الفم في كل واحدة خمس من الابل، أو خمسون دينارا. وفي التي في مواخيره في كل واحدة خمسة وعشرون دينارا، الجميع ألف دينار. وقال الشافعي: الاسنان اثنان وثلاثون. الاصليه في كل سن خمس من الابل، والمقاديم والمواخير سواء، فان قلعت واحدة كان فيها خمس من الابل (1). وبه قال ابن عباس، ومعاوية (2). وقال عمر بن الخطاب: في السن خمس من الابل، وهي التي تبين عند الكلام والاكل. فأما الاضراس ففي كل ضرس بعير (3). وان قلعت دفعة واحدة، فللشافعي فيه قولان: المشهور منهما أن فيها مائة وستين إبلا. والقول الآخر: فيها دية كاملة لا أكثر منها (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). وأيضا ما قلناه مجمع على وجوبه، وما

(1) الام 6: 125، ومختصر المزني: 245، وحلية العلماء 7: 569، والمجموع 19: 97 و 98 و 101، والسراج الوهاج: 498، والوجيز 2: 144، وكفاية الاخيار 2: 106، والسنن الكبرى 8: 90، والمغني لابن قدامة 9: 612 - 613، والجامع لاحكام القرآن 6: 197، وتلخيص الحبير 4: 28، والبحر الزخار 6: 280.
(2) الموطأ 2: 861 - 862، وسنن أبي داود 4: 188 حديث 4559، وسنن ابن ماجة 2: 885 حديث 2650، والسنن الكبرى 8: 90، والجامع لاحكام القرآن 6: 197، وحلية العلماء 7: 569.
(3) الموطأ 2: 861، والسنن الكبرى 8: 90، والجامع لاحكام القرآن 6: 197، وحلية العلماء 7: 569.
(4) المجموع 19: 101، وكفاية الاخيار 2: 106.
(5) الكافي 7: 329 حديث 1، والفقيه 4: 104 حديث 351، والتهذيب 10: 254 حديث 1005، والاستبصار 4: 288 حديث 1089.

[ 244 ]

زاد عليه لادليل على وجوبه، والاصل براءة الذمة. مسألة 39: إذا كسر سن صبي قبل أن تسقط، فعادت سنه مع أخواتها على هيئتها من غير زيادة ولا نقصان، كان على الجاني حكومة. وللشافعي فيه وجهان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: لا حكومة فيها، لانه ما جرحه (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وأيضا طريقة الاحتياط تقتضيه. مسألة 40: إذا قلع سن كبير مثغر، وجبت له الدية في الحال بلا خلاف. فان أخذها ثم عادت سنه لم يجب عليه رد الدية. وللشافعي فيه قولان: احدهما: - وهو اختيار المزني - مثل ما قلناه. والثاني: ترد عليه (3). دليلنا: أن إيجاب الرد يحتاج إلى دليل، والاصل أخذه لها بالاستحقاق. مسألة 41: إذا اضطربت أسنانه لمرض، فقلعها قالع، وجبت فيها الدية. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: فيها الحكومة، لانها نقصت عن أخواتها في المنافع (4).

(1) الام 6: 127، ومختصر المزني: 245، وحلية العلماء 7: 571، والمجموع 19: 101، والوجيز 2: 144.
(2) الكافي 7: 320 حديث 8، والفقيه 4: 102 حديث 343، والتهذيب 10: 260 حديث 1025.
(3) الام 6: 127، ومختصر المزني: 245، والمجموع 19: 102، وحلية العلماء 7: 572، والوجيز 2: 144، والجامع لاحكام القرآن 6: 199.
(4) الام 6: 126، وحلية العلماء 7: 570، والمجموع 19: 102.

[ 245 ]

دليلنا: ظواهر الاخبار في إيجاب الدية في السن، ولم تفصل (1). مسألة 42: إذا جنى على سنه، فندرت يعني سقطت - ثم أعادها في مغرزها بحرارة دمها، فثبتت، ثم قلعها بعد هذا قالع كان عليه الدية. وقال الشافعي: لا شئ عليه، لانه قد أحسن، فان كان عليه أن يقلعها، وإلا أجبره السلطان على قلعها لانها ميتة ألصقها ببدنه، فلا تصح صلاته فيها مثل الاذن (2). دليلنا: إجماع الفرقة على أن السن لا يلحقها حكم الميتة، فأما الدية فعموم الاخبار يدل عليها (3). مسألة 43: إذا ندرت سنه، فغرز في مغرزها عظما طاهرا قام مقامها كسن حيوان ذكي يؤكل لحمه، أو كانت من فضة أو ذهب، فإذا ثبتت هذه ثم قلعها قالع لا شئ عليه. وللشافعي فيه وجهان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: عليه حكومة (4)، لانه أعدم الجمال والمنفعة بقلع ما ظاهر، فهو هو كالاسنان الاصلية. دليلنا: الاصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج الى دليل. وأيضا فما أزال عن جسمه شيئا.

(1) الكافي 7: 329 حديث 1، والفقيه 4: 104 حديث 351، والتهذيب 10: 254 حديث 1005، والاستبصار 4: 288.
(2) الام 6: 126، والمجموع 3: 139، والجامع لاحكام القرآن 6: 199.
(3) الكافي 7: 329، والفقيه 4: 104 حديث 351، والتهذيب 10: 254 حديث 1005، والاستبصار 4: 288.
(4) الام 6: 126 و 127، والمجموع 19: 103.

[ 246 ]

مسألة 44: قد مضى أن سن الصبي إذا قلع لادية له في الحال، ويصبر إلى وقت عود مثلها، فان مات في أثناء ذلك، أو نبت منه شئ قبل تمامه، ثم مات لم يكن عليه أكثر من الحكومة. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه في التي لم تنبت قبل موته، وفي التي نبت بعضها أن عليه بقدر ما لم تنبت من الدية. والثاني: لا شئ عليه (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم على أن في سن الصبي الحكومة، ولم يفصلوا، وطريقة الاحتياط تقتضي ذلك (2). مسألة 45: إذا ضرب سنه فاسودت، كان عليه ثلثا دية سقوطها. وقال الشافعي: فيه الحكومة (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). وأيضا دليل الاحتياط يقتضيه، لان ما ذكرناه أكثر من إعتبار الحكومة على ما يرونه. مسألة 46: إذا قلعها قالع بعد اسودادها، كان عليه ثلث ديتها صحيحة. وقال الشافعي: عليه ديتها كاملة (5).

(1) الام 6: 127 و 128، والمجموع 19: 101، وحلية العلماء 7: 571، والمغني لابن قدامة 9: 615 و 616، والمحلى 10: 418.
(2) الكافي 7: 320 حديث 8، ومن لا يحضره الفقيه 4: 102 حديث 343.
(3) الام 6: 127، ومختصر المزني: 245، والمجموع 19: 104، وحلية العلماء 7: 571، والمحلى 10: 417، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 625.
(4) الكافي 7: 333 حديث 7، و 7: 334 حديث 9، والفقيه 4: 290 حديث 1095 و 1096، والتهذيب 10: 255 حديث 1008 و 1009، والاستبصار 4: 102 حديث 346.
(5) انظر الام 6: 127، والمجموع 19: 104.

[ 247 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1). مسألة 47: إذا اختلف النوع الواحد من الثنايا والرباعيات وكانت احدى الثنيتين أقصر من الاخرى، أو إحدى الرباعيتين أقصر من الاخرى لم ينقص من ديتها شئ. وقال الشافعي: ينقص عن الجاني بقدر ما قصرت عن قرينتها واعتبرت عادة الناس، لان العادة أن كل نوع منها يتفق، بل تكون الثنايا في العادة أطول من الرباعيات (2). دليلنا: أن الاخبار التي جاءت في أن في كل سن خمسا من الابل (3) مطلقة عامة، ولم يفصلوا بين المتفق منها والمختلف. مسألة 48: إذا قطع إحدى اليدين من الكوع، وجب فيها نصف الدية. وبه قال جميع الفقهاء (4). وقال أبو عبيد بن حربويه (5): لا يجب نصف الدية إلا إذا قطعت من المنكب، لان اسم اليد يقع على ذلك أجمع (6). دليلنا: إجماع الفرقة، وأيضا قوله تعالى: " فاقطعوا ايديهما " (7) فاطلق اسم اليد. وقطع رسول الله صلى الله عليه وآله يد سارق رداء صفوان من الكوع (8)،

(1) التهذيب 10: 275 حديث 1074.
(2) الام 6: 125، والمجموع 19: 104.
(3) التهذيب 10: 261 حديث 1030، والاستبصار 4: 289 حديث 1093.
(4) المغني لابن قدامة 9: 621، والشرح الكبير 9: 571، والمجموع 19: 107، وحلية العلماء 7: 572، والسراج الوهاج 498 و 499، والمحلى 10: 439، والبحر الزخار 6: 284.
(5) هو علي بن الحسين بن حرب تقدمت ترجمته في ج 2: 44.
(6) حلية العلماء 7: 573، والمجموع 19: 107.
(7) المائدة: 38.
(8) السنن الكبرى 8: 265، وتلخيص الحبير 4: 29 حديث 1710.

[ 248 ]

فدل على أن الاسم يقع عليه بذلك. مسألة 49: إذا ضرب يده فشلت، كان فيها ثلثا ديتها. وقال الشافعي: فيها جميع ديتها (1). دليلنا: إجماع الفرقة. ولان الاصل براءة الذمة. وما قلناه مجمع عليه، وما قالوه ليس عليه دليل. مسألة 50: في الخمس الاصابع من يد واحدة خمسون من الابل بلا خلاف. وروى أصحابنا: أن في الابهام منها ثلث ديتها، وفي الاربع الاصابع منها ثلثا ديتها بالسوية (2). وقال الشافعي: الخمسة متساوية في كل واحدة عشر من الابل (3). وقد روى ذلك أيضا في أخبارنا (4). وبه قال في الصحابة علي عليه السلام، وابن مسعود، وابن عباس، وزيد بن ثابت (5)، وإحدى الروايتين عن عمر (6).

(1) الام 6: 72، ومختصر المزني: 245، والمجموع 19: 106.
(2) الكافي 7: 336، ومن لا يحضره الفقيه 4: 60 قطعة من حديث 194، والتهذيب 10: 302 قطعة من حديث 1148.
(3) الام 6: 75، والمجموع 19: 107، وحلية العلماء 7: 573، وسنن الترمذي 4: 14، ونيل الاوطار 7: 217.
(4) الكافي 7: 328 حديث 10 و 11، والفقيه 4: 102 حديث 345، والتهذيب 10: 257 حديث 1015 و 1016، والاستبصار 4: 291 حديث 1099 - 1101.
(5) سنن أبي داود 4: 188 حديث 4558 و 4559، وسنن الدارقطني 3: 212 حديث 387، وسنن الترمذي 4: 13 حديث 1319 و 1392، وسنن ابن ماجة 2: 885 حديث 2652، وسنن الدارمي 2: 194، والمصنف لعبد الرزاق 9: 383 حديث 17693، والسنن الكبرى 8: 91 و 92، والمحلى 10: 437، ونصب الراية 4: 373، ونيل الاوطار 7: 218.
(6) المصنف لعبد الرزاق 9: 384، والسنن الكبرى 8: 93، وحلية العلماء 7: 573، ونيل الاوطار 7: 217.

[ 249 ]

وعنه رواية اخرى أنه كان يفصل، وقال: في الخنصر ست، وفي البنصر تسع، وفي الوسطى عشر، وفي السبابة اثنا عشر، وفي الابهام ثلاثة عشر (1)، فأوجب فيها خمسين من الابل، وخالف في التفصيل. دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). مسألة 51: في كل أنملة من الاصابع الاربع ثلث ديتها، وفي الابهام نصف ديتها، لان لها مفصلين. وبه قال أبو حنيفة (3). وقال الشافعي: في أنملة الابهام ثلث ديتها مثل غيرها. قال: لان لها ثلاث أنامل ظاهرتان وباطنة (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأيضا لو اعتبرنا الانملة الباطنة للزم أن يكون في كل إصبع أربع أنامل، وقد أجمعنا على خلافه. مسألة 52: إذا جنى على إصبع أو مفصل منه، فشلت، كان فيها ثلث ديتها. وقال الشافعي: فيها ديتها (5). دليلنا: إجماع الفرقة. مسألة 53: في شلل الرجل ثلثا دية الرجل. وقال الشافعي: فيه دية الرجل كاملة (6).

(1) المصنف لعبد الرزاق 9: 384 حديث 17698، والسنن الكبرى 8: 93، والمحلى 10: 437، والمبسوط 26: 71، وبداية المجتهد 2: 416، وحلية العلماء 7: 573 ونيل الاوطار 7: 216.
(2) انظر الاخبار المشار إليها في الرقم (1) و (3) من هامش هذه المسألة.
(3) اللباب 3: 48، والنتف في الفتاوى 2: 676.
(4) الام 6: 75.
(5) الام 6: 80، ومختصر المزني: 245، والمجموع 19: 106.
(6) الام 6: 74، ومختصر المزني: 245، والمجموع 19: 111.

[ 250 ]

دليلنا: إجماع الفرقة. مسألة 54: الخلاف في أصابع الرجلين مثل الخلاف في أصابع اليدين في تفضيل الابهام، عندنا وعند الفقهاء هي متساوية (1). دليلنا: إجماع الفرقة، ولم يذكر فيها خلاف عن أحد. مسألة 55: إذا كسر يده، فجبرت، فان انجبرت على الاستقامة كان عليه خمس دية اليد، وان انجبرت على عثم كان عليه ثلاثة أرباع دية كسره. وقال الشافعي: فيهما معا الحكومة (2)، وفي الجبر على عثم أكثر. دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). مسألة 56: من قطعت إحدى يديه في الجهاد وبقيت الاخرى، فقطعها إنسان، كان فيها نصف الدية. وبه قال جميع الفقهاء (4). وقال الاوزاعي: كمال الدية دية اليدين (5). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6)، وأيضا الاصل براءة الذمة، وما ذكرناه

(1) بداية المجتهد 2: 413، والهداية 8: 310، والشرح الكبير 9: 566، والام 6: 75، والمجموع 19: 111، والسراج الوهاج: 499، وسنن الدارمي 2: 194، وسبل السلام 3: 1210، وتلخيص الحبير 4: 29، ونيل الاوطار 7: 216.
(2) الام 6: 80، والمجموع 19: 109.
(3) الكافي 7: 335، والفقيه 4: 59 قطعة من حديث 194، والتهذيب 10: 301 قطعة من حديث 1148.
(4) المغني لابن قدامة 99: 621، والشرح الكبير 9: 571، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 310، وبداية المجتهد 2: 413، والمجموع 19: 105 و 106، ولم يذكر فيها انها قطعت في جهاد أو غيره.
(5) لم أقف على قول الاوزاعي في المصادر المتوفرة.
(6) انظر الكافي 7: 312 حديث 6، ومن لا يحضره الفقيه 4: 99 حديث 329، والتهذيب 10: 245 حديث 971.

[ 251 ]

مجمع عليه، وما قاله ليس عليه دليل. وأيضا قول النبي عليه السلام: في اليد خمسون من الابل (1). مسألة 57: إذا قلع عين أعور، أو من ذهبت فرد عينه بآفة من جهة الله تعالى، كان بالخيار، بين أن يقتص من إحدى عينيه، أو يأخذ تمام دية كاملة ألف دينار. وإن كان قلعت عينه فأخذ ديتها أو استحقها، وان لم يأخذها ففي العين الاخرى نصف الدية. وبه قال الزهري، ومالك، والليث بن سعد، وربيعة، وأحمد، واسحاق. والمسألة مشهورة بذلك (2). وقال أبو حنيفة، والشافعي وأصحابهما، والنخعي، والثوري: هو بالخيار بين أن يقتص وبين أن يعفو، وله نصف الدية (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). وروي عن عمر وعثمان أنهما قالا في عين الاعور الدية، ولا مخالف لهما (5). وروى أبو مجلز قال: كنت عند عبد الله بن عمر، فاتاه رجل فسأله عن

(1) سنن النسائي 8: 59، والموطأ 2: 849 حديث 1، والمصنف لعبد الرزاق 9: 380 حديث 17679، ونصب الراية 4: 371، والمغني لابن قدامة 9: 621.
(2) المصنف لعبد الرزاق 9: 330 حديث 17423، والمحلى 10: 419، والمغني لابن قدامة 9: 590، والشرح الكبير 9: 616، وبداية المجتهد 2: 414، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 625، والمجموع 19: 77، والبحر الزخار 6: 277.
(3) الفتاوى الهندية 6: 25، والمجموع 19: 77، وحلية العلماء 7: 559، والسراج الوهاج: 497، والمغني لابن قدامة 9: 590، والشرح الكبير 9: 616، والسنن الكبرى 8: 94، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 625، وبداية المجتهد 2: 414.
(4) الكافي 7: 318 حديث 3، ودعائم الاسلام 2: 431 حديث 1495، والتهذيب 10: 269 حديث 1059.
(5) المصنف لعبد الرزاق 9: 330 حديث 17427 و 9: 331 حديث 17428، والمحلى 10: 419، والمغني لابن قدامة 9: 590، والشرح الكبير 9: 616، والمجموع 19: 77.

[ 252 ]

عين الاعور، فقال عبد الله: كان عمر بن الخطاب أوجب فيها الدية، فقال الرجل انما أسأله - يعني أسأل ابن عمر - فقال نخبرك عن عمر وتسألني، فأقر عمر على ما ذهب إليه وأنكر أن يسأل هو عنها، ثبت أنهم أجمعوا على هذا، وإلى هذا ذهب أحمد، فانه قال: نأخذ بقول عمر وابنه (1). مسألة 58: إذا قلع الاعور إحدى عيني من له عينان، كان المجني عليه بالخيار بين أن يقلع عينه، أو يعفو، أو يأخذ دية عينه خمسمائة دينار. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي (2). وقال مالك: إن عفى فله دية عين الاعور - وهي ألف دينار عنده - وان شاء قلع عينه قال: لانه إذا عفا عنه فقد عفا عن جميع بصره (3). دليلنا: إجماع الفرقة، وأيضا قوله عليه السلام: وفي العين خمسون من الابل (4) ولا يلزمنا ذلك في عين الاعور، لانا قد قلنا ذلك بدليل. مسألة 59: إذا كسر صلبه فشلت رجلاه، كان عليه دية في كسر الصلب، وثلثا الدية في شلل الرجلين. وقال الشافعي: فيه دية وحكومة. فالدية عنده في شلل الرجلين، والحكومة في كسر الصلب (5).

(1) السنن الكبرى 8: 94، والمحلى 10: 418، وفي المصنف لعبد الرزاق: 9: 331 حديث 17431 مختصرا.
(2) الام 6: 122، وحلية العلماء 7: 559 و 560، والمغني لابن قدامة 9: 591، والشرح الكبير 9: 616، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 625.
(3) المدونة الكبرى 6: 409، والمحلى 10: 419 و 420، والمغني لابن قدامة 9: 591، والشرح الكبير 9: 617، وحلية العلماء 7: 560، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 625.
(4) الموطأ 2: 849 حديث 1، وسنن النسائي 8: 59، ونصب الراية 4: 371، وتلخيص الحبير 4: 27.
(5) الام 6: 81، والمجموع 19: 112 و 113.

[ 253 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1). مسألة 60: إذا كسر صلبه فذهب مشيه وجماعه معا، كان عليه ديتان. وفي أصحاب الشافعي من قال: دية واحدة (2). وظاهر قول الشافعي: أن عليه ديتين، دية في ذهاب الجماع، ودية في ذهاب المشي - مثل ما قلناه - هكذا قال أبو حامد، قال: لانه قال في الام لو كسر صلبه فذهب جماعة ولم يذهب مشيه ففيه الدية (3). وهذا أوجبه بشرط أن لا يذهب مشيه. فالظاهر أنه إن ذهب مشيه كان فيه ديتان. دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). مسألة 61: إذا كسر ظهره فاحدودب أو صار لا يقدر على القعود، فعليه الدية. وقال الشافعي: فيه الحكومة (5). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6)، فانهم لا يختلفون في ذلك. مسألة 62: إذا كسر رقبته فصار كالملتفت، ولم يعد إلى ما كان، كان

(1) الكافي 7: 312 حديث 8 و 7: 330 ذيل حديث 2، والفقيه 4: 101 حديث 336، والتهذيب 10: 248 حديث 978 و 10: 254 حديث 1004. (2) الام 6: 81، والمجموع 19: 115، وحلية العلماء 7: 574، والسراج الوهاج: 502، والوجيز 2: 148، والمغني لابن قدامة 9: 627.
(3) الام 6: 81، والمجموع 19: 115، وحلية العلماء 7: 574، والسراج الوهاج: 502، والوجيز 2: 148.
(4) الكافي 7: 325 حديث 2، والتهذيب 10: 252 حديث 999.
(5) المجموع 19: 115.
(6) الكافي 7: 312 حديث 8، ومن لا يحضره الفقيه 4: 55، والتهذيب 10: 248 حديث 978 وص 297 و 308.

[ 254 ]

عليه الدية. وقال الشافعي: فيه الحكومة (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). مسألة 63: دية المرأة نصف دية الرجل. وبه قال جميع الفقهاء (3). وقال ابن علية، والاصم: هما سواء في الدية (4). دليلنا: إجماع الفرقة. وأيضا روى عمرو بن حزم أن النبي عليه السلام قال: دية المرأة على النصف من دية الرجل (5). وروى معاذ نحو هذا عن رسول الله صلى الله عليه وآله (6)، وهو اجماع الامة. وروي ذلك عن علي عليه السلام، وعن عمر، وابن عباس، وزيد بن ثابت، ولا مخالف لهم (7).

(1) الام 6: 81، والسراج الوهاج: 106.
(2) اشار الى ذلك المصنف أيضا في المبسوط 7: 147 فلاحظه، ولم أقف له في كتبنا الحديثية على أثر صريح والله العالم.
(3) أحكام القرآن للجصاص 2: 238، والمبسوط 2: 79، والهداية 8: 306، والنتف 2: 671، والام 6: 106، ومختصر المزني: 246، والمجموع 19: 52، وحلية العلماء 7: 543، وكفاية الاخيار 2: 103، ورحمة الامة 2: 112، والميزان الكبرى 2: 144، وبداية المجتهد 2: 405 و 417، والشرح الكبير 9: 519، والمغني لابن قدامة 9: 532، وفتح الرحيم 3: 85، وفتح المعين: 128، والبحر الزخار 6: 275 و 276، ونيل الاوطار 7: 225، وتبيين الحقائق 6: 128.
(4) حلية العلماء 7: 544، والمغني لابن قدامة 9: 532 و 533، والشرح الكبير 9: 5019، والبحر والزخار 6: 275.
(5) البحر الزخار 6: 286.
(6) السنن الكبرى 8: 95، ونصب الراية 4: 363، ونيل الاوطار 7: 225، وسبل السلام 3: 1218.
(7) السنن الكبرى 8: 95، ونصب الراية 4: 362، وتلخيص الحبير 4: 34، والمجموع 19: 52، ونيل الاوطار 7: 225.

[ 255 ]

مسألة 64: المرأة تعاقل الرجل الى ثلث ديتها في الاروش المقدرة، فإذا بلغتها فعلى النصف. وبه قال عمر بن الخطاب، وسعيد بن المسيب، والزهري، ومالك، وأحمد، وإسحاق (1). وقال ربيعة: تعاقله ما لم يزد على ثلث الدية أرش الجائفة والمأمومة، فإذا زاد فعلى النصف. وربيعة جعلها كالرجل في الجائفة، وجعلها على النصف فيما زاد عليها. وبه قال الشافعي في القديم (2). وقال الحسن البصري: تعاقله ما لم تبلغ نصف الدية أرش اليد والرجل، فإذا بلغتها فعلى النصف (3). وقال الشافعي في الجديد: لا تعاقله في شئ منها بحال، بل معه على النصف فيما قل أو كثر، في أنملة الرجل ثلاثة أبعرة وثلث، وفي أنملتها نصف هذا بعير وثلثان، وكذلك فيما زاد على هذا. ورووا ذلك عن علي عليه السلام (4). وذهب إليه الليث بن سعد من أهل مصر، وبه قال أهل الكوفة: ابن أبي ليلى، وابن شبرمة، والثوري، وأبو حنيفة

(1) الموطأ 2: 854، والمدونة الكبرى 6: 318، وفتح الرحيم 3: 85، وبداية المجتهد 2: 417، والمغني لابن قدامة 9: 533، والشرح الكبير 9: 520، والمصنف لعبد الرزاق 9: 393 حديث 17746، ورحمة الامة 2: 112 و 113.
(2) حلية العلماء 7: 576، والمجموع 19: 118، والمغني لابن قدامة 9: 533، والشرح الكبير 9: 520.
(3) المغني لابن قدامة 9: 533، والشرح الكبير 9: 520، وحلية العلماء 7: 576، والبحر الزخار 6: 287.
(4) السنن الكبرى 8: 96، ومختصر المزني: 246، وحلية العلماء 7: 576، والمجموع 19: 118، ورحمة الامة 2: 112، والمغني لابن قدامة 9: 533، والشرح الكبير 9: 520، والمبسوط 26: 79، وبداية المجتهد 2: 417، وتلخيص الحبير 4: 34، وسبل السلام 3: 1218.

[ 256 ]

وأصحابه. وهو قول عبيد الله بن الحسن العنبري (1). وقال قوم تعاقله ما لم تبلغ نصف عشر الدية أرش السن والموضحة، فإذا بلغتها فعلى النصف. ذهب إليه ابن مسعود، وشريح (2). وقال قوم: تعاقله ما لم تبلغ عشر أو نصف عشر الدية أرش المنقلة، فإذا بلغتها فعلى النصف. ذهب إليه زيد بن ثابت، وسليمان بن يسار (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده: أن النبي عليه السلام قال: " المرأة تعاقل الرجل الى ثلث ديتها " (5). وقال ربيعة: قلت لسعيد بن المسيب كم في إصبع المرأة؟ فقال: عشر قلت: ففي إصبعين؟ قال: عشرون. قلت: ففي ثلاث؟ قال: ثلاثون قلت: ففي أربع؟ قال: عشرون. قلت له: لما عظمت مصيبتها قل عقلها. قال: هكذا السنة (6). قوله هكذا السنة دال على أنه أراد سنة النبي صلى الله عليه وآله وإجماع الصحابة والتابعين.

(1) المغني لابن قدامة 9: 533، والشرح الكبير 9: 520، والسنن الكبرى 8: 96، وحلية العلماء 7: 576، وبداية المجتهد 2: 417، ورحمة الامة 2: 112.
(2) السنن الكبرى 8: 96، والمصنف لعبد الرزاق 9: 397 حديث 17760، والمغني لابن قدامة 9: 534، والشرح الكبير 9: 520، والمبسوط 26: 79، وبداية المجتهد 2: 417، وحلية العلماء 7: 576، وتلخيص الحبير 4: 34.
(3) السنن الكبرى 8: 96، وحلية العلماء 7: 576، وتلخيص الحبير 4: 34.
(4) الكافي 7: 298، والفقيه 4: 88 حديث 283، والتهذيب 10: 184 حديث 719 - 722.
(5) المصنف لعبد الرزاق 9: 396، والبحر الزخار 6: 286، وسبل السلام 3: 1218 وفي بعضها بتفاوت يسير في اللفظ.
(6) السنن الكبرى 8: 96، والمبسوط 26: 79، وبداية المجتهد 2: 417.

[ 257 ]

مسألة 65: في حلمتي الرجل ديته. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: فيهما حكومة، وهو أصحهما عندهم (1). دليلنا: إجماع الفرقة على الاخبار المروية في أن كل ما في البدن منه اثنان ففيهما الدية، وهي على عمومها (2) إلا ما أخرجناه بالدليل. مسألة 66: إذا وطئ زوجته فأفضاها، فان كان لها دون تسع سنين، كان عليه ضمانها بديتها مع المهر الواجب بالدخول. وبه قال الشافعي (3). وقال أبو حنيفة: إفضاؤها غير مضمون على زوجها (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). مسألة 67: إذا وطئ امرأة مكرهة فأفضاها، وجب عليه الحد لانه زان، ووجب عليه مهرها لوطيها، ووجب عليه الدية لانه أفضاها. فان كان البول مستمسكا فلا زيادة على الدية، وان كان مسترسلا ففيه حكومة. وبه قال الشافعي (6).

(1) الام 6: 129، ومختصر المزني: 246، والسراج الوهاج: 499، والوجيز 2: 145، والمجموع 19: 121 - 122 وحلية العلماء 7: 577، والبحر الزخار 6: 283، والشرح الكبير 9: 577.
(2) الكافي 7: 315 حديث 22، والفقيه 4: 100 حديث 332.
(3) مختصر المزني: 246، والوجيز 2: 147، وحلية العلماء 7: 577، والسراج الوهاج: 501، والمجموع 19: 125، ورحمة الامة 2: 113، والميزان الكبرى 2: 145، والمغني لابن قدامة 9: 652، والشرح الكبير 9: 633.
(4) حلية العلماء 7: 578، والمجموع 19: 126، ورحمة الامة 2: 113، والميزان الكبرى 2: 145.
(5) الكافي 7: 314 حديث 18، والفقيه 4: 101 حديث 337، والتهذيب 10: 249 حديث 984، والاستبصار 4: 294 حديث 1109.
(6) حلية العلماء 7: 579، والمجموع 19: 126، والوجيز 2: 147.

[ 258 ]

وقال أبو حنيفة: يجب عليه الحد - كما قلناه - والمهر لا يجب لوجوب الحد والافضاء. فان كان البول مستمسكا فعليه ثلث الدية، وان كان مسترسلا ففيه الدية ولا حكومة (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). مسألة 68: إذا وطئ امرأة بشبهة فأفضاها - مثل إن كان النكاح فاسدا، أو وجد على فراشه امرأة فظن أنها زوجته فوطأها، فأفضاها - فالحد لا يجب للشبهة عند الفقهاء (3). وروى أصحابنا أن عليه الحد خفيا، وعليها الحد ظاهرا في التي وجدها على فراشه، ويجب الدية. فان أفضاها، فان كان البول مسترسلا فعليه الدية مع الحكومة، وإن كان مستمسكا فالدية بلا حكومة (4). وبه قال الشافعي (5). وقال أبو حنيفة: لا حد، واما المهر فننظر في الافضاء، فان كان البول مستمسكا فعليه ثلث الدية، ويجب المهر معه، وإن كان مسترسلا وجبت الدية ولم يجب المهر، بل يدخل المهر في الدية (6). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (7)، وأيضا: وجوب المهر ثابت، ودخوله في الدية يحتاج إلى دليل.

(1) الفتاوى الهندية 6: 28، وحلية العلماء 7: 579 و 580، والمجموع 19: 126. وتبيين الحقائق 3: 186.
(2) الكافي 7: 313 حديث 11، والتهذيب 10: 248 حديث 980.
(3) بداية المجتهد 2: 424، والسراج الوهاج: 521، وحلية العلماء 7: 580، والمجموع 19: 127، والبحر الزخار 6: 139.
(4) المقنعة: 124.
(5) حلية العلماء 7: 580، والمجموع 19: 127.
(6) حلية العلماء 7: 580.
(7) التهذيب 10: 47 حديث 169.

[ 259 ]

وروت عائشة عن النبي عليه السلام أنه قال: أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل، فان مسها فلها المهر بما استحل من فرجها (1). ولم يفصل. مسألة 69: في الخصيتين الدية بلا خلاف، وفي اليسرى منهما ثلثا الدية وفي اليمنى ثلثها. وبه قال سعيد بن المسيب، قال: لان النسل منها (2). كما رواه أصحابنا (3). وقال جميع الفقهاء: أنهما متساويتان (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). مسألة 70: في الذكر الدية، وفي الخصيتين معا الدية، فان قطعهما قاطع كان عليه الديتان، فان قطع الخصيتين ثم قطع الذكر، أو قطع الذكر ثم الخصيتين كان فيهما الديتان. وبه قال الشافعي (6). وقال أبو حنيفة ومالك إذا قطع الخصيتين ثم قطع الذكر كان في الخصيتين

(1) سنن الترمذي 3: 408 حديث 102، وسنن الدار قطني 3: 221 حديث 1، ومسند أحمد بن حنبل 6: 66، وترتيب مسند الشافعي 2: 11، والسنن الكبرى 7: 105، ومجمع الزوائد 4: 285، ومسند الحميري 1: 112 حديث 228، وسنن الدارمي 2: 137، وفي بعض ما ذكرناه اختلاف يسير في اللفظ.
(2) المحلى 10: 450، وبداية المجتهد 2: 414، والمغني لابن قدامة 9: 630، والشرح الكبير 9: 581، والسنن الكبرى 8: 97، وحلية العلماء 7: 575.
(3) من لا يحضره الفقيه 4: 113 حديث 386، والبحر الزخار 6: 283.
(4) المدونة الكبرى 6: 315، وأسهل المدارك 3: 137، والام 6: 74، وحلية العلماء 7: 575، والمجموع 19: 114، وكفاية الاخيار 2: 106، والمحلى 10: 450، واللباب 3: 47، والنتف 2: 675، وحاشية رد المحتار 6: 578، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 310، والمغني لابن قدامة 9: 630، والشرح الكبير 9: 581، وبداية المجتهد 2: 413.
(5) من لا يحضره الفقيه 4: 113 حديث 386.
(6) الام 7: 316، وحلية العلماء 7: 575، والسراج الوهاج: 503، والمجموع 19: 116 و 118.

[ 260 ]

الدية وفي الذكر الحكومة، لان الخصيتين إذا قطعتا ذهبت منفعة الذكر، فان الولد لا يخلق من مائه، فهو كالسليل (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وأيضا روي عن النبي عليه السلام أنه قال: " وفي الذكر الدية " (3). وروي ذلك عن علي عليه السلام (4)، ولا مخالف له، وقوله منفعة الذكر بطل لا نسلم، بل منفعته الايلاج والانعاظ والالتذاذ وكل هذا موجود فيه، وانما لا يخلق الولد من مائه لعيب في الماء فانه يرق ويضعف عن أن ينعقد منه الولد، وليس ذلك لعيب في الذكر. مسألة 71: العين القائمة، واليد الشلاء، والرجل الشلاء، ولسان الاخرس، والذكر الاشل كل هذا وما في معناه يجب فيه ثلث دية صحيحة. وروي عن أبي بكر أنه قال في العين القائمة ثلث الدية (5). وعن زيد بن ثابت في العين القائمة مائة دينار (6). وقال الشافعي: لا يجب في جميع ذلك مقدر، وانما يجب فيه حكومة (7).

(1) الام 7: 316، والمجموع 19: 118، وحلية العلماء 7: 576.
(2) الكافي 7: 311 حديث 1، وص 312 حديث 7، والتهذيب 10: 245 حديث 970 وص 246 حديث 975 وص 247 حديث 977.
(3) المصنف لعبد الرزاق 9: 371، والسنن الكبرى 8: 97، ونصب الراية 4: 369، ونيل الاوطار 7: 215، وتلخيص الحبير 4: 29، وسبل السلام 3: 1206. (4) المصنف لعبد الرزاق 9: 371، والسنن الكبرى 8: 97، والمحلى 10: 450.
(5) انظر المغني لابن قدامة 9: 637.
(6) الموطأ 2: 857، والمدونة الكبرى 6: 321، والسنن الكبرى 8: 98، والمحلى 10: 421، والجامع لاحكام القرآن 6: 194، والمغني لابن قدامة 9: 637، وبداية المجتهد 2: 415.
(7) الام 6: 67 و 7: 315، ومختصر المزني: 246، والمجموع 19: 79، ورحمة الامة 2: 110، والميزان الكبرى 2: 145، وحلية العلماء 7: 576، والموطأ 2: 858، والمدونة الكبرى 6: 321، وبداية

[ 261 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1). مسألة 72: كل عضو فيه مقدر إذا جنى عليه فصار أشل وجب فيه ثلثا ديته. وقال الشافعي نظر فيها، فان لم يكن هناك غير الجمال ففيه الحكومة قولا واحدا، كاليدين والرجلين والذكر (2). وإن كانت المنفعة قائمة كالانف والاذنين فعلى قولين: أحدهما: حكومة، لانه صيره أشل. والثاني: ديته، لانه ما أذهب منفعته (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). مسألة 73: في الترقوتين وفي كل واحدة منهما، وفي الاضلاع وكل واحد منها شئ مقدر عند أصحابنا (5). ولاصحاب الشافعي فيه طريقان: أحدهما: أنه يجب فيه الحكومة، قولا واحدا (6). والثاني: المسألة على قولين، نقله المزني، واختاره أبو حامد، قال: المسألة

المجتهد 2: 414، وفتح الرحيم 3: 84، والجامع لاحكام القرآن 6: 194، والمغني لابن قدامة 9: 637، والشرح الكبير 9: 587، والمحلى 10: 422، والسنن الكبرى 8: 98. (1) الكافي 7: 318 حديث 6، والتهذيب 10: 275 حديث 1074.
(2) المجموع 19: 105 - 106.
(3) المجموع 19: 80 - 81.
(4) الكافي 7: 330 ذيل حديث 2، والتهذيب 10: 254 ذيل حديث 1004.
(5) الكافي 7: 334، ومن لا يحضره الفقيه 4: 59، والتهذيب 10: 300 حديث 1148.
(6) مختصر المزني: 246، والوجيز 2: 145، والمجموع 19: 129 - 130، ورحمة الامة 2: 110 و 111، والميزان الكبرى 2: 145، والمحلى 10: 453، والمغني لابن قدامة 9: 656، والشرح الكبير 9: 636، والبحر الزخار 6: 283.

[ 262 ]

على قولين: أحدهما فيه الحكومة وهو الاظهر. والاخر: أن في كل ضلع وفي كل ترقوة جملا (1). وبه قال عمر (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). مسألة 74: إذا لطم غيره في وجهه، فاسود الموضع كان فيها ستة دنانير، فان اخضر كان فيها ثلاثة دنانير، فان احمر كان فيها دينار ونصف، وكذلك حكم الرأس. وان كان على جسده فعلى النصف من ذلك. وقال الشافعي فيه حكومة (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). مسألة 75: متى كسر عظما فانجبر مستقيما بغير شين فيه مقدر، ومتى ضربه بمثقل فلم يشن لزمه مقدر، ومتى جرحه فاندمل بغير شين لزمه أرشه. وقال الشافعي في الاولى فيها حكومة (6)، وفي الثانية لا شئ عليه (7)، وفي الثالثة على وجهين، المذهب أن فيه حكومة (8).

(1) مختصر المزني: 246، والمجموع 19: 130، والوجيز 2: 145، والمغني لابن قدامة 9: 655 و 656، والشرح الكبير 9: 636، والبحر الزخار 2: 283.
(2) المصنف لعبد الرزاق 9: 367 حديث 17607، والسنن الكبرى 8: 99، والمحلى 10: 452، وتلخيص الحبير 4: 28.
(3) الكافي 7: 334، والفقيه 4: 59، والتهذيب 10: 300 حديث 1148.
(4) لام 6: 84، وكفاية الاخير 2: 106، والمجموع 19: 131 و 138، والمغني لابن قدامة 9: 666.
(5) الكافي 7: 333 حديث 4، ومن لا يحضره الفقيه 4: 118 حديث 408، والتهذيب 10: 294 حديث 1145.
(6) الام 6: 80، ومختصر المزني: 246، والمجموع 19: 138 و 139، وكفاية الاخيار 2: 106.
(7) المجموع 19: 139.
(8) الام 6: 80، وكفاية الاخيار 2: 106، والمجموع 19: 139.

[ 263 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1). مسألة 76: قد ذكرنا أن الجراح عشرة، وكل واحد منها له مقدر إذا كانت في الرأس والوجه، فاما إن كانت في الجسد ففيها بحساب ذلك من الرأس، منسوبا الى العضو التي هي فيه، إلا الجائفة فان فيها مقدرا في الجوف وهو ثلث الدية، مثال ذلك في الموضحة إذا كانت في الرأس أو في الوجه، فيها نصف عشر الدية، وإن كانت الموضحة في اليد ففيها نصف عشر دية اليد، وان كانت في الاصبع ففيها نصف عشر دية الاصبع، وهكذا باقي الجراح. وقال الشافعي: جميع ذلك فيه حكومة إلا الجائفة، فان فيها ثلث الدية مثل ما قلناه بلا خلاف (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). مسألة 77: دية اليهودي، والنصراني مثل دية المجوسي ثمانمائة درهم. واختلف الناس فيها على أربعة مذاهب. فقال الشافعي: ثلث دية المسلم، فان كانت الابل معه موجودة ثلاثة وثلاثون وثلث، وإن اعوزت انتقل في الجديد الى قيمتها، وفي القديم إلى أصل مقدر ألف دينار أو اثني عشر ألف درهم. وبه قال عمر، وعثمان، وسعيد بن المسيب، وعطاء، وفي الفقهاء أبو ثور وإسحاق (4).

(1) الكافي 7: 338 - 340، ومن لا يحضره الفقيه 4: 59 - 60، والتهذيب 10: 304 - 306.
(2) الام 6: 78، والمجموع 19: 69 و 70، وكفاية الاخيار 2: 101، والسراج الوهاج: 497، والوجيز 2: 141، ورحمة الامة 2: 108، والميزان الكبرى 2: 144.
(3) الكافي 7: 329، ومن لا يحضره الفقيه 4: 124، والتهذيب 10: 289.
(4) احكام القرآن للجصاص 2: 238، والمبسوط 26: 84، والنتف 2: 670، وتبيين الحقائق 6: 128، والام 6: 105 و 7: 321، ومختصر المزني: 246، ورحمة الامة 2: 113، وكفاية الاخيار 2: 103، والوجيز 2: 14، وحلية العلماء 7: 542 و 543، والمجموع 19: 51، والهداية المطبوع مع

[ 264 ]

وقال قوم هي على النصف من دية المسلم. ذهب إليه عمر بن عبد العزيز، وعروة بن الزبير. وفي الفقهاء مالك بن أنس (1). وذهب قوم إلى أنها مثل دية المسلم لا يفترقان. ذهب إليه ابن مسعود، وهو احدى الروايتين عن عمر، وعثمان، وبه قال في التابعين الزهري. وفي الفقهاء الثوري، وأبو حنيفة وأصحابه (2). وقال أحمد بن حنبل: إن كان القتل عمدا فدية المسلم، وإن كان خطأ فنصف دية المسلم كقول مالك. والذمي والمعاهد والمستأمن في كل هذا سواء (3). وأما دية المجوسي فسنذكر الخلاف فيه بين السلف والفقهاء. دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). وأيضا: الاصل براءة الذمة وشغلها

شرح فتح القدير 8: 307، والميزان الكبرى 2: 145، وسنن الدار قطني 3: 170 حديث 256 و 257، والسنن الكبرى 8: 100، وبداية المجتهد 2: 406، وأسهل المدارك 3: 132، والبحر الزخار 6: 275. (1) الموطأ 2: 864، والمدونة الكبرى 6: 395، وبداية المجتهد 2: 406، وأسهل المدارك 3: 132، وفتح الرحيم 3: 85، وأحكام القرآن للجصاص 2: 238، والمبسوط 26: 84، ونصب الراية 4: 368، والهداية 8: 307، والسنن الكبرى 8: 102، والام 7: 320، ورحمة الامة 2: 113، والميزان الكبرى 2: 145، وحلية العلماء 7: 543، والبحر الزخار 6: 276.
(2) السنن الكبرى 8: 102 و 103، وأحكام القرآن للجصاص 2: 238، والنتف 2: 670، والمبسوط 26: 84، وتبيين الحقائق 6: 128، والهداية 8: 307،، والام 7: 320، ورحمة الامة 2: 113، والميزان الكبرى 2: 145، وبداية المجتهد 2: 406، وأسهل المدارك 3: 132، ونيل الاوطار 7: 222، والبحر الزخار 6: 275.
(3) المغني لابن قدامة 9: 528 - 531، والشرح الكبير 9: 522 و 523، وحلية العلماء 7: 543، ورحمة الامة 2: 113، والميزان الكبرى 2: 145.
(4) الكافي 7: 309 حديث 1 وص 310 حديث 11، ومن لا يحضره الفقيه 4: 90 حديث 292 و 293، والتهذيب 10: 186 حديث 728 و 730 و 732.

[ 265 ]

يحتاج الى دليل. مسألة 78: دية المجوسي ثمانمائة درهم. وبه قال مالك، والشافعي، وهو إجماع الصحابة (1). وقال عمر بن عبد العزيز: ديته دية اليهودي، نصف دية المسلم (2)، فلم يفرق عمر بن عبد العزيز بينه وبين أهل الكتاب. وقال أبو حنيفة: ديته مثل دية المسلم (3). دليلنا: ما قدمناه في المسألة الاولى سواء. وروى ابن المسيب، عن عمر بن الخطاب أنه قال: دية المجوسي ثمانمائة درهم (4). وروى الزهري، عن عمر، وعثمان، وابن مسعود أن دية المجوسي ثمانمائة درهم (5). ولا مخالف لهم. مسألة 79: من لم تبلغه الدعوة، لا يجوز قتله قبل دعائه إلى الاسلام بلا

(1) الام 6: 105 و 7: 320 و 321، ومختصر المزني: 246، وكفاية الاخيار 2: 103، والوجيز 2: 141، وحلية العلماء 7: 543، والمجموع 19: 51 و 53، ورحمة الامة 2: 113، وأحكام القرآن للجصاص 2: 238، والمبسوط 26: 84، والنتف 2: 670، والهداية 8: 307، والموطأ 2: 864، والمدونة الكبرى 6: 395، وفتح الرحيم 3: 85، وسنن الترمذي 4: 25 حديث 1413، والمغني لابن قدامة 9: 531، والشرح الكبير 9: 524.
(2) الموطأ 2: 864، وسنن الترمذي 4: 25 حديث 1413، والسنن الكبرى 8: 102، والمغني لابن قدامة 9: 531، والشرح الكبير 9: 524، وحلية العلماء 7: 543.
(3) أحكام القرآن للجصاص 2: 238، والنتف 2: 670، والهداية 8: 307، وتبيين الحقائق 6: 128، والام 8: 320، وحلية العلماء 7: 543، والمجموع 19: 53، ورحمة الامة 2: 113، والمغني لابن قدامة 9: 531، والشرح الكبير 9: 524.
(4) سنن الترمذي 4: 25 حديث 1413، وأحكام القرآن للجصاص 2: 240، والسنن الكبرى 8: 100 و 101.
(5) المبسوط 26: 84.

[ 266 ]

خلاف. وإن بادر إنسان فقتله لم يجب عليه القود بلا خلاف أيضا، وعندنا لا يجب عليه الدية. وبه قال أبو حنيفة (1). وقال الشافعي: يلزمه الدية. وكم يلزمه؟ فيه وجهان: منهم من قال يلزمه دية المسلم، لانه ولده على الفطرة. والمذهب أنه يلزمه أقل الديات ثمانمائة درهم دية المجوسي (2). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج إلى دليل. مسألة 80: كل جناية لها على الحر أرش مقدر من ديته، لها على العبد مقدر من قيمته. ففي أنف الحر ولسانه وذكره ديته، وفي كل واحد منها في العبد قيمته. وفي يد الحر نصف ديته، ومن العبد نصف قيمته، وفي اصبع الحر عشر ديته، وفي العبد عشر قيمته. وفي موضحة الحر نصف عشر ديته، وفي العبد نصف عشر قيمته. وبه قال سعيد بن المسيب، وهو مروي عن علي عليه السلام وعمر ولا مخالف لهما، وبه قال الشافعي (3). وقال مالك في العبد ما نقص إلا فيما ليس له بعد الاندمال نقص، وهي: الموضحة، والمنقلة، والمأمومة، والجائفة ففي كل هذا مقدر من قيمته. وما عدا هذه من الاطراف وغيرها خالفنا فيه (4).

(1) المغني لابن قدامة 9: 532، والشرح الكبير 9: 525، والمجموع 19: 53.
(2) المجموع 19: 53، وكفاية الاخيار 2: 103، والمغني لابن قدامة 9: 532، والشرح الكبير 9: 525.
(3) مختصر المزني: 247، والوجيز 2: 148، والمجموع 19: 135 و 140، وحلية العلماء 7: 586، ورحمة الامة 2: 115، والسنن الكبرى 8: 104، والمغني لابن قدامة 9: 667 و 668، والشرح الكبير 9: 528، وبداية المجتهد 2: 418، والبحر الزخار 6: 261.
(4) بداية المجتهد 2: 418، وأسهل المدارك 3: 141، والمغني لابن قدامة 9: 667، والشرح الكبير 9: 528، وحلية العلماء 7: 586، ورحمة الامة 2: 115، والمجموع 19: 140، والبحر الزخار 6: 261.

[ 267 ]

وعن أبي حنيفة روايتان: فروى الحسن بن زياد اللؤلؤي عنه كقولنا (1). وروى أبو يوسف وأهل الاملاء عنه، فقال: كل شئ فيه من الحر ديته ففيه من العبد قيمته إلا الحاجبين، والشارب، والعنفقة، واللحية وكذا يجئ على قولهم في أذنيه، لان عندهم الاذن جمال بلا منفعة (2). وقال محمد بن الحسن: في العبد ما نقص بكل حال كالبهيمة سواء (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). وأيضا: فهو قول علي عليه السلام وعمر (5). ولا مخالف لهما في الصحابة، فدل على أنه إجماع. مسألة 81: إذا جنى على عبد جناية تحيط بقيمته، كالانف، واللسان، والذكر، واليدين، والرجلين لزمته قيمته، ويتسلم العبد من سيده. وقال الشافعي: لزمته قيمته، والعبد لسيده (6). وقال أبو حنيفة: السيد بالخيار بين أن يمسكه ولا شئ له، وبين أن يسلمه ويأخذ كمال قيمته، فأما أن يمسكه ويطالب بقيمته فليس له ذلك،

(1) النتف 2: 683 و 684، واللباب 3: 62، والهداية 8: 370، وبدائع الصنائع 7: 325، وحاشية رد المحتار 6: 619، والفتاوى الهندية 6: 75، وتبيين الحقائق 6: 162، وبداية المجتهد 2: 418، وحلية العلماء 7: 586، والمجموع 19: 140.
(2) حلية العلماء 7: 587، والمجموع 19: 140، والبحر الزخار 6: 261.
(3) حلية العلماء 7: 587.
(4) الكافي 7: 306 حديث 13 - 15، ومن لا يحضره الفقيه 4: 95 حديث 313، والتهذيب 10: 193 حديث 764 وص 295 حديث 1147.
(5) مختصر المزني: 247، وحلية العلماء 7: 586، والمجموع 19: 140، وبداية المجتهد 2: 418.
(6) المجموع 19: 135، والمغني لابن قدامة 9: 668، والشرح الكبير 9: 528، وحاشية رد المحتار 6: 620، والمجموع 19: 135، والبحر الزخار 6: 262، وتبيين الحقائق 6: 164.

[ 268 ]

ولو كان له ذلك لجمع له بين البدل والمبدل، وذلك لا يجوز (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). مسألة 82: إن كانت الجناية عليه ما يجب بها نصف قيمته، مثل قطع يده أو قلع عينه، أمسكه سيده وطالب بذلك لاغير. وبه قال الشافعي (3). وقال أبو حنيفة: سيده بالخيار بين أن يمسكه ويطالب بنصف قيمته، وبين أن يسلمه الى الجاني ويطالبه بكمال قيمته (4). وقد روى ذلك أصحابنا (5) وهو الاقوى. دليلنا: ما قدمناه في المسألة الاولى سواء. مسألة 83: في ذكر العبد قيمته، ولا يتجاوز به دية الحر. وقال الشافعي: فيه قيمته بالغا ما بلغ (6). وقال أبو حنيفة: فيه قيمته إلا عشرة دراهم إذا بلغ دية الحر، وكذلك في كل ما يجب به قيمته إذا بلغ قيمته دية الحر أو ما زاد (7). دليلنا: ما قدمناه في المسألة الاولى سواء.

(1) النتف 2: 684، والفتاوى الهندية 6: 75، والهداية 8: 370، وحاشية رد المحتار 6: 620، وتبيين الحقائق 6: 164، والمغني لابن قدامة 9: 668، والشرح الكبير 9: 529، والبحر الزخار 6: 262.
(2) الكافي 7: 307 حديث 21، والتهذيب 10: 194 حديث 765.
(3) المغني لابن قدامة 9: 668، والشرح الكبير 9: 528، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 374، وتبيين الحقائق 6: 164، والبحر الزخار 6: 262.
(4) اللباب 3: 57، والهداية 8: 374، وتبيين الحقائق 6: 164، والمغني لابن قدامة 9: 668، والشرح الكبير 9: 528 و 529، والبحر الزخار 6: 262.
(5) انظر المختلف 2: 243.
(6) المجموع 19: 135، والوجيز 2: 148، وشرح فتح القدير 8: 389.
(7) الهداية 8: 389، وشرح فتح القدير 8: 369، وشرح العناية على الهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 369.

[ 269 ]

مسألة 84: دية النفس على العاقلة في قتل الخطأ، وفي أطرافه كذلك بلا خلاف. وفي العمد في ماله خاصة بلا خلاف، وفي شبيه العمد عندنا في ماله. وعند الشافعي: على العاقلة، وكذلك القول في الاطراف (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2)، ولان ذمة العاقلة بريئة في الاصل، وشغلها يحتاج إلى دليل. مسألة 85: إذا قتل عبدا عمدا، أو قطع أطرافه، فالدية في ماله خاصة، وكذلك إن كان شبيه العمد. وإن كان خطأ محضا فعلى العاقلة، سواء قتله، أو قطع أطرافه. وقال الشافعي: إن قتله عمدا، أو قطع أطرافه مثل ما قلناه، وإن قتله خطأ، أو شبيه العمد، أو قطع أطراف كذلك فعلى قولين: أحدهما: في ذمته. وبه قال مالك (3). والثاني: على عاقلته. وهو أصحهما عندهم (4). وقال أبو حنيفة: أما بدل نفسه فعلى العاقلة، وبدل أطرافه فعلى الجاني في ماله في الخطأ وشبيه العمد، ولا يحمل على العاقلة (5).

(1) حلية العلماء 7: 590، والوجيز 2: 153، والمجموع 19: 143، والسراج الوهاج: 507، وكفاية الاخيار 2: 98، والمحلى 10: 382، والمغني لابن قدامة 9: 492، والشرح الكبير 9: 658، والبحر الزخار 6: 274.
(2) الكافي 7: 280 حديث 9، والتهذيب 10: 157 حديث 628.
(3) الموطأ 2: 866، وأسهل المدارك 3: 132، والمغني لابن قدامة 9: 503، والشرح الكبير 9: 655، وحلية العلماء 7: 592.
(4) الام 6: 117، وحلية العلماء 7: 592، والمجموع 19: 142 و 145، والسراج الوهاج: 508، ورحمة الامة 2: 115، والمغني لابن قدامة 9: 503، والشرح الكبير 9: 655، والموطأ 2: 866، وتبيين الحقائق 6: 179، والبحر الزخار 6: 254.
(5) الهداية 8: 413 و 414، وشرح فتح القدير 8: 414، وبدائع الصنائع 7: 323، وحاشية رد المحتار

[ 270 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1). مسألة 86: ما كان عمدا محضا لا يحمل على العاقلة، سواء كان عمدا لا قصاص فيه، كقطع اليد من نصف الساعد، أو المأمومة، أو الجائفة، وكذلك إذا قتل الوالد ولده عمدا. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي (2). وقال مالك: إذا كانت الجناية لا قصاص فيها بحال، كالمنقلة، والمأمومة، والجائفة فأرشها على العاقلة (3). دليلنا: إجماع الفرقة. وأيضا: الاصل براءة الذمة للعاقلة، ولايجوز شغلها إلا بدليل. وروي عن النبي عليه السلام أنه قال: لاتعقل العاقلة عمدا ولاصلحا ولا اعترافا (4). وهذا نص. مسألة 87: الصبي إذا كان عاقلا مميزا، فالحكم فيه وفي المجنون إذا قتلا سواء، فان كان القتل خطأ محضا فالدية مؤجلة على العاقلة، وإن كان عمدا محضا فحكمه حكم الخطأ، والدية في الموضعين على العاقلة.

6: 645، وتبيين الحقائق 6: 179، والمغني لابن قدامة 9: 503، وحلية العلماء 7: 592، والمجموع 19: 143، والشرح الكبير 9: 655، ورحمة الامة 2: 115. (1) دعائم الاسلام 2: 416 حديث 1449.
(2) المبسوط 27: 132، وبدائع الصنائع 7: 256، وتبيين الحقائق 6: 99، وحاشية اعانة الطالبين 4: 124، والمحلى 11: 49، والام 6: 118 و 7: 326، وحلية العلماء 7: 591، والمجموع 19: 146، والمغني لابن قدامة 9: 504، والشرح الكبير 9: 654.
(3) الموطأ 2: 865، والمدونة الكبرى 6: 307، وأسهل المدارك 3: 132، والمغني لابن قدامة 9: 504، والشرح الكبير 9: 654، وحلية العلماء 7: 591، والبحر الزخار 6: 255.
(4) تلخيص الحبير 4: 33، وسنن الدارقطني 3: 178 حديث 277، والسنن الكبرى 8: 104، ودعائم الاسلام 2: 416، والمحلى 11: 49، والدراية 2: 288، ونصب الراية 4: 379، والبحر الزخار 6: 255، وفي بعض المصادر المذكورة قال: (لا تعقل العاقلة عمدا ولا عبدا ولا صلحا ولا اعترافا).

[ 271 ]

ووافقنا الشافعي في الخطأ المحض، وقال في العمد المحض فيه قولان: أحدهما: عمده في حكم الخطأ (1). وبه قال أبو حنيفة (2). والثاني عمده في حكم العمد. فإذا قال في حكم الخطأ، فالدية على العاقلة مؤجلة، والكفارة في ماله (3). ووافقه أبو حنيفة: في أنها مخففة مؤجلة على العاقلة. وكان يحكي عنه أنها حالة على العاقلة، وهذا أصح. وإذا قال: عمده في حكم العمد، فالقود يسقط، والدية مغلظة حالة في ماله، كما لو قتتل الوالد ولده (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5)، على أن عمد الصبي والمجنون خطأ، وذلك عام في حكم القتل، والدية، وكل حكم إلا ما خرج بدليل. وروي عن النبي عليه السلام أنه قال: رفع القلم عن ثلاث، عن الصبي حتى يحتلم، وعن المجنون حتى يفيق، وعن النائم حتى ينتبه (6). مسألة 88: إذا جنت أم الولد، كان أرش جنايتها على سيدها عند جميع

(1) الام 6: 118، ومختصر المزني: 247، والمغني لابن قدامة 9: 505، والشرح الكبير 9: 667، ونيل الاوطار 7: 244، والمجموع 18: 367.
(2) الهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 323، وتبيين الحقائق 6: 139، والمحلى 10: 345، وبداية المجتهد 2: 404، ونيل الاوطار 7: 244..
(3) الام 6: 118، ومختصر المزني: 247، والمجموع 18: 367، والمحلى 10: 345، والمغني لابن قدامة 9: 505، والشرح الكبير 9: 667، وبداية المجتهد 2: 405، والهداية 8: 323، وتبيين الحقائق 6: 139، ونيل الاوطار 7: 244.
(4) المحلى 10: 345، وبداية المجتهد 2: 405، والمجموع 18: 367، ونيل الاوطار 7: 244.
(5) قرب الاسناد: 72، والسنن الكبرى 8: 61، والتهذيب 10: 233 حديث 920.
(6) اختلفت الفاظ حديث الرفع في الكتب الحديثية، انظر على سبيل المثال صحيح البخاري 8: 204، وسنن أبي داود 4: 140 حديث 4402، وسنن الترمذي 4: 32، ومسند أحمد بن حنبل 6: 100، والمستدرك على الصحيحين 2: 5 9 و 4: 389، والخصال للصدوق: 93 حديث 40 وتلخيص الحبير 1: 183.

[ 272 ]

الفقهاء (1). إلا أبا ثور، فانه قال: أرش جنايتها في ذمتها، تتبع به بعد العتق (2). وعندنا أن جنايتها مثل جناية المملوك سواء، على ما مضى القول فيه من أن السيد بالخيار بين أن يؤدي أرش جنايتها أو يسلمها. دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم على أنها مملوكة يجوز بيعها (3). مسألة 89: إذا جنت ام الولد، وغرم السيد الجناية، ثم جنت جناية اخرى، كان عليه أيضا، وهكذا أبدا. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه، وهو اختيار المزني (4). والثاني: لا يجب على السيد أكثر من قيمتها، فإذا غرمها، ثم جنت، شارك المجني عليه أولا، فتكون قيمتها بينهما. وبه قال أبو حنيفة (5). دليلنا: إجماع الفرقة على أن جناية المملوك على سيده ولم يفصلوا، فوجب حمله على عمومه. مسألة 90: إذا اصطدم فارسان فماتا، فعلى عاقلة كل واحد منهما نصف دية صاحبه، والباقي هدر إذا كان ذلك خطأ محضا. وبه قال الشافعي، ومالك، وزفر (6).

(1) المدونة الكبرى 6: 356، والام 6: 102، والوجيز 2: 156، والهداية 8: 376، واللباب 3: 58، وتبيين الحقائق 6: 164، وحاشية رد المحتار 6: 620.
(2) المغني لابن قدامة 12: 511، والشرح الكبير 12: 507.
(3) الكافي 7: 306 حديث 17، والتهذيب 10: 196 حديث 779.
(4) الام 6: 102، ومختصر المزني: 247، وحلية العلماء 7: 602 و 603، والوجيز 2: 156.
(5) اللباب 3: 58 و 59، وحاشية رد المحتار 6: 221، والام 6: 102، ومختصر المزني: 247، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 376، وتبيين الحقائق 6: 165، وحلية العلماء 7: 602 و 603.
(6) الام 6: 85، ومختصر المزني: 247، والمجموع 19: 26، والسراج الوهاج: 506، ورحمة الامة 2:

[ 273 ]

وقال أبو حنيفة: على عاقلة كل واحد منهما كمال دية صاحبه. وبه قال أبو يوسف، ومحمد، وإسحاق (1). دليلنا: ان ما ذكرناه مجمع على لزومه لهم، وما زاد عليه ليس عليه دليل، والاصل براءة الذمة. وروي عن علي عليه السلام أنه قال: إذا اصطدم الفارسان فماتا، فعلى عاقلة كل واحد منهما نصف دية صاحبه (2). ولا يعرف له مخالف. ولانهما إذا اصطدما فماتا، فقد مات كل واحد منهما من صدمته وصدمة صاحبه، فصار موت كل واحد منهما بفعل اشتركا فيه، فما قابل جنايته على نفسه هدر، وما قابل جناية صاحبه عليه مضمون، فوجب على عاقلة كل واحد منهما نصف دية صاحبه، كما لو جرح كل واحد منهما صاحبه وجرح نفسه فماتا، فما فعله في نفسه هدر، وما قابل فعل صاحبه فيه مضمون، كذلك هاهنا. مسألة 91: إذا اصطدما متعمدين للقتل، فقصد كل واحد منهما قتل صاحبه، كان ذلك عمدا محضا، والدية في تركه كل واحد منهما لورثة صاحبه مغلظة. وللشافعي فيه قولان: قال: أبو اسحاق مثل ما قلناه (3). 116، والميزان الكبرى 2: 146، والوجيز 2: 151، وبداية المجتهد 2: 409، والمغني لابن قدامة 10: 354، والشرح الكبير 9: 493، وتبيين الحقائق 6: 150، والمبسوط 26: 190، والهداية 8: 348، وقد اختلف قول مالك في المدونة 6: 446 فلاحظ. (1) المبسوط 26: 190، والهداية 8: 348، واللباب 3: 60، وتبيين الحقائق 6: 150، وشرح فتح القدير 8: 348، وحاشية رد المحتار 6: 605، والمغني لابن قدامة 10: 354، وبداية المجتهد 2: 409، والشرح الكبير 9: 493، ورحمة الامة 2: 115 و 116، والميزان الكبرى 2: 146. والمجموع 19: 26.
(2) دعائم الاسلام 2: 416 حديث 1452، ونصب الراية 4: 386، والدارية 2: 282 بمعناه.
(3) المجموع 19: 26، والوجيز 2: 151.

[ 274 ]

وقال الباقون: أنه شبيه العمد، والدية على عاقلته على ما مضى (1). وقال أبو حنيفة: هو خطأ، والدية على عاقلتهما على ما مضى (2). دليلنا: أنه إذا قصد كل واحد منهما القتل كان ذلك عمدا، فمن جعله شبيه العمد فعليه الدلالة. مسألة 92: لا فرق بين أن يقعا مستلقيين أو مكبوبين، أو أحدهما مكبوبا والآخر مستلقيا. وبه قال أصحاب الشافعي كلهم (3). وقال المزني: إن كان أحدهما مكبوبا والآخر مستلقيا، فالمكبوب هو القاتل وحده، والمستلقي مقتول، فعلى عاقلة المكبوب كمال دية المستلقي (4). دليلنا: عموم الخبر (5) الذي قدمناه، لان عليا عليه السلام لم يفصل. مسألة 93: يمكن أن يكون القتل بحجر المنجنيق عمدا محضا يجب به القود. وقال الشافعي: لا يمكن ذلك، بل لا يكون ذلك إلا عمد الخطأ، والدية مغلظة على العاقلة عنده (6). وأما على مذهب أبي حنيفة لا يكون إلا خطأ (7). دليلنا: أنه لا يمتنع أن يقصد أن يصيب إنسانا بعينه فيصيبه فيقتله، فيجب أن يكون عمدا محضا عندنا وعند الشافعي، واستبعاده لذلك في غير موضعه.

(1) المجموع 19: 26.
(2) الهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 348، وتبيين الحقائق 6: 150، والمجموع 19: 26.
(3) المجموع 19: 27، والمغني لابن قدامة 10: 354، والشرح الكبير 9: 493.
(4) مختصر المزني: 247، والمجموع 19: 27.
(5) المتقدم في المسألة (90).
(6) انظر الام 6: 85، ومختصر المزني: 247، والوجيز 2: 152، والمجموع 19: 37، والسراج الوهاج: 507.
(7) تبيين الحقائق 6: 98.

[ 275 ]

مسألة 94: إذا اصطدمت السفينتان، من غير تفريط من القائم بهما في شئ من أسباب التفريط بريح، فهلكتا وما فيهما من المال والانفس، أو بعضه كان ذلك هدرا، ولا يلزم واحدا منهما لصاحبه شئ. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: عليهما الضمان (1). والآخر: لا ضمان عليهما كما قلناه (2). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، ولا دليل على شغلها، فعلى من ادعى شغلها الدليل. مسألة 95: إذا قال لغيره وقد خافا الغرق: إلق متاعك في البحر وعلي ضمانه. فألقاه، كان عليه ضمانه، وبه قال جماعة من الفقهاء (3) إلا أبا ثور، فانه قال: لا ضمان عليه (4). دليلنا: إجماع الفرقة، بل إجماع الامة، وأبو ثور لا يعتد به، لانه شاذ. مسألة 96: دية قتل الخطأ على العاقلة (5). وبه قال جميع الفقهاء (6).

(1) الام 6: 86، ومختصر المزني: 247، والوجيز 2: 152، والسراج الوهاج: 506، والمجموع 19: 31.
(2) المصادر المتقدمة.
(3) الام 6: 86، والمجموع 19: 34، والسراج الوهاج: 507، والوجيز 2: 152، والمغني لابن قدامة 10: 357.
(4) المجموع 19: 34.
(5) عاقلة الرجل: قرابته من قبل الاب.
(6) أحكام القرآن للجصاص 2: 223، والمدونة الكبرى 6: 395، وسنن الترمذي 4: 11، ومختصر المزني: 248، والمحلى 10: 388 و 401، والمبسوط 27: 124، والمغني لابن قدامة 9: 496، والشرح الكبير 9: 483، وبدائع الصنائع 7: 256، واللباب 3: 45 و 69، والهداية 8: 252 و 303، وحلية العلماء 7: 590، والوجيز 2: 140، والسراج الوهاج: 495، وكفاية الاخيار 2:

[ 276 ]

وقال الاصم: أنه يلزم القاتل دون العاقلة. قال ابن المنذر: وبه قالت الخوارج (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وأيضا اجماع الامة، والاصم لا يعتد به، مع ان خلافه قد انقرض. وروى المغيرة بن شعبة: أن امرأتين قتلت احداهما الاخرى، ولكل واحدة منهما زوج وولد، فجعل النبي عليه السلام دية المقتولة على عاقلة القاتلة (3)، وهو إجماع الصحابة. وروي أن امرأة ذكرت عند عمر بن الخطاب بسوء، فأرسل إليها فاجهضت ذا بطنها، فاستشار الصحابة، فقالوا له: إنما أنت مؤدب لا شئ عليك، فقال لعلي عليه السلام ما تقول؟ فقال: ان اجتهدوا فقد أخطأوا، وان تعمدوا فقد غشوك، عليك الدية. فقال له: عزمت عليك لو قسمتها على قومك، فاضاف قومه إلى علي عليه السلام تحاشيا لما بينهما - أي قومي قومك - (4). وروي عن عمر أنه قضى على علي عليه السلام بدية موالي صفية بنت عبد المطلب، لانه هو العاقلة، فقضى بدية مواليها عليه (5)، ولا مخالف لهم في ذلك. مسألة 97: دية الخطأ مؤجلة ثلاث سنين، كل سنة ثلثها. وبه قال جميع

97، ورحمة الامة 2: 116، وشرح فتح القدير 8: 402، والمجموع 19: 151، وفتح الرحيم 3: 83، والبحر الزخار 6: 273. (1) حلية العلماء 7: 590، وبدائع الصنائع 7: 255، والمجموع 19: 143.
(2) الكافي 7: 364 حديث 2، والفقيه 2: 105 حديث 1، والتهذيب 10: 171 حديث 675.
(3) صحيح مسلم 3: 1310، وسنن أبي داود 4: 192 حديث 4575، والسنن الكبرى 8: 114 باختلاف في اللفظ. (4) تلخيص الحبير 4: 36 مع تفاوت يسير.
(5) السنن الكبرى 8: 107، وتلخيص الحبير 4: 37 مع تفاوت يسير.

[ 277 ]

الفقهاء (1) إلا ربيعة، فانه قال: أجلها خمس سنين (2). وفي الناس من قال أنها حالة غير مؤجلة (3). دليلنا: إجماع الفرقة، بل إجماع الامة، وخلاف ربيعة لا يعتد به وقد انقرض. وأيضا: فيه إجماع الصحابة، لانه روي عن علي عليه السلام وعن عمر انهما جعلا دية الخطأ على العاقلة في ثلاث سنين (4)، ولا مخالف لهما. مسألة 98: العاقلة كل عصبة خرجت عن الوالدين والمولودين، وهم الاخوة وابنائهم إذا كانوا من جهة أب وام أو من جهة أب، والاعمام وأبناؤهم، وأعمام الاب وأبناؤهم والموالي. وبه قال الشافعي وجماعة أهل العلم (5). وقال أبو حنيفة: يدخل الوالد والولد فيها، ويعقل القاتل (6).

(1) الام 6: 112، ومختصر المزني: 248، والوجيز 2: 155، والسراج الوهاج: 508، وحلية العلماء 7: 594، ورحمة الامة 2: 116، وفتح المعين: 128، والمدونة الكبرى 6: 395، وبداية المجتهد 2: 405، والمغني لابن قدامة 9: 496، والشرح الكبير 9: 484، واللباب 3: 70، وشرح فتح القدير 8: 403، وبدائع الصنائع 7: 256، والهداية 8: 252، والنتف 2: 670، وحاشية إعانة الطالبين 4: 124، وتبيين الحقائق 6: 177، والمحلى 11: 46، والبحر الزخار 6: 274، والمجموع 19: 151.
(2) حلية العلماء 7: 594، والمجموع 19: 150.
(3) حلية العلماء 7: 594، والمجموع 19: 150.
(4) السنن الكبرى 8: 110، والدراية 2: 288، ونصب الراية 4: 399.
(5) مختصر المزني: 248، والوجيز 2: 153، والسراج الوهاج: 507، والمجموع 19: 153، وحلية العلماء 7: 595، وبداية المجتهد 2: 405، والمغني لابن قدامة 9: 516، والشرح الكبير 9: 644، وفتح الباري 12: 246، وعمدة القاري 24: 65، والنتف في الفتاوى 2: 669.
(6) الهداية 8: 405، والمغني لابن قدامة 9: 516، والشرح الكبير 9: 644، والمجموع 19: 156، وحلية العلماء 7: 595.

[ 278 ]

دليلنا: أن ما اعتبرناه مجمع على أنه من العاقلة الذين يجب عليهم الدية، ولا دليل على أن الوالدين والولد منهم، والاصل براءة ذمتهم. وروى ابن مسعود: أن النبي عليه السلام قال: لا ترجعوا بعدي كفارا يضرب بعضكم رقاب بعض، لا يؤخذ الرجل بجريرة ابنه، ولا الابن بجريرة أبيه (1). وهذا نص. وروى سعيد بن المسيب، عن أبي هريرة: ان امرأتين من هذيل اقتتلتا، فقتلت إحداهما الاخرى، ولكل واحدة منهما زوج وولد، فقضى رسول الله صلى الله عليه وآله بدية المقتولة على عاقلة القاتلة، وبرئ الزوج والولد، ثم ماتت القاتلة، فجعل النبي ميراثها لبنيها، والعقل على العصبة. وفي بعضها جعل ميراثها لزوجها وولدها (2). مسألة 99: القاتل لايدخل في العقل بحال مع وجود من يعقل عنه من العصبات وبيت المال. وبه قال الشافعي (3). وقال أبو حنيفة: القاتل كأحد العصبات يعقل كما يعقل واحد منهم (4).

(1) روى صدر الحديث العديد من حملة الآثار في مصادرهم، واختلف البعض في لفظ آخر الحديث. وحكاه في المجموع 19: 155 عن البزار. وانظر مجمع الزوائد 6: 283، وكنز العمال 11: 134 حديث 30928، وسنن النسائي 7: 127. (2) رواهما أبو داود في سننه 4: 192 - 193 حديث 4575 - 4578، والنسائي في سننه 8: 48، والنووي في المجموع 19: 154 - 155، باختلاف في الالفاظ فلاحظ.
(3) حلية العلماء 7: 595، والمجموع 19: 156، والمحلى 11: 55، والمبسوط 27: 126، وبدائع الصنائع 7: 255، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 407، وتبيين الحقائق 6: 179، والمغني لابن قدامة 9: 498، والشرح الكبير 9: 486.
(4) المبسوط 27: 126، وبدائع الصنائع 7: 255 و 256، وحاشية رد المحتار 6: 642، واللباب 3: 71، والهداية 8: 407، وشرح فتح القدير 8: 407، وتبيين الحقائق 6: 178، والمحلى 11: 55، والمغني لابن قدامة 9: 498، والشرح الكبير 9: 486، وحلية العلماء 7: 596، والمجموع 19: 156.

[ 279 ]

دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، ودخوله في العقل يحتاج إلى دليل، وعموم الاخبار التي قدمناها يقتضي أن الدية على العاقلة كلها في رواية ابن مسعود وجابر (1). مسألة 100: قال الشافعي: لا يحمل على كل واحد من العاقلة أكثر من نصف دينار إن كان موسرا، وربع دينار إن كان معسرا، ويؤخذ الاقرب فالاقرب، وكلما أخذت من الاقرب وفضل من الدية شئ اخذت من الذي يليه على ترتيب الميراث، فإذا لم يبق أحد من العاقلة وبقي من الدية شئ كانت في بيت المال (2). وعندنا أنها يؤخذ جميعها منهم، ويؤخذ منهم على قدر أحوالهم، وما لا يجحف ببعضهم ويستوي القريب والبعيد في ذلك. دليلنا: أن الاخبار (3) عامة في أن الدية على العاقلة، فمن نقلها أو بعضها الى بيت المال أو قدم بعضها على بعض، أو قدر معينا فعليه الدلالة. مسألة 101: الدية لا تنتقل عن العصبات إلى أهل الديوان، سواء كان القاتل من أهل الديوان، أو لم يكن من أهله. وبه قال الشافعي (4). وقال أبو حنيفة ومالك: الدية على أهل الديوان دون العصبات (5).

(1) المتقدمة في المسألة " 98 " فلاحظ.
(2) الام 6: 116، ومختصر المزني: 248، وحلية العلماء 7: 598، والمجموع 19: 166 و 167، وأحكام القرآن للجصاص 2: 255 و 256، والمبسوط 27: 129.
(3) الكافي 7: 364 حديث 2، ومن لا يحضره الفقيه 4: 80 حديث 253، والتهذيب 10: 174 حديث 681.
(4) مختصر المزني: 248، ورحمة الامة 2: 117، وأحكام القرآن للجصاص 2: 225، والمغني لابن قدامة 9: 518، وبدائع الصنائع 7: 256.
(5) المبسوط 27: 125، وأحكام القرآن للجصاص 2: 225، وبدائع الصنائع 7: 255 و 256، والنتف 2: 669 و 670، وحاشية رد المحتار 6: 640، والهداية 8: 402، واللباب 3: 70،

[ 280 ]

دليلنا: عموم الاخبار (1) أن العاقلة عليها الدية، ولم يقم دليل على أنها تتحول عنهم إلى أهل الديوان، فعلى من ادعى ذلك الدلالة. مسألة 102: ابتداء هذه الدية المؤجلة من حين وجوب الدية، حكم الحاكم باثباتها أو لم يحكم. وبه قال الشافعي (2). وقال أبو حنيفة: ابتداء المدة من حين حكم الحاكم بها (3). واختلف أصحابه متى تتحول الدية على العاقلة؟ على مذهبين: منهم من قال: تجب على القاتل، ثم تتحول عنه الى العاقلة عقيب وجوبها عليه بلا فصل، كالوكيل بالشراء يمك من البائع ثم يتحول عنه إلى موكله عقيب الملك بلا فصل (4). ومنهم من قال: لاتتحول إلا بتحويل الحاكم إليهم، كالحوالة عليهم بذلك (5). دليلنا: أن الموجب للدية الجناية، فيجب إذا حصلت أن تجب الدية ولا يقف ذلك على حكم الحاكم. مسألة 103: إذا حال الحول على موسر من أهل العقل توجهت المطالبة

والمغني لابن قدامة 9: 518، والشرح الكبير 9: 647، وبداية المجتهد 2: 405، ورحمة الامة 2: 116. (1) الكافي 7: 364 حديث 2، والفقيه 4: 80 حديث 253، والتهذيب 10: 174 حديث 681.
(2) الام 6: 112، ومختصر المزني: 248، والمجموع 19: 151 و 152، والسراج الوهاج: 508، وحلية العلماء 7: 602، والشرح الكبير 9: 664.
(3) احكام القرآن للجصاص 2: 225، والمبسوط 27: 128، وشرح فتح القدير 8: 405، وتبيين الحقائق 6: 179، والمحلى 11: 46، وحلية العلماء 7: 602، والشرح الكبير 9: 664، والمجموع 19: 152.
(4) بدائع الصنائع 7: 255.
(5) المصدر السابق.

[ 281 ]

عليه، فان مات بعدها لم تسقط بوفاته، بل تتعلق بتركته كالدين. وبه قال الشافعي (1). وقال أبو حنيفة تسقط بوفاته (2). دليلنا: ان وجوبه عليه مجمع عليه، وسقوطه بموته يحتاج إلى دليل، ولا دلالة في الشرع على ذلك، فيبقى وجوه على ما كان. مسألة 104: الدية الناقصة مثل: دية المرأة، ودية اليهودي، والنصراني، والمجوسي، ودية الجنين تلزم أيضا في ثلاث سنين، كل سنة ثلثها. وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه (3). والثاني: عليه في السنة الاولى ثلث الدية كاملة، والباقي في السنة الثانية (4). فعلى هذا دية اليهودي والنصراني تحل في أول سنة، لانها ثلث الكاملة عنده، ودية المجوسي تحل أيضا لانها أقل من الثلث، وكذلك دية الجنين عنده خمسون دينارا وهي أقل من الثلث، ودية المرأة على ثلث دية الكاملة في أول سنة والباقي في الثانية. دليلنا: عموم الاخبار (5) التي وردت في أن دية الخطأ في ثلاث سنين، ولم

(1) مختصر المزني: 248، والوجيز 2: 155، والمجموع 19: 166، والسراج الوهاج: 508، والمغني لابن قدامة 9: 523، والشرح الكبير 9: 666.
(2) المجموع 19: 166، والمغني لابن قدامة 9: 523، والشرح الكبير 9: 666.
(3) المجموع 19: 146 و 152، وحلية العلماء 7: 594، والسراج الوهاج: 508، والشرح الكبير 9: 665.
(4) الوجيز 2: 155، والمجموع 9: 146 و 152، والسراج الوهاج: 508.
(5) الكافي 7: 283 حديث 10، ومن لا يحضره الفقيه 4: 80 حديث 250، والتهذيب 10: 162 حديث 646.

[ 282 ]

يفصل. مسألة 105: الموسر عليه نصف دينار، والمتوسط ربع دينار، يوزع على لاقرب فالاقرب حتى ينفذ العاقلة. وبه قال الشافعي (1). وقال أبو حنيفة: على كل واحد منهم من ثلاثة إلى أربعة، والغني والمتوسط سواء، ويقسم الواجب على العاقلة، فلا يبدأ بالاقرب فالاقرب (2). وخالف الشافعي في ثلاثة فصول: في قدر الواجب، والفرق بين الموسر والمتوسط، وهل يقسط على القريب والبعيد أم لا (3)؟ دليلنا: على أنه يبدأ بالاقرب فالاقرب قوله تعالى: " واولوا الارحام بعضهم أولى ببعض " (4) وذلك عام في جميع الاشياء. وأيضا: فلا يخلو أن يكون على الاقرب وحده، أو على من قرب وبعد كما قالوا، أو على الاقرب فالاقرب كما قلناه. فبطل أن يكون كلها على الاقرب لانه لا خلاف في ذلك. وبطل أن يقال: يكون على الكل، لما قلناه في الاية حتى يتعلق بالعصبات، وكان على الاقرب فالاقرب كالميراث والولاية في النكاح. وأما المقدار، فمقدار ربع دينار على المتوسط لا خلاف في أنه يلزمه، وما زاد عليه فليس عليه دليل، والموسر نصف دينار أيضا مثل ذلك حتى يكون فرقا بينه

(1) الام 6: 116، ومختصر المزني: 248، والوجيز 2: 154، والسراج الوهاج: 508 و 509، وحلية العلماء 7: 598، والمجموع 19: 163 و 165 و 166، وفتح المعين: 128، وبداية المجتهد 2: 405، واحكام القرآن للجصاص 2: 255 و 256، والمحلى 11: 47، والميزان الكبرى 2: 146.
(2) المبسوط 27: 129، والنتف 2: 670، وبدائع الصنائع 7: 256، وأحكام القرآن للجصاص 2: 225 و 226، والهداية 8: 405، وحلية العلماء 7: 598، والمجموع 19: 166، والوجيز 2: 154، والميزان الكبرى 2: 146.
(3) راجع المصادر المذكورة في الهامش الاسبق.
(4) الانفال: 75.

[ 283 ]

وبين المتوسط، ولانه يلزمه في النفقة مدان والمتوسط مد. مسألة 106: القدر الذي تحمله العاقلة عن الجاني، هو قدر جنايته، قليلا كان أو كثيرا. وبه قال الشافعي، ونقله المزني، حتى قال: لو كان أرش الجناية درهما لحملته. وبه قال البتي (1). وروي في بعض أخبارنا: أنها لا تحمل إلا نصف العشر أرش الموضحة فما فوقها، وما نقص عنه ففي مال الجاني (2). وبه قال أبو حنيفة وأصحابه (3). وقال قوم: أنها تحمل ثلث الدية، فما زاد وما نقص من ذلك في مال الجاني. ذهب إليه سعيد بن المسيب، وعطاء، ومالك، وأحمد، وإسحاق (4). وذهبت طائفة الى: أنها تحمل ما زاد على الثلث، فما فوق ذلك وما دون ذلك ففي مال الجاني. ذهب إليه الزهري (5). وقال في القديم على قولين: أحدهما: تحمل الدية، فأما ما دونها ففي مال الجاني. والثاني: تحمل ما قل وكثر، وهو قوله في الجديد (6). دليلنا: عموم الاخبار التي وردت في ان الدية على العاقلة ولم يفصلوا. وإذا قلنا بالرواية الاخرى، فالرجوع في ذلك الى تلك الرواية، وقد

(1) السنن الكبرى 8: 109، ومختصر المزني: 248، والمحلى 11: 52، والنتف في الفتاوى 2: 669، والهداية 8: 412، والمجموع 19: 144، وحلية العلماء 7: 590، والشرح الكبير 9: 657.
(2) الكافي 7: 365 حديث 4، والتهذيب 10: 170 حديث 669.
(3) اللباب 3: 72، والهداية 8: 412، والمبسوط 26: 84، وشرح فتح القدير 8: 412، والمحلى 11: 52، وحلية العلماء 7: 591، والمجموع 19: 144، والشرح الكبير 9: 656.
(4) المحلى 11: 52، والنتف 2: 669، وحلية العلماء 7: 591، والمجموع 19: 144، والشرح الكبير 9: 656.
(5) المحلى 11: 51، وحلية العلماء 7: 591، والمجموع 19: 144، والشرح الكبير 9: 656.
(6) حلية العلماء 7: 590، والمجموع 19: 144، والشرح الكبير 9: 657.

[ 284 ]

أوردناها. وروى المغيرة بن شعبة: ان امرأتين ضرتين اقتتلتا، فضربت إحداهما الاخرى بحجر أو مسطح، فالقت جنينا ميتا، فقضى رسول الله صلى الله عليه وآله بدية الجنين على عصبة المرأة، يعني القاتلة (1). وهذا أقل من الثلث. وقصة المجهضة (2) تدل على ذلك أيضا سواء. مسألة 107: إذا جنى الرجل على نفسه جناية خطأ محض، كان هدرا لا يلزم العاقلة ديته. وبه قال أبو حنيفة وأصحابه، والشافعي، وربيعة، ومالك، والثوري (3). وقال قوم: أن الدية على عاقلته، له إن كان حيا وقد قطع يد نفسه، ولورثته إن كان ميتا. ذهب إليه الاوزاعي، وأحمد، وإسحاق (4). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، ولا دليل على أن هؤلاء يلزمهم بهذه الجناية شئ. وأيضا روي ان عوف بن مالك الاشجعي (5) ضرب مشركا بالسيف،

(1) انظر السنن الكبرى 8: 114.
(2) تقدمت في المسألة (96).
(3) الموطأ 2: 865، وأسهل المدارك 3: 132، وبداية المجتهد 2: 404، ومختصر المزني: 248، والمجموع 19: 149، وحلية العلماء 7: 592، والمغني لابن قدامة 9: 511، والشرح الكبير 9: 497، وعمدة القاري 24: 51، وفتح الباري 12: 218.
(4) المغني لابن قدامة 9: 510، والشرح الكبير 9: 497، وبداية المجتهد 2: 404، وعمدة القاري 24: 51، وفتح الباري 12: 218، والمجموع 19: 149، وحلية العلماء 7: 592.
(5) عوف بن مالك بن أبي عوف الاشجعى الغطفاني، أبو عبد الرحمان ويقال غير ذلك في كنيته له صحبة ثم سكن دمشق، روى عن النبي صلى الله عليه وآله وروى عنه جماعة، مات سنة ثلاث وسبعين هجرية. تهذيب التهذيب 8: 168، وتاريخ الصحابة 198. أقول: مما تقدم في الترجمة ان عوف بن مالك هذا هو راوي للحديث وليس المقتول. وقد نسب

[ 285 ]

فرجع السيف إليه فقتله، فامتنع أصحاب رسول الله صلى الله عليه وآله من الصلاة عليه، وقالوا: بطل جهاده مع رسول الله، فذكر ذلك للنبي عليه السلام، فقال: مات مجاهدا مات شهيدا. فالظاهر أن هذا جميع حكمه، ولو كانت الدية على عاقلته لبين ذلك وأوضحه، لانه وقت الحاجة. مسألة 108: الدية في قتل الخطأ تجب إبتداء على العاقلة. وفي أصحابنا من قال: ترجع العاقلة على القاتل بها، ولا أعرف به نصا (1). وللشافعي فيه قولان: أحدهما: يجب على القاتل إبتداء، ثم يتحملها عنه العاقلة. وبه قال أبو حنيفة (2). والثاني مثل ما قلناه (3). دليلنا: أن كل خبر ورد في أن الدية على العاقلة (4) تضمن ابتداء، وليس في شئ منها أنها تجب على القاتل وتنتقل الى العاقلة. مسألة 109: المولى من أسفل لا يعقل عن المولى من فوق شيئا. وبه قال

البعض في روايات اخرى هذه القصة لسلمة وبألفاظ اخرى وان المقتول هو عامر بن الاكوع انظر ذلك في صحيح البخاري 9: 9، وطبقات ابن سعد 4: 303، وفتح الباري 12: 218، وعمدة القاري 24: 51، واسد الغابة 3: 82، والمغني لابن قدامة 9: 511. (1) المقنعة: 115. (2) بدائع الصنائع 7: 255، وحلية العلماء 7: 596، والمجموع 19: 157.
(3) المجموع 19: 157، وحلية العلماء 7: 596.
(4) انظر سنن النسائي 7: 52، وسنن ابن ماجة 2: 884 حديث 2648، والسنن الكبرى 8: 105 و 106، والمحلى 10: 382، وتلخيص الحبير 4: 37.

[ 286 ]

أبو حنيفة، وأحد قولي الشافعي، وهو أصحهما عندهم (1). وقال في الام، وهو الضعيف: أنه يحمل (2). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، فعلى من شغلها الدلالة. مسألة 110: إذا كانت العاقلة أكثر من الدية الذين تقسم فيهم، على الغني نصف دينار، وعلى المتوسط ربع دينار، قسم على جميعهم بالحصة. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: للامام أن يخص من شاء منهم، على الغني نصف دينار، وعلى المتوسط ربع دينار (3). دليلنا: أن الدية وجبت على العاقلة كلهم، فمن خص بها قوما دون قوم فعليه الدلالة. مسألة 111: إذا كانت العاقلة كثيرين، متساوين في الدرجة، بعضهم غائب وبعضهم حاضر، كانت الدية عليهم كلهم، ولا يخص بها الحاضرون دون الغائب. وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه. والثاني: يخص بها الحاضرون دون الغائب (4). دليلنا: ما قلناه في المسألة الاولى سواء. مسألة 112: الحليف لا يعقل ولا يعقل عنه. وبه قال أبو حنيفة،

(1) مختصر المزني: 249، وحلية العلماء 7: 596، والمغني لابن قدامة 9: 518.
(2) الام 6: 116، وحلية العلماء 7: 596، والمغني لابن قدامة 9: 518.
(3) الام 6: 117، وحلية العلماء 7: 600، والمجموع 19: 163 و 164.
(4) الام 6: 117، وحلية العلماء 7: 600، والمجموع 19: 163.

[ 287 ]

والشافعي (1). وقال محمد بن الحسن: يعقل (2). وروي ذلك عن مالك (3). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، فمن قال هو يعقل أو يعقل عنه فعليه الدلالة. مسألة 113: عقد الموالاة صحيح، وهو أن يتعاقد الرجلان لا يعرف نسبهما على أن يرث كل واحد منهما صاحبه، ويعقل عنه، ويرث إذا لم يكن له وارث نسب. وبه قال أبو حنيفة في صحة العقد، غير أنه قال: لا يرث أحدهما صاحبه ما لم يعقل عنه، فإذا عقل أحدهما عن صاحبه لزم، وأيهما مات ورثه الاخر (4). وقال الشافعي: هذا عقد باطل لا يتعلق به حكم (5). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6)، وقد استوفيناها في الفرائض. مسألة 114: روى أصحابنا أن الذمي إذا قتل خطا، ألزم الدية في ماله خاصة، فان لم يكن له مال كان عاقلته الامام، لانهم إليه يؤدون جزيتهم، كما يؤدي العبد الضريبة إلى مولاه (7).

(1) الام 6: 116، ومختصر المزني: 249، والمجموع 19: 156، والمغني لابن قدامة 9: 518، والشرح الكبير 9: 646، وحلية العلماء 7: 602.
(2) في المصادر المتقدمة نسبوا القول لابي حنيفة بالعقل فلاحظ.
(3) المحلى 11: 59.
(4) تبيين الحقائق 5: 178 و 179.
(5) تبيين الحقائق 5: 179.
(6) الكافي 7: 17 حديث 3، والتهذيب 9: 396 حديث 1413.
(7) الكافي 7: 364 حديث 1، ومن لا يحضره الفقيه 4: 106 حديث 357، والتهذيب 10: 170 حديث 674.

[ 288 ]

وقال جميع الفقهاء: أن عاقلة الذمي ذمي مثله إذا كان عصبته، فان كان حربيا لم يكن عاقلة الذمي وان كان عصبته، وان كانوا مسلمين فكذلك لا يكونون عاقلة الذمي وان كانوا عصبته، فان لم يكن له عاقلة ففي ماله، ولا يعقل عنه من بيت مال المسلمين (1). دليلنا: إجماع أصحابنا على الرواية (2) التي ذكرناها، لانهم لم يرووا خلافها، ولان ميراثه إذا لم يكن له وارث ينتقل الى الامام، فيجب أن يكون جنايته عليه. مسألة 115: إذا كان القتل عمدا لا يجب به قود بحال، مثل قتل الوالد ولده، وكذلك الاطراف، وكذلك إذا جنى جناية لا يجب فيها قود بحال كالجائفة والمأمومة، فالكل حال في حال الجاني. وبه قال الشافعي إلا أنه زاد وما دون الموضحة، فان عنده ليس فيه قصاص، وانما يجب به الارش (3). وقد بينا أن عندنا أن فيه قصاصا. وقال أبو حنيفة: كل هذا مؤجل على الجاني ثلاث سنين (4). دليلنا: أنه قد ثبت وجوب ذلك عليه، ومن ادعى التأجيل في ذلك فعليه الدلالة. مسألة 116: إذا بنى حائطا مستويا في ملكه، فمال الى الطريق، أو إلى دار جاره، ثم وقع وأتلف أنفسا وأموالا كان عليه الضمان.

(1) انظر الشرح الكبير 9: 649 و 650.
(2) انظر الكافي في الفقه لابي الصلاح: 395، وما تقدمت الاشارة إليه في الهامش الاسبق لهذه المسألة.
(3) الام 6: 112 و 113، والمجموع 19: 150، وبدائع الصنائع 7: 256، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 404، وتبيين الحقائق 6: 177.
(4) بدائع الصنائع 7: 256، وتبيين الحقائق 6: 177، والهداية 8: 404، وشرح فتح القدير: 8: 404، والمجموع 19: 150.

[ 289 ]

وللشافعي فيه وجهان: ظاهر المذهب أنه لا ضمان عليه، سواء أشهد أو لم يشهد، طولب بنقضه أو لم يطالب (1). وقال أبو حنيفة: ينظر، فان كان قبل المطالبة بنقضه وقبل الاشهاد عليه فلا ضمان، وان كان قد طولب بنقضه واشهد عليه به، فوقع بعد القدرة على نقضه، فعليه الضمان. وان كان قبل القدرة على نقضة فلا ضمان (2). وقال ابن أبي ليلى: ان كان الحائط قد انشق بالطول فلا ضمان، وإن انشق بالعرض فعليه الضمان (3). دليلنا: أنه إذا مال إلى الطريق المسلمين، أو الى دار جاره، فقد حصل في ملك الغير، فيلزمه ضمانه، كما لو ترك في الطريق حجرا، ولانه قد استحق إزالته عليه، فإذا لم يفعل ضمن، كما لو وضع حجرا في طريق المسلمين. ويقوى في نفسي أنه لا ضمان عليه، لان الاصل براءة الذمة، وليس هاهنا دليل على وجوب الضمان. مسألة 117: إذا سقط حائط إلى طريق المسلمين، فعثر إنسان بترابه فمات، لم يلزم ضمانه صاحب الحائط. وبه قال الشافعي، ومحمد (4).

(1) المجموع 19: 22، والسراج الوهاج: 505، ورحمة الامة 2: 118، والميزان الكبرى 2: 147، والمحلى 10: 528، والمبسوط 27: 9، وشرح العناية على الهداية 8: 341، وتبيين الحقائق 6: 147، والمغني لابن قدامة 9: 573.
(2) المبسوط 27: 9، والهداية 8: 341 و 342، وحاشية رد المحتار 6: 598 - 600، والفتاوى الهندية 6: 36، وتبيين الحقائق 6: 147، والمحلى 10: 528، والمغني لابن قدامة 9: 573، والمجموع 19: 23، والميزان الكبرى 2: 147، ورحمة الامة 2: 118.
(3) لم أقف على هذا التفصيل لابن أبي ليلى في المصادر المتوفرة، إلا ان ابن قدامة ذكر التفصيل في مغنيه 9: 575 من دون نسبة فلاحظ.
(4) المجموع 19: 17.

[ 290 ]

وقال أبو يوسف: يضمن (1). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، فمن شغلها فعليه الدلالة. مسألة 118: إذا أشرع جناحا إلى طريق المسلمين، أو إلى درب نافذ أو غير نافذ وبابه فيه، أو أراد إصلاح ساباط على وجه لا يضر بأحد من المارة، فليس لاحد معارضته ولا منعه منه. وبه قال الشافعي (2). وقال أبو حنيفة: له ذلك ما لم يمنعه مانع، فأما إن اعترض عليه معترض أو منعه مانع كان عليه قلعه (3). دليلنا: أن الاصل جوازه، والمنع يحتاج الى دليل. وروي أيضا أن عمر بن الخطاب مر بباب العباس، فقطر ماء من ميزاب، فأمر عمر بقلعه، فخرج العباس فقال أو تقلع ميزابا نصبه رسول الله صلى الله عليه وآله بيده؟ فقال: والله لا يحمل من ينصب هذا الميزاب الى السطح إلا ظهري، فركب العباس ظهر عمر، فصعد فأصلحه (4). وهذا إجماع، فان أحدا لم ينكره، والنبي عليه السلام أيضا فعله، ولان هذه الاجنحة، والساباطات، والسقائف سقيفة بني النجار، وسقيفة بني ساعدة وغير ذلك الى يومنا هذا لم ينقل أن أحدا اعترض فيها، ولا أزيلت باعتراض معترض عليها، ثبت أن اقرارها جائز باجماع المسلمين. مسألة 119: من اخرج ميزابا إلى شارع، فوقع على إنسان فقتله، أو متاع

(1) لم أقف على هذا القول في المصادر المتوفرة.
(2) الام 3: 221 و 222، ومغني المحتاج 2: 184، وكفاية الاخيار 1: 168، والسراج الوهاج: 235، والمجموع 19: 23.
(3) شرح فتح القدير 8: 330، وتبيين الحقائق 6: 143، والهداية 8: 330، والمجموع 19: 23.
(4) رواه أحمد بن حنبل في مسنده 1: 210 باختلاف في الالفاظ.

[ 291 ]

فاتلفه، كان ضامنا. وبه قال جميع الفقهاء (1). إلا بعض أصحاب الشافعي فانه قال: لا ضمان عليه، لانه محتاج إليه. قال أصحابه ليس هذا بشئ (2). دليلنا: إجماع الامة، وهذا القول شاذ لا يعتد به. مسألة 120: دية الجنين التام إذا لم تلجه الروح مائة دينار. وقال جميع الفقهاء: ديته غرة (3) عبد أو أمة (4). وقال الشافعي: قيمتها نصف عشر الدية خمسون دينارا، أو خمس من الابل (5). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6)، وطريقة الاحتياط، تقتضي أيضا ذلك، لان الذمة تبرأ معه بيقين.

(1) المبسوط 27: 6 و 51، والهداية 8: 333، وتبيين الحقائق 6: 142 و 143، والمغني لابن قدامة 9: 577، والمجموع 19: 24.
(2) المجموع 19: 24.
(3) قال ابن الاثير في النهاية 3: 353 ما لفظه (الغرة العبد نفسه أو الامة، وأصل الغرة البياض الذي يكون في وجه الفرس، وكان أبو عمرو بن العلاء يقول: الغرة عبد أبيض أو أمة بيضاء، وسمي غرة لبياضه فلا يقبل في الدية عبد أسود ولا جارية سوداء، وليس ذلك شرطا عند الفقهاء، وانما الغرة عندهم ما بلغ ثمنه نصف عشر الدية من العبيد والاماء).
(4) المدونة الكبرى 6: 399، وبداية المجتهد 2: 407، وفتح الرحيم 3: 85، وأسهل المدارك 3: 142، والام 6: 107 و 109، والسراج الوهاج: 509، ومختصر المزني: 249، وحلية العلماء 7: 544، والمجموع 19: 56، وكفاية الاخيار 2: 107، والوجيز 2: 157، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 324، واللباب 3: 62، وعمدة القاري 24: 66، وفتح الباري 12: 248، والفتاوى الهندية 6: 34، والمبسوط 26: 87، والمغني لابن قدامة 9: 536، والشرح الكبير 9: 531، والبحر الزخار 6: 256 - 257.
(5) حلية العلماء 7: 544 و 545، وكفاية الاخيار 2: 107، والمغني لابن قدامة 9: 542، والشرح الكبير 9: 534.
(6) الكافي 7: 342 حديث 1، ومن لا يحضره الفقيه 4: 54 حديث 194، والتهذيب 10: 285 حديث 1107، والاستبصار 4: 299 حديث 1122 و 1124.

[ 292 ]

مسألة 121: إذا كان هناك حركة، فضربها فسكنت بضربة، فلا ضمان. وبه قال جميع الفقهاء (1). وقال الزهري: إذا سكنت الحركة ففيه الغرة، لانها إذا سكنت فالظاهر أنه قتله في بطن امه (2). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، ولم يقم دليل على أن بهذا يجب عليه شئ. وأيضا فان الحركة يجوز أن تكون للجنين، ويجوز ان تكون لريح، فلا يلزم الضمان بالشك. مسألة 122: إذا ألفت نطفة، وجب على ضاربها عشرون دينارا، وإذا ألقت علقة، وجب أربعون دينارا، وإذا ألقت مضغة، وجب ستون دينارا، وإذا ألقت عظاما وفيه عقد قبل ان يشق فيه السمع والبصر، وجب فيه ثمانون دينارا، فإذا تم خلقه - بأن شق سمعه، وبصره، وتكاملت صورته قبل أن تلجه الروح فهو الجنين - يجب فيه مائة دينار. وعندهم فيه غرة عبد أو أمة (3). وبكل ذلك عندنا تصير أم ولده، وتنقضي به عدتها. وأما الكفارة فلا تجب بالقاء الجنين على ضاربها. وقال الشافعي: إذا تم الخلق تعلق به أربعة أحكام الغرة، والكفارة،

(1) المغني لابن قدامة 9: 538، والشرح الكبير 9: 532، وحلية العلماء 7: 544، والام 6: 110، والمجموع 19: 57، والبحر الزخار 6: 256، ونيل الاوطار 7: 231.
(2) حلية العلماء 7: 544، والمجموع 19: 57، والمغني لابن قدامة 9: 538، والشرح الكبير 9: 532، والبحر الزخار 6: 256، ونيل الاوطار 7: 231.
(3) الام 6: 107 و 109، والسراج الوهاج: 509، والوجيز 2: 157، وحلية العلماء 7: 544، والمجموع 19: 56، وكفاية الاخيار 2: 107، والمدونة الكبرى 6: 399، وبداية المجتهد 2: 407، وأسهل المدارك 3: 142، واللباب 2: 620، والمغني لابن قدامة 9: 536، والشرح الكبير 9: 531، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 324، والبحر الزخار 6: 256.

[ 293 ]

وانقضاء العدة، وتكون أم ولد. وان شهدن أربع قوابل أنه قد تصور الخلق وان خفى ذلك على الرجال قبل ذلك، وان شهدن أنه مبتدأ خلقة بشر غير أنه ما خلق فيه تصوير ولا تخطيط، فالعدة تنقضي به. والاحكام الثلاثة فعلى قولين، وان ألقت مضغة وشكلت على القوابل، لم يتعلق بها الاحكام الثلاثة غير العدة قولا واحدا، والعدة على قولين (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). مسألة 123: من أفزع غيره وهو يجامع حتى عزل عن زوجته الحرة، كان عليه عشر دية الجنين عشرة دنانير. وكذلك إذا عزل الرجل عن زوجته الحرة بغير اختيارها فان عليه عشرة دنانير. وخالف جميع الفقهاء في ذلك. دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). مسألة 124: دية الجنين مائة دينار، سواء كان ذكرا أو أنثى. وقال الشافعي: يعتبر بغيره، ففيه نصف عشر دية أبيه، أو عشر دية أمه ذكرا كان أو أنثى (4). وقال أبو حنيفة: يعتبر بنفسه، فان كان ذكرا فنصف عشر ديته لو كان حيا، وان كان أنثى فنصف عشر ديتها لو كانت حية، وانما يتحقق هذه المعاني ليبين الخلاف معهم في جنين الامة (5).

(1) المجموع 19: 57.
(2) الكافي 7: 342 حديث 1 و 7: 345 حديث 9 و 10، والفقيه 4: 54 حديث 194، والتهذيب 10: 281 حديث 1100 و 1101 و 10: 285 حديث 1107.
(3) الكافي 7: 342 ذيل الحديث 1، والفقيه 4: 54 ذيل الحديث 194، والتهذيب 10: 285 ذيل الحديث 1107 و 10: 296 حديث 1148.
(4) كفاية الاخيار 2: 107، وحلية العلماء 7: 549، والمجموع 19: 60.
(5) المبسوط 26: 88، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 324، والفتاوى الهندية 6: 35، وشرح

[ 294 ]

دليلنا: إجماع الفرقة على أن دية الجنين مائة دينار، وأخبارهم (1) على عمومها، ولم يفصلوا، ولم يدل دليل على خصوصها. مسألة 125: إذا ضرب بطنها فألقت جنينا، فان ألقته قبل وفاتها ثم ماتت ففيها ديتها، وفي الجنين إن كان قبل أن تلجه الروج مائة دينار على ما مضى، وان كان بعد أن ولجه الروح فالدية كاملة، سواء ألقته حيا ثم مات أو ألقته ميتا إذا علم أنه كان حيا، وان مات الولد في بطنها وكان تاما حيا ففيه نصف دية الذكر ونصف دية الانثى. وقال الشافعي: فعليه ديتها، وفي الجنين الغرة، سواء ألقته ميتا أو حيا ثم مات (2). وبه قال أبو حنيفة، إلا في فصل - وهو إذا ألقته ميتا بعد وفاتها - فانه قال: لا شئ فيه بحال (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4)، وهذه قضية أمير المؤمنين عليه السلام فيمن ضرب إمرأة على بطنها فماتت ومات الولد في بطنها، فقضى باثني عشر ألفا وخمسمائة، وخمسة آلاف درهم ديتها، ونصف دية الذكر، ونصف دية الانثى لما أشكل الامر فيه، ولا يختلف أصحابنا فيه. مسألة 126: دية الجنين موروثة عنه، ولا تكون لامه خاصة. وبه قال

فتح القدير 8: 324، وحلية العلماء 7: 549. (1) الكافي 7: 342 حديث 1، والفقيه 4: 54 حديث 194، والتهذيب 10: 281 حديث 1099 و 10: 285 حديث 1107.
(2) الام 6: 108، والمجموع 19: 57، ونيل الاوطار 7: 231، و 6: 256.
(3) اللباب 3: 62، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 327، والفتاوى الهندية 6: 35، والمجموع 19: 57، والبحر الزخار 6: 256، ونيل الاوطار 7: 231.
(4) الكافي 7: 342 حديث 1 - 2، والفقيه 4: 54 حديث 194، والتهذيب 10: 285 حديث 1107.

[ 295 ]

الشافعي وأبو حنيفة (1). وقال الليث بن سعد: تكون لامه، ولا تورث عنه، لانه بمنزلة عضو من أعضائها (2). دليلنا: إجماع الطائفة وأخبارهم (3). وأيضا: تخصيص الام بذلك يحتاج الى دليل شرعي. مسألة 127: كل موضع أوجبنا دية الجنين، فانه لا يجب فيه كفارة القتل. وبه قال أبو حنيفة (4). وقال الشافعي: كل موضع يجب فيه الغرة يجب فيه الكفارة (5). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج الى دليل، والاخبار التي رويت عن النبي عليه السلام أنه أوجب الغرة لم يذكر فيها الكفارة (6)، فلو كانت واجبة لذكرها، لان الوقت وقت الحاجة.

(1) الام 6: 107، والمجموع 19: 61، وحلية العلماء 7: 546، واللباب 3: 62، وتبيين الحقائق 6: 140، والفتاوى الهندية 6: 34، والمغني لابن قدامة 9: 543، والشرح الكبير 9: 535، والبحر الزخار 6: 257.
(2) حلية العلماء 7: 546، والمجموع 19: 61، والمغني لابن قدامة 9: 543، والشرح الكبير 9: 535، والبحر الزخار 6: 257.
(3) انظر الكافي 7: 344 حديث 6.
(4) المبسوط 26: 88، واللباب 3: 63، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 329، وتبيين الحقائق 6: 141، وبداية المجتهد 2: 408، والمغني لابن قدامة 10: 38، وحلية العلماء 7: 612، والبحر الزخار 6: 260، والمجموع 19: 188.
(5) حلية العلماء 7: 612، والمجموع 19: 188، والسراج الوهاج: 511، والمبسوط 26، 88، وتبيين الحقائق 6: 141، والهداية 8: 329، وبداية المجتهد 2: 408، والمغني لابن قدامة 10: 38، والبحر الزخار 6: 260.
(6) الكافي 7: 344 حديث 7، والفقيه 4: 109 حديث 367، والتهذيب 10: 286 حديث 1109، والاستبصار 4: 300 حديث 1126.

[ 296 ]

مسألة 128: إذا قتل الانسان نفسه، لا يتعلق بقتله دية بلا خلاف، ولا يتعلق به الكفارة أيضا عندنا. وقال الشافعي: يجب عليه الكفارة، تخرج من تركته (1). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج إلى دليل. ولو قلنا تجب عليه الكفارة لكان قويا، لقوله تعالى: " ومن قتل مؤمنا خطا فتحرير رقبة " (2) ولم يفصل. مسألة 129: دية جنين اليهودي والنصراني والمجوسي عشر ديته ثمانون درهما. وقال الشافعي: فيه الغرة، قيمتها عشر دية امه مائتا درهم إن كانت يهودية أو نصرانية، لان ديتها عنده ألفان، وقال في المجوسي: عشر دية أمه أربعون درهما (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4)، ولانا قد دللنا على أن دية اليهودي والنصراني ثمانمائة درهم مثل دية المجوسي (5). مسألة 130: إذا كان الجنين متولدا بين مجوسي ونصرانية، أو نصراني ومجوسية، فالحكم أيضا فيه مثل ذلك سواء. وقال الشافعي: نقدره بأعلاهما دية، ان كانت أمه نصرانية ففيه عشر ديتها، وان كانت مجوسية فنصف عشر دية أبيه النصراني، لانه لو تولد بين

(1) حلية العلماء 7: 612، والمجموع 19: 185، والسراج الوهاج: 511، والمغني لابن قدامة 10: 37، والبحر الزخار 6: 260.
(2) النساء: 92.
(3) الام 6: 111، والسراج الوهاج: 510، والمغني لابن قدامة 9: 537.
(4) الكافي 7: 310 حديث 13، والتهذيب 10: 190 حديث 748 و 10: 288 حديث 1122.
(5) تقدمت الاشارة إليه في المسألة 77 من هذا الكتاب.

[ 297 ]

مسلم وكافرة اعتبرنا دية المسلم، فكذلك هاهنا (1). دليلنا: ما قلناه في المسألة الاولى سواء. مسألة 131: إذا ضرب بطن امرأة، فألقت جنينا حرا مسلما، واستهل - أي صاح وصرخ - ثم مات، فعليه الدية كاملة بلا خلاف، وان لم يستهل بل كان فيه حياة مثل أن تنفس أو شرب اللبن، فالحكم فيه كما لو استهل. وبه قال الاوزاعي، والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه، والشافعي (2). وقال الزهري، ومالك: فيه الغرة، ولا يجب فيه الدية كاملة (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4)، وأيضا قوله عليه السلام: وفي النفس مائة من الابل (5)، وهذه نفس. مسألة 132: إذا أخرج الجنين رأسه ثم مات، كان الجنين مضمونا. وبه قال الشافعي (6). وقال مالك: غير مضمون، لانه إنما يثبت له أحكام الدنيا إذا انفصل (7). دليلنا: عموم الاخبار (8) التي رويناها، وعليه إجماع الفرقة.

(1) الام 6: 111، ومختصر المزني: 250، والمغني لابن قدامة 9: 537، والمجموع 19: 60.
(2) مختصر المزني: 250، وحلية العلماء 7: 547، والمجموع 19: 58، وبداية المجتهد 2: 408.
(3) بداية المجتهد 2: 408، وأسهل المدارك 3: 143، وحلية العلماء 7: 547، والمجموعه 19: 58، والبحر الزخار 6: 256.
(4) الكافي 7: 342 - 346 حديث 1 و 2 و 6 و 9 و 10 و 11.
(5) سنن الدارمي 2: 193، وسنن النسائي 8: 59، والسنن الكبرى 8: 73، ونيل الاوطار 7: 213، وسبل السلام 3: 1205، ونصب الراية 4: 369.
(6) الام 6: 110، وحلية العلماء 7: 546، والمجموع 19: 57 و 58، ونيل الاوطار 7: 231، والبحر الزخار 6: 256.
(7) حلية العلماء 7: 546، والمجموع 19: 58، والبحر الزخار 6: 256، ونيل الاوطار 7: 231.
(8) الكافي 7: 342، ومن لا يحضره الفقيه 4: 54، والتهذيب 10: 285.

[ 298 ]

مسألة 133: في جنين الامة عشر قيمتها، ذكرا كان أو أنثى. وبه قال أهل المدينة، والشافعي، ومالك (1). وقال أبو حنيفة: فيه عشر قيمته إن كان ذكرا، ونصف عشر قيمته إن كان أنثى، فاعتبره بنفسه (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). مسألة 134: في جنين الذمية عشر ديتها. وقال جميع الفقهاء فيه أرش ما نقص من أمه (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). مسألة 135: إذا ثبت أن في جنين الامة عشر قيمتها، فمتى يعتبر قيمتها فعندنا أنه يعتبر حال الجناية دون حال الاسقاط. وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه، وبه قال أبو اسحاق (6). والقول الثاني: يعتبر حال الاسقاط، وبه قال المزني، والاصطخري (7).

(1) الام 6: 111، ومختصر المزني: 250، وحلية العلماء 7: 548، والمحلى 11: 34، والمغني لابن قدامة 9: 545 و 546، والشرح الكبير 9: 538، وبداية المجتهد 2: 407، وأسهل المدارك 3: 143، وفتح الرحيم 3: 85، ونيل الاوطار 7: 232، والبحر الزخار 6: 262.
(2) المبسوط 26: 88 و 89، والمحلى 11: 35، وحلية العلماء 7: 549، والبحر الزخار 6: 262.
(3) انظر الكافي 7: 344 حديث 5، والفقيه 4: 110 حديث 370، والتهذيب 10: 288 حديث 1116.
(4) انظر الام 6: 111، والمحلى 11: 37.
(5) الكافي 7: 210 حديث 13، والتهذيب 10: 190، حديث 748 و 10: 288 حديث 1122.
(6) الام 6: 111، ومختصر المزني: 250، وحلية العلماء 7: 549، والمغني لابن قدامة 9: 545، والشرح الكبير 9: 539.
(7) مختصر المزني: 250، وحلية العلماء، والمغني لابن قدامة 9: 545، والشرح الكبير 9: 539.

[ 299 ]

دليلنا: ان الجناية سبب الاسقاط، فيجب أن يكون الاعتبار بحال حصولها. مسألة 136: إذا داس بطن غيره حتى أحدث، كان عليه أن يداس بطنه حتى يحدث، أو يفتديه بثلث الدية. وحكي عن أحمد بن حنبل مثل ذلك (1). وخالف جميع الفقهاء في ذلك، ولم يوجبوا فيه شيئا (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). مسألة 137: إذا قطع رأس ميت أو شيئا من جوارحه ما يجب فيه الدية كاملة لو كان حيا، كان عليه مائة دينار ديه الجنين، وفي جميع ما يصيبه مما يجب فيه مقدر، وأرش في الحي من حساب المائة على حساب ما يحق للحي من الالف. ولم يوافقنا في ذلك أحد من الفقهاء، ولم يوجبوا فيه شيئا (4)، وعندنا أنه يكون ذلك للميت، يتصدق به عنه، ولا يورث ولا ينقل الى بيت المال. دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم، وقد أوردناها في الكتاب الكبير (5).

(1) لم أقف على هذه الحكاية في المصادر المتوفرة.
(2) لم أقف على هذه المخالفة في مظانها من كتاب الديات في المصادر المتوفرة.
(3) الكافي 7: 377 حديث 21، والتهذيب 10: 251 حديث 993 و 10: 279 حديث 1089.
(4) المحلى 11: 40.
(5) الكافي 7: 347 حديث 1 و 7: 349 حديث 4، والتهذيب 10: 270 حديث 1065 و 10: 273 حديث 1070 و 1071، والاستبصار 4: 297 حديث 1119 و 1120.

[ 301 ]

كتاب القسامة

[ 303 ]

كتاب القسامة مسألة 1: إذا كان مع المدعي للدم لوث - وهو تهمة للمدعى عليه بأمارات ظاهرة - بدئ به في اليمين يحلف خمسين يمينا، ويستحق ما سنذكره. وبه قال ربيعة، ومالك، والليث بن سعد، والشافعي، وأحمد بن حنبل (1). وقال أبو حنيفة: لا أعتبر اللوث، ولا أراعيه، ولا أجعل اليمين في جنبة المدعي (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، عن النبي عليه السلام. ومسلم بن خالد (4) عن ابن جريج، عن عطاء، عن أبي هريرة أن النبي

(1) المدونة الكبرى 6: 424، وبداية المجتهد 2: 422، وأسهل المدارك 3: 145 و 148، ومسند الشافعي 2: 112 حديث 379، والوجيز 2: 159 و 161، والسراج الوهاج: 512 و 513، وكفاية الاخيار 2: 108، ومغني المحتاج 4: 111، وحلية العلماء 8: 220، والمبسوط 26: 108، وبدائع الصنائع 7: 286، والهداية 8: 384، وتبيين الحقائق 6: 169، وحاشية رد المحتار 6: 627، والبحر الزخار 6: 195، ونيل الاوطار 7: 188.
(2) بدائع الصنائع 7: 286، والهداية 8: 383، وتبيين الحقائق 6: 169، والبحر الزخار 6: 298، وحلية العلماء 8: 221، ونيل الاوطار 7: 188.
(3) دعائم الاسلام 2: 428، والكافي 7: 360 حديث 1 و 4 و 6، والفقيه 4: 74 حديث 225، والتهذيب 10: 166 حديث 661.
(4) مسلم بن خالد بن فروة المخزومي، مولاهم، أبو خالد الزنجي المكي الفقيه. روى عن زيد بن اسلم

[ 304 ]

عليه السلام قال: البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه إلا في القسامة (1). فوجه الدلالة هو أنه جعل اليمين على من أنكر، واستثنى القسامة، ثبت أنها لا تكون فيها على من أنكر. فإذا ثبت أنها لا تكون على من أنكر علم أنها على من أثبت. وروى الشافعي، عن مالك، عن أبي ليلى بن عبد الله بن عبد الرحمن بن سهل، عن سهل بن أبي حثمة (2): أنه أخبره رجال من كبراء قومه أن عبد الله بن سهل (3) ومحيصة (4) خرجا الى خيبر (5) من جهد أصابهما، فتفرقا في حوائجهما، فأتى محيصة، فأخبر أن عبد الله بن سهل قد قتل وطرح في بئر أو عين، فأتى يهود فقال: أنتم والله قتلتموه، قالوا: والله ما قتلناه، فأقبل حتى قدم على قومه فذكر ذلك لهم فاقبل هو وأخوه حويصة - وهو أكبر منه - وعبد الرحمن بن سهل اخو المقتول الى رسول الله صلى الله عليه وآله، فأقبل محيصة يتكلم وهو الذي كان يتكلم بخيبر، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله لمحيصة كبر كبر

والزهري وابن جريج وغيرهم. وعنه ابن وهب والشافعي وابن الماجشون وغيرهم. تهذيب التهذيب 10: 128. (1) سنن الدار قطني 4: 217 حديث 51 و 52، والسنن الكبرى 8: 123، ونيل الاوطار 7: 190، وتلخيص الحبير 4: 39 حديث 1721 مع تفاوت يسير في اللفظ فلاحظ.
(2) أبو ليلى بن عبد الله بن سهل الانصاري الحارثي المدني، روى عن سهل بن أبي حثمة، وعنه مالك بن أنس. وقال ابن سعد: أبو ليلى واسمه عبد الله بن سهل بن عبد الرحمن بن سهل بن كعب من بني عامر بن عدي، وهو الذي روى عنه ملك حديث القسامة. تهذيب التهذيب 12: 215.
(3) عبد الله بن سهل بن زيد الانصاري الحارثي، وهو أخو عبد الرحمن وابن أخي حويصة ومحيصة وبسببه كانت القسامه. قاله ابن الاثير في اسد الغابة 3: 179.
(4) محيصة بن مسعود الحارثي الانصاري المدني، له صحبة. قاله ابن حبان في تاريخ الصحابة 245.
(5) خيبر: ناحية على ثمانية برد من المدينة لمن يريد الشام، فتحها النبي صلى الله عليه وآله سنة 7 أو 8 للهجرة. معجم البلدان 2: 409.

[ 305 ]

- يريد بذلك السن - فتكلم حويصة ثم تكلم محيصة بعده، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله: إما أن يدوا صاحبكم وإما أن يؤذنوا بحرب من الله؟ فكتب رسول الله صلى الله عليه وآله إليهم في ذلك، فكتبوا إليه: إنا والله ما قتلناه. فقال رسول الله صلى الله عليه وآله لحويصة (1) ومحيصة وعبد الرحمن بن سهل: أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم؟ قالوا: لا. قال فتحلف يهود؟ فقالوا: ليسوا بمسلمين. فوداه النبي عليه السلام من عنده، فبعث إليهم بمائة ناقة حمراء حتى إذا دخلت عليهم الدار، قال سهل: لقد ركضتني منها ناقة حمراء (2). وروى سفيان، والليث بن سعد، وحماد بن زيد، عن يحيى بن سعيد، عن بشير بن يسار، عن سهل بن أبي حثمة فذكر نحو حديث أبي ليلى بن عبد الرحمن وفيه: تحلفون وتستحقون دم صاحبكم أو قاتلكم، قالوا: أمر لم نشاهده، فكيف نحلف، فقال النبي عليه السلام: افتبرئكم يهود بخمسين يمينا؟ قالوا: كيف نرضى أيمان قوم كفار؟ فوداه النبي عليه السلام من عنده (3).

(1) حويصة بن مسعود بن كعب بن عامر بن عدي بن مجدعة، أخو محيصة بن مسعود، لهما صحبة. قاله ابن حبان في تاريخ الصحابة: 78.
(2) صحيح مسلم 3: 1294 حديث 6، وسنن النسائي 8: 6 و 7، والموطأ 2: 877 حديث 1، وسنن أبي داود 4: 177 حديث 4521، وسنن ابن ماجة 2: 892 حديث 2677، وشرح معاني الاثار 3: 198، والسنن الكبرى 8: 117، والام 6: 90، والمحلى 11: 75 و 76، ونصب الراية 4: 389، وسبل السلام 3: 1221.
(3) صحيح البخاري 8: 41، والموطأ 2: 878 حديث 2، وسنن الترمذي 4: 30 حديث 1422، وسنن أبي داود 4: 177 حديث 4520، وسنن النسائي 8: 7 - 8، وشرح معاني الاثار 3: 197، والمصنف لعبد الرزاق 10: 30، ومسند الشافعي 2: 113، والسنن الكبرى 8: 118، والمحلى 11: 74 و 75.

[ 306 ]

ولنا من حديث الشافعي ثلاثة أدلة، أحدها: أنه عليه السلام ابتدأ فخاطب المدعي باليمين، فثبت أن اليمين عليهم ابتداء. والثاني قال: تحلفون وتستحقون فاثبت الاستحقاق لهم بالايمان منهم، وعند أبي حنيفة لا يحلفون ولا يستحقون بأيمانهم شيئا. والثالث: أنه نقلها الى يهود لما لم يحلف المدعون، وعند أبي حنيفة ليس في الايمان نقل بحال، وهذه الادلة الثلاثة من حديث سفيان. وفيه دلالة رابعة: وهو قوله أفتبرئكم يهود بخمسين يمينا، وعند أبي حنيفة إذا حلفت يهود لزمها الضمان، والنبي عليه السلام أبرأهم باليمين. قال الطحاوي: يجب على المدعى عليه في القسامة شيئان: اليمين، والدية جميعا (1). مسألة 2: إذا حلف المدعون على قتل عمد، وجب القود على المدعى عليه. وبه قال ابن الزبير، وإليه ذهب مالك، وأحمد بن حنبل، والشافعي فيه القديم (2). وقال في الجديد: لا يشاط (3) به الدم، وإنما تجب به الدية مغلظة حالة في ماله. وبه قال عمر، وأبو حنيفة وان خالف في هذا الاصل (4).

(1) انظر شرح معاني الاثار 3: 201.
(2) الموطأ 2: 879، وبداية المجتهد 2: 420، وفتح الرحيم 3: 85، والمبسوط 26: 108، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 384، وتبيين الحقائق 6: 169، وحاشية رد المحتار 6: 627، وبدائع الصنائع 7: 286، والمغني لابن قدامة 10: 19، والشرح الكبير 10: 37، والمجموع 20: 208، والسراج الوهاج: 513، والبحر الزخار 6: 296 و 298، ومغني المحتاج 4: 117، وحلية العلماء 8: 222، وتلخيص الحبير 4: 39: ونيل الاوطار 7: 187.
(3) لا يشاط الدم: يعني لا يهدر الدم. انظر النهاية 2: 519 مادة (شيط).
(4) المبسوط 26: 108، وبدائع الصنائع 7: 286، واللباب 3: 64، والهداية 8: 386، وتبيين الحقائق 6: 169، والام 6: 96 و 97، ومختصر المزني: 253، والوجيز 2: 161، وكفاية الاخيار

[ 307 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1)، وأيضا ما قدمناه من الاخبار يدل على ذلك، لان النبي عليه السلام قال للانصار: تحلفون وتستحقون دم صاحبكم (2) فأثبت لهم دم صاحبهم. وفي الخبر الاخر: تستحقون صاحبكم، أو قاتل صاحبكم (3). وحديث حماد بن زيد، عن يحى بن سعيد (4)، عن بشير بن يسار (5)، عن سهل بن أبي حثمة: أن النبي عليه السلام قال للانصار: يحلف خمسون منكم على رجل منهم فيدفع برمته (6). ومعناه القتل. كما روي عن علي عليه السلام في رجل وجد مع امرأته رجلا، فقتله، فقال ان أتى بأربعة شهداء وإلا فليعط برمته يعني القود (7). وروي عن النبي عليه السلام أنه قتل بالقسامة رجلا من بني نضر بن

2: 108، والسراج الوهاج: 513، والمجموع 20: 208، ومغني المحتاج 4: 117، وحلية العلماء 8: 222، وبداية المجتهد 2: 420، والبحر الزخار 6: 296، والمغني لابن قدامة 10: 19، والشرح الكبير 10: 37 و 38، ونيل الاوطار 7: 187. (1) الكافي 7: 361 حديث 4، ودعائم الاسلام 2: 428 قطعة من الحديث 1486، ومن لا يحضره الفقيه 4: 73 حديث 223، والتهذيب 10: 166 حديث 661.
(2) صحيح مسلم 3: 1295، وسنن النسائي 8: 7، والسنن الكبرى 8: 126.
(3) الموطأ 2: 878 حديث 2، وصحيح مسلم 3: 1291 و 1292، وسنن النسائي 8: 8 و 9، والسنن الكبرى 8: 118.
(4) يحيى بن سعيد بن قيس بن عمرو بن سهل بن ثعلبة بن الحارث بن زيد بن ثعلبة بن غنم بن مالك بن النجار، أبو سعيد المدني، روى عن أنس بن مالك و عبد الله بن عامر بن ربيعة، وبشر بن يسار وآخرين. مات سنة 143 وقيل: 144 وقيل: 146 هجرية. تهذيب التهذيب 11: 221.
(5) بشير بن يسار الحارثي الانصاري، مولاهم المدني، روى عن أنس وجابر وسهل بن أبي حثمة وعنه يحيى بن سعيد وربيعة الرأي وابن اسحاق وغيرهم. تهذيب التهذيب 1: 472.
(6) سنن أبي داود 4: 177 حديث 4520، والسنن الكبرى 8: 119، والمحلى 11: 75.
(7) المصنف لعبد الرزاق 9: 433 حديث 17915، والسنن الكبرى 10: 147.

[ 308 ]

مالك برجل منهم (1) وهذا نص. مسألة 3: القسامة يراعى فيها خمسون من أهل المدعي يحلفون، فان لم يكونوا حلف الولي خمسين يمينا. وقال من وافقنا في القسامة: أنه لا يحلف إلا ولي الدم خمسين يمينا (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وأيضا الخبر الذي قدمناه من رواية حماد بن زيد، من قوله للانصار: يحلف خمسون منكم على رجل منهم فيدفع برمته (4). يدل على ما قلناه. فان قالوا: هذا منسوخ. قلنا: لا نسلم ما تدعونه، ومن ادعى النسخ فعليه الدلالة. مسألة 4: القسامة في قتل الخطأ خمسة وعشرون رجلا. وقال الشافعي: لا فرق بين أنواع القتل، ففي جميعها القسامة خمسون رجلا (5). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6). مسألة 5: إذا حلف أولياء المقتول خمسين يمينا على قتل العمد، وكان القاتل واحدا، قتل بلا خلاف بين من أوجب القود. وان حلف على جماعة فمثل ذلك، على ما شرطناه في قتل الجماعة بواحد. وبه قال الشافعي، ومالك،

(1) السنن الكبرى 8: 127.
(2) الموطأ 2: 881، ومختصر المزني: 251، والشرح الكبير 10: 33، والبحر الزخار 6: 295.
(3) الكافي 7: 361 - 362 حديث 5 و 8، والفقيه 4: 73 حديث 223، والتهذيب 10: 167 - 168 حديث 663 - 666.
(4) سنن أبي داود 4: 177 حديث 4520، والسنن الكبرى 8: 119، والبحر الزخار 6: 297.
(5) انظر الام 6: 92 و 96.
(6) الكافي 7: 362 حديث 9 و 10، ودعائم الاسلام 2: 429 حديث 1488، والتهذيب 10: 168 حديث 667.

[ 309 ]

وأحمد بن حنبل، على ما يقولونه في قتل الجماعة بواحد (1). وقال أبو العباس: إذا حلف على جماعة لم يقتلوا به، ولكن يختار واحدا منهم فيقتله (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وعموم الاخبار التي وردت في قتل الجماعة بواحد يتناول هذا الموضع. مسألة 6: إذا وجد قتيل بين الصفين في فتنة، أو في قتال أهل البغي والعدل قبل أن ينشب الحرب بينهم، كان ديته على بيت المال. وقال الشافعي: إذا كان قد التحم القتال، فاللوث على غير طائفته التي هو منها، وان كان لم يلتحم فاللوث على طائفته سواء كانا متقاربين أو متباعدين (4). دليلنا: إجماع الفرقة. وأيضا الاصل براءة الذمة، فايجاب اللوث عليهم يحتاج الى دليل.

(1) الام 6: 22 - 23، ومختصر المزني: 237، والمجموع 18: 369، والوجيز 2: 127، وكفاية الاخيار 2: 99، والسراج الوهاج: 483، ومغني المحتاج 4: 20، ورحمة الامة 2: 98، والميزان الكبرى 2: 141، والمبسوط 26: 127، وبدائع الصنائع 7: 238، وشرح فتح القدير 8: 278، والهداية 8: 278، وتبيين الحقائق 6: 114، واللباب 3: 42، وأحكام القرآن للجصاص 1: 146، وعمدة القاري 24: 55، وحلية العلماء 7: 456، وفتح المعين: 127، والفتاوى الهندية 6: 5، والمغني لابن قدامة 9: 367، والشرح الكبير 9: 335، وبداية المجتهد 2: 398، والجامع لاحكام القرآن 2: 251، وسبل السلام 3: 1203، وفتح الرحيم 3: 82، وأسهل المدارك 3: 119.
(2) حلية العلماء 8: 223، والمجموع 20: 209 ونسب فيه القول الى أبي اسحاق أيضا.
(3) انظر الكافي 7: 283، والفقيه 4: 85 حديث 274 و 276، والتهذيب 10: 217 حديث 854 و 856، والاستبصار 4: 281.
(4) المجموع 20: 212، ومغني المحتاج 4: 111، وحلية العلماء 8: 231 و 232، والسراج الوهاج: 512، والمغني لابن قدامة 10: 9، والشرح الكبير 10: 15.

[ 310 ]

مسألة 7: إذا وجد قتيل من ازدحام الناس إما في الطواف، أو الصلاة، أو دخول الكعبة، أو المسجد، أو بئر، أو مصنع لاخذ الماء، أو قنطرة كانت ديته على بيت المال. وقال الشافعي: ذلك لوث بينهم، لانه يغلب على الظن أنهم قتلوه (1). دليلنا: ما قلناه في المسألة الاولى سواء. مسألة 8: كل موضع قلنا قد حصل اللوث على ما فسرناه، فللولي أن يقسم سواء كان بالقتيل أثر القتل، أو لم يكن أثر القتل. وبه قال الشافعي (2). وقال أبو حنيفة: إن كان به أثر القتل كقولنا، وإن لم يكن به أثر القتل فلا قسامة. بلى إن كان قد خرج الدم من غير أنفه فلا قسامة، لانه يخرج من قبل خنق، ويظهر من غير قتل. وإن خرج الدم من أذنه فهذا مقتول، لانه لا يخرج إلا بخنق شديد، وتعب عظيم (3). دليلنا: أن المعتاد موت الانسان بالامراض، وموت الفجأة نادر، فالظاهر من هذا أنه مقتول، كما أن من به أثر القتل يجوز أن يكون جرح نفسه، ولا يترك لذلك القسامة، ولا ينبغي أن يحمل على النادر إلا بدليل، وقد يقتل الانسان غيره بأخذ نفسه، أو عصر خصيته، وان لم يكن هناك أثر. مسألة 9: يثبت الموت بأشياء: بالشاهد الواحد، وبوجود القتيل في دار

(1) الام 6: 98، ومختصر المزني: 251، وكفاية الاخيار 2: 108، والوجيز 2: 159 - 160، وحلية العلماء 8: 230، والمجموع 20: 211، وعمدة القاري 24: 50، وفتح الباري 12: 218.
(2) الام 6: 98، وحلية العلماء 8: 233، والوجيز 2: 160 و 161، والمحلى 11: 74، وبداية المجتهد 2: 422، والمغني لابن قدامة 10: 10، والشرح الكبير 10: 16، والبحر الزخار 6: 299. (3) اللباب 3: 65، وشرح فتح القدير 8: 384، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 390، وحاشية رد المحتار 6: 628، وتبيين الحقائق 6: 171، والمحلى 11: 73، وبداية المجتهد 2: 422، وحلية العلماء 8: 233، والمغني لابن قدامة 10: 10، والشرح الكبير 10: 16، ونيل الاوطار 7: 190، والبحر الزخار 6: 299.

[ 311 ]

قوم، وفي قريتهم التي لا يدخلها غيرهم ولا يختلط به سواهم، وكذلك محلتهم وغير ذلك، ولا يثبت اللوث بقول المقتول عند موته: دمي عند فلان. وبه قال الشافعي وأبو حنيفة (1). وقال مالك: لا يثبت اللوث إلا بأمرين شاهد عادل مع المدعي، وقوله عند موته: دمي عند فلان (2). دليلنا: أن الاصل في القسامة قصة الانصار، ولم يكن هناك شاهد، ولا قول من المقتول، فأوجب النبي عليه السلام القسامة، فدل على ما قلناه. وبطلان مذهب مالك في الفصلين، فأما قوله قول المقتول فلا يصح اعتباره، لقول النبي عليه السلام: البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه (3). وهذا مدع. مسألة 10: إذا كان ولي المقتول مشركا، والمدعى عليه مسلما، لم يثبت القسامة. وبه قال مالك (4). وقال الشافعي وأبو حنيفة: أنه يثبت القسامة، فإذا حلفوا ثبت القتل على المسلم (5).

(1) الام 6: 90، ومختصر المزني: 251، والوجيز 2: 160، والسراج الوهاج: 512، وحلية العلماء 8: 234، ومغني المحتاج 4: 112، وفتح الباري 12: 236، وبداية المجتهد 2: 422 و 423، والمغني لابن قدامة 10: 32.
(2) المدونة الكبرى 6: 413 و 414، والموطأ 2: 879، وبداية المجتهد 2: 422، وفتح الرحيم 3: 85، وأسهل المدارك 3: 145، والمحلى 11: 73، وفتح الباري 12: 236، والمغني لابن قدامة 10: 23، والشرح الكبير 10: 16، وحلية العلماء 8: 234، ونيل الاوطار 7: 188، والبحر الزخار 6: 296.
(3) صحيح البخاري 3: 187، وسنن الدار قطني 4: 157 حديث 8 و 4: 218 حديث 54، والسنن الكبرى 10: 252.
(4) حلية العلماء 8: 234، والمغني لابن قدامة 10: 30، والشرح الكبير 10: 8.
(5) الام 6: 91 و 96، ومختصر المزني: 251، وكفاية الاخيار 2: 108، وحلية العلماء 8: 234،

[ 312 ]

دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، واثبات القتل على المسلم بيمين المشرك يحتاج الى دليل، وأيضا فلو أوجبنا القتل عليه بيمينهم لوجب أن يقاد به، وقد بينا أنه لا يقاد مسلم بكافر، ولو أوجبنا عليه الدية، لاوجبنا بيمين كافر ابتداء على مسلم مالا مع علمنا بأنهم يستحلون أموال المسلمين ودمائهم. مسألة 11: إذا قتل عبد، وهناك لوث، فلسيده القسامة. وبه قال الشافعي (1). واختلف أصحابه على طريقين، قال أبو العباس فيه القسامة قولا واحدا، على القولين في تحمل العاقلة (2). وقال غيره على قولين يبنى على قيمته. وهل تحملها العاقلة أم لا؟ فانه على قولين، فإذا قالوا تحملها العاقلة كان فيه القسامة، وإذا قلنا لا تحملها العاقلة فلا قسامة، لانه كالبهيمة (3). دليلنا: عموم الاخبار (4) الواردة في وجوب القسامة في القتل، ولا دليل يخصها. مسألة 12: يثبت عندنا في الاطراف قسامة مثل العينين، واللسان، واليدين، والرجلين، والشم وغير ذلك. وقال جميع الفقهاء: لا قسامة في الاطراف، وإنما هي في النفس وحدها (5)، إلا أن الشافعي قال: إذا ادعى قطع طرف يجب فيه الدية كاملة،

والمغني لابن قدامة 10: 29، والشرح الكبير 10: 8. (1) الام 6: 91، ومختصر المزني: 251، ومغني المحتاج 4: 114، والمجموع 20: 215، والسراج الوهاج: 514، والمحلى 11: 87، والمغنى لابن قدامة 10: 30، والشرح الكبير 10: 8.
(2) حلية العلماء 8: 238، والمجموع 20: 215.
(3) حلية العلماء 8: 237، والوجيز 2: 159، والمجموع 20: 215.
(4) الكافي 7: 360، والفقيه 4: 72، والتهذيب 10: 166.
(5) مختصر المزني: 252 و 253، وكفاية الاخيار 2: 108، ومغني المحتاج 4: 114، والسراج الوهاج: 513، والمجموع 20: 215، والوجيز 2: 159، والمغني لابن قدامة 10: 31، والشرح الكبير 10: 11.

[ 313 ]

كان على المدعى عليه اليمين (1). وهل يغلظ اليمين أم لا؟ على قولين، أحدهما: لا يغلظ مثل سائر الاموال. والثاني يغلظ. وكيف يغلظ؟ مثل ما يغلظ في النفس؟ فان كان المدعى عليه واحدا حلف خمسين يمينا، وان كانوا جماعة فعلى قولين، أحدهما: يحلف كل واحد بما يحلف الواحد. والثاني: يحلف الكل خمسين يمينا على عدد الرؤوس. وان كانت الجناية ما يجب فيها دون الدية كقطع يد، أو رجل فهذا يجب فيها نصف الدية، وقدر ما يغلظ فيها قولان، أحدهما: خمسون يمينا ولو كانت أنملة، لان الاعتبار بحرمته. والثاني: التغليظ مقسوم على قدر الدية. والواجب في اليد نصف الدية، يحلف نصف الخمسين خمسا وعشرين يمينا، هذا إذا كان المدعى عليه واحدا (2). وإن كانوا جماعة ففيها خمسة أقوال. أحدها: على كل واحد خمسون يمينا. والثاني: على كل واحد خمسة وعشرون يمينا. والثالث: على كل واحد عشرة أيمان. والرابع: على كل واحد خمسة أيمان. والخامس: على كل واحد يمين واحدة، على القول الذي يقول أنه لا تغلظ الايمان (3). وعند أصحابنا أن ما يجب فيه الدية في الاطراف، فالقسامة فيه ستة أنفس، بستة أيمان، فان لم يكونوا كررت على المدعي ستة أيمان، وفيما نقص

(1) المجموع 20: 215.
(2) حلية العلماء 8: 227، والمجموع 20: 215.
(3) حلية العلماء 8: 227 و 228.

[ 314 ]

بحسابه، فان امتنع المدعي حلف المدعى عليه ستة أيمان أو ما يلزم بحساب ذلك منهم، وان كانوا جماعة لا نص لهم فيه. والذي يقتضيه المذهب أنه لا يغلظ على كل واحد منهم (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). مسألة 13: إذا كان المدعي واحدا فعليه خمسون يمينا بلا خلاف، وكذلك المدعى عليه ان كان واحدا فعليه خمسون يمينا، وان كان المدعون جماعة فعليهم خمسون يمينا عندنا، ولا يلزم كل واحد خمسون يمينا، وكذلك في المدعى عليه ان كان واحدا لزمته خمسون يمينا وان كانوا جماعة لم يلزمهم أكثر من خمسين يمينا. وللشافعي فيه قولان في الموضعين، أحدهما: مثل ما قلناه في الموضعين. والثاني: يلزم كل واحد خمسون يمينا في الموضعين، إلا أنه قال: أصحهما أن في جنبة المدعي خمسين يمينا بالحصص من الدية، للذكر مثل حظ الانثيين، فان ينقص في واحد كمل يمينا تامة، وأصحهما في جنبة المدعى عليه أن يلزم كل واحد خمسون يمينا (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). وأيضا: الاصل براءة الذمة وما قلناه مجمع على لزومه، وما قالوه ليس عليه دليل. مسألة 14: إذا لم يكن لوث ولا شاهد، ويكون دعوى محضة، فاليمين في جنبة المدعى عليه بلا خلاف. وهل تغلظ أم لا؟ عندنا أنه لا يلزمه أكثر من يمين واحدة.

(1) المقنعة: 113.
(2) الكافي 7: 362 حديث 9: والتهذيب 10: 169 حديث 668.
(3) الام 6: 93 و 94، ومختصر المزني: 253، وحلية العلماء 8: 223، والمجموع 20: 209.
(4) الكافي 7: 361 حديث 4 و 8، ودعائم الاسلام 2: 428 قطعة من الحديث 1486، والتهذيب 10: 166 حديث 661 - 663.

[ 315 ]

وللشافعي فيه قولان، أحدهما: مثل ما قلناه، والثاني: أنها تغلظ خمسين يمينا (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وأيضا الاصل براءة الذمة. مسألة 15: إذا قتل رجل، وهناك لوث، وله وليان أخوان أو ابنان، فادعى أحد الوليين أن هذا قتل أبي، وكذبه الاخر وقال ما قتله هذا، فلا يقدح هذا التكذيب في اللوث. وللشافعي فيه قولان، أحدهما: مثل ما قلناه، وهو اختيار المزني. والاخر: يقدح، وهو الصحيح عندهم (3). دليلنا: أنه قد ثبت اللوث قبل التكذيب، فمن قال أن التكذيب أثر فيه فعليه الدلالة. وأيضا فبثبوت اللوث ثبت حق للوليين، فإذا كذب أحدهما لم يسقط حق الاخر. وأيضا فان اليمين مع اللوث في الدماء كاليمين مع الشاهد في الاموال، ولو أن أحد الابنين ادعى مالا لابيه، فأقام شاهدا واحدا وكذبه أخوه، وقال لا حق لابينا على هذا، لم يقدح هذا التكذيب في شاهد أخيه، وكان له أن يحلفه. فكذلك لا يقدح التكذيب في اللوث، وله أن يحلف. مسألة 16: إذا ادعى رجل على رجل أنه قتل وليا له، وهناك لوث، وحلف المدعي القسامة، واستوفى الدية، فجاء آخر وقال: أنا قتلته وما قتله ذلك، كان الولي بالخيار بين أن يصدقه ويكذب نفسه، ويرد الدية ويستوفي

(1) الام 6: 229، ومختصر المزني: 314، والمجموع 20: 209 و 210.
(2) انظر الكافي 7: 416.
(3) الام 6: 95، ومختصر المزني: 252، والمجموع 20: 213 و 214، والسراج الوهاج: 512، ومغني المحتاج 4: 112 و 113.

[ 316 ]

منه حقه، وبين أن يكذب المقر ويثبت على ما هو عليه. وللشافعي فيه قولان، أحدهما: ليس له أن يدعي على المقر، لان قوله في الاول ما قتله إلا فلان إقرار منه أن هذا المقر ما قتله، فلا يقبل منه دعواه عليه. والقول الثاني: له أن يدعي عليه، لان قول الولي قتله فلان إنما هو إخبار عن غالب ظنه، والمخبر يخبر عن قطع ويقين، وكان أعرف بما قال (1). دليلنا: قول النبي عليه السلام: ان إقرار العاقل جائز على نفسه (2). وهو إذا قبل من الثاني فقد كذب نفسه في الاول، فقبل منه ذلك، وإقرار الثاني مقبول على نفسه لعموم الخبر.

(1) حلية العلماء 8: 236.
(2) لم أقف على هذا الحديث في المصادر المتوفرة، وقد إشتهر الحديث الاتي لفظه (اقرار العقلاء على أنفسهم جائز) على ألسن كثير من العلماء ورواه جماعة من علمائنا رضوان الله تعالى عليهم في كتبهم، واستدلوا به على آرائهم. ولم أقف للحديث الثاني على أثر في كتب القوم أيضا سوى ما حكاه العاملي في الوسائل 16: 111 حديث 2 لفظه. وروى جماعة من علمائنا في كتب الاستدلال عن النبي صلى الله عليه وآله انه قال: إقرار العقلاء على انفسهم جائز والله العالم بخفيات الامور.

[ 317 ]

كتاب كفارة القتل

[ 319 ]

كتاب كفارة القتل مسألة 1: لا يجب الكفارة بقتل الذمي والمعاهد. وخالف جميع الفقهاء في ذلك، فاوجبوا فيه الكفارة (1). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج إلى دليل، وقوله تعالى: " فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة " (2) قد بينا أن الضمير في (كان) راجع الى المؤمن الذي تقدم ذكره، فكأنه قال: وإن كان المؤمن من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله، بأن يكون نازلا بينهم، أو أسلم عندهم ولم يخرج الينا، أو كان أسيرا في أيديهم. مسألة 2: إذا قتل مسلما في دار الحرب، متعمدا لقتله، مع العلم بكونه مؤمنا، وجب عليه القود، سواء أسلم عندهم ولم يخرج إلينا، أو خرج وعاد، أو كان عندنا فدخل إليهم لحاجة. وبه قال الشافعي (3).

(1) مختصر المزني: 254، والوجيز 2: 158، وكفاية الاخيار 2: 109، والسراج الوهاج: 511، ومغني المحتاج 4: 107، والجموع 19: 184 و 187، وحلية العلماء 7: 610، وأحكام القرآن للجصاص 2: 244، وأحكام القرآن لابن العربي 1: 477، والمغني لابن قدامة 10: 36، والشرح الكبير 9: 668، والبحر الزخار 6: 259، والجامع لاحكام القرآن 5: 325.
(2) النساء: 92.
(3) الام 6: 35، والمغني لابن قدامة 9: 336، والشرح الكبير 9: 383.

[ 320 ]

وقال مالك: فيه الدية والكفارة على كل حال (1). وقال أبو حنيفة إن كان أسلم عندهم ولم يخرج إلينا، فالواجب الكفارة بقتله فقط، فلا قود ولا دية بحال (2). دليلنا: قوله تعالى: " النفس بالنفس " (3) وقوله تعالى: " ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا " (4) ولم يفصل. مسألة 3: إذا قتل مؤمنا في دار الحرب، عامدا إلى قتله، ولم يعلمه بعينه وانما ظنه كافرا، فلا دية عليه، وليس عليه أكثر من الكفارة. وقال الشافعي: عليه الدية في أحد القولين، وفي القول الاخر لا دية كما قلناه، والكفارة عليه قولا واحدا (5). وقال مالك: عليه الدية والكفارة (6). وقال أبو حنيفة: لا دية عليه (7). دليلنا: قوله تعالى: " فان كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة " (8) ولم يذكر الدية. وأيضا الاصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج الى دليل. مسألة 4: إذا حصل له تحرم بدار الاسلام - مثل أن يسلم عندهم وخرج إلينا - ثم عاد إليهم. أو كان مسلما في دار الاسلام، فخرج إليهم، وكان مطلقا -

(1) أحكام القرآن لابن العربي 1: 477، والجامع لاحكام القرآن 5: 324.
(2) المغني لابن قدامة 9: 336، والشرح الكبير 9: 383. (3) المائدة: 45.
(4) الاسراء: 33.
(5) الام 6: 35، والسراج الوهاج: 481، ومغني المحتاج 4: 13، والسنن الكبرى 8: 132، والمغني لابن قدامة 9: 341، والشرح الكبير 9: 334، والمجموع 19: 186.
(6) أحكام القرآن لابن العربي 1: 477.
(7) أحكام القرآن لابن العربي 1: 476، والمغني لابن قدامة 9: 341، والشرح الكبير 9: 334.
(8) النساء: 92.

[ 321 ]

يعني لا يكون ممنوعا من الهجرة عن دار الحرب - متصرفا لنفسه، فمتى قتل مع عدم العلم بايمانه، سواء قصد قتله بعينه أو لم يقصد، فلا دية ولا قود، وفيه الكفارة. وقال أبو يوسف ومحمد: فيه الدية والكفارة (1). وقال أبو حنيفة: فيه الدية والكفارة، سواء قصده بعينه أو لم يقصده (2). وقال الشافعي: ان قصده بعينه ففيه الدية على أحد القولين، والقول الاخر لا دية، وفيه الكفارة مثل ما قلناه، وان لم يقصده بعينه فلا دية، وفيه الكفارة (3). دليلنا: الاية (4)، وان الله تعالى أوجب الكفارة ولم يذكر الدية، وأيضا الاصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج الى دليل. مسألة 5: إذا قتل أسيرا في أيدي الكفار وهو مؤمن، وجبت فيه الدية والكفارة، سواء قصده بعينه أو لم يقصده. وبه قال أبو يوسف ومحمد (5). وقال أبو حنيفة لا ضمان عليه (6). وقال الشافعي إن قصده بعينه فعليه الدية والكفارة على أحد القولين، والقول الاخر كفارة بلا دية، وان لم يقصده بعينه فالكفارة بلا دية (7). دليلنا: قوله تعالى ": ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة

(1) لم أظفر على هذا القول في المصادر المتوفرة.
(2) انظر المحلى 10: 348.
(3) انظر المصدر السابق.
(4) انظر الاية 92 من سورة النساء.
(5) لم أظفر على هذا القول في المصادر المتوفرة.
(6) لم أظفر به في مظانه في المصادر المتوفرة.
(7) الام 6: 35، والمجموع 19: 186.

[ 322 ]

إلى أهله " (1) وهذا مؤمن. وأيضا قوله عليه السلام: " في النفس مائة من الابل " (2) وهذه نفس، ولم يفصل. مسألة 6: قتل العمد يجب فيه الكفارة. وبه قال الشافعي، ومالك، والزهري (3). وقال الثوري وأبو حنيفة وأصحابه لا كفارة فيه، سواء أوجب القود - كما لو قتل أجنبيا - أو لم يوجب القود، نحو أن يقتل ولده (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5)، وطريقة الاحتياط أيضا تقتضيه. وروى واثلة بن الاسقع: قال: أتينا رسول الله صلى الله عليه وآله في صاحب لنا قد استوجب النار بالقتل، فقال: اعتقوا عنه رقبة يعتق الله بكل عضو منها عضوا منه من النار (6). وهذا قتل عمدا، فانهم قالوا: استوجب النار

(1) النساء: 92.
(2) سنن الدارمي 2: 193، وسنن النسائي 8: 59، والسنن الكبرى 8: 73، وسبل السلام 3: 1205.
(3) حلية العلماء 7: 610 - 611، والمجموع 19: 187، وكفاية الاخيار 2: 109، وفتح المعين: 128، وحاشية اعانة الطالبين 4: 131، والمغني لابن قدامة 10: 38، والشرح الكبير 9: 671، والمبسوط 27: 84، وبدائع الصنائع 7: 251، والهداية 8: 249، وتبيين الحقائق 6: 99، وبداية المجتهد 2: 408.
(4) اللباب 3: 33، وبدائع الصنائع 7: 251، والمبسوط 27: 84، والهداية 8: 249، وتبيين الحقائق 6: 99، والمغني لابن قدامة 10: 38، والشرح الكبير 9: 671، وحلية العلماء 7: 611، والمجموع 19: 187، وبداية المجتهد 2: 408، وأحكام القرآن لابن العربي 1: 474.
(5) انظر الكافي 7: 302 حديث 2 - 4، والفقيه 4: 93 حديث 305، والتهذيب 8: 322 حديث 1196 - 1199 و 10: 234 حديث 929.
(6) سنن أبي داود 4: 29 حديث 2964، ومسند أحمد بن حنبل 3: 491، والسنن الكبرى 8: 133، والمجموع 19: 187، وتلخيص الحبير 4: 38 حديث 1718.

[ 323 ]

بالقتل، ولا يستحق النار إلا بقتل العمد. وروي أن عمر بن الخطاب: قال يا رسول الله اني وأدت في الجاهلية، فقال: أعتق عن كل موؤدة رقبة (1). مسألة 7: يجب بقتل العمد ثلاث كفارات على الجمع: العتق، والصيام، والاطعام. وخالف جميع الفقهاء في ذلك (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). مسألة 8: الكفارة تجب بقتل العبد عمدا كان أو خطا. وبه قال جميع الفقهاء في الخطأ والعمد على ما مضى (4). وحكي عن مالك أنه قال: لا كفارة بقتل العبد، والصحيح عنه وفاقه للفقهاء (5). دليلنا: إجماع الفرقة، وقوله تعالى: " ومن قتل مؤمنا خطا فتحرير رقبة مؤمنة " (6) ولم يفصل. وقال: " فان كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة " (7) ولم يفصل.

(1) المجموع 19: 187 و 189.
(2) كفاية الاخيار 2: 109، والمجموع 19: 187 و 189، والوجيز 2: 158، وفتح المعين: 128، وحاشية اعانة الطالبيين 4: 131.
(3) الكافي 7: 302 - 303، حديث 2 - 4، والفقيه 4: 93 حديث 305، والتهذيب 10: 234 - 235 حديث 929 و 932.
(4) المغني لابن قدامة 10: 36، والشرح الكبير 9: 669، والمجموع 19: 187، والسراج الوهاج: 511، ومغني المحتاج 4: 107، والوجيز 2: 158، وكفاية الاخيار 2: 109، وحلية العلماء 7: 610، وتبيين الحقائق 6: 161، وحاشية اعانة الطالبيين 4: 131، وفتح المعين: 128.
(5) بداية المجتهد 2: 410، وحلية العلماء 7: 610، والمجموع 19: 187، والمغني لابن قدامة 10: 36، والشرح الكبير 9: 669.
(6) النساء: 92.
(7) النساء: 92.

[ 324 ]

مسألة 9: تجب الكفارة في حق الصبي، والمجنون، والكافر. وبه قال الشافعي (1). وقال أبو حنيفة: لا كفارة على واحد من هؤلاء (2). دليلنا: قوله تعالى: ومن قتل مؤمنا خطا فتحرير رقبة مؤمنة " (3) ولم يفصل. وطريقة الاحتياط تقتضي ذلك، وان قلنا لا تجب على هؤلاء، كان قويا، لقوله عليه السلام: رفع القلم عن ثلاثة: عن المجنون حتى يفيق، وعن الصبي حتى يبلغ (4). فاما الكافر فيلزمه على كل حال، ولانه لا خلاف أن الصوم لا يجب على هؤلاء، وهو بدل عن العتق، فيجب أن لا يجب عليهم المبدل، ولان نية القربة لا تصح من الصبي والمجنون، ومحال أن يجب عليه شئ على وجه القربة. مسألة 10: إذا اشترك جماعة في قتل رجل، كان على كل واحد منهم الكفارة، وبه قال جميع الفقهاء (5) إلا عثمان البتي، فانه قال: عليهم كلهم كفارة واحدة (6).

(1) المجموع 19: 188 - 189، والوجيز 2: 158، وحلية العلماء 7: 613، والسراج الوهاج: 511، ومغني المحتاج 4: 107، وكفاية الاخيار 2: 109.
(2) أحكام القرآن للجصاص 3: 394 - 395، وحلية العلماء 7: 613، والمجموع 19: 188.
(3) النساء: 92.
(4) اختلفت الفاظ الحديث في كثير من المصادر التي نذكرها اختلافا لا يضر بالمعنى فلاحظ: صحيح البخاري 7: 59، وسنن الترمذي 4: 32 حديث 1423، وسنن النسائي 6: 156، وسنن ابن ماجة 1: 658 حديث 2041 - 2042، ومسند أحمد بن حنبل 6: 100 - 101 و 144، والسنن الكبرى 8: 264 - 265، والخصال للشيخ الصدوق: 93 حديث 40.
(5) المجموع 19: 189، والسراج الوهاج: 511، وحلية العلماء 7: 612، ومغني المحتاج 4: 108، وكفاية الاخيار 2: 109، والوجيز 2: 158، والمغني لابن قدامة 10: 38، والشرح الكبير 9: 668، وأسهل المدارك 3: 131.
(6) المجموع 19: 189.

[ 325 ]

وحكي ذلك عن الشافعي، قال أصحابه ليس بشئ (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم، وقوله تعالى: " ومن قتل مؤمنا خطا فتحرير رقبة مؤمنة " (2) وكل واحد منهم قاتل. مسألة 11: إذا لم يجد الرقبة إنتقل الى الصوم بلا خلاف، وان لم يقدر على الصوم أطعم ستين مسكينا مثل كفارة الظهار. وللشافعي فيها قولان، أحدهما مثل ما قلناه. والثاني أن الصوم في ذمته أبدا حتى يقدر عليه (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). مسألة 12: الكفارة لا تجب بالاسباب، ومعناه إذا نصب سكينا في غير ملكه، فوقع عليها إنسان فمات، أو وضع حجرا في غير ملكه، فتعقل به إنسان فمات، أو حفر بئرا في غير ملكه، فوقع فيها إنسان فمات، أو رش ماء في الطريق، أو بالت دابته فيها ويده عليها، فزلق فيه انسان فمات، أو شهد رجلان على رجل بالقتل فقتل، ثم رجعا فقالا: تعمدنا ليقتل، فعليهم القود بلا كفارة، وان قالا: أخطأنا كان عليهما الدية بلا كفارة، ولا يسمى فاعل شئ من هذه الافعال قاتلا. وبه قال أبو حنيفة (5).

(1) حلية العلماء 7: 612، والمجموع 19: 189، والسراج الوهاج: 511، ومغني المحتاج 4: 108، وكفاية الاخيار 2: 109، والوجيز 2: 158، والمغني لابن قدامة 10: 38، والشرح الكبير 9: 668.
(2) النساء: 92.
(3) المجموع 19: 189، والوجيز 2: 158، وكفاية الاخيار 2: 109، وحلية العلماء 7: 614، ومغني المحتاج 4: 108، والسراج الوهاج: 511، والمغني لابن قدامة 10: 39، والشرح الكبير 9: 672.
(4) التهذيب 8: 322 حديث 1196.
(5) المبسوط 27: 15، واللباب 3: 35، وبدائع الصنائع 7: 274، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 253، وتبيين الحقائق 6: 101 و 102، والمغني لابن قدامة 9: 333، والشرح الكبير 9: 331، وحلية العلماء 7: 611.

[ 326 ]

وقال الشافعي كل ذلك يجب فيه الدية والكفارة، ويسمى قاتلا (1). دليلنا: قوله تعالى: " ومن قتل مؤمنا خطا فتحرير رقبة " (2) وهذا ما قتل، ولا يسمى قاتلا، لان القاتل في اللغة من باشر القتل. وأيضا الاصل براءة الذمة عن الكفارة، فمن أوجبها فعليه الدلالة. وأما الدلالة على أنه بجميع ذلك لا يسمى قاتلا، أنه لو سمي ذلك لوجب أن يكون متى فعل ذلك في ملكه فوقع فيه إنسان فمات أن يسمى قاتلا، وأجمعنا على خلافه، ولانه لو سمي قاتلا لوجب أن يكون متى تعمد ذلك أن يجب عليه القود، وقد أجمعنا على خلافه. وأيضا فلو كان قاتلا، لوجب أن يكون فيه عمد يجب به الدية في ماله، واجمعنا على خلافه، ولانه إذا حفر بئرا فوقع فيها إنسان فما مات من فعله لان فعله هو الحفر، وما مات به، وإنما تجدد بعد تقضي فعله وانقطاعه ما كان فيه التلف، فلم يكن به قاتلا، كما لو أعطى غيره سيفا فقتل به لا يكون قاتلا، ولان الذي فعله الحفر، والمحفور الذي هو البئر ليس من فعله، وإذا وقع فيها واقع فالحافر ما باشر قتله، وما وقع في الحفر، وإنما وقع في المحفور، وذلك ليس من فعله. مسألة 13: إذا كان الرجل ملفوفا في كساء أو في ثوب، فشهد شاهدان على رجل أنه ضربه فقده بأثنين، ولم يشهدا بجناية غير الضرب، واختلف الولي والجاني، فقال الولي: كان حيا حين الضرب، وقد قتله الجاني، وقال الجاني: ما كان حيا حين الضرب كان القول قول الجاني مع يمينه. وبه قال أبو حنيفة (3) وهو أحد قولي الشافعي الصحيح عندهم (4).

(1) حلية العلماء 7: 611، والمجموع 19: 184، والوجيز 2: 158، والمغني لابن قدامة 9: 333، والشرح الكبير 9: 331.
(2) النساء: 92.
(3) لم أظفر به في مظانه في المصادر المتوفرة.
(4) الام 6: 19، ومختصر المزني: 255، وحلية العلماء 7: 606، والمجموع 19: 170.

[ 327 ]

وله قول آخر أن القول قول الولي مع يمينه (1). دليلنا: أن الاصل براءة ذمة الجاني، وشغلها يحتاج إلى دليل. فان قالوا الاصل كونه حيا، وزواله يحتاج الى دليل. قلنا: الاصل براءة الذمة وتقابلا وسقطا. مسألة 14: السحر له حقيقة، ويصح منه أن يعقد، ويرقى، ويسحر فيقتل، ويمرض، ويكوع (2) الايدي ويفرق بين الرجل وزوجته، ويتفق له أن يسحر بالعراق رجلا بخراسان فيقتله عند اكثر أهل العلم أبي حنيفة وأصحابه، ومالك، والشافعي (3). وقال أبو جعفر الاسترابادي (4) من أصحاب الشافعي: لا حقيقة له، وانما هو تخييل وشعبذة، وبه قال المغربي (5) من أهل الظاهر (6).

(1) المجموع 19: 170، وحلية العلماء 7: 606.
(2) الكوع بالتحريك: ان تعوج اليد من قبل الكوع، وهو رأس اليد مما يلي الابهام. النهاية 4: 209 (مادة كوع).
(3) أحكامه القرآن للجصاص 3: 478، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 408، والموطأ 2: 871 حديث 14، والجامع لاحكام القرآن 2: 44 و 46، وفتح الباري 10: 222، وعمدة القاري 21: 277، وأسهل المدارك 3: 158، والمغني لابن قدامة 10: 104، والشرح والكبير 10: 110، وحلية العلماء 7: 632، والمجموع 19: 240، ونيل الاوطار 7: 364.
(4) أبو جعفر أحمد بن محمد الاستراباذي، من اصحاب ابن سريج المتوفى سنة (306) ه‍. ومن كبار الفقهاء مات في الخمسين الاولى من المائة الرابعة. انظر طبقات الشافعية لابن هداية الله: 26. وقد توهم الاستاذ محقق كتاب حلية العلماء ووصفه بالامامي علما ان الامامي المذكور من اعلام القرن الثالث عشر فلاحظ. (5) لم اقف له على ترجمة في المصادر المتوفرة، ونسبه الشوكاني في نيل الاوطار الى الشافعية.
(6) المغني لابن قدامة 10: 104، والشرح الكبير 10: 110، والجامع لاحكام القرآن 2: 46، وحلية العلماء 7: 635، والمجموع 19: 240 و 245، ونيل الاوطار 7: 363 و 364، وفتح الباري 10: 222، وعمدة القاري 21: 277.

[ 328 ]

وهو الذي يقوي في نفسي. ويدل على ذلك قوله تعالى مخبرا في قصة فرعون والسحرة: " فإذا حبالهم. وعصيهم يخيل إليه من سحرهم أنها تسعى فأوجس في نفسه خيفة موسى " (1) وذلك أن القوم جعلوا من الحبال كهيئة الحيات، وطلوا عليها الزيبق، وأخذوا الموعد على وقت تطلع فيه الشمس، حتى إذا وقعت على الزيبق تحرك فخيل لموسى أنها حيات تسعى، ولم يكن لها حقيقة وكان هذا في أشد وقت السحر، فالقى موسى عصاه فأبطل عليهم السحر فامنوا به. وأيضا فان الواحد منا لا يصح أن يفعل في غيره، وليس بينه وبينه اتصال، ولا اتصال بما اتصل بما فعل فيه، فكيف يفعل من هو ببغداد فيمن هو بخراسان وأبعد منها؟ ولا ينفي هذا قوله تعالى: " ولكن الشياطين كفروا يعلمون الناس السحر " (2) لان ذلك لا يمنع منه، وإنما الذي منعنا منه أن يؤثر التأثير الذي يدعونه، فأما أن يفعلوا ما يتخيل عنده أشياء، فلا يمنع منه. ورووا عن عائشة أنها قالت: مكث رسول الله صلى الله عليه وآله ستة أشهر، وفي رواية أخرى أياما يخيل إليه أنه يأتي النساء ولا يأتيهن، وذكر تمام الحديث (3). وروى زيد بن أرقم قال: سحر رسول الله صلى الله عليه وآله رجل من اليهود، واشتكى من ذلك أياما، فأتاه جبرئيل فقال له: أن رجلا من اليهود سحرك وعقد لك عقدا في بئر كذا، فبعث عليا فأخرجه، وكلما حل منه عقدا وجد رسول الله صلى الله عليه وآله راحة، فلما حل الكل فكأنما نشط من

(1) طه: 66 و 67.
(2) البقرة: 102.
(3) روي الحديث في صحيح البخاري 7: 177، وفتح الباري 10: 232، وعمدة القاري 21: 280 بألفاظ مختلفة فلاحظ.

[ 329 ]

عقال (1)، وهذا نص. وهذه أخبار آحاد لا يعمل عليها في هذا المعنى. وقد روي عن عائشة أنها قالت: سحر رسول الله صلى الله عليه وآله فما عمل فيه السحر (2)، وهذا يعارض ذلك. مسألة 15: من استحل عمل السحر فهو كافر، ووجب قتله بلا خلاف. ومن لم يستحله وقال: هو حرام، إلا أني أستعمله، كان فاسقا لا يجب قتله. وبه قال أبو حنيفة والشافعي (3). وقال مالك: الساحر زنديق إذا عمل السحر، وقوله لا أستحله غير مقبول، ولا تقبل توبة الزنديق عنده (4). وقال أحمد بن حنبل واسحاق: يقتل الساحر، ولم يتعرضا لكفره (5). وقد روى ذلك أيضا أصحابنا (6). دليلنا: أن الاصل حقن الدماء، ومن أباحها يحتاج الى شرع ودليل، ومن أوجب قتله استدل بأن عمر قال: اقتلوا كل ساحر وساحرة، قال الراوي:

(1) مجمع الزوائد 6: 281 باختلاف يسير، ومعجم الطبراني الكبير 5: 180 حديث 5016 باختلاف يسير في اللفظ.
(2) لم أعثر عليه في المصادر المتوفرة بهذا اللفظ. (3) حلية العلماء 7: 635، والمجموع 19: 246، والهداية 4: 408.
(4) بداية المجتهد 2: 449، وأسهل المدارك 3: 158 وفتح العلي المالك 2: 349، والجامع لاحكام القرآن 2: 47، والمحلى 11: 394، وحلية العلماء 7: 626 و 635، والهداية 4: 408، ونيل الاوطار 7: 363، وأحكام القرآن للجصاص 1: 50.
(5) المغني لابن قدامة 10: 111، والشرح الكبير 10: 112، وحلية العلماء 7: 635، والهداية 4: 408، ونيل الاوطار 4: 363.
(6) الكافي 7: 260 حديث 1 و 2، ودعائم الاسلام 2: 482 حديث 1725، والتهذيب 10: 147 حديث 583 و 584.

[ 330 ]

فقتلنا ثلاث سواحر (1). وحفصة زوجة النبي عليه السلام جارية لها سحرتها، فبعثت بها الى عبد الرحمن بن زيد فقتلها (2). ويدل على صحة ما قلناه ما روي عنه عليه السلام أنه قال: أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إلا إلا الله، فإذا قالوها عصموا بها مني دمائهم وأموالهم إلا بحقها (3). وروي أن عائشة باعت مدبرة لها سحرتها باعتها من الاعراب (4). مسألة 16: إذا أقر أنه سحر، فقتل بسحره متعمدا، لا يجب عليه القود. وبه قال أبو حنيفة (5). وقال الشافعي: عليه القود (6). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، وان هذا مما يقتل به يحتاج الى دليل. وأيضا: قد بينا أن الواحد منا لا يصح أن يقتل غيره بما لا يباشره، إلا أن

(1) السنن الكبرى 8: 136، أحكام القرآن للجصاص 1: 50.
(2) رواه باختلاف يسير عبد الرزاق بن همام في مصنفه 10: 180 حديث 18747، والمحلى 11: 394.
(3) صحيح البخاري 2: 131، وصحيح مسلم 1: 51 حديث 32، وسنن أبي داود 2: 93 حديث 1556، وسنن الترمذي 5: 3 حديث 2606، وسنن ابن ماجة 2: 1295 حديث 3927 و 3928، وسنن النسائي 7: 77، ومسند أحمد بن حنبل 1: 11 و 19، والسنن الكبرى 8: 176 و 177، وأحكام القرآن للجصاص 3: 401، وفتح الباري 12: 275 وفي البعض منها تفاوت يسير في اللفظ.
(4) المصنف لعبد الرزاق 10: 183 حديث 18750، والجامع لاحكام القرآن 2: 48 باختلاف في اللفظ.
(5) لم أقف على قول أبي حنيفة هذا في المصادر المتوفرة.
(6) الام 1: 259 ومختصر المزني: 255، وكفاية الاخيار 2: 96، والمجموع 19: 245، والجامع لاحكام القرآن 2: 48، وأحكام القرآن لابن العربي 1: 31، وأحكام القرآن للجصاص 1: 51.

[ 331 ]

يسقيه ما يقتل به على العادة - مثل السم - وليس السحر بشئ من ذلك. وقد روى أصحابنا: أن الساحر يقتل (1). والوجه في هذه الرواية أن هذا من الساحر إفساد في الارض والسعي فيها به، ولاجل ذلك وجب فيه القتل. مسألة 17: إذا قال: أنا أعرف السحر وأحسنه لكني لا أعمل به، لا شئ عليه. وبه قال الشافعي وأبو حنيفة (2). وقال مالك هذا زنديق، وقد اعترف بذلك، فوجب قتله ولا تقبل توبته (3). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة وحقن دمه، ومن أباحه فعليه الدلالة.

(1) دعائم الاسلام 2: 482 حديث 1725، والكافي 7: 260، حديث 1 و 2، والتهذيب 10: 147 حديث 583 و 584. (2) أحكام القرآن للجصاص 1: 50.
(3) بداية المجتهد 2: 449، وأسهل المدارك 3: 158، وفتح العلي المالك 2: 349، وأحكام القرآن للجصاص 1: 54، والجامع لاحكام القرآن 2: 47.

[ 333 ]

كتاب الباغي

[ 335 ]

كتاب الباغي مسألة 1: الباغي: من خرج على إمام عادل، وقاتله، ومنع تسليم الحق إليه، وهو اسم ذم. وفي أصحابنا من يقول: انه كافر (1). ووافقنا على أنه اسم ذم جماعة من العلماء المعتزلة بأسرهم، ويسمونهم فساقا، وكذلك جماعة من أصحاب أبي حنيفة والشافعي (2). وقال أبو حنيفة: هم فساق على وجه التدين (3). وقال أصحاب الشافعي ليس باسم ذم عند الشافعي، بل هو اسم من اجتهد فأخطأ، بمنزلة من خالف من الفقهاء في بعض مسائل الاجتهاد (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5) وأيضا قوله عليه السلام: حربك يا علي حربي وسلمك سلمي (6) وحرب النبي عليه السلام كفر، فيجب أن يكون

(1) لم أقف على هذا القول في المصادر المتوفرة، وقد حكاه العلامة الحلي قدس سره عن الخلاف من دون تعليق. انظر المختلف (كتاب الجهاد) ص 156 الفصل السابع في أحكام البغاة.
(2) المبسوط 10: 130، وأحكام القرآن للجصاص 3: 403، وشرح فتح القدير 4: 416، والام 4: 214، وكفاية الاخيار 2: 122، والمجموع 19: 214، والمغني لابن قدامة 10: 65، والشرح الكبير 10: 62، والسنن الكبرى 8: 172، ونيل الاوطار 7: 356.
(3) المغني لابن قدامة 10: 65، والشرح الكبير 10: 62.
(4) انظر المجموع 19: 214.
(5) التهذيب 6: 144 انظر احاديث الباب.
(6) امالي الشيخ الصدوق: 59، والمناقب للخوارزمي: 130، والمناقب لابن المغازلي: 50 حديث 73.

[ 336 ]

حرب علي مثل ذلك. وقوله عليه السلام: (أللهم وال من والاه، وعاد من عاداه، وانصر من نصره، واخذل من خذله) (1) صريح بذلك لان المعاداة من الله لا تكون إلا للكفار دون المؤمنين. مسألة 2: إذا أتلف الباغي على العادل نفسا أو مالا والحرب قائمة، كان عليه الضمان في المال، والقود في النفس. وبه قال مالك (2). وقال الشافعي إن أتلف مالا فعلى قولين، أحدهما: يضمن. والاخر: لا يضمن. وان كان قتلا يوجب القود فعلى طريقين، منهم من قال لا قود، قولا واحدا، والدية على قولين، لان القصاص قد سقط بالشبهة، والمال لا يسقط، ومن أصحابه من قال القود على قولين مثل المال، والصحيح عندهم انه لا قود عليه (3) وبه قال أبو حنيفة (4). وان كان المتلف عادلا فلا ضمان عليه بلا خلاف. دليلنا: قوله تعالى: " ولكم في القصاص حياة يا اولي الالباب " (5).

(1) معاني الاخبار: 67 - 68 حديث 8، وعيون اخبار الرضا 2: 48 حديث 183، وأمالي الشيخ الطوسي 1: 353، وبشارة المصطفى: 125، والمناقب للخوارزمي: 94 و 115، والمناقب لابن المغازلي: 18.
(2) المجموع 19: 210، وشرح فتح القدير 4: 414.
(3) الام 4: 214، ومختصر المزني: 255، والمجموع 19: 210، والسراج الوهاج: 516، ومغني المحتاج 4: 125، والوجيز 2: 164 و 165، والمحلى 11: 105، والمغني لابن قدامة 10: 58، والشرح الكبير 10: 60، وأحكام القرآن لابن العربي 4: 1710، والجامع لاحكام القرآن 16: 320، وشرح فتح القدير 4: 414، وبدائع الصنائع 7: 141، وسبل السلام 3: 1234.
(4) المبسوط 10: 127، وبدائع الصنائع 7: 141، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 414، وشرح فتح القدير 4: 414، وتبيين الحقائق 3: 296، والمحلى 11: 105، والمغني لابن قدامة 10: 58، والشرح الكبير 10: 60، والمجموع 19: 210.
(5) البقرة: 179.

[ 337 ]

وقوله عزوجل: " الحر بالحر " (1). وقال: " وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس " (2). وقال النبي عليه السلام: ثم أنتم يا خزاعة قد قتلتم هذا القتيل من هذيل، وأنا والله عاقله، فمن قتل بعده قتيلا فأهله بين خيرتين، إن أحبوا قتلوا، وان أحبوا أخذوا الدية (3). وروي عن أبي بكر في الدين قاتلهم: تدون قتلانا ولا ندي قتلاكم (4). ولم ينكر ذلك أحد، فدل على أنه إجماع. فان قالوا: ان عمر قال له أصحابه: عملوا لله، وأجورهم على الله، وإنما الدنيا بلاغ. قيل: قول عمر لا يدل على سقوط المستحق، وإنما أفاد أن عملهم لله، وأجورهم على الله، ولا يمنع ذلك من وجوب حقوق الضمان لهم أيضا. مسألة 3: مانعوا الزكاة في أيام أبي بكر لم يكونوا مرتدين، ولا يجوز أن يسموا بذلك. وبه قال الشافعي وأصحابه، إلا أنهم قالوا: قد سماهم الشافعي مرتدين من حيث منعوا حقا واجبا عليهم (5). وقال أبو حنيفة: هم مرتدون، لانهم استحلوا منع الزكاة (6). دليلنا: أن إسلامهم ثابت، ومن ادعى أن منع الزكاة إرتداد فعليه

(1) البقرة: 178.
(2) المائدة: 45.
(3) سنن الترمذي 4: 21 حديث 1406، وسنن أبي داود 4: 172 حديث 4504، وسنن الدار قطني 3: 95 حديث 54 و 55، ومسند أحمد بن حنبل 1: 385، والسنن الكبرى 8: 52، وتلخيص الحبير 4: 21 حديث 1694.
(4) السنن الكبرى 8: 183 و 184، وتلخيص الحبير 4: 47 و 50.
(5) المجموع 3: 14 و 5: 334.
(6) انظر الفتاوى الهندية 1: 170، وعمدة القاري 8: 233 و 244.

[ 338 ]

الدلالة، وعليه إجماع الصحابة، لان أبا بكر لما هم بقتالهم احتج عليه عمر منكرا عليه بقول النبي عليه السلام: أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله، فإذا قالوها عصموا بها مني دمائهم وأموالهم إلا بحقها، فقال أبو بكر هذا من حقها، والله لو منعوني عناقا كانوا يعطون رسول الله صلى الله عليه وآله لقاتلتهم عليها، والله لا فرقت بين ما جمع الله، يعني قوله: أقيموا الصلاة وآتوا الزكاة (1). وأبو بكر أقر عمر على اعتقاده الايمان فيهم، واحتج في قتالهم بمعنى آخر، وهو أنهم منعوا الزكاة، ولو كانوا مرتدين عند أبي بكر لقال له: فالقوم لا يقولون لا إله إلا الله، فلما لم يحتج عليه بذلك ثبت أن اعتقاده كاعتقاد عمر فيهم من الايمان. ولان القوم منعوا بتأويل، واحتجوا حجة مقيم على الاسلام، فقالوا: قال الله تعالى: " خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها وصل عليهم إن صلاتك سكن لهم " (2) كانت صلاة رسول الله صلى الله عليه وآله سكنا لنا، وليست صلاة ابن أبي قحافة سكنا لنا (3). فاخبروا انهم متمسكون بدين النبي عليه السلام، وفرقوا بينه وبين أبي بكر، فان صلاته كانت رحمة علينا، وصلاة أبي بكر ليست كذلك. وأيضا فان القوم لما جاؤا تائبين، قالوا: والله ما كفرنا بعد إسلامنا، وإنما

(1) صحيح البخاري 2: 131، وصحيح مسلم 1: 51 حديث 32، وسنن أبي داود 2: 93 حديث 1556، وسنن الترمذي 5: 3 حديث 2606، وسنن النسائي 7: 77، ومسند أحمد بن حنبل 1: 11 و 19، والسنن الكبرى 8: 176 و 177، وسنن ابن ماجة 2: 1295 حديث 3927 و 3928، واحكام القرآن للجصاص 3: 401، وفتح الباري 12: 275، مع تفات يسير في بعضها.
(2) التوبة 103.
(3) المغني لابن قدامة 2: 436، وكفاية الاخيار 2: 122، وتلخيص الحبير 4: 44.

[ 339 ]

شححنا على أموالنا (1)، فالقوم قد حلفوا أنهم ما كفروا. وهذا ظاهر من كلامهم، بين في أشعارهم، وقال شاعرهم: ألا أصبحينا قبل نائرة الفجر * لعل منايانا قريب ولا ندري أطعنا رسول الله ما كان بيننا * فيا عجبا ما بال ملك أبي بكر فأخبروا أنهم أطاعوا رسول الله في وقته حال حايته، وكانوا معه في دعة، فقالوا فوا عجبا ما بال ملك أبي بكر. فإن الذي سألوكم فمنعتم * لكالتمر أو أحلى إليهم من التمر سنمنعهم ما دام فينا بقية * كرام على العزاء في ساعة العسر (2) ثبت بذلك ان القوم كانوا مسلمين مستمسكين بدين الاسلام. مسألة 4: إذا ولى (3) أهل البغي إلى غير فئة، أو القوا السلاح، أو قعدوا، أو رجعوا إلى الطاعة حرم قتالهم بلا خلاف، وإن ولوا منهزمين إلى فئة لهم، جاز أن يتبعوا ويقتلوا. وبه قال أبو حنيفة وأبو اسحاق المروزي (4). وقال باقي أصحاب الشافعي أنه لا يجوز قتالهم ولا اتباعهم (5).

(1) السنن الكبرى 8: 178.
(2) انظر الام 4: 215، ومختصر المزني: 256، والسنن الكبرى 8: 178 وفي بعضها اختلاف يسير في بعض الفاظ الشعر فلاحظ.
(3) ولى الشئ وتولى، إذا ذهب هاربا ومدبرا.
(4) المبسوط 10: 126، واللباب 3: 282، وأحكام القرآن للجصاص 3: 403، وبدائع الصنائع 7: 140، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 411، وشرح فتح القدير 4: 411، وتبيين الحقائق 3: 295، والمغني لابن قدامة 10: 60، والشرح الكبير 10: 57، والمجموع 19: 203، وحلية العلماء 7: 616، ونيل الاوطار 7: 354.
(5) الام 4: 214، ومختصر المزني: 256، والسراج الوهاج: 517، ومغني المحتاج 4: 127، وكفاية الاخيار 2: 123، والمجموع 19: 200 و 202، وحلية العلماء 7: 616، والمغني لابن قدامة 10: 60، والشرح الكبير 10: 57، والهداية 4: 412، وشرح فتح القدير 4: 412، وتبيين الحقائق 4: 295، ونيل الاوطار 7: 354.

[ 340 ]

دليلنا: قوله تعالى: " فقاتلوا التي تبغي حتى تفئ إلى أمر الله " (1) وهؤلاء ما فاؤا إلى أمر الله. ولا ينافي ذلك ما روي أن عليا عليه السلام يوم الجمل نادى: أن لايتبع مدبرهم (2) لان أهل الجمل لم يكن لهم فئة يرجعون إليها. وعلى ما قلناه إجماع الفرقة، وأخبارهم (3) واردة به. مسألة 5: من سب الامام العادل وجب قتله. وقال الشافعي يجب تعزيره. وبه قال جميع الفقهاء (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5)، وأيضا قول النبي عليه السلام: من سب عليا فقد سبني ومن سبني فقد سب الله (6) ومن سب الله وسب نبيه فقد كفر، ويجب قتله. مسألة 6: إذا وقع أسير من أهل البغي من المقاتلة، كان للامام حبسه، ولم يكن له قتله. وبه قال الشافعي (7).

(1) الحجرات: 9.
(2) السنن الكبرى 8: 181، وأحكام القرآن للجصاص 3: 402، والمحلى 11: 101، ونصب الراية 3: 463، والدراية 2: 138 و 139، وتلخيص الحبير 4: 48.
(3) الكافي 5: 32 حديث 2، والتهذيب 6: 144 حديث 246.
(4) الشرح الكبير 10: 68، والمجموع 19: 216 و 220، وحلية العلماء 7: 621، وأسهل المدارك 3: 159.
(5) الكافي 7: 269 حديث 43 و 44، وعلل الشرايع 2: 601 حديث 59، والتهذيب 10: 86 حديث 100 و 101.
(6) مسند أحمد بن حنبل 6: 323، والمستدرك للحاكم 3: 121، وأمالي الصدوق: 60، والمناقب للخوارزمي: 82، وكنز العمال 11: 602 حديث 32903.
(7) الام 4: 219، ومختصر المزني: 257، والوجيز 2: 165، والسراج الوهاج: 517، ومغني المحتاج 4: 127، والمجموع 19: 205 و 206، وحلية العلماء 7: 617، وكفاية الاخيار 2: 123، والمحلى 11: 100.

[ 341 ]

وقال أبو حنيفة: له قتله (1). دليلنا: إجماع الفرقة، وأيضا روى عبد الله بن مسعود قال، قال لي رسول الله صلى الله عليه وآله: يا بن أم عبد، ما حكم من بغى من أمتي؟ قال، قلت: الله ورسوله أعلم، فقال عليه السلام: لايتبع مدبرهم، ولا يجهز على جريحهم، ولا يقتل أسيرهم، لا يقسم فيئهم (2) وهذا نص. وروي أن رجلا أسيرا جئ به إلى علي عليه السلام يوم صفين، فقال: لا اقتلك صبرا، اني أخاف الله رب العالمين (3). مسألة 7: إذا اسر من أهل البغي من ليس من أهل القتال - مثل: النساء، والصبيان، والزمنى، والشيوخ الهرمى - لا يحبسون. وللشافعي فيه قولان نص في الام على مثل ما قلناه. ومن أصحابه من قال: يحبسون كالرجال الشباب المقاتلين (4). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، وايجاب الحبس عليهم يحتاج الى دليل. مسألة 8: إذا قاتل قوم من أهل الذمة مع أهل البغي أهل العدل، خرجوا بذلك من الذمة على كل حال. وقال الشافعي إن قاتلوا بشبهة، مثل أن يقولوا: إنا لم نعلم أنه لا يجوز معاونة قوم من المسلمين، أو ظننا أن ذلك جائز، لم يخرجوا بذلك عن الذمة،

(1) أحكام القرآن للجصاص 3: 403، والمبسوط 10: 126 و 127، والهداية 4: 412، وشرح فتح القدير 4: 412، وبدائع الصنائع 7: 141، وتبيين الحقائق 4: 295، وكفاية الاخيار 2: 123، وحلية العلماء 7: 617، والمجموع 19: 204، والمحلى 11: 100.
(2) أحكام القرآن للجصاص 3: 402، والسنن الكبرى 8: 182، وتلخيص الحبير 4: 43 حديث 1736، والمستدرك على الصحيحين 2: 155، ونصب الراية 3: 463، وسبل السلام 3: 1231.
(3) السنن الكبرى 8: 182.
(4) الام 4: 219، ومختصر المزني: 257، والمجموع 19: 206، وحلية العلماء 7: 617، والوجيز 2: 165.

[ 342 ]

وان كانوا عالمين بذلك فهل يخرجون عن الذمة أم لا؟ على قولين، أحدهما: يخرجون، والثاني: لا يخرجون (1). وقال أبو اسحاق: القولان إذا لم يشرط عليهم نطقا في عقد الذمة أنه لا يجوز منهم القتال للمسلمين، فان شرط عليهم ذلك نطقا، فانهم يخرجون عن الذمة قولا واحدا (2). دليلنا: ان من شرط صحة عقد الذمة أن لا يقاتلوا المسلمين، فمتى قاتلوهم نقضوا شرط صحة العقد، فخرجوا بذلك عن الذمة. مسألة 9: يجوز للامام ان يستعين باهل الذمة على قتال اهل البغي. وقال الشافعي لا يجوز ذلك وبه قال باقي الفقهاء (3). دليلنا: انا بينا انهم كفار وإذا كانوا كفارا فلا خلاف انه يجوز ان يستعين باهل الذمة عليهم ولان الاصل جواز ذلك والمنع يحتاج الى دليل. مسألة 10: إذا نصب أهل البغي قاضيا يقضي بينهم أو بين غيرهم، لم ينفذ حكمه، سواء كان القاضي من أهل العدل أو من أهل البغي، وسواء كان حكمه وافق الحق أو خالفه. وقال أبو حنيفة: إن كان القاضي من أهل العدل صح ذلك، وان كان من أهل البغي لم ينفذ له قضاء، ولا ينعقد له الولاية (4).

(1) الام 4: 221، ومختصر المزني: 257، والسراج الوهاج: 517 - 518، ومغني المحتاج 4: 128 و 129 والوجيز 2: 165، وحلية العلماء 7: 619، والمجموع 19: 211، والشرح الكبير 10: 66.
(2) المجموع 19: 211.
(3) الام 4: 219، ومختصر المزني: 257، والسراج الوهاج: 517، ومغني المحتاج 4: 128، والمجموع 19: 206، والوجيز 2: 165، والمغني لابن قدامة 10: 55، والشرح الكبير 10: 56، والمحلى 11: 112.
(4) المبسوط 10: 130، وبدائع الصنائع 7: 142، وشرح فتح القدير 4: 416، وحلية العلماء 7: 620، والمجموع 19: 214، والمحلى 11: 110، وأحكام القرآن لابن العربي 4: 1710، والجامع

[ 343 ]

وقال الشافعي: إن كان القاضي ممن يعتقد إباحة أموال أهل العدل ودمائهم لم ينعقد له قضاء، ولم ينفذ ما حكم به، سواء وافق حكمه الحق أو لم يوافق. وان كان يقول أنه لا يستبيح أموال أهل العدل، ولا دمائهم، نفذت قضاياه كما تنفذ قضايا غيره، سواء كان القاضي من أهل العدل أو من أهل البغي (1). دليلنا: إجماع الفرقة على أن القاضي لا يجوز أن يوليه غير الامام، وهذا لم يوله الامام، فيجب أن لا ينعقد ولايته، ولا ينفذ حكمه فيما حكم به، لان ثبوت ما يحكم به موقوف على ثبوت قضائه الذي بينا فساده. مسألة 11: إذا كتب قاضي أهل البغي إلى قاضي أهل العدل كتابا بحكم حكم به، أو بما ثبت عنده، لم يعمل عليه، ولا التفت إليه. وبه قال أبو يوسف (2). وقال الشافعي: المستحب أن لا يعمل به، وإن عمل به جاز (3). دليلنا: انا قد بينا أن قضاءه غير ثابت، فإذا لم يثبت له القضاء فلا حكم لكتابه بلا خلاف. مسألة 12: إذا شهد عدل من أهل البغي، ردت شهادته ولم تقبل. وقال الشافعي: لاترد شهادته (4). وبه قال أبو حنيفة، غير أن أبا حنيفة

لاحكام القرآن 16: 321. (1) مختصر المزني: 258، والمجموع 19: 214، وحلية العلماء 7: 620، والمحلى 11: 110، وأحكام القرآن للجصاص 3: 403.
(2) أحكام القرآن للجصاص 3: 403، والمحلى 11: 110.
(3) الام 3: 220، والمجموع 19: 213.
(4) الام 4: 221، ومختصر المزني: 258، والمجموع 19: 215، والمغني لابن قدامة 10: 65، والشرح الكبير 10: 62.

[ 344 ]

يقول: أهل البغي فساق، لكنه فسق على طريق التدين، والفسق على طريق التدين لاترد به الشهادة عندهم، لانه يقبل شهادة أهل الذمة (1). دليلنا: ما دللنا على أنهم كفار، وإذا ثبت ذلك فلا يجتمع الكفر مع العدالة، وإذا لم يكن عدلا فلا تقبل شهادته إجماعا. مسألة 13: الباغي إذا قتل غسل وصلي عليه. وبه قال الشافعي (2). وقال أبو حنيفة: يغسل ولا يصلى عليه (3). دليلنا: عموم كل خبر روي في وجوب الصلاة على الاموات (4)، وطريقة الاحتياط أيضا تقتضيه. مسألة 14: إذا كان المقتول في المعركة من أهل العدل لا يغسل ويصلى عليه. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: لا يصلى عليه. والثاني: يغسل ويصلى عليه (5). دليلنا: إجماع الفرقة على أن الشهيد لا يغسل، ويصلى عليه، وهذا شهيد عندهم. مسألة 15: قد ذكرنا في كتاب الفرائض: أن القاتل عمدا لا يرث إلا إذا كان مطيعا بقتله، وإن كان خطأ يرث من التركة دون الدية. وبه قال مالك (6).

(1) المغني لابن قدامة 10: 65، والشرح الكبير 10: 62، والمجموع 19: 215.
(2) الام 4: 222، ومختصر المزني: 258، والمغني لابن قدامة 10: 64، والشرح الكبير 10: 61.
(3) بدائع الصنائع 7: 142، والمغني لابن قدامة 10: 64، والشرح الكبير 10: 61.
(4) روى الدارقطني في سننه 2: 56 الحديث 3 - 4، عن النبي صلى الله عليه وآله قال: " صلوا على من قال: لا إله إلا الله ".
(5) الام 4: 222، ومختصر المزني: 258.
(6) بداية المجتهد 2: 354، اسهل المدارك 3: 289، والوجيز 1: 267.

[ 345 ]

وقال الشافعي: لا يرث على كل حال عمدا كان أو خطأ، مطيعا كان أو عاصيا (1). وقال أبو حنيفة: لا يرث القاتل إلا في ثلاث مواضع: وهو إذا قتل وهو صبي أو مجنون، أو عاقل قتل مورثه من أهل البغي (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3)، وأيضا قوله تعالى: " للرجال نصيب مما ترك الوالدان والاقربون وللنساء نصيب مما ترك الوالدان والاقربون " (4) وقوله تعالى: " يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الانثيين " (5) وقوله تعالى: " ولكم نصف ما ترك أزواجكم " (6) وهذه الآيات على عمومها، إلا أن يقوم دليل. مسألة 16: إذا قصد رجل رجلا يريد نفسه أو ماله، جاز له الدفع عن نفسه أو عن ماله، وان أتى على نفسه أو نفس طالبه، ويجب عليه أن يدفع عن نفسه إذا طلب قتله، ولايجوز أن يستسلم مع القدرة على الدفع. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: يجوز له أن

(1) الام 4: 222، ومختصر المزني: 254 و 259، وكفاية الاخيار 2: 12، والوجيز 1: 267، والسراج الوهاج: 329، ومغني المحتاج 3: 25، والمغني لابن قدامة 7: 164 و 10: 66، والشرح الكبير 7: 220 و 10: 63، والهداية 4: 414، وشرح فتح القدير 4: 414، وتبيين الحقائق 3: 296.
(2) المبسوط 10: 131، وبدائع الصنائع 7: 142، والهداية 4: 414، وتبيين الحقائق 3: 296، وشرح فتح القدير 4: 414، والمغني لابن قدامة 7: 164 و 10: 66، والشرح الكبير 7: 220 و 10: 63.
(3) الفقيه 4: 232 حديث 742، والتهذيب 9: 379 حديث 1357 و 1358، والاستبصار 4: 193 حديث 725 و 726.
(4) النساء: 7.
(5) النساء: 11.
(6) النساء: 12.

[ 346 ]

يستسلم، ولا يجب عليه الدفع ذهب إليه أبو اسحاق (1). دليلنا: قوله تعالى: " ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة " (2) وأيضا معلوم بأوائل العقول وجوب دفع المضار عن النفس، فمن لم يدفعها عنها مع القدرة استحق الذم. مسألة 17: ما يحويه عسكر البغاة يجوز أخذه، والانتفاع به، ويكون غنيمة يقسم في المقاتلة، وما لم يحوه العسكر لا يتعرض له. وقال الشافعي: لا يجوز لاهل العدل أن يستمتعوا بدواب أهل البغي، ولا بسلاحهم، ولا يركبونها للقتال، ولايرمون بنشابهم حال القتال ولافي غير حال القتال، ومتى حصل من ذلك شئ عندهم كان محفوظا لاربابه، فإذا انقضت الحرب رد عليهم (3). وقال أبو حنيفة: يجوز الاستمتاع بدوابهم وبسلاحهم والحرب قائمه، فإذا انقضت كان ذلك ردا عليهم (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم، وأيضا: قوله تعالى: " فقاتلوا التي تبغي حتى تفئ إلى أمر الله " (5) فأمر بقتالهم، ولم يفرق بين أن يقاتلوا بسلاحهم وعلى دوابهم أو بغير ذلك.

(1) الام 4: 215، ومختصر المزني: 258، وحلية العلماء 7: 636، والمجموع 19: 247، وسبل السلام 3: 1234.
(2) البقرة: 195.
(3) حلية العلماء 7: 618، والسراج الوهاج: 517، ومغني المحتاج 4: 127، والوجيز 2: 165، والمحلى 11: 102، والهداية 4: 412، وشرح فتح القدير 4: 412، والمغني لابن قدامة 10: 63.
(4) المبسوط 10: 126، واللباب 3: 282، وشرح فتح القدير 4: 412، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 412، وبدائع الصنائع 7: 141، والمحلى 11: 102، ومختصر المزني: 255 و 258، وحلية العلماء 7: 618، والمغني لابن قدامة 10: 63.
(5) الحجرات: 9.

[ 347 ]

مسألة 18: إذا امتنع أهل البغي بدارهم، وأتوا ما يوجب الحد، فمتى ظهرنا عليهم، أقيم ذلك عليهم. وبه قال الشافعي (1). وحكى الشافعي عن أبي حنيفة أنه لايقام عليهم الحدود، ولايستوفى منهم الحقوق بناء على أصله في دار الحرب (2). دليلنا: قوله تعالى: " الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة " (3) وقوله تعالى: " والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما " (4) وقوله عليه السلام: " من شرب الخمر فاجلدوه فان عاد فاجلدوه " (5) ولم يفصل. ومن فرق احتاج الى دلالة.

(1) مختصر المزني: 259، وحلية العلماء 7: 618، والمغني لاابن قدامة 10: 69، والشرح الكبير 10: 65.
(2) اللباب 3: 84، والمبسوط 9: 100، ومختصر المزني: 259، وحلية العلماء 7: 619، والمغني لابن قدامة 10: 69، والشرح الكبير 10: 65.
(3) النور: 2. (4) المائدة: 38.
(5) سنن أبي داود 4: 165 حديث 4485، ومسند أحمد بن حنبل 2: 191، و 4: 93، والسنن الكبرى 8: 314، والمستدرك على الصحيحين 4: 371، مجمع الزوائد 6: 277، ومسند الشافعي 2: 89، والكافي 7: 218 حديث 2 و 3 و 5، والتهذيب 10: 95 حديث 363 و 364 و 367.

[ 349 ]

كتاب المرتد

[ 351 ]

كتاب المرتد مسألة 1: المرأة إذا ارتدت لا تقتل، بل تحبس وتجبر على الاسلام حتى ترجع، أو تموت في الحبس. وبه قال أبو حنيفة وأصحابه، وقالوا: ان لحقت بدار الحرب سبيت واسترقت (1). وروي عن علي عليه السلام: انها تسترق. وبه قال قتادة (2). وقال الشافعي: إذا ارتدت المرأة قتلت، مثل الرجل إن لم يرجع. وبه قال أبو بكر (3). وروي عن علي عليه السلام: انه قال: كل مرتد مقتول ذكرا كان أو

(1) المبسوط 10: 108، وبدائع الصنائع 7: 135 و 136، واللباب 3: 276، وفتح الباري 12: 268، والهداية 4: 388، وشرح فتح القدير 4: 388، وتبيين الحقائق 3: 284 و 285، وحلية العلماء 7: 624 وو 630، والمجموع 19: 228، والمغني لابن قدامة 10: 72، والشرح الكبير 10: 76، وبداية المجتهد 2: 448.
(2) المغني لابن قدامة 10: 72، والشرح الكبير 10: 76، والمجموع 19: 228.
(3) السنن الكبرى 8: 204، الام 1: 258، ومختصر المزني: 295، وحلية العلماء 7: 624، والسراج الوهاج: 520، والمجموع 19: 228، ومغني المحتاج 4: 139 و 140، وفتح المعين: 129، وحاشية اعانة الطالبين 4: 139، والمغني لابن قدامة 10: 72، والشرح الكبير 10: 76، والمبسوط 10: 108، وفتح الباري 12: 268، وبدائع الصنائع 7: 135، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 388، وتبيين الحقائق 3: 285، وتلخيص الحبير 4: 46 ذيل الحديث 1743، ونيل الاوطار 8: 5.

[ 352 ]

أنثى (1). وبه قال في التابعين الحسن البصري، والزهري، وفي الفقهاء مالك، والاوزاعي، والليث بن سعد، وأحمد بن حنبل، واسحاق (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وروي عن النبي عليه السلام: أنه نهى عن قتل النساء والولدان (4). ولم يفرق. وروي عن النبي عليه السلام: أنه نهى عن قتل المرتدة (5). وروي عن ابن عباس انه قال: المرتدة تحبس ولا تقتل (6). وأيضا الاصل حقن الدماء، ولم يقم دليل على جواز قتلها، وفعلى من دعى قتلها الدلالة. مسألة 2: الزنديق: هو الذي يظهر الاسلام، ويبطن الكفر، فإذا تاب وقال: تركت الزندقة روى أصحابنا أنه لا يقبل توبته (7)، لانه دين مكتوم. وبه قال مالك (8).

(1) سنن الدارقطني 3: 120 حديث 128.
(2) سنن الدارقطني: 3: 119 حديث 126، والسنن الكرى 8: 204، وعمدة القاري 24: 77، وفتح الباري 12: 267، والمغني لابن قدامة 10: 72، والشرح الكبير 10: 76، والمجموع 19: 228، وبداية المجتهد 2: 448، وأسهل المدارك 3: 160.
(3) الكافي 7: 256 حديث 3، والتهذيب 10: 137 حديث 543، والاستبصار 4: 253 حديث 959، ودعائم الاسلام 1: 398.
(4) شرح معاني الآثار 3: 221، وسنن الترمذي 4: 136 حديث 1569، ومسند أحمد بن حنبل 2: 23 و 76 و 100، ومجمع الزواد 5: 318 باختلاف يسير في ألفاظها.
(5) دعائم الاسلام 1: 369، والكافي 5: 27 حديث 1.
(6) سنن الدارقطني 3: 118 حديث 120، والسنن الكبرى 8: 203، ونصب الراية 3: 457.
(7) الكافي 7: 257 حديث 6، والتهذيب 10: 140 حديث 555.
(8) فتح الرحيم 3: 50، والسنن الكبرى 8: 201، والمغني لابن قدامة 10: 76، والشرح الكبير 10: 87، وحلية العلماء 7: 626، وعمدة القاري 24: 79، والمجموع 19: 233، ونيل الاوطار 8: 6.

[ 353 ]

وقال الشافعي تقبل توبته (1). وعن أبي حنيفة روايتان (2) مثل قول مالك والشافعي. دليلنا: إجماع الفرقة على الرواية التي ذكرناها. وأيضا فان قتله بالزندقة واجب بلا خلاف، وما أظهره من التوبة لم يدل دليل على إسقاط هذا القتل عنه. وأيضا فان مذهبه إظهار الاسلام، فإذا طالبته بالتوبة فقد طالبته باظهار ما هو مظهر له، فكيف يكون إظهار دينه توبة. مسألة 3: المرتد على ضربين. أحدهما: ولد على فطرة الاسلام من بين مسلمين، فمتى ارتد وجب قتله، ولاتقبل توبته. والآخر: كان كافرا فأسلم، ثم ارتد، فهذا يستتاب، فان تاب وإلا وجب قتله وبه قال عطاء (3). وقال الحسن البصري: المرتد يقتل بغير استتابة (4). وقال أبو حنيفة والشافعي ومالك وعامة الفقهاء: إنه يستتاب سواء كان مسلما في الاصل فارتد، أو كافرا فأسلم ثم ارتد، فان لم يتب وجب قتله (5).

(1) كفاية الاخيار 2: 125، والمجموع 19: 232، والوجيز 2: 166، وحلية العلماء 7: 626، والمغني لابن قدامة 10: 76، والشرح الكبير 10: 87، وفتح الباري 12: 272، وعمدة القاري 24: 79، ونيل الاوطار 8: 6.
(2) عمدة القاري 24: 79، وفتح الباري 12: 272، وتبيين الحقائق 3: 293، والمغني لابن قدامة 10: 76، والشرح الكبير 10: 87، وحلية العلماء 7: 626، والمجموع 19: 233، ونيل الاوطار 4: 6.
(3) حلية العلماء 7: 625.
(4) المجموع 19: 229، وحلية العلماء 7: 625.
(5) الام 1: 258 و 6: 158، ومختصر المزني: 259، وكفاية الاخيار 2: 125، والمجموع 19: 229،

[ 354 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1). وأيضا قوله عليه السلام: من بدل دينه فاقتلوه (2)، ولم يشرط الاستتابة. وروي عن عثمان أنه قال، قال رسول الله صلى الله عليه وآله: لا يحل دم امرئ مسلم إلا باحدى ثلاث، كفر بعد إيمان، أو زنا بعد إحصان، أو قتل نفس بغير نفس (3). ثبت أنه أباح دمه مطلقا، ولا يلزمنا فيمن أجمعنا على استتابته، لان ذلك خصصناه بدليل الاجماع. مسألة 4: من اتفقنا على استتابته متى تاب سقط عنه القتل. وبه قال جميع الفقهاء (4). وحكى الشافعي في القديم والجديد عن قوم أنه لاتقبل توبته ويجب

وبداية المجتهد 2: 448، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 385، واللباب 3: 275، وتبيين الحقائق 3: 284، وشرح فتح القدير 4: 385، وفتح المعين: 129، وحاشية اعانة الطالبين 4: 139. (1) الكافي 7: 256، والتهذيب 10: 136 حديث 540 - 542 وص 138 حديث 546 - 547، والاستبصار 4: 252 حديث 956.
(2) صحيح البخاري 4: 75 و 9: 138، وسنن الترمذي 4: 59، حديث 1458، وسنن الدارقطني 3: 108 و 113، وسنن أبي داود 4: 126 حديث 4351، وسنن النسائي 7: 104 و 105، وسنن ابن ماجة 2: 848 حديث 2535، ومسند أحمد بن حنبل 1: 217 و 283 و 5: 231، والسنن الكبرى 8: 195 و 202 و 205 و 9: 71، والمستدرك على الصحيحين 3: 538، ونصب الراية 3: 407، ومجمع الزوائد 6: 261، والدراية 2: 136 حديث 743.
(3) سنن النسائي 7: 92، وسنن ابن ماجة 2: 847 حديث 2533، وسنن أبي داود 4: 170 حديث 4502، ومسند أحد بن حنبل 1: 61، والسنن الكبرى 8: 194، والمستدرك على الصحيحين 4: 350، ونصب الراية 3: 317.
(4) الام 6: 158، والسراج الوهاج: 520، ومغني المحتاج 4: 140، وشرح معاني الآثار 3: 210، وبدائع الصنائع 7: 135، وبداية المجتهد 2: 448، وفتح الرحيم 3: 49، واسهل المدارك 3: 160، والمغني لابن قدامة 10: 76، والشرح الكبير 10: 80، والوجيز 2: 166، والمبسوط 10: 98، واللباب 3: 275 و 276.

[ 355 ]

قتله (1). دليلنا: إجماع الفرقة. وأيضا قوله عليه السلام: امرت أن اقاتل الناس حتى يقولوا لا اله الا الله، فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم (2). وأيضا قوله تعالى: " ان الذين امنوا ثم كفروا ثم امنوا " (3) فاثبته مؤمنا بعد كفره. وقال سبحانه: يحلفون بالله ما قالوا ولقد قالوا كلمة الكفر وكفروا بعد اسلامهم وهموا بما لم ينالوا - الى قوله - فان يتوبوا يك خيرا لهم " (4) فأخبر ان التوبة خير لهم. وروي ما قلناه عن علي عليه السلام وأبي بكر وعمر وعثمان، لان أبا بكر قاتل أهل الردة، فمن أسلم كف عنه (5). وروي عن علي عليه السلام ان شيخا تنصر فعرض عليه الرجوع، فلما لم يقبل قتله (6) وقد قدمناه. مسألة 5: الاستتابة واجبة فيمن شرطه الاستتابة.

(1) حلية العلماء 7: 625، والمجموع 19: 229.
(2) صحيح مسلم 1: 51، حديث 32 و 33، وسنن أبي داود 2: 93 حديث 1556، وسنن الترمذي 5: 3 حديث 2606، وسنن ابن ماجة 2: 1295 حديث 3927 و 3928، وسنن الدارقطني 2: 89 حديث 2 و 3، ومسند أحمد بن حنبل 1: 11 و 19، والسنن الكبرى 3: 93، و 8: 179، وأحكام القرآن للجصاص 3: 401، وفتح الباري 12: 275.
(3) النساء: 138.
(4) التوبة: 74.
(5) السنن الكبرى 8: 201.
(6) الكافي 7: 256 حديث 2، والتهذيب 10: 137 حديث 542، والاستبصار 4: 253 حديث 958.

[ 356 ]

وللشافعي فيه قولان، أحدهما: مثل ما قلناه (1). والثاني: مستحبة. وبه قال أبو حنيفة (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3)، وظاهرها الايجاب. وروي عن علي عليه السلام أنه عرض الاسلام على الشيخ الذي كان تنصر، فلما لم يقبل قتله (4). وروي عن عمر أنه أنكر على أبي موسى الاشعري حين قتل المرتد، فقال: هلا حبستموه ثلاثا. وروي ذلك عن مالك، عن عبد الرحمان بن محمد بن عبد القارئ، عن أبيه قال: قدم على عمر بن الخطاب رجل من قبل أبي موسى الاشعري، فسأله عن الناس فأخبره، ثم قال: هل كان فيكم من مقدمه خبر؟ قال: نعم، رجل كفر بعد إسلامه. قال: فماذا فعلتم به؟ قال: قدمناه فضربنا عنقه، فقال عمر: هلا حبستموه ثلاثا، واطعمتموه في كل يوم رغيفا، واستتبتموه لعله يتوب ويراجع أمر الله، أللهم لم أحضره ولم آمر، ولم أرض إذا بلغني (5). فأنكر ترك الاستتابة، ولم ينكروا عليه، فلو لم يكن واجبا لما أنكره. مسألة 6: الموضع الذي قلنا يستتاب، لم يحده أصحابنا بقدر، والاولى أن

(1) المجموع 19: 229، والوجيز 2: 166، والسراج الوهاج: 520، ومغني المحتاج 4: 139 و 140، وحلية العلماء 7: 624، وبدائع الصنائع 7: 134، وتبيين الحقاق 3: 284، والهداية 4: 385، وشرح فتح القدير 4: 385، والمغني لابن قدامة 10: 74، والشرح الكبير 10: 78.
(2) المجموع 19: 229، وحلية العلماء 7: 624، والسراج الوهاج: 520، ومغني المحتاج 4: 139 و 140، وشرح معاني الآثار 3: 210، والمبسوط 10: 99.
(3) الكافي 7: 256 حديث 2 و 3 و 5، والتهذيب 10: 137 حديث 542 - 544، والاستبصار 4: 253 حديث 958 - 960.
(4) الكافي 7: 256 حديث 2، والتهذيب 10: 137 حديث 542، والاستبصار 4: 253 حديث 958.
(5) السنن الكبرى 8: 206 و 207، وتلخيص الحبير 4: 50، ونيل الاوطار 8: 2.

[ 357 ]

لا يكون مقدرا. وللشافعي فيه قولان، سواء قال أنه واجب أو مستحب، أحدهما: يستتاب ثلاثا. وبه قال أحمد وإسحاق وهو ظاهر قول أبي حنيفة (1). والآخر: يستتاب في الحال وإلا قتل، وهو أصحهما عندهم، وهو اختيار المزني (2). ورووا عن علي عليه السلام أنه قال: يستتاب شهرا (3). وقال الثوري: يستتاب مادام يرجى رجوعه (4). دليلنا: أن التحديد بذلك يحتاج الى دليل. وأيضا روي عن علي عليه السلام أنه: تنصر رجل، فدعاه وعرض عليه الرجوع الى الاسلام، فلم يرجع، فقتله (5)، ولم يؤخره، وظاهر ذلك أنه لا تقدير فيه. وروي عن النبي عليه السلام أنه قال: من بدل دينه فاقتلوه (6).

(1) المغني لابن قدامة 10: 74، والشرح الكبير 10: 76، والمبسوط 10: 99، ومختصر المزني 259، وبدائع الصنائع 7: 134، وتبيين الحقائق 3: 284، والهداية 4: 386، وشرح فتح القدير 4: 386، واللباب 3: 275، والمحلى 11: 190 و 191، والوجيز 2: 166، وكفاية الاخيار 2: 125، ومغني المحتاج 4: 140، وحلية العلماء 7: 625، ومغني المحتاج 4: 140، وحلية العلماء 7: 625، والمجموع 19: 230، والسراج الوهاج: 520.
(2) مختصر المزني: 259، وحلية العلماء 7: 625، وكفاية الاخيار 2: 125، والسراج الوهاج: 520، ومغني المحتاج 4: 140، والوجيز 2: 166.
(3) حلية العلماء 7: 625، والمجموع 19: 230، ونيل الاوطار 8: 8.
(4) حلية العلماء 7: 625، والمجموع 19: 230.
(5) الكافي 7: 256 حديث 2، والتهذيب 10: 137 حديث 542، والاستبصار 4: 253 حديث 958.
(6) صحيح البخاري 4: 75، و 9: 138، وسنن الدارقطني 3: 108 و 113، وسنن الترمذي 4: 59 حديث 1458، وسنن أبي داود 4: 126 حديث 4351، وسنن النسائي 7: 104 و 105، وسنن

[ 358 ]

فالظاهر أنه يقتل من غير استتابة، إلا ما قام عليه الدليل من الاستتابة. مسألة 7: المرتد إن كان عن فطرة الاسلام، زال ملكه عن ماله، وتصرفه باطل. وإن كان عن إسلام قبله كان كافرا، لا يزول ملكه، وتصرفه صحيح. واختلف أصحاب الشافعي في ذلك على طريقين. منهم من قال في ملكه وتصرفه ثلاثة أقوال، أحدها: لا يزول ملكه وتصرفه صحيح. الثاني: يزول ملكه وتصرفه باطل الثالث: يكون مراعى وكذلك تصرفه، فان عاد تبينا أن ملكه ما زال عنه، وان تصرفه وقع صحيحا وان مات أو قتل تبينا أن ملكه زال عنه بالردة، وان تصرفه باطل (1). وفي أصحابه من قال في تصرفه ثلاثة أقوال وفي ملكه قولان (2). دليلنا: على التفصيل الاول إجماع الفرقة على وجوب قتله، وقسمة ماله بين الورثة، ووجوب عدة الوفاة على إمرأته. والدليل على القسم الثاني: أنه لادليل على زوال ملكه، والاصل بقائه، ومن ادعى زوال ملكه فعليه الدلالة. مسألة 8: إذا مات المرتد، وخلف مالا، وله ورثة مسلمون ورثوه، سواء كان المال اكتسبه حال إسلامه أو حال كفره. وبه قال أبو يوسف ومحمد (3).

ابن ماجة 2: 848 حديث 2535، ومسند أحمد بن حنبل 1: 217 و 283، و 5: 231، والسنن الكبرى 8: 195 و 202 و 205 و 9: 71، والمستدرك على الصحيحين 3: 538، ونصب الراية 3: 403، ومجمع الزوائد 6: 261، وتلخيص الحبير 4: 48 حديث 1737، والدراية 2: 136 حديث 743. (1) الام 4: 162، والسراج الوهاج: 520، ومغني المحتاج 4: 142، والوجيز 2: 167، والمجموع 19: 234، وحلية العلماء 7: 628، والمغني لابن قدامة 10: 80، والشرح الكبير 10: 99.
(2) حلية العلماء 7: 628، والمجموع 19: 235.
(3) المبسوط 10: 101، وبدائع الصنائع 7: 138، والهداية 4: 391، وشرح فتح القدير 4: 391، وتبيين الحقائق 3: 285، والفتاوى الهندية 6: 455.

[ 359 ]

وقال أبو حنيفة يرث المسلمون ماله الذي اكتسبه حال حقن دمه، وهو حال إسلامه إلى آخر جزء من أجزاء إسلامه، وما اكتسبه حال إباحة دمه فئ (1). وقال الشافعي: الكل فئ، ما اكتسبه حال الاسلام وحال الارتداد، ولا يرثه مسلم (2). دليلنا: إجماع الفرقة. وأيضا قوله تعالى: " يوصيكم الله في اولادكم للذكر مثل حظ الانثيين " (3) وقوله: " للرجال نصيب مما ترك الوالدان والاقربون " (4) وقوله: " ولكم نصف ما ترك أزواجكم " (5) وغير ذلك ولم يفصل، فوجب حمله على عمومه إلا ما أخرجه الدليل. مسألة 9: من ترك الصلاة معتقدا أنها غير واجبة، كان كافرا، يجب قتله بلا خلاف. وإن تركها كسلا وتوانيا ومع ذلك يعتقد تحريم تركها، فانه يكون فاسقا يؤدب على ذلك، ولا يجب عليه القتل. وقال أبو حنيفة ومالك: يحبس حتى يصلي (6). وقال الشافعي: يجب عليه القتل بعد أن يستتاب كما يستتاب المرتد، فان

(1) المبسوط 10: 101، واللباب 3: 277، والهداية 4: 391، وشرح فتح القدير 4: 391، وبدائع الصنائع 7: 138، والفتاوى الهندية 6: 455، وتبيين الحقائق 3: 285.
(2) الام 1: 257، ومختصر المزني: 260، والمجموع 19: 237، والمبسوط 10: 100، وبدائع الصنائع 7: 138، والهداية 4: 391، وشرح فتح القدير 4: 391.
(3) النساء: 11. (4) النساء: 7.
(5) النساء: 12.
(6) بداية المجتهد 1: 87، والمجموع 3: 16، والبحر الزخار 2: 151.

[ 360 ]

لم يفعل وجب قتله (1). وقال أحمد بن حنبل: يكفر بذلك (2). دليلنا: ان ايجاب القتل عليه يحتاج الى دليل، وقد مضت هذه في كتاب الصلاة. مسألة 10: المرتد الذي يستتاب إذا لحق بدار الحرب لم يجر ذلك مجرى موته، ولا يتصرف في ماله، ولا ينعتق مدبره، ولا تحل الديون عليه. وبه قال الشافعي (3). وقال أبو حنيفة: يجري ذلك مجرى موته، تحل ديونه، وينعتق مدبره، ويقسم ماله بين ورثته على ما مضى (4). دليلنا: أن هذا حي، فلا يصح أن يورث كسائر الاحياء، ولحوقه بدار الحرب من اجراه مجرى الموت فعليه الدلالة. مسألة 11: إذا رزق المرتد أولادا بعد الارتداد، كان حكمهم حكم الكفار، يجوز استرقاقهم، سواء ولدوا في دار الاسلام أو في دار الحرب. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: لا يجوز، لان الولد يلحق بأبيه، فلما ثبت أن أباه لا يسترق لانه قد ثبت له حرمة الاسلام، فكذلك ولد من قد ثبت له حرمة الاسلام (5).

(1) مختصر المزني: 260، وكفاية الاخيار 2: 126، والمجموع 3: 13 و 16، والبحر الزخار 2: 151.
(2) المغني لابن قدامة 10: 82، والشرح الكبير 1: 416، وبداية المجتهد 1: 87، والبحر الزخار 2: 150 و 15 1.
(3) حلية العلماء 7: 629، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 393، وشرح فتح القدير 4: 393.
(4) المبسوط 10: 104، وبدائع الصنائع 7: 137، واللباب 3: 277، والهداية 4: 393، وشرح فتح القدير 4: 393، وتبيين الحقائق 3: 287، وحلية العلماء 7: 629، والمجموع 19: 237، والشرح الكبير 10: 101.
(5) الام 1: 258، ومختصر المزني: 260، والمجموع 19: 238، وحلية العلماء 7: 630، والمغني لابن

[ 361 ]

والثاني: يسترق، لانه كافر بين كافرين، كالكافر الاصلي ولافرق عنده بين أن يكونوا في دار الاسلام أو في دار الحرب (1). وقال أبو حنيفة: إن كانوا في دار الاسلام لا يسترقون، وان لحقوا بدار الكفر جاز استرقاقهم (2). دليلنا: كل ظاهر دل على جواز استرقاق ذراري الكفار من ظاهر كتاب أو خبر عن النبي صلى الله عليه وآله، لانها على العموم، ومن خصها فعليه الدلالة. مسألة 12: إذا نقض الذمي أو المعاهد الذمة أو العهد، ولحق بدار الحرب، وخلف أموالا وذرية عندنا، فأمانه في ذريته وماله باق بلا خلاف، فان مات ورثه ورثته من أهل الحرب، وورثته من أهل الذمة في دار الاسلام. وقال الشافعي: ميراثه لورثته من دار الحرب دون ورثته من أهل الذمة في بلد الاسلام، لانه لا توارث بين الحربي والذمي (3). دليلنا: كل ظاهر يدل على ميراث الوالد والولد والزوج والزوجة فعمومها يتناول هذا الموضع. مسألة 13: ما يخص الحربي من ماله على مذهبنا، أو جميعه على مذهب الشافعي، فانه يزول عنه أمانه. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه، والثاني: أن أمانه باق (4).

قدامة 10: 89، والشرح الكبير 10: 103، والميزان الكبرى 2: 152. (1) المجموع 19: 238، وحلية العلماء 7: 630.
(2) بدائع الصنائع 7: 139 و 140، وتبيين الحقائق 3: 291 و 292، وحلية العلماء 7: 630، والمغني لابن قدامة 10: 89، والشرح الكبير 10: 103، والهداية 4: 403، وشرح فتح القدير 4: 403.
(3) الوجيز 1: 266 و 2: 196، والسراج الوهاج: 329، ومغني المحتاج 3: 25.
(4) الوجيز 2: 196.

[ 362 ]

دليلنا: أن الاصل في أموال أهل الحرب زوال الامان عنه، وانما أخرجنا زمان حياة هذا الميت بدليل، وهو أنه كان عقد الامان لنفسه ولماله، فلما نقض هو الامان في نفسه لم ينتقض في ماله، وليس هاهنا بيننا وبين الحربي أمان لا في نفسه ولا في ماله، فيجب أن يزول أمانه ويكون فيئا ينتقل الى بيت المال.

[ 363 ]

كتاب الحدود

[ 365 ]

كتاب الحدود مسألة 1: يجب على الثيب الرجم. وبه قال جميع الفقهاء (1). وحكي عن الخوارج (2) أنهم قالوا: لارجم في شرعنا، لانه ليس في ظاهر القرآن، ولا في السنة المتواترة (3). دليلنا: إجماع الفرقة. وأيضا روى عبادة بن الصامت: أن النبي صلى الله عليه وآله قال: خذوا عني، قد جعل الله لهن سبيلا، البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام، والثيب بالثيب جلد مائة والرجم (4).

(1) الام 6: 134، وحلية العلماء 8: 7، والمجموع 20: 14، والسراج الوهاج: 522، ومغني المحتاج 4: 146، وكفاية الاخيار 2: 110، والوجيز 2: 167، والموطأ 2: 820 حديث 2، والمدونة الكبرى 6: 236، والمبسوط 9: 36، وتبيين الحقائق 3: 167، والهداية 4: 121، وشرح فتح القدير 4: 121، والمحلى 11: 233 و 234، وأسهل المدارك 3: 164، والجامع لاحكام القرآن 5: 87، وبداية المجتهد 2: 426، والمغني لابن قدامة 10: 118 و 122، والشرح الكبير 10: 151.
(2) الخوارج: هم الذين خرجوا عن أمير المؤمنين علي بن أبي طالب بعد التحكيم يوم صفين، وقالوا: لا حكم إلا لله، وكفروا عليا عليه السلام، منهم عبد الرحمن بن ملجم الخارجي الذي قتل أمير المؤمنين عليه السلام.
(3) المحلى 11: 233، والمغني لابن قدامة 10: 118، والشرح الكبير 10: 151، والمبسوط 9: 36، والمجموع 20: 14.
(4) صحيح مسلم 3: 1316 حديث 12 و 13، وسنن الدارمي 2: 181، وسنن الترمذي 4: 41 حديث 1434، وسنن أبي داود 4: 144 حديث 4415، وسنن ابن ماجة 2: 852 حديث

[ 366 ]

وزنا ما عز (1)، فرجمه رسول الله صلى الله عليه وآله (2)، ورجم الغامدية (3)، وعليه إجماع الصحابة. وروي عن نافع، عن ابن عمر: أن النبي عليه السلام رجم يهوديين زنيا (4). وروي عن عمر أنه قال: لولا انني أخشى أن يقال زاد عمر في القرآن لكتبت آية الرجم في حاشية المصحف الشيخ والشيخة إذا زنيا فارجموهما ألبتة، نكالا من الله (5). وروي: أن عليا عليه السلام جلد شراحة (6) يوم الخميس، ورجمها يوم الجمعة، وقال: جلدتها بكتاب الله، ورجمتها بسنة رسول الله صلى الله عليه وآله (7). فقد ثبت ذلك بالسنة وإجماع الصحابة. مسألة 2: المحصن إذا كان شيخا أو شيخة فعليهما الجلد والرجم، وإن كان شابين فعليهما الرجم بلا جلد.

2550، وشرح معاني الآثار 3: 134، ومسند أحمد بن حنبل 5: 318 و 320 و 327، وأحكام القرآن للجصاص 3: 255، والسنن الكبرى 8: 210 و 222. (1) ما عز بن مالك المرجوم، له صحبة، وليست له رواية. قاله ابن حبان في تاريخ الصحابة: 244.
(2) سنن أبي داود 4: 146 حديث 4421 و 4422، وصحيح مسلم 3: 1322، وسنن الدارقطني 3: 121 حديث 131، وسنن الترمذي 4: 42 ذيل الحديث 1434، والسنن الكبرى 8: 212.
(3) صحيح مسلم 3: 1322، والسنن الكبرى 8: 212.
(4) الموطأ 2: 819 حديث 1، وصحيح البخاري 8: 205، وسنن أبي داود 4: 153 حديث 4446، وسنن الترمذي 4: 43 حديث 436، وصحيح مسلم 3: 1326 حديث 26 و 27، والام 6: 156، وتلخيص الحبير 4: 54 حديث 1750.
(5) الموطأ 2: 824 حديث 10، والسنن الكبرى 8: 213.
(6) شراح الهمدانية.
(7) سنن الدارقطني 3: 123 حديث 137، والمحلى 11: 234، وكنز العمال 5: 420 حديث 13486، والجامع لاحكام القرآن 5: 87.

[ 367 ]

وقال داود وأهل الظاهر: عليهما الجلد والرجم، ولم يفصلوا (1). وبه قال جماعة من أصحابنا (2). وقال جميع الفقهاء: ليس عليهما إلا الرجم دون الجلد (3). دليلنا: قوله تعالى: " الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة " (4) ولم يفصل. وروى عبادة بن الصامت قال، قال رسول الله: خذوا عني، قد جعل الله لهن سبيلا، البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام، والثيب بالثيب جلد مائة ثم الرجم (5) وفيه اجماع الصحابة. وروي أيضا: أن عليا عليه السلام جلد شراحة يوم الخميس، ورجمها يوم الجمعة، فقيل له: تحدها حدين؟ فقال: جلدتها بكتاب الله، ورجمتها بسنة

(1) المحلى 11: 234، والمبسوط 9: 37، وبداية المجتهد 2: 426، وتبيين الحقائق 3: 173، وشرح فتح القدير 4: 133، وحلية العلماء 8: 8، وأسهل المدارك 3: 164، وفتح الباري 12: 119.
(2) حكى الصيمري في مختصر الخلاف 3: 220 هذا القول عن الشيخ المفيد والمرتضى. وقال العلامة في المختلف 2 / 204: واطلق الشيخ المفيد وابن الجنيد وسالار. كما حكاه أيضا عن ابن عقيل والسيد المرتضى أيضا، وانظر المهذب لابن البراج 2: 519، والوسيلة لابن حمزة: 411.
(3) الموطأ 2: 824، وأحكام القرآن للجصاص 3: 257 وبدائع الصنائع 7: 39، وعمدة القاري 23: 291، واللباب 3: 75 و 79، وشرح فتح القدير 4: 133، والمغني لابن قدامة 10: 118، والشرح الكبير 10: 152، وسنن ابن ماجة 2: 853 حديث 2553، وبداية المجتهد 2: 426.
(4) النور: 2.
(5) سنن الدارمي 2: 181، وسنن أبي داود 4: 144 حديث 4415، وشرح معاني الآثار 3: 134، ومصنف عبد الرزاق 7: 329، وتلخيص الحبير 4: 51 حديث 1744، وصحيح مسلم 3: 1316 حديث 12 و 13، ومسند أحمد بن حنبل 5: 318 و 320 و 327، والسنن الكبرى 8: 210، والمحلى 11: 237، وتلخيص الحبير 4: 51 حديث 1744، وأحكام القرآن للجصاص 3: 255، وفي بعض ما ذكرناه من المصادر اختلاف يسير في اللفظ فلاحظ.

[ 368 ]

رسول الله صلى الله عليه وآله (1). مسألة 3: البكر عبارة عن غير المحصن، فإذا زنا البكر جلد مائة وغرب عاما، كل واحد منهما حد إن كان ذكرا، وإن كان أنثى لم يكن عليها تغريب. وبه قال مالك (2). وقال قوم: هما سواء. ذهب إليه الاوزاعي، والثوري، وابن أبي ليلى، وأحمد، والشافعي (3). وقال أبو حنيفة: الحد هو الجلد فقط، والتغريب ليس بحد، وإنما هو تعزير الى اجتهاد الامام، وليس بمقدر، فان رأى الحبس فعل، وان رأى التغريب الى بلد آخر فعل من غير تقدير، وسواء كان ذكرا أو انثى (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5)، وأيضا الاصل براءة الذمة في المرأة، فمن

(1) سنن الدارقطني 3: 123 حديث 137، وشرح معاني الآثار 3: 140، والمحلى 11: 234، وعمدة القاري 23: 291، وتلخيص الحبير 4: 52، حديث 1747، ونيل الاوطار 7: 249.
(2) المدونة الكبرى 6: 236، وأسهل المدارك 3: 162، والخرشي 8: 83، وفتح الرحيم 3: 50، وبداية المجتهد 2: 427، وأحكام القرآن للجصاص 3: 255، والمغني لابن قدامة 10: 130، وعمدة القاري 24: 13، وأحكام القرآن لابن العربي 1: 358، ونيل الاوطار 7: 252 و 253.
(3) مختصر المزني: 261، والوجيز 2: 167، والسراج الوهاج: 522، ومغني المحتاج 4: 147، وفتح المعين: 130، وحلية العلماء 8: 11، والمجموع 20: 16، وكفاية الاخيار 2: 110، وسنن الترمذي 4: 45، وشرح فتح القدير 4: 134، وتبيين الحقائق 3: 173، وبداية المجتهد 2: 427، والمغني لابن قدامة 10: 129 - 130، والشرح الكبير 10: 161، والجامع لاحكام القرآن 5: 87، وأحكام القرآن لابن العربي 1: 358 و 359، والمبسوط 9: 44، ونيل الاوطار 7: 252.
(4) أحكام القرآن للجصاص 3: 255، والمبسوط 9: 43 و 44، والهداية 4: 134 و 136، وشرح فتح القدير 4: 134، وتبيين الحقائق 3: 173 و 174، وعمدة القاري 24: 13، وبداية المجتهد 2: 427، والمغني لابن قدامة 10: 130، والشرح الكبير 10: 162، وحلية العلماء 8: 11، والمجموع 20: 16، واللباب 3: 79، والجامع لاحكام القرآن 5: 87، وأحكام القرآن لابن العربي 1: 358 و 359، ونيل الاوطار 7: 252.
(5) الكافي 7: 177 حديث 7، ومن لا يحضره الفقيه 4: 17 حديث 30، والتهذيب 10: 3 حديث 8

[ 369 ]

أوجب عليها التغريب فعليه الدليل، والحد لا خلاف أنه عليها. وأيضا: قوله تعالى: " فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب " (1) فلو كانت المرأة الحرة يجب عليها التغريب، لكان على الامة نصفها، وقد أجمعنا على أنه لا تغريب على الامة، لقوله عليه السلام: إذا زنت أمة أحدكم فليجلدها (2) فكان هذا كل الواجب. وأما الدليل على أنهما حدان ظاهر الاخبار (3)، وان النبي عليه السلام فعل ذلك وأمر به (4)، فمن حمل ذلك على التعزير أو جعله الى اجتهاد الامام فعليه الدليل، وهو إجماع الصحابة. روي عن ابن عمر أن النبي جلد وغرب، وأن أبا بكر جلد وغرب، وأن عمر جلد وغرب (5). وروي عن علي عليه السلام وعثمان أنهما فعلا ذلك. وروي عن أبي وابن مسعود مثل ذلك (6)، فغرب أبو بكر وعمر الى

و 9، والاستبصار 4: 200 حديث 751، وص 202 حديث 759. (1) النساء: 25.
(2) صحيح البخاري 3: 109 و 8: 213، وصحيح مسلم 3: 1328 حديث 30، وسنن أبي داود 4: 160 حديث 4469، وسنن الترمذي 4: 46 حديث 1440، ومسند أحمد بن حنبل 2: 249، وسنن الدارقطني 3: 162 حديث 237، والموطأ 2: 826 حديث 14، وأحكام القرآن للجصاص 3: 256، والسنن الكبرى 8: 244، وتلخيص الحبير 4: 59 حديث 1764، ونيل الاوطار 7: 252.
(3) انظر ما أشرنا إليه في الهامش رقم (4) من هذه المسألة. (4) صحيح البخاري 8: 212، وسنن ابن ماجة 2: 852 حديث 2549، وأحكام القرآن للجصاص 3: 256.
(5) سنن الترمذي 4: 44 حديث 1438، وسنن الدارقطني 3: 160 حديث 231، والجامع لاحكام القرآن 5: 87، وعمدة القاري 24: 13.
(6) المصنف لعبد الرزاق 7: 312 حديث 13313، والجامع لاحكام القرآن 5: 87.

[ 370 ]

الشام، وعثمان الى مصر، وعلي الى الروم (1) ولا مخالف لهم. وما روي عن عمر أنه قال: والله لا غربت بعدها أبدا (2). وروي عن علي عليه السلام انه قال: التغريب فتنة (3). الوجه فيه أن عمر نفى شارب الخمر، فلحق بالروم، فلهذا حلف. وقول علي عليه السلام أراد: أن نفي عمر فتنة، وهذا الذي حكيناه. مسألة 4: لانفي على العبد، ولا على الامة. وبه قال مالك، وأحمد (4). وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه. والثاني: أن عليهما النفي. وكم النفي له فيه قولان، أحدهما: سنة مثل الحر. والآخر نصف السنة (5). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج الى دليل. وروي عن النبي عليه السلام أنه قال: إذا زنت أمة أحدكم فليجلدها، فان زنت فليجلدها (6). ولم يذكر التغريب.

(1) الموطأ 2: 826، والمصنف لعبد الرزاق 7: 311 حديث 13311. (2 المصنف لعبد الرزاق 7: 314 حديث 13320 بتفاوت.
(3) المصدر السابق بتفاوت.
(4) المغني لابن قدامة 10: 140، والشرح الكبير 10: 168، والموطأ 2: 826، والمدونة الكبرى 6: 236، وبداية المجتهد 2: 427، والخرشي 8: 83، وأسهل المدارك 3: 164، والجامع لاحكام القرآن 5: 89، والمحلى 11: 161 - 162، وحلية العلماء 8: 13، وأحكام القرآن للجصاص 3: 255، وعمدة القاري 24: 13، ونيل الاوطار 7: 253.
(5) الام 6: 155، ومختصر المزني: 261، وحلية العلماء 8: 12، والوجيز 2: 167، والسراج الوهاج: 523، ومغني المحتاج 4: 149، وكفاية الاخيار 2: 111، وأحكام القرآن للجصاص 3: 255، وعمدة القاري 24: 13، وفتح الباري 12: 165، والمغني لابن قدامة 10: 140، والشرح الكبير 10: 168، والجامع لاحكام القرآن 5: 89، ونيل الاوطار 7: 253.
(6) انظر صحيح البخاري 3: 109 و 8: 213، وصحيح مسلم 3: 1328 حديث 30، وسنن أبي داود 4: 160 حديث 4469، وسنن الترمذي 4: 46 حديث 1440، وسنن الدارقطني 3: 162

[ 371 ]

مسألة 5: الاحصان لا يثبت إلا بأن يكون للرجل الحر فرج يغدو إليه ويروح، متمكنا من وطيه، سواء كانت زوجته حرة أو أمة أو ملك يمين، ومتى لم يكن متمكنا منه لم يكن محصنا، وذلك بأن يكون مسافر عنها، أو محبوسا، أو لا يكون مخلى بينه وبينها، وكذلك الحكم فيها سواء، ومتى تزوج الرجل، ودخل بها، ثم طلقها وبانت منه، بطل الاحصان بينهما. وقال الفقهاء كلهم خلاف ذلك في الحرة: انه متى عقد عليها، ودخل بها، ثم طلقها، انه يثبت الاحصان بينهما وإن فارقها بموت أو طلاق، ولم يراعوا التمكن من وطيها (1). وأما الامة، فقال الشافعي: إذا أصاب أمة بنكاح صحيح، أو العبد حرة، يثبت الاحصان للحر دون المملوك. وهو قول مالك (2). وقال أبو حنيفة: لا يثبت الاحصان لاحدهما (3). وهكذا الصغير إذا أصاب كبيرة بالنكاح الصحيح، أو الكبير الصغيرة، ثبت الاحصان للكبير عند الشافعي (4). وقال مالك وأبو حنيفة: لا يثبت الاحصان لاحدهما، ويحكى عن الشافعي هذا في القديم (5).

حديث 237، ومسند أحمد بن حنبل 2: 249، والموطأ 2: 826 حديث 14، وأحكام القرآن للجصاص 3: 256، والسنن الكبرى 8: 244، وتلخيص الحبير 4: 59، حديث 1764، ونيل الاوطار 7: 252 باختلاف يسير في ألفاظها. (1) انظر المغني لابن قدامة 10: 122 - 125.
(2) المدونة الكبرى 6: 236، وأسهل المدارك 3: 163، والمغني لابن قدامة 10: 125، وفتح الباري 12: 118، والمجموع 20: 9، وعمدة القاري 23: 290، وحلية العلماء 8: 9.
(3) المبسوط 9: 41، وبدائع الصنائع 7: 38، وحلية العلماء 8: 10.
(4) حلية العلماء 8: 9، والوجيز 2: 167، والسراج الوهاج: 522، ومغني المحتاج 4: 147.
(5) المبسوط 9: 10، وبدائع الصنائع 7: 38، والوجيز 2: 167، والمجموع 20: 9، وحلية العلماء 8: 9 و 10.

[ 372 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1)، والاصل براءة الذمة، والاحصان الذي راعيناه مجمع عليه في الحرة، وما ادعوه ليس عليه دليل، فوجب نفيه. مسألة 6: إذا مكنت العاقلة المجنون من نفسها فوطأها، لزمهما الحد. وإن وطئ المجنونة عاقل لزمه الحد، ولم يلزمها الحد. وقال الشافعي: يلزم الحد العاقل دون من ليس بعاقل في الموضعين (2). وقال أبو حنيفة: لا يجب على العاقلة الحد إذا وطأها المجنون، وإن وطئ عاقل مجنونة لزمه الحد (3). دليلنا: إجماع الفرقة. وأيضا قوله تعالى: " الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة " (4) ولم يفصل، فهو على عمومه. مسألة 7: إذا وطئ بهيمة، فان كانت مأكولة اللحم ذبح واحرق لحمها، ولا يؤكل، وإن كانت لغير الواطئ غرم قيمتها. وإن كانت غير مأكولة اللحم حملت إلى بلد آخر، وبيعت، ولاتذبح. وقال الشافعي: إن كانت مأكولة ذبحت، وهل يؤكل لحمها؟ فيه وجهان: أحدهما لا يؤكل. والآخر يؤكل. وإن كانت غير مأكولة، فهل تذبح أم لا؟ فيه قولان: أحدهما لا تذبح،

(1) الكافي 7: 178، والتهذيب 10: 13 حديث 32، والاستبصار 4: 205 حديث 769.
(2) كفاية الاخيار 2: 110، وحلية العلماء 8: 10، والمجموع 20: 19، والوجيز 2: 167، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 156، وشرح فتح القدير 4: 156، وتبيين الحقائق 3: 183.
(3) المبسوط 9: 54، والهداية 4: 156، وشرح فتح القدير 4: 156، وتبيين الحقائق 3: 183، وحلية العلماء 8: 11.
(4) النور: 2.

[ 373 ]

والثاني تذبح (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). مسألة 8: لا تثبت الشهادة على اللواط إلا بأربعة رجال، ويثبت اتيان البهيمة بشهادة شاهدين. وقال الشافعي: إن قلنا: إنه كالزنا لم يثبت إلا بشهادة أربعة ذكور عدول، وكذلك إن قال: إنه أغلظ، وأما إتيان البهائم فان قلنا: إنه كاللواط أو كالزنا لا يثبت إلا بأربعة ذكور، وان قلنا: فيه تعزير فالمنصوص أنه لا يثبت إلا بأربعة (3). وقال ابن خيران: يثبت بشهادة شاهدين (4). وقال أبو حنيفة: يثبت جميع ذلك بشهادة شاهدين (5). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6). مسألة 9: روى أصحابنا، في الرجل إذا وجد مع امرأة أجنبية يقبلها ويعانقها في فراش واحد: أن عليهما مائة جلدة. وروي ذلك عن علي عليه السلام (7).

(1) الوجيز 2: 168، وحلية العلماء 8: 18، والمغني لابن قدامة 10: 159، والشرخ الكبير 10: 172 و 173.
(2) الكافي 7: 204 حديث 1 و 3، والفقيه 4: 33 حديث 99، والتهذيب 10: 66 - 61 حديث 218 و 220، والاستبصار 4: 222 حديث 831 - 833.
(3) مختصر المزني: 261، وحلية العلماء 8: 270 - 271، والمجموع 20: 252.
(4) المجموع 20: 253، وحلية العلماء 8: 272.
(5) اللباب 3: 182، وحلية العلماء 8: 271، والمغني لابن قدامة 10: 185، والشرح الكبير 10: 205.
(6) انظر مستدرك الوسائل 17: 443 (باب 40) حديث 1. ودعائم الاسلام 1: 91.
(7) التهذيب 10: 43 حديث 155، والاستبصار 4: 215 حديث 806 و 808.

[ 374 ]

وقد روي أن عليهما أقل من الحد (1). وقال جميع الفقهاء: عليه التعزير (2). دليلنا: أخبار الطائفة وقد ذكرناها (3)، وقد روت العامة ذلك عن علي عليه السلام (4). مسألة 10: إذا وجدت امرأة حبلى، ولا زوج لها، وأنكرت أن يكون من زنا، لا حد عليها. وبه قال أبو حنيفة والشافعي (5). وقال مالك: عليها الحد (6). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، وايجاب الحد يحتاج إلى دليل. وأيضا فانه يحتمل أن يكون من زنا، ويحتمل أن يكون من وطئ شبهة، ويحتمل أن تكون مكرهة، ولاحد مع الشبهة. مسألة 11: يستحب أن يحضر عند إقامة الحد على الزاني طائفة من المؤمنين بلا خلاف، لقوله تعالى: " وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين " (7) وأقل ذلك عشرة. وبه قال الحسن البصري (8).

(1) الكافي 7: 181 حديث 2، والتهذيب 10: 40 حديث 144 و 145، والاستبصار 4: 213 حديث 792 و 795 و 796.
(2) المجموع 20: 28 و 121، وحلية العلماء 8: 28، والشرح الكبير 10: 175.
(3) انظر ما اشرنا إليه من الاخبار في أول هذه المسألة.
(4) انظر المجموع 20: 121.
(5) الام 7: 45، وحلية العلماء 8: 28، وبداية المجتهد 2: 431، والمغني لابن قدامة 10: 186، والشرح الكبير 10: 206.
(6) الموطأ 2: 823 حديث 8، وبداية المجتهد 2: 431، والخرشي 8: 81، والمغني لابن قدامة 10: 186، والشرح الكبير 10: 206، وحلية العلماء 8: 28.
(7) النور: 2.
(8) أحكام القرآن للجصاص 3: 264، والمغني لابن قدامة 10: 133، والشرح الكبير 10: 165، والمحلى 11: 264، والجامع لاحكام القرآن 12: 166، وحلية العلماء 8: 30.

[ 375 ]

وقال ابن عباس: أقله واحد (1). وقد روى ذلك أصحابنا (2) أيضا. وقال عكرمة: إثنان (3). وقال الزهري: ثلاثة (4). وقال الشافعي: أربعة (5). دليلنا: طريقة الاحتياط، لانه إذا حضر عشرة دخل الاقل فيه، ولو قلناه بأحد ما قالوه لكان قويا، لان لفظ الطائفة يقع على جميع ذلك. مسألة 12: يفرق حد الزاني على جميع البدن إلا الوجه والفرج. وبه قال الشافعي (6). وقال أبو حنيفة: إلا الوجه، والفرج، والرأس (7). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (8). مسألة 13: إذا اشترى ذات محرم: كالام، والبنت، والاخت، والعمة،

(1) المحلى 11: 264، والمغني لابن قدامة 10: 133، والشرح الكبير 10: 165، والجامع لاحكام القرآن 12: 166، وحلية العلماء 8: 29.
(2) دعائم الاسلام 2: 451 حديث 1579.
(3) الجامع لاحكام القرآن 12: 166.
(4) أحكام القرآن للجصاص 3: 264، والمغني لابن قدامة 10: 133، والشرح الكبير 10: 165، والجامع لاحكام القرآن 12: 166، وحلية العلماء 8: 29.
(5) الام 6: 155، والمجموع 20: 41، وحلية العلماء 8: 30، والمغني لابن قدامة 10: 133، والشرح الكبير 10: 165، والجامع لاحكام القرآن 12: 166.
(6) المجموع 20: 43، وبداية المجتهد 2: 429.
(7) المبسوط 9: 72 و 73، واللباب 3: 76، وبدائع الصنائع 7: 59، وتبيين الحقائق 3: 170، والهداية 4: 126، وشرح فتح القدير 4: 126، وحاشية رد المحتار 4: 13، وبداية المجتهد 2: 429، والمجموع 20: 43.
(8) الكافي 7: 183 حديث 1، والفقيه 4: 20 حديث 45، والتهذيب 10: 31 حديث 104، والمصنف لعبد الرزاق 7: 370 حديث 13517.

[ 376 ]

والخالة من النسب أو الرضاع، فوطأها مع العلم بالتحريم، كان عليه الحد. وقال الشافعي في الاخت، والعمة، والخالة، والام من النسب أو الرضاع فيه قولان: أحدهما عليه الحد (1). والثاني: لا حد عليه. وبه قال أبو حنيفة (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3) على أن هؤلاء ينعتقون، فإذا وطأها وطء حرة ذات محرم، فكان عليه الحد بلا خلاف بين أصحابنا. فان قيل: هذا وطء صادق ملكا وكان شبهة. قلنا: لا نسلم ذلك، فانه متى ملكها انعتقت في الحال، ولا تستقر حتى يطأها بعد ذلك في الملك. مسألة 14: إذا ثبت الزنا بالبينة، لم يجب على الشهود حضور موضع الرجم. وبه قال الشافعي (4). وقال أبو حنيفة: يلزمهم ذلك (5). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، وإيجاب الحضور عليهم يحتاج إلى دليل. وقد روى أصحابنا أنه إذا وجب الرجم بالبينة، فأول من يرجمه الشهود، ثم الامام. وان كان مقرا على نفسه كان أو من يرجمه الامام، فعلى هذا يلزمهم الحضور (6)

(1) حلية العلماء 8: 30.
(2) المغني لابن قدامة 10: 151، وحلية العلماء 8: 30.
(3) الكافي 7: 190، والفقيه 4: 30 حديث 81 - 83، والتهذيب 10: 23 حديث 68 - 71، والاستبصار 4: 208.
(4) الام 6: 154، والوجيز 2: 169، والسراج الوهاج: 523، ومغني المحتاج 4: 152، وبدائع الصنائع 7: 58.
(5) بدائع الصنائع 7: 58، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 124، وشرح فتح القدير 4: 124، والوجيز 2: 169.
(6) الكافي 7: 184 حديث 3، والفقيه 4: 62، والتهذيب 10: 34 حديث 114.

[ 377 ]

مسألة 15: إذا حضر الامام والشهود موضع الرجم، فان كان الحد ثبت بالاقرار، وجب على الامام البدأة به، ثم يتبعه الناس. وإن كان ثبت بالبينة بدأ أولا الشهود، ثم الامام، ثم الناس. وقال أبو حنيفة مثل ذلك (1). وقال الشافعي: لا يجب على واحد منهم البدأة بالرجم (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3)، وطريقة الاحتياط. وأيضا فانهم إذا فعلوا ما قلناه لم يستحقوا الذم بلا خلاف، وإذا لم يفعلوا ففي استحقاق ترك ذلك خلاف. مسألة 16: لا يجب الحد بالزنا إلا باقرار أربع مرات في أربعة مجالس، فاما دفعة واحدة فلا يثبت به على حال. وبه قال أبو حنيفة (4). وقال الشافعي: إذا أقر دفعة واحدة لزمه الحد بكرا كان أو ثيبا (5). وبه

(1) اللباب 3: 75 - 76، وبدائع الصنائع 7: 58، وتبيين الحقائق 3: 168، وحاشية رد المحتار 4: 12، والهداية 4: 122، وشرح فتح القدير 4: 122، وحلية العلماء 8: 20 و 21، والوجيز 2: 169.
(2) الام 6: 134 و 154 و 155، والوجيز 2: 169، والمجموع 20: 34، وحلية العلماء 8: 20، وبدائع الصنائع 7: 59، وتبيين الحقائق 3: 168، وتلخيص الحبير 4: 58.
(3) الكافي 7: 184 حديث 3، والفقيه 4: 26 حديث 62 وص 19 حديث 43، والتهذيب 10: 34 حديث 114.
(4) المبسوط 9: 91، واللباب 3: 74، وبدائع الصنائع 7: 50، وتبيين الحقائق 3: 166، وعمدة القاري 23: 291، وشرح معاني الآثار 3: 144، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 117، وشرح فتح القدير 4: 117، وحاشية رد المحتار 4: 8، والمغني لابن قدامة 10: 160، والشرح الكبير 10: 185، والوجيز 2: 169، والخرشي 8: 80، وبداية المجتهد 2: 430.
(5) الام 6: 133، ومختصر المزني: 261، والوجيز 2: 169، والمجموع 20: 305، ومغني المحتاج 4: 150، والسراج الوهاج: 523، والمغني لابن قدامة 10: 160، والشرح الكبير 10: 185، والمبسوط 9: 91، وبدائع الصنائع 7: 50، والهداية 4: 117، وعمدة القاري 23: 292، وتبيين الحقائق 3: 166، وبداية المجتهد 2: 429 و 430، وسنن الترمذي 4: 37، ونيل الاوطار 7: 262

[ 378 ]

قال في الصحابة أبو بكر، وعمر (1)، وفي الفقهاء حماد بن أبي سليمان، ومالك (2). وقال ابن أبي ليلى: لا يثبت إلا بأن يعترف أربع مرات، سواء كان في أربع مجالس أو مجلس واحد (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4)، وأيضا الاصل براءة الذمة، وإذا أقر أربع مرات على ما بيناه لزمه الحد بلا خلاف، ولا دليل على استحقاقه باقراره مرة واحدة. وروي عن ابن عباس ان ماعزا أقر عند النبي صلى الله عليه وآله مرتين فأعرض ثم أقر مرتين فأمر برجمه (5). وروى أن أبا بكر قال لما عز: إن أقررت أربع مرات رجمك رسول الله (6). مسألة 17: إذا أقر بحد، ثم رجع عنه، سقط الحد. وهو قول أبي حنيفة، والشافعي، وإحدى الروايتين عن مالك (7).

(1) الموطأ 2: 826 حديث 13، ونيل الاوطار 7: 262.
(2) المدونة الكبرى 6: 209، وبداية المجتهد 2: 429 و 430، وأسهل المدارك 3: 170، والخرشي 8: 80، والمغني لابن قدامة 10: 160، والشرح الكبير 10: 185، ونيل الاوطار 7: 262.
(3) المبسوط 9: 91، وعمدة القاري 23: 292، والمغني لابن قدامة 10: 160، والشرح الكبير 10: 185، وبداية المجتهد 2: 430.
(4) المحاسن للبرقي: 309 حديث 23، والكافي 7: 185 حديث 1، وص 188 حديث 3، والفقيه 4: 22 حديث 52، والتهذيب 10: 9 حديث 23.
(5) سنن أبي داود 4: 147 حديث 4426، وشرح معاني الآثار 3: 143، ونيل الاوطار 7: 262.
(6) نيل الاوطار 7: 260.
(7) الموطأ 2: 826 حديث 13، وبداية المجتهد 2: 430، وأسهل المدارك 3: 170، والام 6: 155، ومختصر المزني: 261، ومغني المحتاج 4: 150، والوجيز 2: 169، والمبسوط 9: 94، واللباب 3: 77، وبدائع الصنائع 7: 61، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 120، وشرح فتح القدير 4: 120، والسراج الوهاج: 523، وتبيين الحقائق 3: 167، والمغني لابن قدامة 10: 167،

[ 379 ]

وعنه رواية أخرى أنه لا يسقط. وبه قال الحسن البصري، وسعيد بن جبير، وداود (1). دليلنا: إجماع الفرقة. وأيضا فان ما عزا أقر عند النبي عليه السلام بالزنا فأعرض عنه مرتين أو ثلاثا، ثم قال: لعلك لمست، لعلك قبلت (2). فعرض له بالرجوع حين أعرض عند إقراره، وصرح له بذلك في قوله: لعلك لمست، لعلك قبلت. ولولا أن ذلك يقبل منه، وإلا لم يكن له فائدة. مسألة 18: المريض المأيوس منه إذا زنا وهو بكر، أخذ عذق فيه مائة شمراخ، أو مائة عود يشد بعضه إلى بعض ويضرب به ضربة واحدة، على وجه لايؤدي إلى التلف. وقال أبو حنيفة: يضرب مجتمعا أو متفرقا ضربا مؤلما (3). وقال مالك: يضرب بالسياط مجتمعا ضربا مؤلما (4). وقال الشافعي: يضرب مائة بأطراف الثياب والنعال ضربا لا يؤلم ألما شديدا (5). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6).

ونيل الاوطار 7: 270. (1) المغني لابن قدامة 10: 167، وبداية المجتهد 2: 430، وأسهل المدارك 3: 170، وشرح فتح القدير 4: 120، ونيل الاوطار 7: 270.
(2) سنن الدارقطني 3: 121 حديث 131 و 132.
(3) أحكام القرآن للجصاص 3: 383، وشرح فتح القدير 4: 137، وحلية العلماء 8: 27.
(4) لم أقف على هذا القول بصريحه في المصادر المتوفرة.
(5) حلية العلماء 8: 26.
(6) الكافي 7: 243 حديث 1 و 4، والفقيه 4: 19 حديث 41، والتهذيب 10: 32 حديث 108 و 109.

[ 380 ]

وأيضا قوله تعالى: " وخذ بيدك ضغثا فاضرب به ولا تحنث " (1) وهذه قصة لايوب عليه السلام معروفة. وروي: أن مقعدا أقر عند النبي بالزنا، فأمر أن يضرب مائة بأثكال (2) النخل (3). مسألة 19: إذا شهد عليه أربع شهود بالزنا، فكذبهم، أقيم عليه الحد بلا خلاف. وإن صدقهم أقيم عليه الحد. وبه قال الشافعي (4). وقال أبو حنيفة: لايقام عليه الحد، لانه يسقط حكم الشهادة مع الاعتراف، وبالاعتاف دفعة واحدة لايقام عليه الحد (5). دليلنا: عموم الاخبار (6) التي وردت في وجوب إقامة الحد إذا قامت عليه البينة أربعة، ولم يفصلوا. مسألة 20: إذا وجد الرجل على فراشه إمرأة فظنها زوجته، فوطأها، لم يكن عليه الحد. وبه قال الشافعي (7). وقال أبو حنيفة عليه الحد (8).

(1) ص: 44.
(2) العثكال: العذق من أعذاق النخل الذي يكون فيه الرطب يقال: عثكال وعثكول وإثكال واثكول. النهاية 3: 183 (مادة عثكل).
(3) انظر التهذيب 10: 32 حديث 108 و 109.
(4) حلية العلماء 8: 28.
(5) حلة العلماء 8: 28، والمغني لابن قدامة 10: 181، والشرح الكبير 10: 203.
(6) المحاسن: 309 حديث 23، والكافي 7: 185 حديث 1، والتهذيب 10: 2 حديث 4 - 5، والاستبصار 4: 217 حديث 812.
(7) حلية العلماء 8: 14، والمجموع 20: 19، والشرح الكبير 10: 176، وشرح فتح القدير 4: 147.
(8) اللباب 3: 83، والهداية 4: 147، وتبيين الحقائق 3: 178، وشرح فتح القدير 4: 147، وحاشية رد المحتار 4: 25، وحلية العلماء 8: 14، والشرح الكبير 1: 176.

[ 381 ]

وقد روى ذلك أصحابنا (1). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج إلى دليل. مسألة 21: إذا أقر الاخرس بالزنا باشارة مقبولة، لزمه الحد. وكذلك إذا أقر بقتل العمد، لزمه القود. وبه قال الشافعي (2). وقال أبو حنيفة لا يلزمه الحد ولا القتل (3). دليلنا: عموم الاخيار (4) الواردة في أن المقر بالزنا وبالقتل يجب عليه الحد والقود، والاخرس إذا أقر بالاشارة سمي ذلك إقرارا. ألا ترى انه لو أقر بمال لغيره لزمه ذلك بلا خلاف، ولا خلاف أيضا أنه يصح طلاقه. مسألة 22: إذا لاط الرجل فأوقب، وجب عليه القتل، والامام مخير بين أن يقتله بالسيف أو يرمي عليه حائطا أو يرمى به من موضع عال، وإن كان دون الايقاب فان كان محصنا وجب عليه الرجم، وإن كان بكرا وجب عليه مائة جلدة. وقال الشافعي في أحد قوليه: ان حكمه حكم الزاني، يجلد إن كان بكرا، ويرجم إن كان ثيبا (5). وبه قال الزهري، والحسن البصري، وأبو يوسف، ومحمد (6).

(1) الكافي 7: 262 حديث 13، والتهذيب 10: 47 حديث 169.
(2) حلية العلماء 8: 28، والمبسوط 9: 98، والمغني لابن قدامة 10: 165، والشرح الكبير 10: 189.
(3) المبسوط 9: 98، وحلية العلماء 8: 28، والمغني لابن قدامة 10: 165، والشرح الكبير 10: 189.
(4) الكافي 7: 185 حديث 1 وص 188 حديث 3، والمحاسن: 309 حديث 23، والفقيه 4: 22 حديث 52، والتهذيب 10: 9 حديث 23.
(5) كفاية الاخيار 2: 112، والمجموع 20: 27، وحلية العلماء 8: 16، والمبسوط 9: 77، وبدائع الصنائع 7: 34، والهداية 4: 150، وشرح فتح القدير 4: 150، وتبيين الحقائق 3: 180 و 181، والشرح الكبير 10: 170، ونيل الاوطار 7: 288.
(6) المبسوط 9: 77، واللباب 3: 84، والهداية 4: 150، والمحلى 11: 382، وحلية العلماء 8: 16،

[ 382 ]

والقول الآخر: أنه يقتل بكل حال كما قلناه. وبه قال مالك وأحمد واسحاق إلا أنهم لم يفصلوا (1). وقال أبو حنيفة: لا يجب به الحد، وإنما يجب به التعزير (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3)، وروي عن النبي عليه السلام أنه قال: من عمل عمل قوم لوط فاقتلوا الفاعل والمفعول به (4). وروي ذلك عن ابي بكر، وابن عباس (5). وروي مثل ذلك عن علي عليه السلام (6)، ولا مخالف لهم فيه. مسألة 23: إذا أتى بهيمة، كان عليه التعزير دون الحد. وبه قال مالك، والثوري، وأبو حنيفة (7).

والشرح الكبير 10: 170. (1) فتح الرحيم 3: 50، وأسهل المدارك 3: 165، والخرشي 8: 82، وحلية العلماء 8: 16، وكفاية الاخيار 2: 112، والمجموع 20: 27، والمغني لابن قدامة 10: 155، والشرح الكبير 10: 170، والمبسوط 9: 77، وبدائع الصنائع 7: 34، والهداية 4: 150، وشرح فتح القدير 4: 150، وتبيين الحقائق 3: 181، ونيل الاوطار 7: 288.
(2) المبسوط 9: 77، وبدائع الصنائع 7: 34، واللباب 3: 83، والهداية 4: 150، وشرح فتح القدير 4: 150، وتبيين الحقائق 3: 180، والمحلى 11: 382، والمغني لابن قدامة 10: 156، والشرح الكبير 10: 170، وحلية العلماء 8: 16، ونيل الاوطار 7: 288.
(3) الكافي 7: 201 حديث 1، والتهذيب 10: 53 حديث 198.
(4) نصب الراية 3: 340، وفي المستدرك على الصحيحين 4: 355 بلفظ من وجدتموه يعمل عمل قوم لوط فاقتلوا الفاعل والمفعول به، وكذلك في كثير من المصادر الاولية فلاحظ.
(5) سنن أبي داود 4: 158 حديث 4462، وسنن الترمذي 4: 57 حديث 1456، وسنن الدارقطني 3: 124 حديث 140، وسنن ابن ماجة 2: 856 حديث 2561، والمصنف لعبد الرزاق 7: 364 حديث 13492، والمحلى 11: 383، ونيل الاوطار 7: 286.
(6) روى البيهقي وغيره عدة أحاديث في رجم أمير المؤمنين علي بن أبي طالب عليه السلام من عمل عمل قوم لوط فلاحظ. السنن الكبرى 8: 232 - 233.
(7) المبسوط 9: 102، واللباب 3: 84، وبدائع الصنائع 7: 34، وتبيين الحقائق 3: 181، وحاشية

[ 383 ]

وللشافعي فيه ثلاثة أقوال: أحدها مثل ما قلناه، والثاني مثل الزنا، والثالث مثل اللواط (1). دليلنا: إجماع الفرقة، وأيضا الاصل براءة الذمة، وليس على ما قالوه دليل. مسألة 24: إذا شهد أربعة شهود على رجل بالزنا بامرأة، فشهد إثنان أنه أكرهها، وآخران أنها طاوعته. قال الشافعي: انه لا يجب عليه الحد (2)، وهو الاقوى عندي. وقال أبو حنيفة: عليه الحد. وبه قال أبو العباس (3). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، وإيجاب الحد يحتاج إلى دليل. وأيضا الشهادة لم تكمل بفعل واحد، وانما هي شهادة على فعلين، لان الزنا طوعا غير الزنا كرها. مسألة 25: إذا ملك الرجل ذات محرم له بنسب أو رضاع، فوطأها مع

رد المحتار 4: 26، وشرح فتح القدير 4: 152، والهداية 4: 152، والمغني لابن قدامة 10: 158، والشرح الكبير 10: 171، وحلية العلماء 8: 17، والمجموع 20: 31، وأسهل المدارك 3: 166، والخرشي 8: 78. (1) مختصر المزني: 312، وكفاية الاخيار 2: 112 و 113، وحلية العلماء 8: 17، والمجموع 20: 30 و 31، والسراج الوهاج: 522، ومغني المحتاج 4: 145.
(2) حلية العلماء 8: 306، والمجموع 20: 272، والوجيز 2: 169، والمغني لابن قدامة 10: 180، والشرح الكبير 10: 201، والميزان الكبرى 2: 154، ورحمة الامة في اختلاف الائمة 2: 137.
(3) أجمعت المصادر الحنفية المتوفرة على درى الحد عنه عند أبي حنيفة ونسبوا القول بالحد لابي يوسف ومحمد بن الحسن، وربما وقعت بيد المؤلف قدس سره مصادر قديمة اخرى أشارت الى ذلك، انظر المبسوط 9: 67، وحلية العلماء 8: 306، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 166، وتبيين الحقائق 3: 166، والمجموع 20: 272، والمغني لابن قدامة 10: 180، والشرح الكبير 10: 201.

[ 384 ]

العلم بتحريم الوطء عليه، لزمه الحد على كل حال. وقال الشافعي: لزمه الحد في أحد القولين وأصحهما، والقول الآخر لاحد عليه. وبه قال أبو حنيفة (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2)، فان قيل: هذا وطء صادف ملكا، فكان شبهة. قلنا: لا نسلم ذلك، لانه متى ملكها انعتقت في الحال، ولم يستقر حتى يطأها بعد ذلك في الملك. مسألة 26: إذا استأجر امرأة للوطء، فوطأها، لزمه الحد. وبه قال الشافعي (3). وقال أبو حنيفة لا حد عليه (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). وأيضا قوله تعالى: " إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم " (6) وهذه ليست واحدة منهما.

(1) حلية العلماء 8: 30، والمجموع 20: 20، والمغني لابن قدامة 10: 151، والشرح الكبير 10: 180، والوجيز 2: 168.
(2) انظر الكافي 7: 190، والفقيه 4: 30 حديث 81 - 83، والتهذيب 10: 23 حديث 68 - 71، والاستبصار 4: 208.
(3) الوجيز 2: 169، والمجموع 20: 20 و 25، والسراج الوهاج: 522، ومغني المحتاج 4: 146، وحلية العلماء 8: 15، والمبسوط 9: 58، وتبيين الحقائق 3: 184.
(4) المبسوط 9: 58، وتبيين الحقائق 3: 184، وحاشية رد المحتار 4: 29، والمجموع 20: 25، وحلية العلماء 8: 15، والمغني لابن قدامة 10: 187، والشرح الكبير 10: 183، والمحلى 11: 250، وبداية المجتهد 2: 425.
(5) لم أقف على هذه الاخبار في مصادرنا المتوفرة وبهذا التفصيل، نعم انه مع العلم بحرمته يكون زنا، وأخبار حد الزنى شاملة له.
(6) المؤمنون: 6.

[ 385 ]

مسألة 27: إذا كان الزانيان كاملين، بأن يكونا حرين، بالغين، عاقلين فقد احصنا، وان كانا ناقصين بأن يفقد الشرائط فيهما لم يحصنا بلا خلاف، وان كان أحدهما كاملا والآخر ناقصا، فأن كان النقص بالرق فالكامل قد احصن دون الناقص، وإن كان بالصغر لا يثبت فيهما الاحصان. وبه قال أبو حنيفة (1). وقال مالك: إن كان النقص رقا لم يثبت الاحصان لاحدهما، وإن كان صغرا أحصن الكامل (2). وقال الشافعي: إن كان النقص بالرق فالكامل قد أحصن دون الناقص بلا خلاف على مذاهبهم، وان كان النقص بالصغر ففيه قولان: قال في الام: الكامل محصن. وقال في الاملاء: لا يثبت الاحصان لاحدهما، والمذهب الاول (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4)، وأيضا الاصل براءة الذمة، وثبوت الاحصان وإيجاب الرجم على ما قالوه يحتاج إلى دليل. مسألة 28: من وجب عليه الرجم يؤمر بالاغتسال أولا والتكفين، ثم يرجم ويدفن بعد ذلك، بعد أن يصلى عليه، ولا يغسل بعد قتله. وقال جميع الفقهاء: انه يغسل بعد قتله ويصلى عليه (5).

(1) المبسوط 9: 41، وحلية العلماء 8: 10.
(2) أسهل المدارك 3: 163. (3) كفاية الاخيار 2: 111، وحلية العلماء 8: 9، والوجيز 2: 167، والمغني لابن قدامة 10: 125.
(4) الكافي 7: 178 حديث 1 وص 180 حديث 1، والتهذيب 10: 11 حديث 26، والاستبصار 4: 204 حديث 763.
(5) الام 6: 154، والوجيز 2: 170، والمغني لابن قدامة 10: 129، والشرح الكبير 10: 159، والهداية 4: 125، وشرح فتح القدير 4: 125، واللباب 3: 76، وحاشية رد الحتار 4: 12، وتبيين الحقائق 4: 168، وأسهل المدارك 3: 163.

[ 386 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1) لا يختلفون فيه. مسألة 29: إذا عقد النكاح على ذات محرم له كأمه، وبنته، واخته، وخالته، وعمته من نسب أو رضاع، أو امرأة ابنه، أو أبيه، أو تزوج بخامسة، أو إمرأة لها زوج ووطأها، أو وطئ امرأته بعد أن بانت باللعان، أو بالطلاق الثلاث مع العلم بالتحريم، فعليه القتل في وطء ذات محرم، والحد في وطء الاجنبية. وبه قال الشافعي إلا أنه لا يفصل (2). وقال أبو حنيفة: لاحد في شئ من هذا، حتى قال: لو استأجر امرأة ليزني بها فزنى بها لا حد عليه، فان استأجرها للخدمة فوطأها فعليه الحد (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). وأيضا قوله تعالى: " ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف انه كان فاحشة " (5) فسماه فاحشة، فإذا ثبت أنه فاحشة، فقد أمر الله تعالى بحبس من أتاها، فقال تعالى: " واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم - الى قوله تعالى - أو يجعل الله لهن سبيلا " (6) ثم بين النبي عليه السلام، فقال: خذوا عني، قد جعل الله لهن سبيلا، البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام، والثيب

(1) تفسير علي بن ابراهيم القمي 2: 97، والكافي 7: 188 حديث 3.
(2) الوجيز 2: 169، والمجموع 20: 20، والهداية 4: 147، وشرح فتح القدير 4: 147، وبدائع الصنائع 7: 35، وتبيين الحقائق 3: 180، والمغني لابن قدامة 10: 148.
(3) المبسوط 9: 58 و 61 و 85، واللباب 3: 83، والهداية 4: 147، وتبيين الحقائق 3: 179، وشرح معاني الآثار 3: 149، وبدائع الصنائع 7: 35، وشرح فتح القدير 4: 147، والمغني لابن قدامة 10: 149، والشرح الكبير 10: 180، والمجموع 20: 25.
(4) انظر الكافي 7: 190، ومن لا يحضره الفقيه 4: 30 حديث 81 - 83، والتهذيب 10: 23 حديث 68 و 70، والاستبصار 4: 208.
(5) النساء: 22.
(6) النساء: 15.

[ 387 ]

بالثيب جلد مائة والرجم (1). ثبت أن هذا حكم الفاحشة. وروى عكرمة عن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وآله قال: من وقع على ذات محرم فاقتلوه (2). وهذا وقع عليها. وروى البراء بن عازب قال: بينا أنا أطوف على إبل لي ضلت إذ أقبل ركب أو فوارس معهم لواء، فجعل الاعراب يطيفون بي لمنزلتي من النبي عليه السلام، إذ أتوا قبة، فاستخرجوا منها رجلا، فضربا عنقه، فسألت عنه، فذكروا أنه أعرس بامرأة أبيه (3). وما فعل القوم هكذا إلا وكان بأمر النبي عليه السلام، أو بعلمه فأقرهم عليه. مسألة 30: إذا تكاملت شهود الزنا، أربعة شهدوا به ثم ماتوا أو غابوا، جاز للحاكم أن يحكم بشهادتهم، ويقيم الحد على المشهود عليه. وبه قال الشافعي (4). وقال أبو حنيفة: متى غابوا أو ماتوا لم يجز للحاكم أن يحكم بشهادتهم (5). دليلنا: أنه إذا ثبت الحكم بالشهادة جاز تنفيذه مع غيبة الشهود كسائر

(1) سنن أبي داود 4: 144 حديث 4415، وصحيح مسلم 3: 1316، حديث 12 و 13، وسنن الترمذي 4: 41 حديث 1434، وسنن ابن ماجة 2: 852 حديث 2550، وسنن الدارمي 2: 181، ومسند أحمد بن حنبل 5: 318 و 320 و 327، والسنن الكبرى 8: 210 و 222، والمحلى 11: 237، وأحكام القرآن للجصاص 3: 255.
(2) سنن الدارقطني 3: 126 حديث 143، وسنن الترمذي 4: 62 حديث 1462، وسنن ابن ماجة 2: 856 حديث 2564، والسنن الكبرى 8: 234 و 237، والمستدرك على الصحيحين 4: 356، ونصب الراية 3: 343.
(3) سنن أبي داود 4: 157 حديث 4456، والسنن الكبرى 8: 237.
(4) الام 6: 155، وحلية العلماء 8: 31، والمغني لابن قدامة 10: 182، والشرح الكبير 10: 203.
(5) حاشية رد المحتار 4: 11، واللباب 3: 75، والمغني لابن قدامة 10: 182، والشرح الكبير 10: 203، وحلية العلماء 8: 31.

[ 388 ]

الشهادات، ومن قال يسقط فعليه الدلالة. وأيضا قوله تعالى: " الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة " (1). مسألة 31: إذا تكامل شهود الزنا، فقد ثبت الحكم بشهادتهم، سواء شهدوا في مجلس واحد أو في مجالس، وشهادتهم مفترقين أحوط. وبه قال الشافعي (2). وقال أبو حنيفة: إن كانوا شهدوا في مجلس واحد ثبت الحكم بشهادتهم، وان كانوا شهدوا في مجالس فهم قذفه يحدون، والمجلس عنده مجلس الحكم، فان جلس بكرة ولم يقم الى العشي فهو مجلس واحد، فان شهد اثنان فيه بكرة وآخران عشية ثبت الحد، ولو جلس لحظة وانصرف وعاد فهما مجلسان (3). دليلنا: كل ظاهر ورد بأنه إذا شهد أربعة شهود وجب الحد يتناول هذا الموضع (4)، فانه لم يفصل. وأيضا قوله تعالى: " والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة " (5) ولم يفصل. وأيضا: فإذا شهد واحد أولا لم يخل من أحد أمرين، إما أن يكون شاهدا أو قاذفا، فبطل أن يكون قاذفا، لانه لو كان قاذفا لم يصر شاهدا باضافة

(1) النور: 2.
(2) الام 5: 297، ومختصر المزني: 261، وحلية العلماء 8: 30، والمغني لابن قدامة 10: 173، والشرح الكبير 10: 194.
(3) بدائع الصنائع 7: 48، وحلية العلماء 8: 30، والمغني لابن قدامة 10: 173، والشرح الكبير 10: 194.
(4) الكافي 7: 183 - 184 حديث 1 - 5، والتهذيب 10: 2 حديث 1 - 4، والاستبصار 4: 217 حديث 812 - 815.
(5) النور: 4.

[ 389 ]

شهادة غيره إليه، فإذا ثبت أنه ليس بقاذف ثبت أنه يكون شاهدا، وإذا كان شاهدا لم يكن قاذفا بتأخر شهادة غيره من مجلس إلى مجلس آخر. مسألة 32: إذا حضر أربعة ليشهدوا بالزنا، فشهد واحد أو ثلاثة ولم يشهد الرابع، لم يثبت على المشهود عليه بالزنا، لان الشهادة ما تكاملت بلا خلاف، ومن لم يشهد لا شئ عليه أيضا بلا خلاف، ومن شهد فعليه الحد حد القذف. وبه قال أبو حنيفة وأصحابه، والشافعي في أحد قوليه في القديم والجديد (1). وقال في الشهادات لا يجب الحد، وهي المشهورة بالقولين، والاول أظهر في الآية، والثاني أقيس (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وأيضا ففيه اجماع الصحابة روي ذلك عن علي عليه السلام وعمر، ولا مخالف لهما. أما علي عليه السلام فروي: أن أربعة أتوه ليشهدوا على رجل بالزنا، فصرح ثلاثة، وقال الرابع رايتهما تحت ثوب، فان كان ذلك زنا فهو ذلك (4). وأما عمر، فالقصة مشهورة وهو: أنه استخلف المغيرة بن شعبة على البصرة، وكن نازلا في أسفل الدار، ونافع، وأبو بكرة، وشبل بن معبد (5)، وزياد في علوها، فهبت ريح، ففتحت باب البيت، ورفعت الستر، فرأوا المغيرة

(1) الام 6: 137، ومختصر المزني: 261، والمجموع 20: 253، وحلية العلماء 8: 273، والمبسوط 9: 65، وبدائع الصنائع 7: 47، واللباب 3: 78، وتبيين الحقائق 3: 193، وحاشية رد المحتار 4: 33، والمحلى 11: 260، والمغني لابن قدامة 10: 175، والشرح الكبير 10: 196.
(2) حلية العلماء 8: 173، والمجموع 20: 253، والمغني لابن قدامة 10: 175، والشرح الكبير 10: 196.
(3) الكافي 7: 210 حديث 1 و 2 و 4، والتهذيب 10: 51 حديث 189 و 190.
(4) المحلى 11: 259 و 260.
(5) لم أقف له على شرح حال في كتب الرجال.

[ 390 ]

بين رجلي امرأة، فلما أصبحوا تقدم المغيرة ليصلي، فقال له أبو بكرة تنح عن مصلانا، فبلغ ذلك عمر، فكتب أن يرفعوا إليه، وكتب إلى المغيرة: قد يحدث عنك بما ان كان صدقا فلو كنت مت من قبله لكان خيرا لك، فاشخصوا الى المدية، فشهد نافع وأبو بكرة وشبل بن معبد، فقال عمر: أودى (1) المغيرة الاربعة، فجاء زياد ليشهد، فقال عمر: هذا رجل لا يشهد إلا بالحق إن شاء الله، فقال: أما بالزنا فلا أشهد، ولكني رأيت أمرا قبيحا، فقال عمر: الله اكبر. وجلد الثلاثة، فلما جلد أبو بكرة، فقال أشهد أن المغيرة زنا فهم عمر بجلده، فقال له علي عليه السلام: إن جلدته فارجم صاحبك - يعني المغيرة - (2). فموضع الدلالة أن هذه قصة ظهرت واشتهرت، ولم ينكر ذلك أحد. وقيل في تأويل قول علي عليه السلام لعمر: (إن جلدت أبا بكرة ثانيا فارجم صاحبك) تأويلان: أصحهما أن معناه إن كانت هذه شهادة غير الاولى، فقد كملت الشهادة أربعا (فارجم صاحبك) يعني إنما أعاد ما شهد به فلا تجلده باعادته. والثاني معناه أن جلده لا يجوز، كما أن رجم المغيرة لا يجوز، فان جلدته - وجلده لا يجوز - فارجم صاحبك (3)، والاول أصح. فان الساجي نقل القصة وقال: قال علي عليه السلام: ان جعلت شهادته بمنزلة شهادة رجلين فارجم صاحبك (4). ومن قال: لا حد عليهم، استدل بقوله تعالى: " والذين يرمون المحصنات

(1) أودى: أي هلك. النهاية 5: 170 مادة (ودا).
(2) نقلت هذه القصة في كتب الحديث باختصار وتفاوت في الفاظها، انظر السنن الكبرى 8: 235، والمحلى 11: 259، وتلخيص الحبير 4: 63، ومجمع الزوائد 6: 280.
(3) رواه ابن قدامة في المغني 10: 227 - 228 بألفاظ قريبة تؤدي نفس المعنى فلاحظ.
(4) لم أقف على قول الساجي هذا في المصادر المتوفرة.

[ 391 ]

ثم لم يأتوا باربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة " (1) فأخبر أن القاذف من إذا لم يأت بأربعة شهداء حد، وهذا ليس منهم، فانه لا يحد إذا أتى بأقل منهم، وهو إذا شهد معه ثلاثة، فكل من خرج من قذفه بأقل من أربعة شهود لم يكن قاذفا. مسألة 33: إذا شهد الاربعة على رجل بالزنا، فردت شهادة واحد منهم، فان ردت بأمر ظاهر لا يخفى على أحد، فانه يجب على الاربعة حد القذف، وان ردت بأمر خفي لا يقف عليه إلا آحادهم، فانه يقام على المردود الشهادة الحد، والثلاثة لا يقام عليهم الحد. وقال الشافعي: ان ردت شهادته بأمر ظاهر فعلى قولين في الاربعة: أحدهما: يقام عليهم الحد. والثاني: لايقام عليهم الحد. وان ردت شهادته بأمر خفي، فالمردود الشهادة لا حد عليه وهو المذهب، والثلاثة فالمذهب أنه لاحد عليهم، ومن أصحابه من قال على قولين (2). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، ولا دليل على أنه يجب على هؤلاء الحد، وأيضا: فانهم غير مفرطين في إقامة الشهادة، فان أحدا لا يقف على بواطن الناس، فكان عذرا في اقامتها، فلهذا لا حد، ويفارق إذا كان الرد بأمر ظاهر، لان التفريط كان منهم، فلهذا حدوا. والدليل على أن مع الرد بأمر ظاهر يجب الحد، قوله تعالى: " والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة " (3) وهذا ما أتى بأربعة شهداء، لان من كان ظاهره ما يوجب الرد لا يكون شاهدا.

(1) النور: 4.
(2) المجموع 20: 254، وحلية العلماء 8: 274.
(3) النور: 4.

[ 392 ]

مسألة 34: إذا شهد أربعة، ثم رجع واحد منهم، فلا حد على المشهود عليه بلا خلاف، وعلى الراجع الحد أيضا بلا خلاف. وأما الثلاثة فلا حد عليهم. وللشافعي فيه قولان (1)، المنصوص عليه مثل ما قلناه. وقال بعض أصحابه: هذا أيضا على قولين (2). وقال أبو حنيفة: عليهم الحد (3). دليلنا: قوله تعالى: " والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء " (4) وهذا أتى بأربعة شهداء، ورجوع واحد منهم لا يؤثر فيما ثبت. وأيضا الاصل براءة الذمة، فمن أوجب عليهم الحد فعليه الدلالة. مسألة 35: إذا شهد أربعة، فرجم المشهود عليه، ثم رجع واحد أو الاربعة، وقال الراجع عمدت قتله، كان عليه الحد والقود. وبه قال الشافعي (5). وقال أبو حنيفة: لاقود عليه (6). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (7). وأيضا روي عن علي عليه السلام: أنه شهد عنده شاهدان على رجل أنه سرق، فقطعه، فاتياه بآخر، وقالا: هذا الذي سرق، وأخطأنا على الاول. فقال علي عليه السلام: لو علمت أنكما تعمدتها لقطعتكما (8). ولم ينكر عليه أحد

(1) مختصر المزني: 261، وحلية العلماء 8: 275، والمجموع 20: 254، والمغني لابن قدامة 10: 178، والشرح الكبير 10: 202.
(2) حلية العلماء 8: 275، والمجموع 20: 254.
(3) اللباب 3: 78، والمغني لابن قدامة 10: 177، والشرح الكبير 10: 202.
(4) النور: 4.
(5) مختصر المزني: 261 و 312، وحلية العلماء 8: 314، والمجموع 20: 278، والسراج الوهاج: 612.
(6) المبسوط 9: 63 و 64، والهداية 4: 170، وشرح فتح القدير 4: 170، وحلية العلماء 8: 314.
(7) الكافي 7: 384 حديث 4، والتهذيب 10: 311 حديث 1162.
(8) روي هذا الحديث في صحيح البخاري 9: 10، وسنن الدارقطني 3: 182، حديث 294، والسنن

[ 393 ]

ذلك، ثبت أنه إجماع. مسألة 36: إذا استكره امرأة على الزنا فلا حد عليها بلا خلاف، وعليه الحد، ولا مهر لها. وبه قال أبو حنيفة (1). وقال الشافعي: لها مهر مثلها (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وأيضا أن الاصل براءة الذمة فمن شغلها فعليه الدلالة. وروى الحجاج بن ارطاة، عن عبد الجبار بن وائل بن حجر (4)، عن أبيه: أن امرأة استكرهت على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله، فدرأ النبي عليه السلام عنها الحد، وحد الذي اصابها (5). ولم ينقل أنه جعل لها مهرا، فلو كان واجبا أوجبه لها. وروي عن النبي عليه السلام: أنه نهى عن مهر البغي (6). وروي: البغاء.

الكبرى 8: 41، ودعائم الاسلام 2: 515 حديث 1848، والكافي 7: 384 حديث 8، والتهذيب 10: 153 حديث 613، وتلخيص الحبير 4: 19، وسبل السلام 3: 1203، باختلاف في اللفظ فلاحظ. (1) المبسوط 9: 53، والمغني لابن قدامة 8: 98، والشرح الكبير 8: 99.
(2) الام 6: 155، ومختصر المزني: 261، والسراج الوهاج: 392 و 393، ومغني المحتاج 3: 233، والمبسوط 9: 53، والمغني لابن قدامة 8: 98، والشرح الكبير 8: 99.
(3) الكافي 7: 196 حديث 1، والتهذيب 10: 18 حديث 51 - 54.
(4) عبد الجبار بن وائل بن حجر الحضرمي الكوفي، أبو محمد. روى عن أبيه وأخيه علقمة أو عن مولى لهم وعن أهل بيته وعنه ابنه سعيد والحسن بن عبد الله النخعي وحجاج بن أرطاة وغيرهم. مات سنة اثنتي عشرة ومائة (112). تهذيب التهذيب 6: 105.
(5) السنن الكبرى 8: 235.
(6) مسند أحمد بن حنبل 1: 235 و 356، والسنن الكبرى 6: 6، ومجمع الزوائد 4: 87. وقد ورد أيضا بألفاظ اخرى منها: نهى عن ثمن الكلب ومهر البغي... فلاحظ.

[ 394 ]

والبغاء: الزنا، والبغي: الزانية (1). مسألة 37: إذا زنا العبد أو الامة، فعلى كل واحد منهما نصف ما على الحر خمسون جلدة، تزوجا أو لم يتزوجا. وبه قال أبو حنيفة ومالك والشافعي (2). وقال ابن عباس: إن كانا قد تزوجا، فعلى كل واحد منهما نصف الحد، وان لم يكونا تزوجا، فلا شئ عليهما (3). ومن الناس من قال: العبد كالحر، يرجم إن كان ثيبا، ويجلد مائة إن كان بكرا (4). وقال داود: أما العبد فيجلد مائة، وأما الامة فان كانت تزوجت فعليها نصف الحد خمسون، وان لم تكن تزوجت ففيه روايتان: احداهما: تجلد مائة. والثاني: لا تجلد أصلا (5). وانما اختلفت الرواية عنه هاهنا، لان قوله: " فإذا احصن فان اتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب " (6) يعني إذا تزوجن.

(1) لسان العرب 14: 77 مادة (بغا).
(2) الام 6: 155، ومختصر المزني: 261، وكفاية الاخيار 2: 111، وحلية العلماء 8: 12، والمجموع 20: 15 و 16، ومغني المحتاج 4: 149، والسراج الوهاج: 523، والوجيز 2: 167، وبداية المجتهد 2: 428، وفتح الرحيم 3: 50، وأسهل المدارك 3: 164 و 165، والمحلى 11: 160، والمغني لابن قدامة 10: 138، والشرح الكبير 10: 166، والهداية 4: 128، وتبيين الحقائق 3: 196، وشرح فتح القدير 4: 128، وحاشية رد المحتار 4: 13. (3) المغني لابن قدامة 10: 138، والشرح الكبير 10: 166.
(4) نسب هذا القول ابو بكر بن محمد الشافعي في كتابه كفاية الاخيار الى أبي ثور. كفاية الاخيار 2: 111.
(5) المحلى 11: 160 و 161، وبداية المجتهد 2: 428، والمغني لابن قدامة 10: 138، والشرح الكبير 10: 166.
(6) النساء: 25.

[ 395 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1)، وأيضا الاصل براءة الذمة، فمن أوجب أكثر مما قلناه فعليه الدلالة. وأيضا قوله تعالى: " فإذا احصن " بفتح الالف: " فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب " (2) معناه اسلمن. فإذا قالوا: قد قرأت الآية بضم الالف (أحصن) يعني: تزوجن، دل على أنه إذا لم يتزوجن لا شئ عليهن. قلنا: هذا دليل الخطاب، ولا نقول به، ولو سلمنا لجمعنا بينهما، فقلنا: إذا احصن يعني أسلمن فعليهن ذلك، وإذا احصن أيضا فعليهن مثل ذلك، فلا تنافي بينهما. وروى أبو هريرة، وزيد بن خالد الجهني (3): أن النبي سئل عن أمة زنت ولم تحصن، فقال: إن زنت فاجلدوها، ثم ان زنت فاجلدوها، ثم ان زنت فاجلدوها، ثم ان زنت فبيعوها ولو بضفير. قال الزهري: ولا أدري قال: بيعوها بعد الثالثة أو الرابعة. والضفير: الحبل (4). مسألة 38: السيد يقيم الحد على ما ملكت يمينه بغير إذن الامام، سواء كان عبدا أو أمة، مزوجة كانت الامة أو غير مزوجة. وبه قال ابن مسعود،

(1) الكافي 7: 234 حديث 4، وصفحة 235 حديث 10، وصفحة 238 حديث 23، والفقيه 4: 32 حديث 91، والتهذيب 10: 27 حديث 82 و 83 و 10: 93 حديث 358.
(2) النساء: 25.
(3) زيد بن خالد الجهني، أبو عبد الرحمن ويقال: أبو طلحة، مات بالمدينة سنة 78، وقيل ثمان وستين، بالكوفة، وكان له يوم مات خمس وثمانين سنة. تاريخ الصحابة: 107.
(4) صحيح البخاري 8: 93 حديث 109، وصحيح مسلم 3: 1328، وسنن أبي داود 4: 160 حديث 4469، والموطأ 2: 826 حديث 14 وسنن الدارقطني 3: 160 ح 231 والسنن الكبرى 8: 243، وفي الجميع تفاوت يسير في اللفظ.

[ 396 ]

وابن عمر، وأبو بردة، وفاطمة، وعائشة، وحفصة. وفي التابعين الحسن البصري، وعلقمة، والاسود (1). وفي الفقهاء الاوزاعي، والثوري، والشافعي، وأحمد، واسحاق (2). وقال أبو حنيفة وأصحابه: ليس له ذلك، والاقامة إلى الائمة فقط (3). وقال مالك: إن كان عبدا أقام عليه السيد الحد، وان كانت أمة ليس لها زوج فمثل ذلك، وإن كان لها زوج لم يقم عليها الحد، لانه لايد له عليها (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). وأيضا روي عن علي بن أبي طالب عليه السلام: أن النبي صلى الله عليه وآله قال: أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم (6). وروى سعيد بن أبي سعيد المقري، عن أبيه، عن أبي هريرة، أن النبي عليه السلام قال: إذا زنت أمة أحدكم فليجلدها، فان زنت فليجلدها، فان زنت

(1) السنن الكبرى 8: 245، والمغني لابن قدامة 10: 142، والمحلى 11: 164، ونيل الاوطار 7: 296، وتلخيص الحبير 4: 62. (2) الام 6: 155، ومختصر المزني: 261، والوجيز 2: 170، والسراج الوهاج: 523، وحلية العلماء 8: 21، ومغني المحتاج 4: 152، والمجموع 20: 34 و 38، والمغني لابن قدامة 10: 0142، ونيل الاوطار 7: 295.
(3) المغني لابن قدامة 10: 143، والمجموع 20: 38، وحلية العلماء 8: 21، ونيل الاوطار 7: 295.
(4) المدونة الكبرى 6: 257، وأسهل المدارك 3: 171، والخرشي 8: 84، وحلية العلماء 8: 21، والمجموع 20: 38، ونيل الاوطار 7: 295.
(5) الكافي 7: 370 حديث 3، ومن لا يحضره الفقيه 4: 32 حديث 94، والتهذيب 10: 26 حديث 81.
(6) سنن الدارقطني 3: 158 حديث 228، وسنن أبي داود 4: 161 حديث 4473، ومسند أحمد بن حنبل 1: 95، وشرح معاني الآثار 3: 136، والسنن الكبرى 8: 229 و 245، وتلخيص الحبير 4: 59 حديث 1763.

[ 397 ]

فليبعها ولو بضفير (1). وروي عن ابن مسعود: أن رجلا سأله عن عبد له زنا، فقال: اجلده (2). وروي عن ابن عمر: أن أمة له زنت فجلدها، ونفاها إلى فدك (3). وروي: أن عبدا لابن عمر سرق، فأبق، فسأل الوالي أن يقطعه، فلم يفعل، فقطعه هو (4). وأبو هريرة جلد وليدة له زنت. وفاطمة عليها السلام جلدت أمة لها. وعن عائشة أن أمة لها سرقت فقطعتها. وعن حفصة: أنها قتلت مهيرة لها سحرتها. وهو قول هؤلاء الستة، ولا مخالف لهم في الصحابة (5). مسألة 39: له إقامة الحد على مملوكه في شرب الخمر، وله أن يقطعه في السرقة، ويقتله بالردة. ووافقنا الشافعي في شرب الخمر قولا واحدا (6). وفي القطع في السرقة قولان، أصحهما مثل ما قلناه (7). وفي القتل بالردة على وجهين (8).

(1) انظر الحديث في صحيح البخاري 3: 93، وصحيح مسلم 3: 1328، وسنن أبي داود 4: 160، وسنن الدارقطني 3: 160، وشرح معاني الآثار 3: 136، والسنن الكبرى 8: 242، والمحلى 11: 166، مع اختلاف يسير في الفاظها.
(2) المحلى 11: 164.
(3) السنن الكبرى 8: 243، والمصنف لعبد الرزاق 7: 312 حديث 13316، وتلخيص الحبير 4: 60.
(4) الموطأ 2: 833 حديث 26، والمحلى 11: 164، وتلخيص الحبير 4: 61 و 62.
(5) المحلى 11: 164، وتلخيص الحبير 4: 62، ونيل الاوطار 7: 296.
(6) حلية العلماء 8: 21، والمجموع 20: 34.
(7) حلية العلماء 8: 22، والمجموع 20: 35، والمغني لابن قدامة 10: 144.
(8) حلية العلماء 8: 22، والمجموع 20: 35، والمغني لابن قدامة 10: 144.

[ 398 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1)، وعموم قوله عليه السلام: أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم (2). واجماع الصحابة قد قدمناه في ذلك. مسألة 40: يقيم السيد الحد على مملوكه باعترافه، وبالبينة، وبعلمه. ووافقنا الشافعي في الاعتراف قولا واحدا (3). وفي البينة على قولين، وكذلك في العلم (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم. وأيضا عموم الاخبار التي وردت باقامة الحد على المماليك يتناول كل وجه يثبت به ذلك (5). مسألة 41: إذا كان السيد فاسقا أو مكاتبا أو امرأة، كان له إقامة الحد على مملوكه. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: ليس له ذلك، لان الفسق يمنع منه (6). دليلنا: عموم الاخبار (7) التي وردت بأن للسيد إقامة الحد على مملوكه، ولم يفصل.

(1) الكافي 7: 370 حديث 3، والفقيه 4: 32 حديث 94، والتهذيب 10: 26 حديث 81.
(2) سنن أبي داود 4: 161 حديث 4473، وسنن الدارقطني 3: 158 حديث 228، ومسند أحمد بن حنبل 1: 95، وشرح معاني الآثار 3: 136، والسنن الكبرى 8: 229 و 245، وتلخيص الحبير 4: 59 حديث 1763.
(3) المجموع 20: 34، والوجيز 2: 170، والمغني لابن قدامة 10: 145.
(4) الوجيز 2: 170، وحلية العلماء 8: 21 و 22.
(5) الكافي 7: 370 حديث 3، والفقيه 4: 32 حديث 94، والتهذيب 10: 26 حديث 81.
(6) مغني المحتاج 4: 153، والسراج الوهاج: 523، والوجيز 2: 170، والمجموع 20: 35 - 36، وحلية العلماء 8: 23، ومغني المحتاج 4: 153.
(7) الكافي 7: 370 حديث 3، والتهذيب 10: 26 حديث 81، والفقيه 4: 32 حديث 94.

[ 399 ]

مسألة 42: إذا وجد رجل قتيلا في دار لرجل، فقال صاحب الدار: وجدته يزني بامرأته، فان كان معه بينة لم يجب عليه القود، وإن لم يكن معه بينة فالقول قول ولي الدم، سواء كان الرجل معروفا بذلك أو لم يكن معروفا به بلا خلاف، وان قال صاحب الدار قتلته دفعا عن نفسي ومالي، لانه دخل لصا ليسرق المتاع، فان كان معه بينة وإلا فالقول قول ولي الدم، سواء كان الرجل معروفا باللصوصية أو لم يكن. وبه قال الشافعي (1). وقال أبو حنيفة: إن كان معروفا باللصوصية فالقول قول القاتل، لان الظاهر معه (2). دليلنا: ما رواه ابن عباس عن النبي عليه السلام أنه قال: البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه (3). وفي بعضها: على من أنكر (4). مسألة 43: إذا شهد إثنان أنه زنا بالبصرة، وإثنان أنه زنا بالكوفة، فلا حد على المشهود عليه بلا خلاف، وعلى الشهود الحد. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه (5).

(1) الام 6: 137 - 138.
(2) أشار في الام 6: 137 الى هذا القول ونسبه الى بعض الناس.
(3) صحيح البخاري 3: 187، وسنن الدارقطني 4: 157 حديث 8 وص 218 حديث 53 و 54، والكافي 7: 415 حديث 2، ومن لا يحضره الفقيه 3: 20 حديث 52، والسنن الكبرى 10: 252، والتهذيب 6: 229 حديث 553، وسنن الترمذي 3: 626 حديث 1341، وتلخيص الحبير 4: 39 حديث 1721.
(4) الدراية لاحاديث الهداية 2: 175 حديث 840، والسنن الكبرى 10: 252، ونصب الراية 4: 95 و 96، سنن الدارقطني 4: 217 حديث 51 و 52.
(5) المغني لابن قدامة 10: 178، والشرح الكبير 10: 198.

[ 400 ]

والثاني: لا يحدون. وبه قال أبو حنيفة (1). دليلنا: قوله تعالى: " والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة " (2) وهؤلاء لم يأتوا بأربعة شهداء، لان كل اثنين يشهدان على فعل غير الفعل الذي شهد الآخران عليه. مسألة 44: إذا شهد أربعة على رجل أنه زنا في هذا البيت، وأضاف كل واحد منهم شهادته الى زاوية منه مخالفة للاخرى، فانه لاحد على المشهود عليه، ويحدون، وكذلك إن شهد اثنان على زاوية وشهد آخران على زاوية اخرى، لا يختلف الحكم فيه. ووافقنا الشافعي في سقوط الحد عن المشهود عليه، وقال في الحد عليهم قولان (3). وقال أبو حنيفة: القياس أنه لا حد على المشهود عليه، لكن أجلده مائة إن كان بكرا، وأرجمه إن كان ثيبا إستحسانا (4). دليلنا: ما قلناه في المسألة الاولى سواء، من أن الشهادة ما اتفقت على فعل واحد، لان الفعل في زاوية مضاد للفعل في زاوية اخرى، فإذا اختلف الشهادة لا يجب الحكم بها. وقولهم أنه يمكن أن تلفق شهادتهم، لانه يحتمل أن يكونا تقلبا على ذلك الفعل، مرة من زاوية الى اخرى حتى دارا في زوايا البيت في كل البيت، فكل شاهد شاهدهما في زاوية باطل بمسألتين. إحداهما: إذا شهد اثنان أنه زنا بها في الصفة، وآخران أنه زنا بها في صحن

(1) بدائع الصنائع 7: 48 و 49، وتبيين الحقائق 3: 189 و 190، والشرح الكبير 10: 198، والمغني لابن قدامة 10: 178، والهداية 4: 167، وشرح فتح القدير 4: 167.
(2) النور: 4.
(3) حلية العلماء 8: 306، والمجموع 20: 272.
(4) الهداية 4: 167، وتبيين الحقائق 3: 190، وشرح فتح القدر 4: 167، وحلية العلماء 8: 306.

[ 401 ]

الدار، فانه يمكن حملها على ما قالوه، ومع هذا فلا خلاف في أنها لا تلفق. والاخرى إذا شهد إثنان أنه زنا بها في وقت الظهر، وآخران أنه زنا بها في وقت العصر، فانه يمكن حملها على الالفاق، وقد اتفقنا على أنه لا يجب ذلك. والقول في أنهما إذا شهدا على أنه زنا بها وعليه جبة صوف، وآخران شهدا أنه زنا بها وعليه قميص، مثل ما قلناه سواء. مسألة 45: إذا شهد أربعة بالزنا، قبلت شهادتهم، سواء تقادم الزنا أو لم يتقادم. وبه قال الشافعي (1). وقال أبو حنيفة وأصحابه: إذا شهدوا بزنا قديم لم تقبل شهادتهم (2). وقال أبو يوسف: جهدنا بأبي حنيفة أن يوقت في التقادم شيئا فأبى (3). وحكى الحسن بن زياد، ومحمد، عن أبي حنيفة: أنهم إذا شهدوا بعد سنة لم تجز (4). وقال أبو يوسف ومحمد: إذا شهدوا بعد شهرين من حين المعاينة لم يجز (5). وفي الجملة إذا لم يقيموها عقيب تحملها لم تقبل. دليلنا: قوله تعالى: " الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة

(1) حلية العلماء 8: 30، والمبسوط 9: 69، والهداية 4: 163، وتبيين الحقائق 3: 188.
(2) المبسوط 9: 69، وبدائع الصنائع 7: 47، واللباب 3: 81، والهداية 4: 162 و 163، وتبيين الحقائق 3: 187، وحاشية رد الحتار 4: 31، والمغني لابن قدامة 10: 182، والشرح الكبير 10: 204، وحلية العلماء 8: 30.
(3) المبسوط 9: 70، وبدائع الصنائع 7: 47، وشرح فتح القدير 4: 164، وحلية العلماء 8: 31.
(4) المبسوط 9: 70، وحلية العلماء 8: 31.
(5) قال السرخسي في المبسوط 9: 70 (والاصح ما نقل عن أبي يوسف ومحمد أنهما قدرا ذلك بشهر فقال ما دون الشهر قريب عاجل والشهر وما فوقه آجل، فإذا شهدوا بعد شهر لاتقبل). ونحوه في بدائع الصنائع 7: 47، والهداية 4: 164، وشرح فتح القدير 4: 164 و 165، وتبيين الحقائق 3: 187.

[ 402 ]

جلدة " (1) وأيضا قوله تعالى: " والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة " (2) ولم يفرق بين الفور والتراخي، دل على أنهم إذا أتوا بالشهود لم يجب عليهم الحد، وإذا لم يجب عليهم الحد وجب الحد بشهادتهم، لان أحدا لا يفرق. مسألة 46: ليس من شرط إحصان الرجم الاسلام، بل شرطه الحرية، والبلوغ، وكمال العقل، والوطء في نكاح صحيح. فإذا وجدت هذه الشرائط فقد أحصن إحصان رجم. وهكذا إذا وطئ المسلم امرأته الكافرة، فقد احصنا، وبه قال الشافعي (3). وقال مالك: إن كانا كافرين لم يحصن واحد منهما صاحبه، لان أنكحة المشركين فاسدة عنده، وإن كان مسلما وطئ كافرة فقد أحصنا معا، لان هذا النكاح صحيح (4). وقال أبو حنيفة: الاسلام شرط في إحصان الرجم، فان كانا كافرين لم يحصنا، وان كان مسلما وطئ زوجته الكافرة لم يحصنا معا، ولم يجب عليهما الرجم بالزنا (5). فالكلام معه في فصلين: هل يجب الرجم على المشركين أم لا؟ وفي الاسلام هل هو شرط في الاحصان أم لا؟ دليلنا: على بطلان قول مالك، قوله تعالى: " تبت يدا أبي لهب وتب - الى

(1) النور: 2.
(2) النور: 4.
(4) كفاية الاخيار 2: 114، والمجموع 20: 9 و 16، والوجيز 2: 168، وحلية العلماء 8: 10، والمبسوط 9: 39.
(4) المدونة الكبرى 6: 236، وأسهل المدارك 3: 163، وحلية العلماء 8: 10.
(5) المبسوط 9: 39، واللباب 3: 79، وحلية العلماء 8: 10.

[ 403 ]

قوله -: وامرأته حماد الحطب " (1) فأضافها الله إليه بالزوجية. وأيضا عليه إجماع الفرقة وقد مضت. وأما الدليل على وجوب الرجم، إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وأيضا روى عبادة بن الصامت: أن النبي عليه السلام قال: خذوا عني، قد جعل الله لهن سبيلا، البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام، والثيب بالثيب جلد مائة والرجم (3). ولم يفصل بين مسلم ومشرك. وروى ابن عمر: أن النبي عليه السلام رجم يهوديين زنيا (4). وفيه دليلان: أحدهما: رجم اليهودي، وعند أبي حنيفة لا يرجم اليهود. والثاني: لما رجمهما دل على أنهما قد احصنا فانه لا يرجم إلا محصنا. وروى ابن المسيب عن أبي هريرة: أن يهودين أقرا عند رسول الله صلى الله عليه وآله بالزنا، وكانا قد احصنا فرجمهما (5). وهذا صريح في الرجم والاحصان. مسألة 47: إذا قذف العبد محصنا، وجب عليه الحد ثمانون جلدة مثل حد الحر سواء. وبه قال عمر بن عبد العزيز، والزهري (7).

(1) سورة المسد: 1 - 4.
(2) الكافي 7: 238 - 239 حديث 2 و 3، والتهذيب 10: 38 حديث 134 - 135.
(3) صحيح مسلم 3: 1316 حديث 12 و 13، وسنن الدارمي 2: 181، وسنن الترمذي 4: 41 حديث 1434، وسنن ابن ماجة 2: 852 حديث 2550، وسنن أبي داود 4: 144 حديث 4415، ومسند أحمد بن حنبل 5: 318 و 320، وشرح معاني الآثار 3: 134، وأحكام القرآن للجصاص 3: 255، والمحلى 11: 237. (4) صحيح البخاري 8: 205، وصحيح مسلم 3: 1326 حديث 26 و 27، والموطأ 2: 819 حديث 1، وسنن أبي داود 4: 15 3 حديث 4446، وسنن الترمذي 4: 43 حديث 43، وتلخيص الحبير 4: 54 حديث 1750.
(5) سنن أبي داود 4: 155 حديث 4450، والسنن الكبرى 8: 246 و 247.
(6) الموطأ 2: 828 حديث 17، والسنن الكبرى 8: 251، وأحكام القرآن للجصاص 3: 268،

[ 404 ]

وقال جميع الفقهاء حده أربعون جلدة (1). ورووا ذلك عن أبي بكر وعمر (2). دليلنا: قوله تعالى: " والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا باربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة " (3) ولم يفرق. وعليه إجماع الفرقة وأخبارهم (4). مسألة 48: إذا قذف جماعة، واحدا بعد واحد، كل واحد بكلمة مفردة، فعليه لكل واحد منهم الحد. وبه قال الشافعي قولا واحدا (5). وإن قذفهم بكلمة واحدة، فقال: زنيتم، أو أنتم زناة. روى أصحابنا أنهم إن جاؤا به مجتمعين فعليه حد واحد لجميعهم، وإن جاؤا به متفرقين كان لكل واحد منهم حد كامل (6).

وبداية المجتهد 2: 433، وعمدة القاري 24: 29، وفتح الباري 12: 185، والجامع لاحكام القرآن 12: 174، وأحكام القرآن لابن العربي 3: 1324. (1) أحكام القرآن للجصاص 3: 268، وأحكام القرآن لابن العربي 3: 1324، والجامع لاحكام القرآن 12: 174، وعمدة القناري 24: 29، وفتح الباري 12: 185، واللباب 3: 87، وفتح الرحيم 3: 51، وأسهل المدارك 3: 172، والمغني لابن قدامة 10: 198، والشرح الكبير 10: 208، وبداية المجتهد 2: 433، وكفاية الاخيار 2: 114، وحلية العلماء 8: 34، والوجيز 2: 170، والسراج الوهاج: 524، ومغني المحتاج 4: 156، وشرح فتح القدير 4: 191.
(2) الموطأ 2: 828، والسنن الكبرى 8: 251، وكفاية الاخيار 2: 114.
(3) النور: 4.
(4) الكافي 7: 234 حديث 1 - 3 ص 235 حديث 9، ودعائم الاسلام 2: 461 حديث 1627، والتهذيب 10: 72 حديث 270 - 273، والاستبصار 4: 228.
(5) مختصر المزني: 262، والمجموع 20: 65، وحلية العلماء 8: 43، وأحكام القرآن للجصاص 3: 269، وبداية المجتهد 2: 433، وأسهل المدارك 3: 174، وشرح فتح القدير 4: 208، والشرح الكبير 10: 231.
(6) الكافي 7: 209 حديث 1 و 3، والتهذيب 10: 68 حديث 254، والاستبصار 4: 227 حديث 848 و 851.

[ 405 ]

وللشافعي فيه قولان: قال في القديم عليه حد واحد لجماعتهم، وفي الجديد عليه لكل واحد حد كامل. ولم يفصل (1). وقال أبو حنيفة عليه لجماعتهم حد واحد، سواء قذفهم بكلمة واحدة، أو أفرد كل واحد منهم بكلمة القذف (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). فان قالوا: قال الله تعالى: " والذين يرمون المحصنات " (4) ثم قال: " فاجلدوهم ثمانين جلدة " (5) فأوجب بقذف جماعة المحصنات ثمانين جلدة. قلنا: لا دلالة فيها، لان المراد بذلك كل واحدة من المحصنات، ألا ترى أنه قال: " الذين يرمون المحصنات " (6) فجمع لفظ القاذف، والمراد به كل واحد منهم، فكذلك القول في المقذوف. مسألة 49: إذا قال: زنيت بفلانة، أو قال: زنا بك فلان، وجب عليه حدان. وقال أبو حنيفة: يجب عليه حد واحد. وبه قال الشافعي في القديم (7).

(1) مختصر المزني: 262، والمجموع 20: 65، وحلية العلماء 8: 43، والمبسوط 9: 111، وشرح فتح القدير 4: 208، والمغني لابن قدامة 10: 224، والشرح الكبير 10: 230، وبداية المجتهد 2: 433.
(2) المبسوط 9: 111، وشرح فتح القدير 4: 208، وتبيين الحقائق 3: 207، وبداية المجتهد 2: 433، والمغني لابن قدامة 10: 224، والشرح الكبير 10: 230، والمجموع 20: 75.
(3) الكافي 7: 209 حديث 2، ودعائم الاسلام 2: 460 حديث 1621، والتهذيب 10: 69 حديث 256، والاستبصار 4: 228 حديث 852. (4 - 5 - 6) النور: 4.
(7) مختصر المزني: 262، والمجموع 20: 65، وحلية العلماء 8: 43، وأحكام القرآن للجصاص 3: 269، وشرح فتح القدير 4: 208 والمبسوط 9: 111، والمغني لابن قدامة 10: 224 و 227، والشرح الكبير 10: 230 - 231.

[ 406 ]

وقال في الجديد: فيها قولان: أحدهما: حدان كما قلناه، كما لو قال: زنيتما. والآخر: حد واحد (1). مسألة 50: إذا قال الرجل: يابن الزانيين، وجب عليه حدان لابويه، فان كان حيين استوفيا، وان كان ميتين استوفاه ورثتهما. وقال أبو حنيفة: عليه حد واحد (2)، وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه، وهو قوله في الجديد. والثاني: حد واحد، قاله في القديم (3). دليلنا: أنه نسب كل واحد من الابوين إلى الزنا، فوجب لكل واحد منهما الحد كاملا، كما لو أفرد كل واحد منهما، وعليه إجماع الفرقة وأخبارهم (4). مسألة 51: حد القذف موروث، يرثه كل من يرث المال من ذوي الانساب، دون ذوي الاسباب، عند الاجتماع والانفراد. وقال أبو حنيفة: حد القذف لا يورث (5). وقال الشافعي: هو موروث مثل ما قلناه (6). ومن يرثه؟ فيه ثلاثة أوجه:

(1) انظر المصادر السابقة.
(2) المبسوط 9: 125، وحاشية رد المحتار 4: 51.
(3) مختصر المزني: 262، وأحكام القرآن للجصاص 3: 269.
(4) انظر الكافي 7: 205 - 206 حديث 6 و 11، والتهذيب 10: 66 حديث 24.
(5) المبسوط 9: 124، والهداية 4: 197، وشرح فتح القدير 4: 197، وتبيين الحقائق 3: 202 و 203، وحاشية رد المحتار 4: 52، والوجيز 2: 170.
(6) الام 5: 292، والسراج الوهاج: 443، ومغني المحتاج 4: 373، والوجيز 2: 170، والمجموع 20: 63، وحلية العلماء 8: 41، والهداية 4: 197، وشرح فتح القدير 4: 197، وحاشية رد المحتار 4: 52.

[ 407 ]

احدها: مثل ما قلناه. والثاني: يرثه العصبات من الرجال فقط. والثالث: وهو المذهب أنه يرثه كل من يرث المال من النساء والرجال، من ذوي الانساب والاسباب، يعني الزوجة (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2)، وقد مضت في اللعان. مسألة 52: إذا قذف رجلا، ثم اختلفا، فقال المقذوف أنا حر فعليك الحد، وقال القاذف أنت عبد فعلي التعزير، كان القول قول القاذف. وقال الشافعي: في كتبه مثل ما قلناه في القاذف (3)، وقال في الجنايات القول قول المجني عليه (4). واختلف أصحابه على طريقين، منهم من قال المسألتان على قولين: أحدهما: القول قول القاذف. والثاني: القول قول المجني عليه، وهو المقذوف، ومنهم من قال القول قول القاذف في القذف، والقول قول المجني عليه في الجناية (5). دليلنا: إن الاصل براءة الذمة للقاذف، ولا تشغل، ولا يوجب عليها شئ إلا بدليل. مسألة 53: من لم تكمل فيه الحرية إذا قذفه قاذف جلد بحساب الحرية، ويعزر بحساب الرق. وقال الشافعي: عليه التعزيز لا غير (6).

(1) حلية العلماء 8: 41، والسراج الوهاج: 443، والمجموع 20: 63، ومغني المحتاج 3: 373.
(2) الكافي 7: 255 حديث 1، والتهذيب 10: 83 حديث 327، والاستبصار 4: 235 حديث 883.
(3) (4) (5) حلية العلماء 7: 604، والجموع 19: 169.
(6) المجموع 20: 52.

[ 408 ]

دليلنا: إجماع الفرقة، وأخبارهم (1). مسألة 54: التعريض بالقذف ليس بقذف، سواء كان حال الرضا أو حال الغضب. وبه قال أبو حنيفة والشافعي (2). وقال مالك: هو قذف حال الغضب، وليس بقذف حال الرضا (3). دليلنا: إجماع الفرقة، وأيضا الاصل براءة الذمة للقاذف، فمن شغلها فعليه الدلالة. مسألة 55: إذا جلد الزاني الحر البكر أربع مرات، قتل في الخامسة، وكذلك في القذف يقتل في الخامسة، والعبد يقتل في الثامنة. وقد روي أن الحر يقتل في الرابعة (4). وخالف جميع الفقهاء في ذلك، وقالوا: عليه الحد بالغا ما بلغ (5). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6).

(1) الكافي 7: 208 حديث 18، والتهذيب 10: 71 حديث 267.
(2) أحكام القرآن للجصاص 3: 268، والمبسوط 9: 120، وبدائع الصنائع 7: 43، وعمدة القاري 24: 22، وفتح الباري 12: 175، والمغني لابن قدامة 10: 204، والشرح الكبير 10: 225، ومختصر المزني: 262، والمجموع 20: 72، وبداية المجتهد 2: 432، وأحكام القرآن لابن العربي 3: 1321 و 1322 من غير تفصيل في جميع ما ذكرناه.
(3) المدونة الكبرى 6: 224، وبداية المجتهد 2: 432، وأحكام القرآن للجصاص 3: 268، وأحكام القرآن لابن العربي 3: 1321 و 1322، وعمدة القاري 24: 22 أوجب الحد من غير تفصيل أيضا.
(4) الكافي 7: 191 حديث 1، والتهذيب 10: 37 حديث 129، والاستبصار 4: 212 حديث 790.
(5) المغنى لابن قدامة 10: 190 و 228 و 264، وأسهل المدارك 3: 180.
(6) الفقيه 4: 31 حديث 90، والتهذيب 10: 27 حديث 86.

[ 409 ]

كتاب السرقة

[ 411 ]

كتاب السرقة مسألة 1: النصاب الذي يقطع به ربع دينار فصاعدا، أو ما قيمته ربع دينار، سواء كان درهما أو غيره من المتاع. وبه قال في الصحابة علي عليه السلام، وأبو بكر، وعمر، وعثمان، وابن عمر، وعائشة (1) وفي الفقهاء الاوزاعي، وأحمد، واسحاق، وهو مذهب الشافعي (2). وقال داود وأهل الظاهر: يقطع بقليل الشئ وكثيره، وليس لاقله حد. وبه قال الخوارج (3). وقال الحسن البصري القطع في نصف دينار فصاعدا. وبه قال ابن

(1) الموطأ 2: 832 حديث 24، وسنن ابن ماجة 2: 862 حديث 2585، وسنن الدارمي 2: 172، وسنن الدارقطني 3: 189 حديث 315 و 316، وسنن النسائي 8: 77 و 78 و 79، وسنن الترمذي 4: 50 ذيل الحديث 1446، وشرح معاني الآثار 3: 163 و 164، والسنن الكبرى 8: 254 و 261، وتلخيص الحبير 4: 64 حديث 1770.
(2) الام 6: 147، ومختصر المزني: 263، والمجموع 20: 79 و 80، ومغني المحتاج 4: 158، والسراج الوهاج: 525، وحلية العلماء 8: 49، وكفاية الاخيار 2: 116، والوجيز 2: 171، والمغني لابن قدامة 10: 235 و 239، والشرح الكبير 10: 247، والمبسوط 9: 137، وتبيين الحقائق 3: 213، وشرح فتح القدير 4: 220، وعمدة القاري 23: 278 و 279، وبداية المجتهد 2: 438، والجامع لاحكام القرآن 6: 160 و 161، ونيل الاوطار 7: 298.
(3) المحلى 11: 350، ونيل الاوطار 7: 299، والمبسوط 9: 136، والمغني لابن قدامة 10: 237، وبدائع الصنائع 7: 77، وشرح فتح القدير 4: 220، وحلية العلماء 8: 51، والمجموع 20: 82، و الجامع لاحكام القرآن 6: 161، والبحر الزخار 6: 176.

[ 412 ]

الزبير (1). وقال عثمان البتي: القطع في درهم واحد فصاعدا (2). وقال زياد بن أبي زياد (3): القطع في درهمين فصاعدا (4). وقال مالك النصاب الذي يقطع به أصلان الذهب والفضة، فنصاب الذهب ربع دينار، ونصاب الفضة ثلاثة دراهم، أيهما سرق قطع من غير تقويم، وان سرق غيرهما قوم بالدراهم، فان بلغ ثلاثة دراهم قطع (5). فخالفنا في فصلين، جعل أصلين، وقوم بالدراهم. وقال أبو هريرة وأبو سعيد الخدري: القطع في أربعة دراهم فصاعدا (6). وقال النخعي: القطع في خمسة دراهم فصاعدا. وهو إحدى الروايتين عن

(1) عمدة القاري 23: 278، وحلية العلماء 8: 50، والمجموع 20: 82، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 104.
(2) عمدة القاري 23: 278، وحلية العلماء 8: 50، والجامع لاحكام القرآن 6: 161، والبحر الزخار 6: 176.
(3) زياد بن أبي زياد الجصاص، أبو محمد الواسطي، بصري الاصل، روى عن أنس والحسن وابن سيرين وغيرهم، وعنه هشيم وداود بن بكر بن أبي الفرات، ومحمد بن خالد الوهبي وغيرهم. تهذيب التهذيب 3: 368.
(4) عمدة القاري 23: 278، والجامع لاحكام القرآن 6: 161، وحلية العلماء 8: 50، والبحر الزخار 6: 176، والمجموع 20: 82، ونيل الاوطار 7: 299.
(5) الموطأ 2: 833، وأسهل المدارك 3: 177، وفتح الرحيم 3: 51، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 604، والجامع لاحكام القرآن 6: 160، وبداية المجتهد 2: 437 و 438، والمدونة الكبرى 6: 265 و 266، والخرشي 8: 95، وحلية العلماء 8: 49 و 50، ونصب الراية 2: 355، والمبسوط 9: 137، وعمدة القاري 23: 278، وشرح فتح القدير 4: 220، وتبيين الحقائق 3: 212، والبحر الزخار 6: 176.
(6) السنن الكبرى 8: 262، وعمدة القاري 23: 278، والجامع لاحكام القرآن 6: 161، والمجموع 20: 82، والبحر الزخار 6: 176.

[ 413 ]

عمر (1). وقال أبو حنيفة وأصحابه: القطع في عشرة دراهم فصاعدا، فان سرق من غيرها قوم بها. فخالفنا في فصلين، في أصل النصاب، وفيما يقوم به (2). دليلنا: اجماع الفرقة وأخبارهم (3). وروى سفيان بن عيينة، عن الزهري، عن عمرة بنت عبد الرحمان (4)، عن عائشة: ان النبي عليه السلام قال: القطع في ربع دينار فصاعدا (5). ودليلنا على أبي حنيفة قوله تعالى: " والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما " (6) والظاهر من هذا يقتضي أن من يقع عليه اسم السرقة يجب عليه القطع إلا ما أخرجه الدليل.

(1) المجموع 20: 82، والبحر الزخر 6: 176.
(2) المبسوط 9: 138، وعمدة القاري 23: 278، واللباب 3: 92، وشرح معاني الآثار 3: 167، وبدائع الصنائع 7: 77، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 220، وتبيين الحقائق 3: 211، وشرح فتح القدير 4: 220، وبداية المجتهد 2: 438، وحلية العلماء 8: 50، والمجموع 20: 81، والام 7: 151، والجامع لاحكام القرآن 6: 161، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 604، ونيل الاوطار 7: 298.
(3) الكافي 7: 221 حديث 1 - 3 و 6: والفقيه 4: 45 حديث 12 و 16، والتهذيب 10: 99 حديث 384 - 388، والاستبصار 4: 238 حديث 51 وغيره من احاديث الباب.
(4) عمرة بنت عبد الرحمان سمعت عائشة، وروى عنها الزهري ويحيى وعبد ربه ابنا سعيد وابنها محمد ابن عبد الرحمان. رجال صحيح البخاري 2: 856.
(5) السنن الكبرى 8: 254، وصحيح البخاري 8: 199، وصحيح مسلم 3: 1312 حديث 1، والموطأ 2: 832 حديث 24، وسنن الترمذي 4: 50 حديث 1445، وسنن النسائي 8: 79، وسنن أبي داود 4: 136 حديث 4383، وسنن ابن ماجة 2: 862 حديث 2585، وشرح معاني الآثار 3: 165، والمحلى 11: 353، وفي البعض منها اختلاف يسير في اللفظ.
(6) المائدة: 38.

[ 414 ]

فان استدلوا بما روي أن النبي عليه السلام قطع من سرق مجنا قيمته عشرة دراهم (1). عورضوا بما روي أنه كان قيمته ثلاثة دراهم (2)، فإذا تعارضا سقطا. على انا لو سلمنا الخبر لما نافى ما قلناه، لان من يقول يقطع بربع دينار أو ثلاثة دراهم، يقول يقطع بعشرة دراهم، والخبر تضمن أن المجن كان قيمته عشرة دراهم، وليس فيه انه لا يقطع بأقل منها. مسألة 2: إذا سرق ربع دينار من هذه الدنانير المعروفة المنقوشة، وجب القطع بلا خلاف بيننا وبين الشافعي. وان كان تبرا من ذهب المعادن الذي يحتاج الى سبك وعلاج فلا قطع، وإن كان ذهبا خالصا غير مضروب يقطع عندنا، وعنده على وجهين، المذهب أنه يقطع (3). وقال أبو سعيد الاصطخري: لا يقطع، لان إطلاق الدينار لا يصرف إليه حتى يكون مضروبا، ولان التقويم لا يقع به (4). دليلنا: عموم الاخبار التى وردت في أن القطع في ربع دينار (5) ولم يفصل،

(1) سنن الدارقطني 3: 190 حديث 320 - 325، وشرح معاني الآثار 3: 163، والسنن الكبرى 8: 257 و 261، وعمدة القاري 23: 279، وفتح الباري 12: 103 و 105، ونصب الراية 3: 359.
(2) صحيح البخاري 8: 200، صحيح مسلم 3: 1313، وسنن الدارقطني 3: 190 حديث 318، وسنن ابن ماجة 2: 862 حديث 2584، وسنن أبي داود 4: 136 حديث 4385، وسنن الترمذي 4: 50 حديث 1446، وشرح معاني الآثار 3: 162، والمصنف لعبد الرزاق 10: 236 حديث 6، والسنن الكبرى 8: 256، وعمدة القاري 23: 281 و 282، وفتح الباري 12: 97 و 104، ونصب الراية 3: 355، وتلخيص الحبير 2: 65 حديث 1773. (3) الوجيز 2: 171، والسراج الوهاج: 525، وكفاية الاخيار 2: 116، والمجموع 20: 79، ومغني المحتاج 4: 158، وحلية العلماء 8: 49، وفتح الباري 12: 108.
(4) حلية العلماء 8: 49، والمجموع 20: 79، وفتح الباري 12: 108.
(5) الكافي 7: 221 حديث 1 - 3 و 6، والفقيه 4: 45 حديث 12 - 16 والتهذيب 10: 99 حديث

[ 415 ]

وما قاله الشافعي من القول الآخر قوي، ويقويه أن الاصل براءة الذمة، والاول يقويه ظاهر الآية، وقوله ان إطلاق ذلك لا يصرف إلا الى المضروب غير مسلم. مسألة 3: إذا سرق ما قيمته ربع دينار، وجب القطع، سواء كان مما هو محرز بنفسه كالثياب والاثمار والحبوب اليابسة ونحوها، أو غير محرز بنفسه، وهو ما إذا ترك فسد، كالفواكه الرطبة كلها من الثمار والخضراوات والقثاء والخيار والبطيخ والبقل والباذنجان ونحو ذلك، أو كان طبيخا أو لحما طريا أو مشويا الباب واحد. وبه قال الشافعي (1). وقال أبو حنيفة: انما يجب القطع فيما كان محرزا بنفسه، فأما الاشياء الرطبة والبطيخ فلا قطع فيه بحال (2). دليلنا: عموم الاخبار التي وردت أن القطع فيما كان قيمته ربع دينار (3). وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده عبد الله بن عمرو: أن النبي عليه السلام سئل عن التمر المعلق؟ فقال: من سرق منه شيئا بعد أن يؤويه الجرين (4)، فبلغ ثمن المجن، ففيه القطع (5). فأوجب على من سرق من التمر

384 - 386، والاستبصار 4: 238. (1) مختصر المزني: 263، وكفاية الاخيار 2: 116، والمجموع 20: 101، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 227، وشرح فتح القدير 4: 227، وتبيين الحقائق 3: 216، وفتح الباري 12: 108.
(2) المبسوط 9: 139، واللباب 3: 95، وبدائع الصنائع 7: 69، والهداية 4: 227، وشرح فتح القدير 4: 227، وتبيين الحقائق 3: 215، وفتح الباري 12: 108، والمحلى 11: 331، والمغني لابن قدامة 10: 243، والشرح الكبير 10: 238، وبداية المجتهد 2: 441.
(3) الكافي 7: 221 حديث 1 و 2 و 3 و 6، والفقيه 4: 45 حديث 12 و 16، والتهذيب 10: 99 حديث 384 وما بعده من احاديث الباب، والاستبصار 4: 238 أيضا.
(4) الجرين: هو موضع تجفيف التمر، وهو كالبيدر للحنطة. النهاية 1: 263 (مادة جرن).
(5) سنن أبي داود 4: 137 حديث 4390، وسنن النسائي 8: 85، والمحلى 11: 323، ونصب الراية

[ 416 ]

نصابا فيه القطع، وفيه إجماع الصحابة. روي: أن سارقا سرق أترجة في عهد عثمان، فأمر بها عثمان فقومت بثلاثة دراهم من صرف اثني عشر درهما، بدينار فقطع عثمان يده، وقال مالك وهي الا ترجة التي يأكلها الناس (1). وعن ابن عمر أنه قال: لا قطع في ثمر حتى يأويه الجرين (2)، ولا مخالف لهما. فان عارضونا بقوله عليه السلام: لا قطع في ثمر ولا كثر (3). والكثر: الجمار (4). قلنا: يحمل ذلك على أنه إذا لم يكن في حرز بدليل ما تقدم. مسألة 4: كل جنس يتمول في العادة فيه القطع، سواء كان أصله الاباحة أو غير الاباحة، فما لم يكن على الاباحة كالثياب والاثاث والحبوب، وما أصله الاباحة من ذلك الصيود على اختلافها إذا كانت مباحة، وكذلك الجوارح المعلمة، وكذلك الخشب كله، الحطب وغيره، الساج وغيره الباب واحد،

3: 363، وتلخيص الحبير 4: 64 حديث 1772. (1) الموطأ 2: 832 حديث 23، والمدونة الكبرى 6: 277 و 278، والسنن الكبرى 8: 260 و 262، ونصب الراية 3: 355، والام 6: 130 و 147، ومختصر المزني: 263، وتلخيص الحبير 4: 70، وبداية المجتهد 2: 438 وأسهل المدارك 3: 177 وقد ذكر الخبر باختصار في بعض المصادر المذكورة فلاحظ.
(2) مجمع الزوائد 6: 274 بتفاوت يسير باللفظ.
(3) الموطأ 2: 839 حديث 32، وسنن أبي داود 4: 136 حديث 4388، وسنن الترمذي 4: 52 حديث 1449، ومسند أحمد بن حنبل 4: 140 و 142، والمصنف لعبد الزاق 10: 223 حديث 18916 و 18917، وشرح معاني الآثار 3: 172، ونصب الراية 3: 361 و 362، والسنن الكبرى 8: 262 و 263 و 266، وسنن النسائي 8: 78، والكافي 7: 231 حديث 7، والفقيه 4: 44 حديث 149، والتهذيب 10: 110 حديث 430.
(4) الكثر: بفتحتين، جمار النخل، وهو شحمه الذي وسط النخلة. النهاية 4: 152 (مادة كثر).

[ 417 ]

وكذلك الطين وجميع ما يعمل منه من الخزف والظروف والاواني والزجاج، وجميع ما يعمل منه والحجر، وجميع ما يعمل منه من القدور، وكذلك كل ما يستخرج من المعادن كالقير والنفط والموميائي والملح، وجميع الجواهر من اليواقيت وغيرها، وكذلك الذهب والفضة، كل هذا فيه القطع، وبه قال الشافعي (1). وقال أبو حنيفة: ما لم يكن أصله الاباحة مثل قولنا، وما كان أصله الاباحة في دار الاسلام فلا قطع فيه، وقال لاقطع في الصيود كلها، والجوارح بأسرها، المعلمة وغير المعلمة، والخشب جميعه لاقطع فيه إلا ما يعمل منه آنية كالجفان والقصاع والابواب، فيكون في معموله القطع إلا الساج فان فيه القطع معموله وغير معموله، لانه ليس من دار الاسلام (2). وعنه في الزجاج روايتان إحداهما لا قطع فيه كالخشب والقصب، والثانية فيه القطع كالساج. وكلما يعمل من الطين من الخزف والفخار والقدور وغيرها من الاواني لا قطع فيه، وهكذا كلما كان من المعادن كالملح والكحل والزرنيخ والقير والنفط والموميائي كله لا يقطع فيه، إلا الذهب والفضة والياقوت والفيروزج فان فيها القطع، قال لان جميع ذلك على الاباحة في دار الاسلام، فلا يجب فيه القطع كالماء (3).

(1) الام 6: 147، وحلية العلماء 8: 52، والمبسوط 9: 153، والمغني لابن قدامة 10: 243، والشرح الكبير 10: 238، والبحر الزخار 6: 183.
(2) المبسوط 9: 153، واللباب 3: 95، وبدائع الصنائع 7: 68، وتبيين الحقائق 3: 214 و 215، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 226، وشرح فتح القدير 4: 226، والمغني لابن قدامة 10: 243 و 244، والشرح الكبير 10: 238، وبداية المجتهد 2: 441، وحلية العلماء 8: 52. والبحر الزخار 6: 183.
(3) المبسوط 9: 153، وبدائع الصنائع 7: 68.

[ 418 ]

دليلنا: قوله تعالى: " والسارق والسارقة فاقطعوا ايديهما " (1) ولم يفرق. وروت عايشة أن النبي عليه السلام قال: القطع في ربع دينار فصاعدا (2) وانما أراد قيمته بلا خلاف. مسألة 5: لاقطع الا على من سرق من حرز، فيحتاج الى الشرطين: السرقة، والحرز. فان سرق من غير حرز فلا قطع، ولو انتهب من حرز فلا قطع عليه. وبه قال أبو حنيفة، ومالك، والشافعي (3). وقال داود لا اعتبار بالحرز، فمتى سرق من أي موضع كان فعليه القطع (4) فاسقط اعتبار النصاب والحرز. وقال أحمد إذا سرق فعليه القطع، وكذلك المنتهب، والمختلس، والخائن في وديعة أو عارية، وهو أن يجحد ذلك فعليه القطع (5). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6)، وأيضا الاصل براءة الذمة، وما اعتبرناه

(1) المائدة: 38.
(2) الموطأ 2: 832 حديث 24، وصحيح مسلم 3: 1312، وصحيح البخاري 8: 199 وسنن ابن ماجة 2: 862 حديث 1585، وسنن أبي داود 4: 136 حديث 4383 و 4384، وسنن النسائي 8: 79، وشرح معاني الآثار 3: 164 و 165، والسنن الكبرى 8: 254، والمحلى 11: 353 وفي بعضها اختلاف يسير في لفظ الحديث.
(3) الام 6: 147، ومختصر المزني: 263، وكفاية الاخيار 2: 117، والسراج الوهاج: 527، ومغني المحتاج 4: 164، وحلية العلماء 8: 53، والمحلى 11: 322، والمغني لابن قدامة 10: 246، والشرح الكبير 10: 253، والمدونة الكبرى 6: 273، وبداية المجتهد 2: 439 و 440، وأسهل المدارك 3: 178، والمجموع 20: 99، وبدائع الصنائع 7: 73، وشرح فتح القدير 4: 232 و 233، وتبيين الحقائق 3: 222.
(4) المحلى 11: 322، والمغني لابن قدامة 10: 246، والشرح الكبير 10: 253، والمجموع 20: 99، وحلية العلماء 8: 53، وبداية المجتهد 2: 439، والجامع لاحكام القرآن 6: 162.
(5) المغني لابن قدامة 10: 236، والشرح الكبير 10: 236، والبحر الزخار 6: 179.
(6) تفسير العياشي 1: 319 حديث 108، والكافي 7: 228 حديث 6 وصفحة 231 حديث 5،

[ 419 ]

مجمع على وجوب القطع به، وما قالوه ليس عليه دليل. وروى جابر أن النبي عليه السلام قال: ليس على المنتهب ولا على المختلس ولا على الخائن قطع (1). وهذا نص على احمد. وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: سئل رسول الله صلى الله عليه وآله عن حريسة الجبل؟ قال: ليس في الماشية قطع إلا أن يؤويها المراح، ولا في التمر قطع الا أن يؤويه الجرين (2) فاسقط النبي عليه السلام القطع في الماشية قبل المراح واثبت فيها بعد المراح وعند داود لا يختلف الحال فيه. واختلف في تأويل الحريسة، منهم من قال: حريسة الجبل معناه سرقة الجبل، يقال: حرس إذا سرق، وسمي السارق حارسا. ومنهم من قال محروسة الجبل، يقال: محروسة وحريسة، كما يقال: مقتولة وقتيلة (3). مسألة 6: كل موضع كان حرزا لشئ من الاشياء، فهو حرز لجميع الاشياء. وبه قال أبو حنيفة (4). وقال الشافعي: يختلف ذلك باختلاف الاشياء، فحرز البقل وما أشبهه من دكاكين البقالين تحت الشريحة المقفلة، وحرز الذهب والفضة والثياب وغيرها من المواضع الحريزة من البيوت والدور إذا كانت عليه أقفال وثيقة،

والفقيه 4: 44 حديث 146، والتهذيب 10: 108، حديث 422 و 423 وصفحة 110 حديث 429، والاستبصار 4: 243 حديث 918. (1) سنن أبي داود 4: 138 حديث 4391 - 4393، وسنن ابن ماجة 2: 864 حديث 2591، وسنن الترمذي 4: 52 حديث 1448، وسنن النسائي 8: 88 - 89، ونصب الراية 3: 364.
(2) رواه الدارقطني في سننه 4: 236 حديث 114، والنسائي 8: 86 والطحاوي في شرح معاني الآثار 3: 146، والبيهقي في سننه 4: 153 و 8: 278 بتفاوت في اللفظ.
(3) النهاية لابن الاثير 1: 367.
(4) المبسوط 9: 162، واللباب 3: 98، وبدائع الصنائع 7: 73 - 74، وحلية العلماء 8: 54، والبحر الزخار 6: 179.

[ 420 ]

فمن ترك الجواهر أو الذهب أو الفضة في دكان البقل فقد ضيع ماله، لانه ليس في حرز مثله (1). دليلنا: قوله تعالى: " والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما " (2) وظاهره يقتضي قطع كل سارق إلا من أخرجه الدليل. وأيضا ان النبي عليه السلام قطع من سرق رداء صفوان من تحت رأسه في المسجد، وان كان المسجد ليس بحرز، وهذا الموضع أحرز منه (3). مسألة 7: الابل إذا كانت مقطرة، وكان سائقا لها، فهي في حرز بلا خلاف. وان كان قائدا لها فلا تكون في حرز إلا الذي زمامه بيده. وبه قال أبو حنيفة (4). وقال الشافعي: تكون في حرز بشرطين، أحدهما أن تكون بحيث إذا التفت إليها شاهدها كلها. والثاني أن يكون مع الالتفات إليها مراعيا لها (5). دليلنا: ان كون ذلك حرزا يحتاج الى دليل، ولا دليل على ذلك. مسألة 8: إذا نقب ثلاثة، ودخلوا، وأخرجوا بأجمعهم متاعا، فبلغ نصيب كل واحد منهم نصابا، قطعناهم بلا خلاف. وان كان أقل من نصاب فلا قطع، سواء كانت السرقة ثقيلة أو خفيفة. وبه قال أبو حنيفة وأصحابه.

(1) حلية العلماء 8: 54، والوجيز 2: 173، وكفاية الاخيار 2: 117، والسراج الوهاج: 527، ومغني المحتاج 4: 164 و 165، والمبسوط 9: 162، والبحر الزخار 6: 179.
(2) المائدة: 38.
(3) الموطأ 2: 834 حديث 28، وسنن ابن ماجة 2: 865 حديث 2595، وسنن أبي داود 4: 138 حديث 4394، وسنن النسائي 8: 69، والسنن الكبرى 8: 265، ونصب الراية 3: 368 و 369.
(4) الهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 246، وشرح فتح القدير 4: 246، وتبيين الحقائق 3: 223، وحلية العلماء 8: 56، والمغني لابن قدامة 10: 249، والشرح الكبير 10: 260.
(5) الام 6: 148، والمجموع 20: 86، ومغني المحتاج 4: 168، والسراج الوهاج: 528، وحلية العلماء 8: 56، وشرح فتح القدير 4: 246، والمغني لابن قدامة 10: 249، والشرح الكبير 10: 260.

[ 421 ]

والشافعي (1). وقال مالك إن كانت السرقة ثقيلة فبلغت قيمتها نصابا قطعناهم كلهم (2) وإن كانت خفيفة ففيه روايتان، إحداهما كقولنا، والثانية كقوله في الثقيلة (3). وروى أصحابنا أنه إذا بلغت السرقة نصابا واخرجوا بأجمعهم، وجب عليهم القطع. ولم يفصلوا، والاول أحوط (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5) وأيضا فما اعتبرناه مجمع على وجوب القطع به، وما ذكروه ليس عليه دليل، والاصل براءة الذمة. مسألة 9: إذا نقب ثلاثة، وأخرج كل واحد منهم شيئا، قوم، فان بلغ قيمته نصابا وجب قطعه، وان نقص لم يقطع. وبه قال الشافعي ومالك (6).

(1) الام 6: 149، ومختصر المزني: 263، وحلية العلماء 8: 59 - 600، والوجيز 2: 175، والميزان الكبرى 2: 162، واللباب 3: 94، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 225، وشرح فتح القدير 4: 225، والجامع لاحكام القرآن 6: 163، والشرح الكبير 10: 250، واحكام القرآن لابن العربي 2: 607.
(2) المدونة الكبرى 6: 269، وبداية المجتهد 2: 439، والجامع لاحكام القرآن 6: 163، وأسهل المدارك 3: 183، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 607، وحلية العلماء 8: 60، والشرح الكبير 10: 250، والميزان الكبرى 2: 163، ورحمة الامة 2: 142.
(3) الجامع لاحكام القرآن 6: 163، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 607، وحلية العلماء 8: 60، والميزان الكبرى 2: 162 و 163، ورحمة الامة 2: 142.
(4) حكاه العلامة الحلي في المختلف كتاب حدود السرقة: 220 عن السيد المرتضى وابن البراج وأبي الصلاح وابن حمزة. وانظر الكافي في الفقه لابي الصلاح: 411.
(5) انظرها في الكافي 7: 221 حديث 1 - 3 و 6، والفقيه 4: 45 حديث 12 - 16، والتهذيب 10: 99 حديث 384 - 386، والاستبصار 4: 238. (6) مختصر المزني: 263، والمجموع 20: 83، والوجيز 2: 172، وحلية العلماء 8: 60، والمدونة الكبرى 6: 269، وأسهل المدارك 3: 182 و 183، والبحر الزخار 6: 180.

[ 422 ]

وقال أبو حنيفة: أجمع ما أخرجوه وأقومه، ثم أفض على الجميع، فان أصاب كل واحد منهم نصابا قطعته، وان نقص لم أقطعه (1). دليلنا: إن ما ذكرناه مجمع عليه، وما قالوه ليس عليه دليل، والاصل براءة الذمة. مسألة 10: إذا نقب ثلاثة، وكوروا المتاع، واخرج واحد منهم دون الباقين فالقطع على من أخرج المتاع دون من لم يخرج. وبه قال مالك والشافعي (2). وقال أبو حنيفة: أفض السرقة على الجماعة، فان بلغت حصة كل واحد نصابا قطعت الكل، وان نقصت عن نصاب القطع لم أقطع واحدا منهم (3). دليلنا: ان ما اعتبرناه مجمع على قطعه، لانه أخرج نصابا كاملا، وما قالوه ليس عليه دليل، والاصل براءة الذمة. مسألة 11: إذا نقبا معا، فدخل أحدهما فأخذ نصابا، فأخرجه بيده الى رفيقه، فأخذه رفيقه ولم يخرج هو من الحرز، أو رمى به من داخل وأخذه رفيقه من خارج، أو أخرج يده الى خارج الحرز والسرقة فيها، ثم رده الى الحرز فالقطع في هذه المسائل الثلاثة على الداخل دون الخارج. وبه قال الشافعي (4).

(1) الهداية 4: 225، وشرح فتح القدير 4: 225، واللباب 3: 94، والمجموع 20: 83، وحلية العلماء 8: 60، والبحر الزخار 6: 180 و 181.
(2) انظر المغني لابن قدامة 10: 291 و 292، والشرح الكبير 10: 251 و 252، والبحر الزخار 6: 177.
(3) المغني لابن قدامة 10: 291 و 292، والشرح الكبير 10: 251 و 252.
(4) مختصر المزني: 263، والوجيز 2: 175، والسراج الوهاج: 529، ومغني المحتاج 4: 172، والمجموع 20: 89 و 100، وحلية العلماء 8: 60، ورحمة الامة 2: 143، والمغني لابن قدامة 10: 293، والشرح الكبير 10: 253.

[ 423 ]

وقال أبو حنيفة: لا يقطع واحد منهما (1). دليلنا: قوله تعالى: " والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما " (2) وهو على عمومه إلا ما أخرجه الدليل. مسألة 12: إذا نقبا معا، ودخل أحدهما فقرب المتاع الى باب النقب من داخل، فأدخل الخارج يده وأخذه من جوف الحرز، فعليه القطع دون الداخل. وبه قال الشافعي (3). وقال أبو حنيفة: لا قطع على واحد منهما (4). دليلنا: الآية (5)، وهي على عمومها إلا ما أخرجه الدليل، وأيضا فانه أخذ متاعا من حرز، وشارك غيره في هتكه، فكان عليه القطع كما لو دخل فأخرجه. مسألة 13: إذا نقب وحده، ودخل فأخرج ثمن دينار، ثم عاد من ليلته أو من الليلة الثانية فأخرج ثمن دينار آخر، فكمل النصاب، فلا قطع عليه. وبه قال أبو اسحاق المروزي (6).

(1) المبسوط 9: 147، وبدائع الصنائع 7: 65، والهداية 4: 243، وشرح فتح القدير 4: 243، وحلية العلماء 8: 60، ورحمة الامة 2: 143، والمغني لابن قدامة 10: 293، والشرح الكبير 10: 253، والبحر الزخار 6: 177.
(2) المائدة: 38. (3) الوجيز 2: 175، والسراج الوهاج: 529، ومغني المحتاج 4: 172، والميزان الكبرى 2: 163، ورحمة الامة 2: 143، والمغني لابن قدامة 10: 292، والشرح الكبير 10: 252.
(4) المبسوط 9: 147، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 243، وشرح فتح القدير 4: 243، وتبيين الحقائق 3: 223، والمغني لابن قدامة 10: 292، والشرح الكبير 10: 252، والميزان الكبرى 2: 163، ورحمة الامة 2: 143.
(5) المائدة: 38.
(6) حلية العلماء 8: 51، والمجموع 20: 79.

[ 424 ]

وقال ابن سريج: عليه القطع (1). وقال ابن خيران: ان عاد بعد أن اشتهر في الناس هتك الحرز فلا قطع، فان عاد قبل أن يشتهر هتكه فعليه القطع (2). دليلنا: ان الاصل براءة الذمة، وأيضا فان هذا لما هتك الحرز اخرج أقل النصاب، فلم يجب عليه القطع بلا خلاف بين من راعى النصاب، فلما عاد ثانيا لم يخرج من حرز لانه كان مهتوكا بالفعل الاول، فلم يكن سارقا من الحرز نصابا، فلم يجب عليه القطع. ولو لم نقل هذا للزم لو أخرج حبه حبة في كل ليلة حتى كمل النصاب ان يجب عليه القطع، وهذا بعيد. ولو قلنا: إنه يجب عليه القطع، لان النبي عليه السلام قال: من سرق ربع دينار فعليه القطع (3)، ولم يفصل كان قويا. مسألة 14: إذا نقب ودخل الحرز، فذبح شاة، فعليه ما بين قيمتها حية ومذبوحة، فان أخرجها بعد الذبح فان كان قيمتها نصابا فعليه القطع، وان كان أقل من نصاب فلا قطع عليه. وبه قال الشافعي وأبو يوسف (4). وقال أبو حنيفة ومحمد: لاقطع عليه بناء على أصلهما في الاشياء الرطبة أنه

(1) حلية العلماء 8: 51، والمجموع 20: 79.
(2) المجموع 20: 79 و 80، وحلية العلماء 8: 51.
(3) لم أظفر على هذا اللفظ في المصادر المتوفرة ولعله أراد المعنى في ذلك أو ما روي عن النبي صلى الله عليه وآله: " لا تقطع يد السارق إلا في ربع دينار " أو قوله: " القطع في ربع دينار " ونحوهما مما اشتهر نقله في كتب الحديث فلا حظ سنن ابن ماجة 2: 862 حديث 2585، وسنن النسائي 8: 78 و 79، وسنن الدارقطني 3: 189 حديث 315 و 316، وصحيح مسلم 3: 1312، وسنن أبي داود 4: 136 حديث 4384، والموطأ 2: 832 حديث 24، والسنن الكبرى 8: 254.
(4) الام 6: 149، وحلية العلماء 8: 70 و 71، والمبسوط 9: 165، والبحر الزخار 6: 181.

[ 425 ]

لا يقطع فيها (1). دليلنا: قوله تعالى: " والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما " (2) ولم يفصل. وأيضا قول النبي عليه السلام: من سرق ربع دينار فعليه القطع (3)، وانما أراد ما قيمته ربع دينار بلا خلاف. مسألة 15: إذا نقب بيتا، ودخل الحرز فأخذ ثوبا فشقه، فعليه ما نقص بالخرق. فان أخرجه فان كانت قيمته نصابا فعليه القطع، وإلا فلا قطع عليه. وبه قال أبو يوسف، ومحمد، والشافعي (4). وقال أبو حنيفة: إذا شققه بحيث ما صار كالمستهلك، فالمالك بالخيار بين أخذه وأرش النقص وبين تركه عليه وأخذ كمال قيمته، بناء على أصله في الغاصب إذا فعل بالغصب هكذا، فان اختار أخذ قيمة الكل فلاقطع، لانه إذا أخذ القيمة فقد ملكه قبل اخراجه من الحرز، وان اختار أخذ الثوب والارش وكانت قيمة الثوب نصابا فعليه القطع (5). دليلنا: ما ذكرناه في المسألة الاولى سواء. مسألة 16: إذا سرق ما قيمته نصاب، فلم يقطع حتى نقصت قيمته لنقصان السوق فصارت القيمة أقل من نصاب، فعليه القطع. وبه قال الشافعي (6).

(1) المبسوط 9: 165، والهداية 4: 266، وشرح فتح القدير 4: 266، وتبيين الحقائق 3: 234، وبدائع الصنائع 7: 70 - 71، والبحر الزخار 6: 181.
(2) المائدة 38.
(3) انظر الهامش رقم (4) في المسألة المتقدمة.
(4) الام 6: 149، وحلية العلماء 8: 70 - 71، والمبسوط 9: 164، وبدائع الصنائع 7: 70، وشرح فتح القدير 4: 263، وتبيين الحقائق 3: 233.
(5) المبسوط 9: 164، وبدائع الصنائع 7: 70، والهداية 4: 264، وشرح فتح القدير 4: 264، وتبيين الحقائق 3: 233، وحلية العلماء 8: 71، والبحر الزخار 6: 181.
(6) الام 6: 147، ومختصر المزني: 263، والمجموع 20: 95، والشرح الكبير 10: 248.

[ 426 ]

وقال أبو حنيفة: لا قطع عليه (1). دليلنا: ما قلناه في المسألة الاولى سواء. مسألة 17: إذا سرق عينا يجب فيها القطع، فلم يقطع حتى ملك السرقة بهبة أو شراء، لم يسقط القطع عنه، سواء ملكها بعد أن ترافعا الى الحاكم أو قبله، بلى إن كان ملكها قبل الترافع لم يقطع لا لان القطع مشروط، لكن لانه لا مطالب له بها، ولاقطع بغير مطالب بالسرقة. وبه قال الشافعي، ومالك، وأبو ثور (2). وقال أبو حنيفة ومحمد: متى ملكها سقط القطع، سواء ملكها قبل الترافع أو بعده (3). وعن أبي يوسف روايتان كقولنا وكقولهم (4). وقال قوم من أصحاب الحديث: ان ملكها قبل الترافع سقط القطع، وان ملكها بعده قطعناه (5). دليلنا: قوله تعالى: " والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما " (6) ولم يفصل.

(1) اللباب 3: 101، والهداية 4: 257، وشرح فتح القدير 4: 257، وتبيين الحقائق 3: 229، والشرح الكبير 10: 248.
(2) الام 6: 148، ومختصر المزني: 264، وحلية العلماء 8: 71، والمجموع 20: 95، والميزان الكبرى 2: 167، والهداية 4: 256، وشرح فتح القدير 4: 256، والمغني لابن قدامة 10: 272، والشرح الكبير 10: 249، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 610.
(3) المبسوط 9: 180، وبدائع الصنائع 7: 89، واللباب 3: 101، وتبيين الحقائق 3: 229، وشرح فتح القدير 4: 256، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 256، وحلية العلماء 8: 71، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 610، والمغني لابن قدامة 10: 272، والشرح الكبير 10: 249، والميزان الكبرى 2: 167.
(4) الهداية 4: 256، وشرح فتح القدير 4: 256، وبدائع الصنائع 7: 89.
(5) لم أظفر على هذا القول في المصادر المتوفرة.
(6) المائدة: 38.

[ 427 ]

وقوله عليه السلام: من سرق ربع دينار فعليه القطع (1). ولم يفصل. وأيضا ما رواه صفوان بن عبد الله بن صفوان: أن صفوان بن أمية قيل له من لم يهاجر هلك، فقدم صفوان المدينة، ونام في المسجد، وتوسد رداءه، فجاء سارق وأخذ رداءه من تحت رأسه، فجاء به صفوان بن امية الى النبي عليه السلام فأمر به النبي عليه السلام أن تقطع يده، فقال صفوان اني لم أرد هذا هو عليه صدقة، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله: فهلا قبل أن تأتيني به (2). فموضع الدلالة أن صفوان تصدق بالرداء عليه وملكه إياه، فأخبر النبي عليه السلام أن هذا لا ينفع بعد أن حضرتما عندي، ثبت أن ملك السرقة لا ينفع. مسألة 18: إذا سرق عبدا صغيرا لا يعقل أنه لا ينبغي أن يقبل إلا من سيده، وجب عليه القطع. وبه قال أبو حنيفة، ومحمد، والشافعي (3). وقال أبو يوسف: لا قطع عليه كالكبير (4). دليلنا: قوله تعالى: " والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما " (5) ولم يفرق. وقول النبي عليه السلام: القطع في ربع دينار (6)، ولم يفصل، لانه أراد ما

(1) انظر ما قدمناه من بيان اختلاف لفظ الحديث في الهامش الرابع للمسألة (13).
(2) سنن الدارقطني 3: 204 حديث 362، وسنن أبي داود 4: 138 حديث 4394، وسنن النسائي 8: 70، والسنن الكبرى 8: 265، ونصب الراية 3: 369.
(3) الام 6: 149، والوجيز 2: 176، ومختصر المزني: 264، والمجموع 20: 101، وحلية العلماء 8: 70، والمبسوط 9: 161 و 162، والهداية 4: 231، وشرح فتح القدير 4: 231، واللباب 3: 96، وتبيين الحقائق 3: 217، والمحلى 11: 336، والمغني لابن قدامة 10: 241، والشرح الكبير 10: 239.
(4) المبسوط 9: 162، والهداية 4: 231، وشرح فتح القدير 4: 231، وتبيين الحقائق 3: 217، وحلية العلماء 8: 70، والمغني لابن قدامة 10: 231، والشرح الكبير 10: 239.
(5) المائدة: 38.
(6) السنن الكبرى 8: 254، والموطأ 2: 832 حديث 24، وسنن النسائي 8: 79، وشرح معاني الآثار 3: 165، والمحلى 11: 353.

[ 428 ]

قيمته ربع دينار بلا خلاف، وهذا يساوي أكثر من ربع دينار. مسألة 19: إذا سرق حرا صغيرا فلا قطع عليه. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي (1). وقال مالك عليه القطع (2). وقد روى ذلك أصحابنا (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم على أن القطع لا يجب إلا في ربع دينار فصاعدا (4)، والحر لاقيمة له بحال. وقول النبي عليه السلام: القطع في ربع دينار (5) يدل على ذلك أيضا، لانه أراد ما قيمته ربع دينار، وهذا لا قيمة له. مسألة 20: إذا سرق الدفاتر، أو المصاحف، أو كتب الادب، أو كتب الفقه، أو الاشعار أو غير ذلك وكان قيمته نصابا، وجب فيه القطع. وبه قال الشافعي (6).

(1) المبسوط 9: 161، واللباب 3: 96، والهداية 4: 230، وشرح فتح القدير 4: 230، وتبيين الحقائق 3: 217، والمغني لابن قدامة 10: 240، والشرح الكبير 10: 240، ورحمة الامة 2: 144، والمحلى 11: 337، وبداية المجتهد 2: 441، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 605، والجامع لاحكام القرآن 6: 168، والمجموع 20: 92.
(2) المدونة الكبرى 6: 281، وبداية المجتهد 2: 441، والجامع لاحكام القرآن 6: 168، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 605، والمحلى 11: 337، والمغني لابن قدامة 10: 240، والشرح الكبير 10: 240.
(3) الكافي 7: 229 حديث 1، وانظر الحديث 2 و 3، والتهذيب 10: 113 حديث 445 - 447.
(4) الكافي 7: 221 حديث 1 - 3 و 6، والفقيه 4: 45 حديث 151 و 155، والتهذيب 10: 99 حديث 384 - 388، والاستبصار 4: 238 حديث 896 - 898.
(5) الموطأ 2: 832 حديث 24، وسنن النسائي 8: 79، وشرح معاني الآثار 3: 165، والسنن الكبرى 8: 254، والمحلى 11: 353.
(6) الام 6: 147، ومختصر المزني: 264، والمجموع 20: 101، وحلية العلماء 8: 69، والمبسوط 9: 152، والمحلى 11: 337، وتبيين الحقائق 3: 216 و 217، وبداية المجتهد 2: 441.

[ 429 ]

وقال أبو حنيفة: لاقطع في شئ من ذلك (1). دليلنا: قوله تعالى: " والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما " (2) ولم يفصل. وقول النبي عليه السلام: القطع في ربع دينار (3)، أي فيما قيمته ربع دينار ولم يفصل. مسألة 21: إذا سرق ما فيه القطع مع ما لا يجب فيه القطع، وجب قطعه إذا كان قدر نصاب، مثل أن سرق ابريق ذهب فيه ماء، أو قدرا فيها طبيخ، أو مصحفا وعليه حلي، أو فضة وجلده وورقه يساوي نصابا. وبه قال الشافعي (4). وقال أبو حنيفة: لا قطع في جميع ذلك (5). دليلنا: الآية (6) وعموم الاخبار (7) ولم يفصل. مسألة 22: من سرق من ستارة الكعبة ما قيمته ربع دينار وجب قطعه وبه قال الشافعي (8).

(1) المبسوط 9: 152، والهداية 4: 231، واللباب 3: 95 - 96، وشرح فتح القدير 4: 231، وبدائع الصنائع 7: 68، وتبيين الحقائق 3: 216 - 217، والمجموع 20: 101، والمغني لابن قدامة 10: 245، وبداية المجتهد 2: 441، والشرح الكبير 10: 242، وحلية العلماء 8: 69.
(3) المائدة: 38.
(3) الموطأ 2: 832 حديث 24، وسنن النسائي 8: 79، وشرح معاني الآثار 3: 165، والسنن الكبرى 8: 254، والمحلى 11: 353.
(4) حلية العلماء 8: 69، والهداية 4: 229، وتبيين الحقائق 3: 261، والمحلى 11: 337، وشرح فتح القدير 4: 229.
(5) اللباب 3: 96، وبدائع الصنائع 7: 79، والهداية 4: 229، وشرح فتح القدير 4: 229، وتبيين الحقائق 3: 216، والمحلى 11: 337، وحلية العلماء 8: 69، والمغني لابن قدامة 10: 245، وحلية العلماء 8: 69، والشرح الكبير 10: 242 و 243.
(6) المائدة: 38.
(7) انظر ما تقدم في المسألة (19) من الاشارة الى الاخبار.
(8) كفاية الاخيار 2: 118، وحلية العلماء 8: 70، ورحمة الامة في اختلاف الائمة 2: 144، والميزان

[ 430 ]

وقال أبو حنيفة: لا قطع عليه (1). دليلنا: الآية (2) والخبر (3)، وهما على عمومهما، وروى أصحابنا أن القائم إذا قام قطع أيدي بني شيبة، وعلق أيديهم على البيت، ونادى مناديه هؤلاء سراق الله (4)، ولا يختلفون في ذلك. وروي أن سارقا سرق قبطية من منبر رسول الله صلى الله عليه وآله فقطعه عثمان (5) ولم ينكر ذلك أحد. مسألة 23: إذا استعار بيتا، فجعل متاعه فيه، ثم أن المعير نقب البيت وسرق المتاع، وجب قطعه. وبه قال الشافعي وأصحابه (6). وقال بعض أصحابه: لاقطع عليه. وبه قال أبو حنيفة وأصحابه (7). دليلنا: الآية (8) وعموم الخبر (9) ولم يفصلا. مسألة 24: إذا اكترى دارا، وجعل متاعه فيها، فنقب المكري وسرق المتاع، فعليه القطع. وبه قال الشافعي وأصحابه، وأبو حنيفة (10).

الكبرى 2: 163، والمجموع 20: 93، والبحر الزخار 6: 174. (1) شرح فتح القدير 4: 230، وحلية العلماء 8: 70، ورحمة الامة 2: 144، والميزان الكبرى 2: 163، والبحر الزخار 6: 174.
(2) المائدة: 38.
(3) قول النبي صلى الله عليه وآله: القطع في ربع دينار.
(4) الكافي 4: 242 حديث 4، وعلل الشرائع: 410 حديث 5، والتهذيب 9: 213 حديث 842.
(5) تلخيص الحبير 4: 69. (6) مختصر المزني: 264، وحلية العلماء 8: 66، والمجموع 20: 95، والمغني لابن قدامة 10: 253، والشرح الكبير 10: 280، والبحر الزخار 6: 180.
(7) حلية العلماء 8: 66، والمجموع 20: 95، والمغني لابن قدامة 10: 253، والشرح الكبير 10: 280.
(8) المائدة: 38.
(9) المروي عن النبي صلى الله عليه وآله: القطع في ربع دينار.
(10) المبسوط 9: 179، وبدائع الصنائع 7: 75، وحلية العلمية 8: 66، والمغني لابن قدامة 10: 252.

[ 431 ]

وقال أبو يوسف ومحمد: لاقطع عليه، لان القطع بهتك حرز، وأخذ نصاب. ثم ثت أنه لو كان له في النصاب شبهة لا قطع كذلك إذا كان في الحرز (1). دليلنا: الآية (2) والخبر (3) ولم يفصلا. مسألة 25: إن نقب المراح، ودخل وحلب من الغنم ما قيمته ربع دينار، وأخرجه وجب قطعه. وبه قال الشافعي (4). وقال أبو حنيفة: لاقطع عليه. بناء على أصله في الاشياء الرطبة (5). دليلنا: الآية (6) والخبر (7) ولم يفصلا. مسألة 26: إذا سرق العبد، كان عليه القطع مثل الحر، سواء كان آبقا أو غير آبق وعليه إجماع الصحابة. روي ذلك عن عمر، وابن عمر، وعائشة. وبه قال الشافعي (8). وقال أبو حنيفة: لاقطع عليه إن كان آبقا. فأبو حنيفة بناه على أصله في القضاء على الغائب، فقال: إذا كان آبقا كان قطعه قضاء على سيده في

والشرح الكبير 10: 269 و 270، والبحر الزخار 6: 180. (1) المبسوط 9: 179 و 180، وبدائع الصنائع 7: 75، والمغني لابن قدامة 10: 252، والشرح الكبير 10: 269 و 270، وحلية العلماء 8: 66.
(2) المائدة: 38.
(3) المتقدم في مسألة 19 وغيرها (القطع في ربع دينار).
(4) المجموع 20: 91، وحلية العلماء 8: 67، والمغني لابن قدامة 10: 257، والشرح الكبير 10: 256.
(5) المغني لابن قدامة 10: 257، والشرح الكبير 10: 256 و 257.
(6) المائدة: 38.
(7) خبر القطع في ربع دينار المتقدم.
(8) الام 6: 150، وحلية العلماء 8: 68، والوجيز 2: 177، والموطأ 2: 833 حديث 26، والسنن الكبرى 8: 268، والمغني لابن قدامة 10: 271، والشرح الكبير 10: 296.

[ 432 ]

وملكه، والسيد غائب فلا قطع عليه (1). دليلنا: الآية (2) والخبر (3)، ولم يفصلا. وروى مالك، عن نافع أن عبدا لابن عمر أبق، فسرق، فبعث به الى سعيد بن العاص، وكان أمير المدينة ليقطعه فأبى، فقال ابن عمر: في أي كتاب الله وجدت أن الآبق لا يقطع، ثم أمر به ابن عمر فقطع (4). مسألة 27: روى أصحابنا أن السارق إذا سرق عام المجاعة، لاقطع عليه ولم يفصلوا (5). وقال الشافعي: إن كان الطعام موجودا مقدورا عليه ولكن بالثمن الغالي فعليه القطع، وإن كان القوت متعذرا لا يقدر عليه، فسرق سارق طعاما، فلا قطع عليه (6). دليلنا: ما رواه أصحابنا عن أمير المؤمنين عليه السلام أنه قال: لاقطع في عام مجاعة (7). وروي ذلك عن عمر أنه قال: لاقطع في عام مجاعة، ولا قطع في عام

(1) بدائع الصنائع 7: 67، والمغني لابن قدامة 10: 271، والشرح الكبير 10: 296، وحلية العلماء 8: 68.
(2) المائدة 38.
(3) الكافي 7: 237 حديث 20، والتهذيب 10: 111 حديث 437.
(4) الموطأ 2: 833 حديث 26 والسنن الكبرى 8: 268، وبدائع الصنائع 7: 67.
(5) الكافي 7: 231 حديث 1 - 3، والتهذيب 10: 112 حديث 442 و 443.
(6) كفاية الاخيار 2: 117، والمجموع 20: 95، والمغني لابن قدامة 10: 284، والشرح الكبير 10: 281.
(7) الكافي 7: 23 حديث 3، ودعائم الاسلام 2: 473 حديث 1693، والتهذيب 10: 112 حديث 444.

[ 433 ]

السنة (1). ولم يفصلوا. مسألة 28: النباش يقطع إذا أخرج الكفن من القبر الى وجه الارض. وبه قال ابن الزبير، وعائشة، وعمر بن عبد العزيز، والحسن البصري، وابراهيم النخعي. واليه ذهب حماد بن أبي سليمان، وربيعة، ومالك، والشافعي، وعثمان البتي، وأبو يوسف، وأحمد، وإسحاق (2). وقال الاوزاعي، والثوري، وأبو حنيفة، ومحمد: لا يقطع النباش، لان القبر ليس بحرز، لانه لو كان حرزا لشئ لكان حرزا لمثله كالخزائن الوثيقة (3). دليلنا: قوله تعالى: " والسارق والسارقة فقطعوا أيديهما " (4) وهذا سارق. فان قالوا: لا نسلم أنه سارق.

(1) انظر المصنف لعبد الرزاق 10: 242 حديث 18990، والمحلى 11: 343، وتلخيص الحبير 4: 70.
(2) الموطأ: 838، وسنن أبي داود 4: 142 حديث 4409، والسنن الكبرى 8: 269 و 270، والام 6: 149، ومختصر المزني: 264، والمبسوط 9: 159، وبداية المجتهد 2: 440، والمحلى 11: 330، والمغني لابن قدامة 10: 276، والشرح الكبير 10: 263، والجامع لاحكام القرآن 6: 164، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 608، وحلية العلماء 8: 55، والسراج الوهاج: 528، ومغني المحتاج 4: 169، والنتف 2: 648، والمجموع 20: 100، وشرح فتح القدير 4: 234، وتبيين الحقائق 3: 217، وأسهل المدارك 3: 186، والوجيز 2: 174، والميزان الكبرى 2: 163، والبحر الزخار 6: 173.
(3) المبسوط 9: 159، والنتف 2: 648، وبدائع الصنائع 7: 69، وتبيين الحقائق 3: 217، وشرح فتح القدير 4: 234، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 234، والجامع لاحكام القرآن 6: 164، وبداية المجتهد 2: 440، والمغني لابن قدامة 10: 276، والشرح الكبير 10: 263، وحلية العلماء 8: 55، والمجموع 20: 100، والميزان الكبرى 2: 163، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 608، والبحر الزخار 6: 173.
(4) المائدة: 38.

[ 434 ]

قلنا: السارق هو من أخذ شيئا مستخفيا متفزعا، قال الله تعالى: " إلا من استرق السمع " (1) وقالت عائشة سارق موتانا كسارق أحيائنا (2). وقال عليه السلام: القطع في ربع دينار (3). ولم يفصل، وعليه إجماع الفرقة. وقال عمر بن عبد العزيز: يقطع سارق موتانا كما يقطع سارق أحيائنا (4). فسموا هؤلاء كلهم النباش سارقا، وهم من أهل اللسان. وتسمية أهل اللغة النباش بالمختفي (5) لا تمنع من تسميته بالسارق، لانه لا تنافي بينهما، وإنما قلنا ذلك لان اسم السرقة اسم عام لكل من تناول الشئ مستخفيا متفزعا، وهو يشتمل على أنواع كثيرة. فالذي يهتك الحرز وينقب يسمى نقابا (6)، والذي يفتح الاقفال يسمى فتاشا (7)، والذي يبط الجيب يسمى طرارا (8)، والذي يأخذ الاكفان يسمى نباشا ومختفيا. فإذا كان هذا عاما يشتمل على أنواع دخل تحته السارق، كما ان قولنا رطب اسم عام يدخل تحته أنواع كثيرة، وقد روينا عن عائشة وابن الزبير انهما قالا: سارق موتانا كسارق أحيائنا (9) ولم ينكر عليهما، فدل على أنه إجماع.

(1) الحجر: 18.
(2) تلخيص الحبير 4: 70.
(3) الموطأ 2: 833، وشرح معاني الآثار 3: 165، وسنن النسائي 8: 79، والسنن الكبرى 8: 254، والمحلى 11: 353 عن عائشة.
(4) رواه البيهقي في سننه 8: 269 بلفظ آخر فلا حظ.
(5) لسان العرب: (مادة: خفي).
(6) انظر تاج العروس: (مادة: لقب).
(7) و (8) لسان العرب: (مادة: فتش ومادة: طرر).
(9) تلخيص الحبير 4: 70.

[ 435 ]

فان قالوا: القبر ليس بحرز. قلنا: عندنا أنه حرز مثله، ولو فرضنا أن القبر في بيت مقفل عليه وسرق الكفن منه لما وجب عليه القطع عندهم، وان سرق من الحرز، فبطل اعتبارهم الحرز. فان قالوا: الكفن ليس بملك لاحد، فكيف يقطع فيما ليس بملك؟ قيل: في ذلك ثلاثة أوجه: احدها: انه على حكم ملك الميت، ولا يمتنع أن يكون ملكا له في حياته، وفي حكم ملكه بعد وفاته. ألا ترى أن الدين في ذمته في حياته، وفي حكم الثابت في ذمته بعد وفاته، فكذلك الكفن. والوجه الثاني: ملك الوارث، والميت أحق به، ولا يمتنع أن يكون الملك لهم والميت أحق به، كما لو خلف تركة وعليه دين، فان التركة ملك للوارث والميت أحق بها لقضاء دينه، ولهذا قلنا: لو أن سبعا أكل الميت، كان كفنه لوارثه. والثالث: ليس بملك لاحد، ولا يمتنع أن لا يكون ملكا لاحد، ويتعلق به القطع كستارة الكعبة، وبواري المساجد. فإذا قيل: ملك للوارث أو في حكم ملك الميت، كان المطالب به هو الوارث، ويقطع النباش. وإذا قلنا: لا مالك له، كان المطالب هو الحاكم يطالب به ويقطع. مسألة 29: إذا سرق نصابا من حرز، وجب قطع يده اليمنى، فان عاد ثانيا قطعت رجله اليسرى، وبه قال جميع الفقهاء (1)، إلا عطاء فانه قال: تقطع يده

(1) المبسوط 9: 166، وبدائع الصنائع 7: 86، وفتح الباري 12: 99، والام 6: 150، وحلية العلماء 8: 73، وكفاية الاخيار 2: 118، والسراج الوهاج: 531، ومغني المحتاج 4: 177 و

[ 436 ]

اليسرى (1). دليلنا: إجماع الفرقة. وأيضا روى أبو هريرة وجابر أن النبي عليه السلام أتي بسارق، فقطع يده، ثم أتي به وقد سرق فقطع رجله (2). وكتب نجدة الحروري الى عبد الله بن عمر: قطع رسول الله يد السارق بعد اليد، أو رجله بعد اليد؟ فقال عبد الله: قطع رجله بعد اليد (3). وهو إجماع الصحابة. روي ذلك عن أبي بكر وعمر (4) ولا مخالف لهما. مسألة 30: إذا سرق السارق بعد قطع اليد اليمنى والرجل اليسرى في الثالثة خلد الحبس، ولا قطع عليه. فان سرق في الحبس من حرز وجب قتله. وقال الشافعي: تقطع يده اليسرى في الثالثة، ورجله اليمنى في الرابعة. وبه قال مالك، واسحاق (5).

178، والمغني لابن قدامة 10: 261، والشرح الكبير 10: 287، والجامع لاحكام القرآن 6: 172، ورحمة الامة 2: 144، واحكام القرآن لابن العربي 2: 613، وأسهل المدارك 3: 180، والميزان الكبرى 2: 165، والبحر الزخار 6: 187. (1) السنن الكبرى 3: 180 حديث 289، والمغني لابن قدامة 10: 261، والشرح الكبير 10: 287، والمحلى 11: 354، وحلية العلماء 8: 73، والبحر الزخار 6: 187.
(2) سنن الدار قطني 3: 180 حديث 289 و 290 و 292، والسنن الكبرى 8: 272، وتلخيص الحبير 4: 68 حديث 1782.
(3) لم أظفر بهذا الحديث في المصادر المتوفرة.
(4) سنن الدار قطني 3: 185 حديث 304، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 614، والجامع لاحكام القران 6: 172.
(5) الام 6: 150، ومختصر المزني: 264، وحلية العلماء 8: 73، ومغني المحتاج 4: 178، والوجيز 2: 178، والسراج الوهاج: 531، والمجموع 20: 103، وكفاية الاخيار 2: 118، والمدونة الكبرى 6: 282، وفتح الرحيم 3: 51، وبداية المجتهد 2: 443، والخرشي 8: 93، والجامع لاحكام

[ 437 ]

وقال الثوري وأبو حنيفة وأصحابه وأحمد: لا يقطع في الثالثة مثل ما قلناه، غير انهم لم يقولوا بتخليد الحبس (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وأيضا روي في قراءة ابن مسعود السارق والسارقة فاقطعوا أيمانهما (3). وروي عن علي عليه السلام أنه أتي بسارق مقطوع اليد والرجل، فقال: اني لاستحي من الله أن لا أترك له ما يأكل به ويستنجي به (4). وأيضا الاصل براءة الذمة. مسألة 31: موضع القطع في اليد من أصول الاصابع دون الكف، ويترك له الابهام، ومن الرجل عند معقد الشراك من عند الناتئ على ظهر القدم، يترك له ما يمشي عليه، وهو المروي عن علي عليه السلام وجماعة من السلف (5).

القرآن 6: 172، وأسهل المدارك 3: 180، والمبسوط 9: 166، وبدائع الصنائع 7: 86، والنتف 2: 650، والهداية 4: 248، وشرح فتح القدير 4: 248، وتبيين الحقائق 3: 225، وفتح الباري 12: 99، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 613. (1) المبسوط 9: 166، وبدائع الصنائع 7: 86، واللباب 3: 100، وشرح فتح القدير 4: 248، والهداية 4: 248، والنتف 2: 650، وتبيين الحقائق 3: 225.
(2) الكافي 7: 223 حديث 5 و 8، والفقيه 4: 45 - 46 حديث 153 و 154 و 157، والتهذيب 10: 104 حديث 405.
(3) السنن الكبرى 8: 270، والمبسوط 9: 167، والمغني لابن قدامة 10: 261، والشرح الكبير 10: 287، وفتح الباري 12: 99، وتلخيص الحبير 4: 71.
(4) تفسير العياشي 1: 319، حديث 106، ودعائم الاسلام 2: 470 حديث 1674، وسنن الدار قطني 3: 180 حديث 288، والكافي 7: 222 حديث 3 و 4، والفقيه 4: 46 حديث 157، وعلل الشرائع: 536 حديث 2، والتهذيب 10: 103 حديث 402 و 403، وفي بعض ما اشرنا إليه باختلاف يسير في اللفظ.
(5) تفسير العياشي 1: 318 حديث 104، ودعائم الاسلام 2: 469 حديث 1671، والمحلى 11:

[ 438 ]

وقال جميع الفقهاء أبو حنيفة وأصحابه، ومالك، والشافعي: ان القطع في اليد من الكوع - وهو المفصل الذي بين الكف والذراع - وكذلك تقطع الرجل من المفصل بين الساق والقدم (1). وقالت الخوارج: يقطع من المنكب، لان اسم اليد يقع على هذا (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وأيضا قوله تعالى: " فويل للذين يكتبون الكتاب بأيديهم " (4) ومعلوم انهم يكتبون بأصابعهم دون الساعد والكف. وأيضا ما قلناه مجمع على وجوب قطعه، وما قالوه ليس عليه دليل. مسألة 32: قد بينا أن السارق إذا سرق رابعا، قتل في الرابعة، ولا يتقدر فيما زاد عليه حكم. وقال جميع الفقهاء بعد الرابعة: لا قطع، وإنما يعزر (5).

357، والبحر الزخار 6: 187، ومن لا يحضره الفقيه 4: 46 حديث 157. (1) الام 6: 150، ومختصر المزني: 264، وكفاية الاخيار 2: 118، والوجيز 2: 178، ومغني المحتاج 4: 178، والسراج الوهاج: 531، وحلية العلماء 8: 74، والمجموع 20: 97، وحاشية اعانة الطالبين 4: 162، والمغني لابن قدامة 10: 261، والشرح الكبير 10: 287، واللباب 3: 100، وشرح فتح القدير 4: 247، والهداية 4: 247، وبدائع الصنائع 7: 88، وبداية المجتهد 2: 443، وتبيين الحقائق 3: 224، وأسهل المدارك 3: 179، وفتح الرحيم 3: 51، والخرشي 8: 92، والبحر الزخار 6: 187.
(2) المحلى 11: 357، وفتح الباري 12: 98، وبدائع الصنائع 7: 88، وتبيين الحقائق 3: 224.
(3) الكافي 7: 222 حديث 1 - 3 وصفحة 224 حديث 13، وص 225 حديث 17، والفقيه 4: 46 حديث 157، والتهذيب 10: 102 حديث 397 و 399 و 401.
(4) البقرة: 79.
(5) المدونة الكبرى 6: 282، وأسهل المدارك 3: 180، وفتح الرحيم 3: 51، والخرشي 8: 93، والام 6: 150، ومختصر المزني: 264، والسراج الوهاج: 531، ومغني المحتاج 4: 178، وكفاية الاخيار 2: 119، والوجيز 2: 187، وحلية العلماء 8: 76، والمغني لابن قدامة 10: 267،

[ 439 ]

وقال عثمان بن عفان، وعبد الله بن عمرو بن العاص: انه يقتل في الخامسة. وبه قال عمر بن عبد العزيز (1). دليلنا: ما قدمناه من إجماع الفرقة. وروى جابر ان النبي عليه السلام أتي برجل سرق في الخامسة، فقتله وفي بعضها فأمر بقتله. قال جابر: فانطلقنا به، فقتلناه، ثم جررناه والقيناه في بئر، ورمينا عليه الحجارة (2). مسألة 33: الذمي إذا شرب الخمر متظاهرا به، وجب عليه الحد، وان استتر به لم يجب عليه. وقال الشافعي: لا حد عليه، ولم يفصل (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4)، وعموم كل خبر ورد بأن شارب الخمر يجب عليه الحد وجب حملها على عمومها (5). مسألة 34: المستأمن إذا دخل دار الاسلام، فتظاهر بشرب الخمر، وجب عليه الحد. وان زنا بمشركة وجب عليه الجلد إن كان بكرا، والرجم إن كان محصنا. وان زنا بمسلمة كان عليه القتل، محصنا كان أو غير محصن، وان سرق

والشرح الكبير 10: 290، والجامع لاحكام القرآن 6: 172. (1) فتح الباري 12: 100، والمغني لابن قدامة 10: 267، وحلية العلماء 8: 76، والشرح الكبير 10: 290، والبحر الزخار 6: 189.
(2) سنن أبي داود 4: 142 حديث 4410، وسنن النسائي 8: 90 و 91، والسنن الكبرى 8: 272، وتلخيص الحبير 4: 68 حديث 1782.
(3) السراج الوهاج: 534، ومغني المحتاج 4: 187.
(4) الكافي 7: 215 حديث 8 و 9، والتهذيب 10: 91 حديث 353 و 354، والاستبصار 4: 237 حديث 891.
(5) الكافي 7: 214، والفقيه 4: 40 حديث 130، وعلل الشرائع 539 حديث 9، والتهذيب 10: 90 حديث 345، والاستبصار 4: 235.

[ 440 ]

نصابا من حرز وجب عليه القطع. وقال الشافعي: لا حد عليه في شرب الخمر، ولا في الزنا بالمشركة (1). وله في السرقة قولان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: وهو الصحيح عندهم أنه لا قطع عليه (2) فاما الغرم فانه يلزمه بلا خلاف. دليلنا: إجماع الفرقة، وأخبارهم (3)، وعموم الايات (4) والاخبار التي تتضمن إقامة الحدود في الزنا، والسرقة، وشرب الخمر (5)، فيجب أن تحمل على ظاهرها. مسألة 35: إذا سرق شيئا موقوفا مثل: دفتر أو ثوب وما أشبههما، وكان نصابا من حرز وجب عليه القطع. وللشافعي فيه قولان: مبنيان على انتقال الوقف، وله فيه قولان: أحدهما: أنه ينتقل الى الله تعالى، فعلى هذا في القطع وجهان، احدهما يقطع كما يقطع في ستارة الكعبة وبواري المسجد (6). والثاني لا يقطع كالصيود والاحطاب.

(1) الوجيز 2: 176 و 177، والسراج الوهاج: 530، والمجموع 19: 449، ومغني المحتاج 4: 175، وكفاية الاخيار 2: 135.
(2) الام 7: 151، ومختصر المزني: 264، والوجيز 2: 176 و 177، والمجموع 19: 449، ومغني المحتاج 4: 175، والسراج الوهاج: 530، والميزان الكبرى 2: 167، ورحمة الامة 2: 149، وحلية العلماء 7: 722، والبحر الزخار 6: 175، والمغني لابن قدامة 10: 272، والشرح الكبير 10: 276.
(3) انظر الكافي 7: 215 - 216، والتهذيب 10: 91، والاستبصار 4: 236.
(4) المائدة: 38، والنور: 2.
(5) انظرها في الكافي 7: 177 و 216، والتهذيب 10: 4 و 90، والاستبصار 4: 200 و 235.
(6) حلية العلماء 8: 63 و 70، والسراج الوهاج: 526، ومغني المحتاج 4: 163، والوجيز 2: 173.

[ 441 ]

والقول الثاني: ان الوقف ينتقل الى ملك الموقوف عليه، فعلى هذا في السرقة وجهان أيضا، أحدهما يقطع لانه سرق ما هو ملك، وهو الصحيح عندهم. والثاني لا يقطع لانه ملك ناقص (1). دليلنا: الاية (2) والخبر (3) وهما على عمومهما. مسألة 36: إذا سرق دفعة بعد أخرى، وطولب دفعة واحدة بالقطع، لم يجب عليه إلا قطع يده فحسب بلا خلاف، فان سبق بعضهم وطالب بالقطع، فقطع مرة واحدة، ثم طالب الباقون روى أصحابنا أنه يقطع للباقين أيضا (4). وقال الشافعي وجميع الفقهاء: لا يقطع للباقين (5)، لانه إذا قطع بالسرقة فلا يقطع دفعة اخرى قبل أن يسرق، وهذا أقوى، غير ان الرواية ما قلناه. دليلنا: على ذلك الاية (6)، والخبر (7) وإجماع الفرقة. مسألة 37: إذا كانت يمينه ناقصة الاصابع، ولم يبق إلا واحدة، قطعت بلا خلاف. وان لم يكن فيها إصبع قطع الكف، وان كانت شلاء روى أصحابنا أنها تقطع، ولم يفصلوا (8). وللشافعي فيها قولان (9): الاظهر مثل ما قلناه. وفي أصحابه من قال لا

(1) حلية العلماء 8: 63، والوجيز 2: 173، والسراج الوهاج: 526، ومغني المحتاج 4: 163.
(2) المائدة: 38.
(3) المتقدم: (القطع في ربع دينار).
(4) انظر الكافي 7: 244 حديث 12، والتهذيب 10: 107 حديث 418.
(5) السراج الوهاج: 531، ومغني المحتاج 4: 179، وبدائع الصنائع 7: 85.
(6) المائدة: 38.
(7) الخبر المتكررة الاشارة إليه في المسائل المتقدمة.
(8) الكافي 7: 225 حديث 16، ودعائم الاسلام 2: 469 حديث 1672، والتهذيب 10: 108 حديث 419، والاستبصار 4: 242 حديث 915.
(9) الوجيز 2: 178، والمجموع 20: 98، وحلية العلماء 8: 74، والبحر الزخار 6: 189.

[ 442 ]

يقطع (1) لانه لا منفعة فيها ولا جمال، وان كانت شلاء رجع إلى أهل المعرفة بالطب، فان قالوا إذا قطعت اندملت قطعت، وان قالوا تبقى أفواه العروق مفتحة لم تقطع. دليلنا: قوله تعالى: " والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما " (2) وانما أراد أيمانهما بلا خلاف ولم يفصل، والخبر مثل ذلك، وإجماع الفرقة على ما قلناه دليل في هذه المسألة. مسألة 38: إذا سرق ويساره مفقودة أو ناقصة قطعت يمينه، وبه قال الشافعي (3). وقال أبو حنيفة: ان كانت يساره مفقودة أو ناقصة نقصانا ذهب به معظم المنفعة، كنقصان إبهام أو اصبعين لم تقطع يمينه، وان كانت ناقصة اصبع واحدة قطعنا يمينه. وهكذا قوله إذا كانت رجله اليمنى لا يطيق المشي عليها لم تقطع رجله اليسرى (4). دليلنا: الظواهر كلها (5) ولم يفرق فيها. مسألة 39: كل عين قطع السارق بها مرة، فانه إذا سرقه مرة اخرى قطعناه، حتى لو تكرر ذلك منه أربع مرات قتلناه في الرابعة. وبه قال الشافعي، غير انه لم يعتبر القتل على أصله، وسواء سرقها من الذي سرقها منه أولا أو من غيره (6).

(1) المجموع 20: 98، والوجيز 2: 178، وحلية العلماء 8: 74، والبحر الزخار 6: 189.
(2) المائدة: 38.
(3) حلية العلماء 8: 74، والمغني لابن قدامة 10: 269، والبحر الزخار 6: 189.
(4) المبسوط 9: 175، واللباب 3: 101، وحلية العلماء 8: 74، والمغني لابن قدامة 10: 270، والشرح الكبير 10: 293، والبحر الزخار 6: 189.
(5) علل الشرائع: 537 حديث 6 و 7.
(6) الوجيز 2: 173، وحلية العلماء 8: 76، والمغني لابن قدامة 10: 264، والشرح الكبير 10: 279، والمبسوط 9: 165، وشرح فتح القدير 4: 236، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 236،

[ 443 ]

وقال أبو حنيفة: إذا قطع السارق بالعين مرة لم يقطع بسرقتها مرة اخرى، فلو سرقها بعد ذلك فلا قطع، سواء سرقها من الاول أو من غيره (1) إلا في مسألة واحدة، فانه قال: ان كانت العين غزلا، فقطع بها، ثم نسج ثوبا، ثم سرق الثوب قطعناه (2). دليلنا: الاية (3) وعموم الظواهر (4)، ولم يفصلوا فيها. مسألة 40: لا يثبت لاحكم بالسرقة، ووجوب القطع بالاقرار مرة واحدة، ويحتاج أن يقر مرتين حتى يحكم عليه بالسرقة. وبه قال ابن أبي ليلى، وابن شبرمة، وأبو يوسف، وزفر، وأحمد، وإسحاق (5). وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي: إنه يثبت باقرار مرة واحدة، ويغرم، ويقطع (6).

وبدائع الصنائع 7: 72، والبحر الزخار 6: 188. (1) النتف 2: 650، واللباب 3: 101، وبدائع الصنائع 7: 72، والمبسوط 9: 165، والهداية 4: 236، وشرح فتح القدير 4: 236، وتبيين الحقائق 3: 219، والمغني لابن قدامة 10: 264، والشرح الكبير 10: 279، والجامع لاحكام القرآن 6: 166، وحلية العلماء 8: 76.
(2) بدائع الصنائع 7: 73، واللباب 3: 101 و 102، والهداية 4: 237، وشرح فتح القدير 4: 237، وتبيين الحقائق 3: 219، والمغني لابن قدامة 10: 264، والشرح الكبير 10: 279، وحلية العلماء 8: 76.
(3) المائدة: 38.
(4) ظواهر الاخبار المتقدمة في قطع يد السارق.
(5) الام 7: 150، وحلية العلماء 8: 77، ورحمة الامة 2: 144، والميزان الكبرى 2: 165، والمبسوط 9: 182، والهداية 4: 223، وشرح فتح القدير 4: 224، وتبيين الحقائق 3: 213، والمغني لابن قدامة 10: 285، و 286، والشرح الكبير 10: 281، و 282، ونيل الاوطار 7: 309، والبحر الزخار 6: 186.
(6) المبسوط 9: 182، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 223، وشرح فتح القدير 4: 223، وتبيين الحقائق 3: 213، والوجيز 2: 177، والسراج الوهاج: 530، ومغني المحتاج 4: 175،

[ 444 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1)، ولان ما اعتبرناه مجمع على ثبوت القطع به، وليس على ما قالوه دليل. وروي أن سارقا أقر عند علي عليه السلام بالسرقة، فانتهره، فأقر ثانيا فقال: الان أقررت مرتين (2)، وقطعه، ولا مخالف له. مسألة 41: إذا ثبت القطع باعترافه، ثم رجع عنه، سقط برجوعه. وبه قال جماعة الفقهاء (3)، إلا ابن أبي ليلى. فانه قال: لا يسقط برجوعه (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). وروى أبو أمية المخزومي: أن النبي عليه السلام أتي بلص قد اعترف اعترافا، ولم يوجد عنده متاع، فقال النبي عليه السلام: ما اخالك سرقت. قال: بلى، فأعاد عليه مرتين أو ثلاثا، فأمر به فقطع. وجئ به فقال له: استغفر الله وتب إليه، فقال: استغفر الله وأتوب إليه، فقال النبي عليه السلام: أللهم تب عليه (6)، ثلاثا.

وحلية العلماء 8: 77، والام 6: 153 و 7: 150، ومختصر المزني: 264، والميزان الكبرى 2: 165، ورحمة الامة 2: 144، والمغني لابن قدامة 10: 286، والشرح الكبير 10: 282، والبحر الزخار 6: 186، ونيل الاوطار 7: 309، وبداية المجتهد 2: 444. (1) الكافي 7: 219 حديث 2، والفقيه 4: 43 حديث 145، والتهذيب 10: 129 حديث 515، والاستبصار 4: 250 حديث 948.
(2) المصنف لعبد الرزاق 10: 191 حديث 18784.
(3) المدونة الكبرى 6: 297، والمغني لابن قدامة 10: 287، والشرح الكبير 10: 283، وحلية العلماء 8: 77، والام 7: 151، والوجيز 2: 177، والبحر الزخار 6: 185، وشرح فتح القدير 4: 224.
(4) المغني لابن قدامة 10: 287، والشرح الكبير 10: 283، والبحر الزخار 6: 185.
(5) الكافي 7: 219 حديث 2، ومن لا يحضره الفقيه 4: 43، والتهذيب 10: 129 حديث 515، والاستبصار 4: 250 حديث 948.
(6) سنن أبي داود 4: 134 حديث 4380، وسنن النسائي 8: 67، وسنن ابن ماجة 2: 866 حديث

[ 445 ]

فوجه الدلالة أن النبي عليه السلام عرض له بالرجوع، فلو لا أنه كان يسقط به لما عرض له فيه. وقد روينا أن عليا عليه السلام انتهره. وهو مروي عن أبي بكر، وابن مسعود (1) ولا مخالف لهما. مسألة 42: إذا قامت عليه البينة بأنه سرق نصابا من حرز لغائب، وليس للغائب وكيل بذلك، لم يقطع حتى يحضر الغائب، وكذلك لو قامت البينة بأنه زنا بأمة غائب، لم يقم عليه الحد حتى يحضر، وان أقر بالسرقة أو بالزنا اقيم عليه الحد فيهما. وقال الشافعي: انه لا يقطع في السرقة، ويحد في الزنا (2). واختلف أصحابه على ثلاث طرق. فقال أبو العباس: لا يحد ولا يقطع (3). وقال أبو اسحاق المسألة على قولين فيهما: أحدهما: يقطع ويحد، والثاني: لا يقطع ولا يحد (4). وقال أبو الطيب بن سلمة، وأبو حفص بن الوكيل لا يقطع في السرقة ويحد في الزنا (5). دليلنا: على أنه لا يقطع ولا يحد في السرقة والزنا: أنه يجوز أن يكون الغائب أباح له العين المسروقة، أو ملكه إياها، أو وقفها عليه، أو كانت ملكا

2597، وسنن الدارمي 2: 173، ومسند أحمد بن حنبل 5: 293، ونصب الراية 4: 76، والسنن الكبرى 8: 276، وتلخيص الحبير 4: 66. (1) المصنف لعبد الرزاق 10: 191 حديث 18784، والسنن الكبرى 8: 276، ونيل الاوطار 7: 309.
(2) الام 7: 151، والوجيز 2: 178، والمجموع 20: 96، وحلية العلماء 8: 71 (3) المجموع 20: 96، وحلية العلماء 8: 72.
(4) و (5) حلية العلماء 8: 72، والمجموع 20: 96.

[ 446 ]

للسارق عنده غصب من أبيه، أو وديعة أو غير ذلك، أو أباح له وطئ الامة، أو متعه بها. وإذا احتمل ذلك لم يقطع ولم يحد للشبهة، وإما مع الاقرار فانه يقام عليه الحد والقطع، لانه يثبت عليه القطع باقراره، والحد بالزنا باقراره، وهما من حقوق الله تعالى، فلا يقف على حضور الغائب. والظاهر يوجب القطع واقامة الحد عليه، وهو قوله تعالى: " فاقطعوا أيديهما " (1) وقوله: " فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة " (2). مسألة 43: إذا سرق عينا يقطع في مثلها قطعناه، فان كانت العين باقية ردها بلا خلاف، وان كانت تالفة غرم قيمتها. وبه قال الحسن البصري، والنخعي، والزهري، والاوزاعي، والليث بن سعد، وابن شبرمة، والشافعي، وأحمد بن حنبل سواء كان السارق غنيا أو فقيرا (3). وقال أبو حنيفة: لا أجمع بين الغرم والقطع، فإذا طالب المسروق منه بالسرقة ورفعه إلى السلطان، فان غرم له ما سرق سقط القطع، وان سكت حتى قطعه الامام سقط الغرم عنه، وكان صبره وسكوته حتى قطعه رضى منه بالقطع عن الغرم (4). وقال مالك: يغرم إن كان موسرا، وان كان فقيرا لا يغرم (5).

(1) المائدة: 38.
(2) النور: 2.
(3) مختصر المزني: 464، وكفاية الاخيار 2: 118، والسراج الوهاج: 531، ومغني المحتاج 4: 177، والوجيز 2: 178، ورحمة الامة 2: 145، وحلية العلماء 8: 77، والمجموع 20: 102، والمبسوط 9: 156، والهداية 4: 261، وشرح فتح القدير 4: 261، واحكام القرآن لابن العربي 2: 609، وبداية المجتهد 2: 442، والجامع لاحكام القرآن 6: 165، والميزان الكبرى 2: 165، والبحر الزخار 6: 184.
(4) المبسوط 9: 156، والهداية 4: 261، وشرح فتح القدير 4: 261، وتبيين الحقائق 3: 231، وحلية العلماء 8: 78، وبداية المجتهد 2: 442، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 609، والجامع لاحكام القرآن 6: 165، والمجموع 20: 102، والميزان الكبرى 2: 165، والبحر الزخار 6: 184.
(5) بداية المجتهد 2: 442، والجامع لاحكام القرآن 6: 165، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 608 و

[ 447 ]

ولابي حنيفة تفصيل، قال: إذا سرق حديدا، فجعله كوزا، فقطع، لم يرد الكوز. لان الكوز العين الاخرى، فلو كانت السرقة ثوبا، فصبغه أسود، فقطع، لم يرد الثوب، لان السواد جعله كالمستهلك، وان صبغه أحمر كان عليه رده، لان الحمرة لا تجعله كالمستهلك (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وأيضا قوله تعالى: " والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما " (3) فأوجب القطع، سواء غرم أو لم يغرم، فمن قال: إذا غرم سقط قطعه، فعليه الدلالة. وأيضا فالاية توجب القطع من غير تخيير، وعندهم إن المسروق منه بالخيار بين المطالبة بالغرم فيسقط القطع، وإن سكت حتى يقطع سقط غرمه. مسألة 44: إذا سرق العبد من مال مولاه لا قطع عليه. وبه قال جميع الفقهاء (4). وقال داود عليه القطع (5).

609، والمبسوط 9: 156، وحلية العلماء 8: 78، والمجموع 20: 102 و 103، وتبيين الحقائق 3: 231 و 232، وشرح فتح القدير 4: 261، ورحمة الامة 2: 145، والميزان الكبرى 2: 165، والبحر الزخار 6: 184. (1) بدائع الصنائع 7: 90.
(2) الكافي 7: 225 حديث 15، والتهذيب 10: 106 حديث 412 و 413.
(3) المائدة: 38.
(4) الموطأ 2: 838، والمدونة الكبرى 6: 295، والجامع لاحكام القرآن 6: 167، وبداية المجتهد 2: 441، ومختصر المزني: 264، وحلية العلماء 8: 64، وكفاية الاخيار 2: 118، والمجموع 20: 94 و 104، والمغني لابن قدامة 10: 280، والشرح الكبير 10: 272، واللباب 3: 97، والهداية 4: 239، وشرح فتح القدير 4: 239، والبحر الزخار 6: 172.
(5) بداية المجتهد 2: 441، والمغني لابن قدامة 10: 280، والشرح الكبير 10: 272، والمجموع 20: 101، وحلية العلماء 8: 64.

[ 448 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1)، وأيضا الاصل براءة الذمة. مسألة 45: إذا سرق الرجل من مال ولده، فلا قطع عليه بلا خلاف إلا داود (2). وان سرق الولد من مال والديه، أو واحد منهما، أو جده، أو جدته، وجدهما أو أجداده من قبل أمه وان علوا كان عليه القطع. وقال جميع الفقهاء: لا قطع عليه (3). وروي عن علي عليه السلام: أن عليه القطع (4). دليلنا: إجماع الفرقة. وأيضا الاية (5) والخبر (6)، ولم يفرقا. مسألة 46: إذا سرق أحد الزوجين من الاخر من غير حرز، فلا قطع عليه بلا خلاف، وان سرقه من حرز فعليه القطع. وبه قال ملك (7). وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه، وهو اختيار المزني، وأبي حامد (8).

(1) الكافي 7: 234 حديث 5، ودعائم الاسلام 2: 471 حديث 1682، والتهذيب 10: 111 حديث 436 و 438. (2) المحلى 11: 344.
(3) الام 6: 151، ومختصر المزني: 265، وكفاية الاخيار 2: 118، وحلية العلماء 8: 63، والمجموع 20: 93 و 102، والميزان الكبرى 2: 165، والوجيز 2: 172، والمغني لابن قدامة 10: 280، والمحلى 11: 343، والجامع لاحكام القرآن 6: 170، والشرح الكبير 10: 271، واللباب 3: 97، والهداية 4: 238، وشرح فتح القدير 4: 238.
(4) لم أقف على هذه الرواية في المصادر المتوفرة.
(5) المائدة: 38.
(6) المتقدم في القطع بربع دينار.
(7) الموطأ 2: 838، وبداية المجتهد 2: 441 و 442، والمدونة الكبرى 6: 276، وأسهل المدارك 3: 181 و 182، وحلية العلماء 8: 64، والمحلى 11: 347، والمغني لابن قدامة 10: 283، والشرح الكبير 10: 275، والمجموع 20: 102.
(8) مختصر المزني: 264، والوجيز 2: 173، وكفاية الاخيار 2: 118، والسراج الوهاج: 526،

[ 449 ]

والقول الثاني: لا قطع عليه. وبه قال أبو حنيفة (1). وهكذا الخلاف في عبد كل واحد منهما إذا سرق من مال مولى الاخر، فكل عبد بمنزلة سيده سواء، والخلاف واحد (2). دليلنا: إجماع الفرقة، وأيضا قوله تعالى: " فاقطعوا أيديهما " (3) والخبر (4) يدلان عليهما، لانهما على عمومهما إلا من أخرجه الدليل. مسألة 47: إذا سرقت الام من مال ولدها، وجب عليها القطع. وبه قال داود (5). وقال جميع الفقهاء: لا قطع عليها (6).

والمجموع 20: 94 و 102، ومغني المحتاج 4: 162، وبداية المجتهد 2: 442، والمحلى 11: 347، والنتف 2: 648، والمغني لابن قدامة 10: 283، والشرح الكبير 10: 275، والبحر الزخار 6: 173. (1) الهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 239، واللباب 3: 97، والنتف 2: 648، والمبسوط 9: 188، وبدائع الصنائع 7: 75، وتبيين الحقائق 3: 220، وشرح فتح القدير 4: 239، والمغني لابن قدامة 10: 282 و 283، والشرح الكبير 10: 275، وحلية العلماء 8: 64، وكفاية الاخيار 2: 118، والمجموع 20: 94، والسراج الوهاج: 526، ومغني المحتاج 4: 162، والام 6: 151، وبداية المجتهد 2: 442، والمحلى 11: 347، والوجيز 2: 173، والبحر الزخار 6: 173.
(2) الام 6: 151، ومختصر المزني: 264، والمجموع 20: 94، والمدونة الكبرى 6: 276 و 277، وأسهل المدارك 3: 182، والموطأ 2: 838، والنتف 2: 648، وبدائع الصنائع 7: 75 و 76، وتبيين الحقائق 3: 220.
(3) المائدة: 38.
(4) المتقدم في وجوب القطع على من سرق ربع دينار.
(5) المحلى 11: 344.
(6) الام 6: 151، ومختصر المزني: 265، والمدونة الكبرى 6: 276، والمغني لابن قدامة 10: 280، والشرح الكبير 10: 271، والمحلى 11: 343، واللباب 3: 97، وحلية العلماء 8: 63، والهداية 4: 238، وشرح فتح القدير 4: 238، والميزان الكبرى 2: 161.

[ 450 ]

دليلنا: الاية (1) والخبر (2) وهما على عمومهما. مسألة 48: من خرج عن عمود الوالدين والولد من ذوي القرابة والارحام إذا سرق من الاخر فهو كالاجنبي، يجب عليه القطع. وبه قال الشافعي (3). وقال أبو حنيفة: كل شخصين بينهما رحم محرم بالنسب فالقطع ساقط، كما يسقط بين الوالد وولده، مثل: الاخوة والاخوات والاعمام والعمات والاخوال والخالات (4). دليلنا: الاية (5) والخبر (6)، وهما على عمومهما، وأيضا عليه إجماع الفرقة. مسألة 49: روى أصحابنا أنه إذا سرق الرجل من بيت المال إذا كان ممن له سهم فيه أكثر مما يصيبه بمقدار النصاب، كان عليه القطع، وكذلك إذا سرق من الغنيمة (7). وقال جميع الفقهاء: لا قطع عليه (8) بلا تفصيل.

(1) المائدة: 38.
(2) الخبر المتقدم في القطع.
(3) حلية العلماء 8: 63، والمجموع 20: 102، ورحمة الامة 2: 146، وبدائع الصنائع 7: 75، والمبسوط 9: 151، وبداية المجتهد 2: 442، والمحلى 11: 343، والبحر الزخار 6: 172، والنتف 2: 648.
(4) المبسوط 9: 151، والنتف 2: 648، وبدائع الصنائع 7: 67 و 70، والهداية 4: 238، وتبيين الحقائق 3: 220، وشرح فتح القدير 4: 238، والمحلى 11: 344، وحلية العلماء 8: 64، والمجموع 20: 102، ورحمة الامة 2: 146، وبداية المجتهد 2: 442، والبحر الزخار 6: 172.
(5) المائدة: 38.
(6) الخبر المتقدم في اثبات القطع على من سرق ربع دينار.
(7) من لا يحضره الفقيه 4: 45 حديث 151، والتهذيب 10: 105 حديث 408 و 410، والاستبصار 4: 241، حديث 913 و 914.
(8) المبسوط 9: 188، وتبيين الحقائق 3: 218، والهداية 4: 235، وشرح فتح القدير 4: 235، والنتف 2: 649، والمجموع 20: 93 و 102، والسراج الوهاج: 526، ومغني المحتاج 4: 163،

[ 451 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1)، والاية (2) والخبر (3) يدلان عليه، لانهما على عمومهما. مسألة 50: من سرق شيئا من الملاهي من العيدان والطنابير وغيرهما، وعليه حلي قيمته نصاب ربع دينار، وجب عليه القطع. وبه قال الشافعي (4). وقال أبو حنيفة: لا قطع عليه، بناء على أصله أنه إذا سرق ما فيه القطع مع ما ليس فيه القطع لا قطع عليه (5). دليلنا: الاية (6) والخبر (7)، وقد بينا فساد ما ذهب إليه في ذلك فيما مضى. مسألة 51: من سرق من جيب غيره، وكان باطنا بأن يكون فوقه قميص آخر، أو من كمه وكان ذلك، كان عليه القطع. وان سرق من الكم ألا على أو الجيب الاعلى فلا قطع عليه، سواء شده في الكم من داخل أو من خارج. وقال جميع الفقهاء: عليه القطع، ولم يعتبروا قميصا فوق قميص (8)، إلا أن أبا حنيفة قال: إذا شده في كمه، فان شده من داخل وتركه من خارج فلا قطع عليه، وان شده من خارج وتركه من داخل فعليه القطع (9). والشافعي لم

والمحلى 11: 327 و 328، والمغني لابن قدامة 10: 283، والشرح الكبير 10: 273، والبحر الزخار 6: 174. (1) المشار إليها في الهامش الاسبق.
(2) المائدة: 38.
(3) المتقدم في وجوب القطع على من سرق ربع دينار.
(4) الوجيز 2: 172، وكفاية الاخيار 2: 117، والمغني لابن قدامة 10: 278، والشرح الكبير 10: 243، والهداية 4: 229، وشرح فتح القدير 4: 229.
(5) الهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 229، وشرح فتح القدير 4: 229، وتبيين الحقائق 3: 215 و 216، والمغني لابن قدامة 10: 278، والشرح الكبير 10: 243.
(6) المائدة: 38.
(7) الخبر المتكرر ذكره في قطع يد من سرق.
(8) النتف 2: 653. (9) بدائع الصنائع 7: 76.

[ 452 ]

يفصل (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2)، وأيضا الاصل براءة الذمة. وأيضا ما ذكرناه مجمع على وجوب القطع فيه، وما ذكروه ليس عليه دليل. مسألة 52: إذا ترك الجمال والاحمال في مكان، وانصرف في حاجة، وكانت الاجمال في غير حرز هي وكل ما معها من متاع وغيره، فلا قطع فيها، ولا في شئ منها. وبه قال الشافعي (3). وقال أبو حنيفة: ان أخذ اللص الزاملة بما فيها فلا قطع عليه، لانه أخذ الحرز، وان شق الزاملة وأخذ المتاع من جوفها فعليه القطع (4). دليلنا: ان الحرز المرجع فيه الى العادة، وما ذكرناه لا يعد أحد حرزا، بل من ترك أجماله كذلك قيل: أنه ضيعه، فمن جعله حرزا فعليه الدلالة. وأيضا الاصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج الى دليل. مسألة 53: من سرق باب دار رجل، قلعه وأخذه، أو هدم من جداره آجرا، وبلغ قيمته نصابا، كان عليه القطع. وبه قال الشافعي (5). وقال أبو حنيفة: لا قطع عليه، لانه ما سرق، وإنما هدم (6). دليلنا: قوله تعالى: " والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما " (7) والخبر (8). وأيضا فان الباب والاجر في الحائط في الحرز، فإذا كان حرزا له، فإذا أخذه

(1) مغني المحتاج 4: 170.
(2) الكافي 7: 226 حديث 5 و 8، والفقيه 4: 46 حديث 159، والتهذيب 10: 115 حديث 455 و 456، والاستبصار 4: 244 حديث 922 و 923.
(3) النظر المجموع 20: 86.
(4) النتف 2: 649، وحلية العلماء 8: 57.
(5) مغني المحتاج 4: 163، والسراج الوهاج: 526.
(6) المبسوط 9: 150، والهداية 4: 230، وشرح فتح القدير 4: 230، وتبيين الحقائق 3: 216.
(7) المائدة: 38.
(8) الخبر المتقدم في قطع يد السارق.

[ 453 ]

من الحرز قطعناه. مسألة 54: إذا أقر العبد على نفسه بالسرقة، لا يقبل إقراره. وقال جميع الفقهاء: انه يقبل إقراره، ويقطع (1). دليلنا: إجماع الفرقة، وأيضا فان إقراره إقرار في مال الغير، لانه لا يملك نفسه، وهو مالك لغيره، فلا يقبل إقراره على غيره. مسألة 55: إذا قصده رجل فقتله دفعا عن نفسه، فلا ضمان عليه، سواء قتله بالسيف أو بالمثقل، ليلا كان القتل أو نهارا. وبه قال الشافعي (2). وقال أبو حنيفة: إن كان بالسيف كما قلناه، وان كان بالمثقل وكان ليلا فكذلك، وان كان نهارا فعليه الضمان (3). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج إلى دليل. مسألة 56: إذا سرق الغانم من أربعة أخماس الغنيمة ما يزيد على مقدار نصيبه نصابا، وجب قطعه. وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه، والاخر لا قطع عليه، لان له في كل جزء نصيبا (4). دليلنا: إجماع الفرقة، وأخبارهم (5).

(1) الام 6: 149 و 150 و 217، ومختصر المزني: 264، وحلية العلماء 8: 326، والمجموع 20: 104 و 290، والوجيز 2: 177، والموطأ 2: 840 و 841، ض والمبسوط 9: 183، وبدائع الصنائع 7: 72، وبداية المجتهد 2: 444. (2) الام 6: 31، ومختصر المزني: 268، والمجموع 19: 248، وحلية العلماء 7: 636.
(3) انظر حلية العلماء 7: 634.
(4) انظر رحمة الامة 2: 147.
(5) من لا يحضره الفقيه 4: 45 حديث 151، والتهذيب 10: 106 حديث 410، والاستبصار 4: 242 حديث 914.

[ 455 ]

كتاب قطاع الطريق

[ 457 ]

كتاب قطاع الطريق مسألة 1: المحارب الذي ذكره الله تعالى في آية المحاربة (1) هم قطاع الطريق الذين يشهرون السلاح، ويخيفون السبيل. وبه قال ابن عباس وجماعة الفقهاء (2). وقال قوم: هم أهل الذمة إذا نقضوا العهد، ولحقوا بدار الحرب، وحاربوا المسلمين (3). وقال ابن عمر: المراد بالاية المرتدون (4)، لانها نزلت في العرينيين (5). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6).

(1) المائدة: 33.
(2) الام 6: 152، ومختصر المزني: 265، وكفاية الاخيار 2: 119، والمجموع 20: 108، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 593، والمغني لابن قدامة 10: 297، والشرح الكبير 10: 297 وبداية المجتهد 2: 445، وعمدة القاري 23: 284، وشرح فتح القدير 4: 268، وفتح الباري 12: 110، وتبيين الحقائق 3: 235، وتلخيص الحبير 4: 72، والبحر الزخار 6: 197، والجامع لاحكام القرآن 6: 149، والخرشي 8: 104، ونيل الاوطار 7: 335.
(3) المحلى 11: 300 و 301، وعمدة القاري 23: 284، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 591، والبحر الزخار 6: 197.
(4) سنن أبي داود 4: 131 حديث 4369، والسنن الكبرى 8: 282، ومجمع الزوائد 6: 294، وتلخيص الحبير 4: 72، والبحر الزخار 6: 197.
(5) العرنيين: نسبة الى عرينة موضع قرب مكة.
(6) الكافي 7: 245 حديث 1، والتهذيب 10: 134 حديث 533.

[ 458 ]

وأيضا قوله تعالى في سياق الاية: " إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم فاعلموا ان الله غفور رحيم " (1) فأخبر أن العقوبة تسقط بالتوبة قبل القدرة عليه، ولو كان المراد بها أهل الذمة وأهل الردة كانت التوبة منهم قبل القدرة وبعد القدرة سواء، فلما خص بالذكر التوبة قبل القدرة وأفردها بالحكم، دلت الاية على ما ذكرناه. مسألة 2: إذا شهر السلاح، وأخاف السبيل لقطع الطريق، كان حكمه متى ظفر به الامام التعزير، وتعزيره أن ينفيه من البلد. وإن قتل ولم يأخذ المال قتل، والقتل متحتم عليه لا يجوز العفو عنه، وإن قتل وأخذ المال قتل وصلب، وإن أخذ المال ولم يقتل قطعت يده ورجله من خلاف، وينفى من الارض متى ارتكب شيئا من هذا، ويتبعهم أينما كانوا أو حلوا في طلبهم، فإذا قدر عليهم أقام عليهم هذه الحدود. وبه قال في الصحابة عبد الله بن عباس (2)، وفي الفقهاء حماد والليث بن سعد ومحمد بن الحسن والشافعي (3). ونحو هذا قول أبي حنيفة، وانما خالف في فصلين: قال: إذا قتل وأخذ المال قطع وقتل، وعندنا يصلب. والثاني: ان النفي عندنا ما قلناه، وعنده النفي هو الحبس (5).

(1) المائدة: 34. (2) الام 6: 152، ومختصر المزني: 265، ومسند الشافعي 2: 86، وحلية العلماء 8: 80 و 81، والسنن الكبرى 8: 283، والجامع لاحكام القرآن 6: 151.
(3) الام 6: 152، ومختصر المزني: 265، والوجيز 2: 179، وحلية العلماء 8: 80 و 81، والمجموع 20: 104، وكفاية الاخيار 2: 119، والمغني لابن قدامة 10: 299، والشرح الكبير 10: 300، والمبسوط 9: 195، وشرح فتح القدير 4: 270.
(4) المبسوط 9: 195 و 199، والنتف 2: 655، واللباب 3: 103، وشرح فتح القدير 4: 270، وعمدة القاري 23: 284، وفتح الباري 12: 110، وبدائع الصنائع 7: 93، وتبيين الحقائق 3: 236، وحلية العلماء 8: 84، والمغني لابن قدامة 10: 300 و 307، والمجموع 20: 109 و 110،

[ 459 ]

وحكى الطحاوي عن أبي حنيفة مثل مذهبنا (1)، وليس كما حكاه. وانما ذلك مذهب محمد بن الحسن، فأما مذهبه فما حكاه الكرخي في الجامع الصغير أن الامام مخير بين أربعة أشياء: بين أن يقطع من خلاف ويقتل، أو يقطع من خلاف ويصلب، وان شاء قتل ولم يقطع، وان شاء صلب ولم يقطع (2). والكلام عليه يأتي. وقال مالك: الاية مرتبة على صفة قاطع الطريق، وهو إذا شهر السلاح وأخاف السبيل لقطع الطريق كانت عقوبته مرتبة على صفته، فان كان من أهل الرأي والتدبير قتله، وان كان من أهل القتال دون التدبير قطعه من خلاف، وان لم يكن واحدا منهما لا تدبير ولا بطش نفاه من الارض، ونفيه أن يخرجه الى بلد آخر فيحبسه فيه (3). وذهب قوم إلى أن أحكامها على التخيير، فمتى شهر السلاح وأخاف السبيل لقطع الطريق، كان الامام مخيرا بين أربعة أشياء: القتل، والقطع، والصلب، والنفي من الارض. ذهب إليه ابن المسيب والحسن البصري وعطاء ومجاهد (4).

والبحر الزخار 6: 199، والجامع لاحكام القرآن 6: 152، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 598، والاختيار لتعليل المختار 4: 114. (1) انظر الاختيار لتعليل المختار 4: 115.
(2) انظر الاختيار لتعليل المختار 4: 115.
(3) المدونة الكبرى 6: 298، والجامع لاحكام القرآن 6: 152، وبداية المجتهد 2: 445 و 446، والخرشي 8: 106، والمغني لابن قدامة 10: 301، والشرح الكبير 10: 300، والميزان الكبرى 2: 168، ورحمة الامة 2: 150، وشرح فتح القدير 4: 270، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 598، والبحر الزخار 6: 199.
(4) المبسوط 9: 195، وشرح فتح القدير 4: 269، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 596، والمغني لابن قدامة 10: 299، والشرح الكبير 10: 300، ونيل الاوطار 7: 336.

[ 460 ]

فخرج من هذا مذهبان: التخيير عند التابعين (1). والترتيب عند الفقهاء (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وأيضا روي عن ابن عباس أنه قال: أن يقتلوا إن قتلوا، أو يصلبوا إن قتلوا وأخذوا المال، أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف إن أخذوا المال ولم يقتلوا، أو ينفوا من الارض (4)، على ما فسرناه. فاما ان يكون قوله توقيفا أو لغة، فأيهما كان صح ما قلناه. وأيضا إذا حملناها على هذا الترتيب أعطينا كل لفظة فائدة جديدة، وعلى ما قالوه لا يفيد ذلك، فكان ما قلناه أولى. والثالث علق الله هذه الاحكام على من حارب الله ورسوله، ومعلوم أن محاربة الله لا تمكن، ثبت أن المراد من حارب أهل دين الله ودين رسوله، فاقتضى وجود المحاربة منهم، فمن علق هذه الاحكام عليهم قبل المحاربة فقد ترك الظاهر. والرابع أن الله تعالى ذكر هذه الاحكام، فابتدأ بالاغلظ فالاغلظ، وكل موضع ذكر الله أحكاما، فبدأ بالاغلظ، كانت على الترتيب ككفارة الظهار والقتل، وكل موضع كانت على التخيير بدأ بالاخف ككفارة الايمان.

(1) المبسوط 9: 195، والمغني لابن قدامة 10: 300، والشرح الكبير 10: 300، والمجموع 20: 109، وحلية العلماء 8: 82، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 596 و 597، وشرح فتح القدير 4: 269.
(2) الام 6: 152، والوجيز 2: 179، والمجموع 20: 109 والميزان الكبرى 2: 168، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 596، ورحمة الامة 2: 149، وحلية العلماء 8: 80، وبداية المجتهد 2: 445، والمبسوط 9: 195، وشرح فتح القدير 4: 269، وبدائع الصنائع 7: 94.
(3) الكافي 7: 246 و 247 حديث 8 و 11، والتهذيب 10: 132 و 135 حديث 525 و 535.
(4) مسند الشافعي 2: 86، والسنن الكبرى 8: 283، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 596.

[ 461 ]

وأيضا روى عثمان بن عفان أن النبي عليه السلام قال: لا يحل دم امرئ مسلم إلا باحدى ثلاث: كفر بعد إيمان، أو زنا بعد إحصان، أو قتل نفس بغير نفس (1). وهذا ما فعل شيئا من ذلك، فوجب أن لا يقتل. وروي عن النبي عليه السلام أنه قال: القطع في ربع دينار فصاعدا (2). وفي بعضها: لا قطع إلا في ربع دينار (3). ومن قطع قبل أخذه المال فقد ترك الخبر. مسألة 3: قد بينا أن نفيه عن الارض أن يخرج من بلده، ولا يترك أن يستقر في بلد حتى يتوب. فان قصد بلد الشرك منع من دخوله، وقوتلوا على تمكينهم من دخوله إليهم. وقال أبو حنيفة: نفيه أن يحبس في بلده (4). وقال أبو العباس ابن سريج يحبس في غير بلده (5). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6). مسألة 4: إذا قتل المحارب، انحتم القتل عليه، ولم يجز العفو عنه لاحد. وبه

(1) سنن أبي داود 4: 170 حديث 4502، وسنن الدارمي 2: 171، ومسند أحمد 1: 163، وسنن ابن ماجة 2: 847 حديث 2533 والمستدرك على الصحيحين 4: 350 وفي بعض ما تقدم من المصادر اختلاف يسير في اللفظ.
(2) سنن النسائي 8: 79، والموطأ 2: 832 حديث 24، ومسند الشافعي 2: 83، وشرح معاني الاثار 3: 165 و 166، والسنن الكبرى 8: 254.
(3) التاريخ الكبير 7: 210، وشرح معاني الاثار 3: 166، وفتح الباري 12: 103، وكنز العمال 5: 384 حديث 13345.
(4) اللباب 3: 103، والنتف 2: 655، وفتح الباري 12: 110، وتبيين الحقائق 3: 236، وحلية العلماء 8: 82، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 598، والمغني لابن قدامة 10: 307، والشرح الكبير 10: 309، وبداية المجتهد 2: 446، ونيل الاوطار 7: 336، والبحر الزخار 6: 199.
(5) حلية العلماء 8: 82.
(6) الكافي 7: 245 حديث 3 و 8 و 9، وتفسير العياشي 1: 317 حديث 98 - 99.

[ 462 ]

قال الشافعي (1). وقال بعض الناس على التخيير (2). وحكي عن أبي حنيفة أنه قال: ان قتل وأخذ المال انحتم قتله، وان قتل ولم يأخذ المال كان الولي بالخيار بين القصاص والعفو (3). لما روي عن النبي عليه السلام من قوله: ثم أنتم يا خزاعة بين خيرتين. تمام الخبر (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5)، ولان وجوب القتل مجمع عليه، والتخيير يحتاج الى دليل، والاية (6) تدل على ما قلناه، لان الله تعالى أوجب القتل ولم يذكر التخيير. مسألة 5: الصلب لا يكون إلا بعد أن يقتل ثم يصلب، وينزل بعد ثلاثة أيام. وقال الشافعي مثل ذلك (7).

(1) مختصر المزني: 265، وحلية العلماء 8: 80، والمجموع 20: 105، وكفاية الاخيار 2: 119، والوجيز 2: 179، والسراج الوهاج: 532، ومغني المحتاج 4: 182، والمغني لابن قدامة 10: 299، والشرح الكبير 10: 300، والبحر الزخار 6: 199.
(2) حلية العلماء 8: 82، والمبسوط 9: 195، والمجموع 20: 109، والمغني لابن قدامة 10: 300، والشرح الكبير 10: 300، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 596، وشرح فتح القدير 4: 299.
(3) بدائع الصنائع 7: 96، والفتاوى الهندية 2: 187.
(4) سنن أبي داود 4: 172 حديث حديث 4504، وسنن الدار قطني 3: 95 حديث 54، وسنن الترمذي 4: 21 حديث 1406، ومسند أحمد بن حنبل 6: 385، وتليخص الحبير 4: 21 حديث 1694.
(5) الكافي 7: 246 حديث 8، والتهذيب 10: 131 حديث 523 و 526، والاستبصار 4: 256 حديث 969 و 971.
(6) المائدة: 33.
(7) الام 6: 152، ومختصر المزني: 265، ومغني المحتاج 4: 182، وكفاية الاخيار 2: 119، والسراج الوهاج: 532، والمجموع 20: 105، وحلية العلماء 8: 83، والوجيز 2: 179، والميزان الكبرى 2: 168، والمحلى 11: 315، والمغني لابن قدامة 10: 303، ونيل الاوطار 7: 337، والبحر الزخار 6: 200، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 599.

[ 463 ]

وقال ابن أبي هريرة: لا ينزل بعد ثلاثة أيام، بل يترك حتى يسيل صديدا (1). وقال قوم من أصحابه: يصلب حيا ويترك حتى يموت (2). وعن أبي يوسف روايتان: إحداهما مثل ما قلناه، والثانية أن يصلب حيا وينفج بطنه بالرمح حتى يموت (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). مسألة 6: إذا قتل المحارب ولدا أو عبدا مملوكا، أو كان مسلما قتل ذميا، فانه يقتل به. وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه. والثاني وهو أصحهما عندهم: لا يقتل (5). دليلنا: قوله تعالى: " أن يقتلوا " (6) وقد بينا أن معناه أن يقتلوا إن قتلوا، ولم يفصل. وتخصيصه يحتاج الى دليل. والقول الثاني قوي أيضا، لقوله عليه السلام: لا يقتل والد بولده (7). ولا

(1) المجموع 20: 105، وحلية العلماء 8: 84، ومغني المحتاج 4: 182، والسراج الوهاج: 532، والبحر الزخار 6: 201.
(2) الوجيز 2: 179، وحلية العلماء 8: 83، والمجموع 20: 105، والبحر الزخار 6: 200، ونيل الاوطار 7: 337.
(3) بدائع الصنائع 7: 95، والمحلى 11: 315، والمغني لابن قدامة 10: 330، والشرح الكبير 10: 302، ونيل الاوطار 7: 337.
(4) الكافي 7: 246 حديث 7 و 7: 268 حديث 39، والفقيه 4: 48 حديث 166 و 167، والتهذيب 10: 135 و 150 حديث 534 و 600.
(5) حلية العلماء 8: 83، والميزان الكبرى 2: 170، ورحمة الامة 2: 153، والجامع لاحكام القرآن 6: 154.
(6) المائدة: 33.
(7) مسند أحمد بن حنبل 1: 49، والسنن الكبرى 8: 39، وسنن الدار قطني 3: 141 حديث 180 و

[ 464 ]

يقتل مؤمن بكافر (1). إلا أن المحارب بنحتم عليه القتل لكونه محاربا، ألا ترى أنه لو عفى الولي عنه لوجب قتله، فلا يمتنع على هذا أن يجب قتله، وان كان قتل ولده أو ذميا لكونه محاربا. مسألة 7: قد قلنا أن المحارب إذا أخذ المال قطع، ولا يجب قطعه حتى يأخذ نصابا يجب فيه القطع في السرقة. وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه،، وعليه عامة أصحابه. وقال بعضهم: يقطع في قليل المال وكثيره (2)، وهو قوي أيضا، لان الاخبار وردت انه إذا أخذ المال وجب قطعه (3)، ولم يقيدوا، فوجب حملها على عمومها. دليلنا: أن ما اعتبرناه مجمع على وجوب القطع به، وما قالوه ليس عليه دليل. وأيضا قوله عليه السلام: القطع في ربع دينار (4). مسألة 8: حكم قطاع الطريق في البلد والبادية سواء، مثل أن يحاصروا

181 وفيه: " لا يقتل الوالد بالولد ". (1) المصنف لعبد الرزاق 10: 99 حديث 18507، ومسند الشافعي 2: 104، ومجمع الزوايد 6: 292، وشرح معاني الاثار 3: 192، ومسند احمد بن حنبل 2: 180 و 194 و 215، والمستدرك على الصحيحين 2: 141 و 4: 275، ونصب الراية 4: 334 و 335، وفتح الباري 12: 204.
(2) الام 6: 152، ومختصر المزني: 265، والسراج الوهاج: 532، ومغني المحتاج 4: 181، والوجيز 2: 179، والمجموع 20: 104، وكفاية الاخيار 2: 119، والمغني لابن قدامة 10: 307، والشرح الكبير 10: 307، وحلية العلماء 8: 82 و 83، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 598، والجامع لاحكام القرآن 6: 153 - 154، والبحر الزخار 6: 199.
(3) الكافي 7: 246 حديث 8 و 11، والفقيه 4: 47 حديث 165، والتهذيب 10: 131 حديث 523 و 525 و 526، والاستبصار 4: 256 حديث 969.
(4) الموطأ 2: 832 حديث 24، وشرح معاني الاثار 3: 165، والسنن الكبرى 8: 254، ومسند الشافعي 2: 83.

[ 465 ]

قرية ويفتحوها ويغلبوا أهلها، ويفعلوا مثل هذا في بلد صغير، أو طرف من أطراف البلد، أو كان بهم كثرة فأحاطوا ببلد كبير واستولوا عليهم، الحكم فيهم واحد. وهكذا القول في دعار البلد إذا استولوا على أهله وأخذوا أموالهم على صفة لا غوث لهم، الباب واحد. وبه قال الشافعي وأبو يوسف (1). وقال مالك: قطاع الطريق من كان من البلد على مسافة ثلاثة أميال، فان كان دون ذلك فليسوا قطاع الطريق (2). وقال أبو حنيفة ومحمد: إذا كانوا في البلد أو في القرب منه مثل ما بين الحيرة والكوفة، أو بين قريتين لم يكونوا قطاع الطريق (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). وأيضا: قوله تعالى: " انما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله " (5) الى آخر الاية، ولم يفصل بين أن يكونوا في البلد وغير البلد. مسألة 9: لا يجب أحكام المحاربين على الطليع والردء، وانما تجب على من يباشر القتل، أو يأخذ المال، أو يجمع بينهما. وبه قال الشافعي (6).

(1) الام 6: 152، والوجيز 2: 179، وحلية العلماء 8: 85، وكفاية الاخيار 2: 119، والمجموع 20: 104، والمبسوط 9: 201، والنتف 2: 658، وبدائع الصنائع 7: 92، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 274، وشرح فتح القدير 4: 274 و 275، وتبيين الحقائق 3: 239، ورحمة الامة 2: 151، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 594، ونيل الاوطار 7: 336، والجامع لاحكام القرآن 6: 151، والبحر الزخار 6: 198.
(2) شرح فتح القدير 4: 275، ونيل الاوطار 7: 336، والبحر الزخار 6: 198.
(3) المبسوط 9: 201، والنتف 2: 657، وبدائع الصنائع 7: 92، والهداية 4: 274، وشرح فتح القدير 4: 274، والفتاوى الهندية 2: 186، وتبيين الحقائق 3: 235 و 238، وحلية العلماء 8: 85، والمجموع 20: 109، ورحمة الامة 2: 152، والمحلى 11: 303، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 594، ونيل الاوطار 7: 336، وبداية المجتهد 2: 445، والبحر الزخار 6: 198.
(4) الكافي 7: 245 حديث 2، ومن لا يحضره الفقيه 4: 169، والتهذيب 10: 134 حديث 532.
(5) المائدة: 33.
(6) الام 6: 152، ومختصر المزني: 265، والوجيز 2: 179، والمجموع 20: 106، وحلية العلماء 8:

[ 466 ]

وقال أبو حنيفة: الحكم يتعلق بهم كلهم، فلو أخذ واحد المال قطعوا كلهم، ولو قتل واحد قتلوا كلهم (1). دليلنا: ان الاصل براءة الذمة، واثبات القتل أو القطع على من لم يباشر شيئا يحتاج الى دليل. وما روي عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال: لا يحل دم امرئ مسلم إلا باحدى ثلاث: كفر بعد إيمان، أو زنا بعد إحصان، أو قتل نفس بغير نفس (2)، يدل على ذلك، لانه ليس بواحد منهم. مسألة 10: إذا جرح المحارب جرحا يجب فيه القصاص في غير حد المحاربة مثل قطع اليد، أو الرجل، أو قلع العين وغير ذلك، وجب عليه القصاص بلا خلاف، ولا ينحتم بل للمجروح العفو. وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه، والاخر أنه ينحتم مثل النفس (3). دليلنا: ان الاصل جواز العفو، وانحتامه يحتاج الى دليل.

86، ورحمة الامة 2: 151، والمبسوط 9: 198، وتبيين الحقائق 3: 237، والمغني لابن قدامة 10: 313، والشرح الكبير 10: 303، والجامع لاحكام القرآن 6: 154، والميزان الكبرى 2: 169. (1) المبسوط 9: 198، واللباب 3: 105، وتبيين الحقائق 3: 237، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 271، وشرح فتح القدير 4: 271، والفتاوى الهندية 2: 187، والمغني لابن قدامة 10: 313، والشرح الكبير 10: 303، والوجيز 2: 179، وحلية العلماء 8: 86، ورحمة الامة 2: 151، والميزان الكبرى 2: 169، والبحر الزخار 6: 198.
(2) سنن الدارمي 2: 171، وسنن النسائي 7: 92، والسنن الكبرى 8: 19 و 194، والمستدرك على الصحيحين 4: 350 و 367، ونصب الراية 3: 317، وسنن أبي داود 4: 170 حديث 4502، ومسند الشافعي 2: 96، ومسند أحمد بن حنبل 1: 61، وأحكام القرآن لابن العربي 2: 597.
(3) الام 6: 152، ومختصر المزني: 265، والسراج الوهاج: 533، وحلية العلماء 8: 83، والمجموع 20: 105، ومغني المحتاج 4: 183.

[ 467 ]

مسألة 11: إذا قطع المحارب يد رجل، وقتله في المحاربة، قطع ثم قتل، وهكذا لو وجب عليه القصاص فيما دون النفس، ثم أخذ المال، اقتص منه ثم قطع من خلاف بأخذ المال. وبه قال الشافعي (1). وقال أبو حنيفة: إذا قطع ثم قتل، قتل ولم يقطع. وان قطع يسار رجل ثم أخذ المال في المحاربة، سقط القطع قصاصا، وقطع بأخذ المال (2). دليلنا: أن القصاص حق لادمي، والقتل في المحاربة حق لله، ودخول أحد الحقين في الاخر يحتاج الى دليل. وأيضا قوله تعالى: " وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس " (3) الاية وفيها دليلان: أحدهما قوله " والعين بالعين " (4) ولم يفصل بين أن يكون أخذ المال أو لم يأخذه. والثاني قوله عزوجل " والجروح قصاص " (5) وهذا جرح. وروي عن النبي عليه السلام أنه قال: وفي اليد خمسون من الابل (6) ولم يفصل. مسألة 12: المحارب إذا وجب عليه حد من حدود الله لاجل المحاربة، مثل انحتام القتل، أو قطع اليد والرجل من خلاف، أو الصلب، ثم تاب قبل أن يقام عليه الحد، سقط بلا خلاف. وإن تاب بعد القدرة عليه لا يسقط بلا

(1) الام 6: 152، ومختصر المزني: 265، والوجيز 2: 180، ومغني المحتاج 4: 184، والسراج الوجا: 533، وحلية العلماء 8: 83، والميزان الكبرى 2: 169، ونيل الاوطار 7: 336، والبحر الزخار 6: 199.
(2) المبسوط 9: 196، وحلية العلماء 8: 83، والفتاوى الهندية 2: 187، والهداية 4: 272، وشرح فتح القدير 4: 272، والمغني لابن قدامة 10: 305، والشرح الكبير 10: 303، ونيل الاوطار 7: 336، والبحر الزخار 6: 199، والميزان الكبرى 2: 169. (3 - 5) المائدة: 45.
(6) الموطأ 2: 849، حديث 1، وسنن النسائي 8: 59، والمصنف لعبد الرزاق 9: 380 حديث 17679، ونصب الراية 4: 373، وتلخيص الحبير 4: 28.

[ 468 ]

خلاف، وما يجب عليه من حدود الادميين فلا يسقط، كالقصاص، والقذف، وضمان الاموال، وما يجب عليه من حدود الله التي لا تختص بالمحاربة كحد الزنا، والشرب، واللواط فانها تسقط عنه بالتوبة قبل القدرة عليه. وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه، والثاني لا تسقط (1). دليلنا: إجماع الفرقة على أن التائب قبل إقامة الحد عليه يسقط حده. وأيضا قوله تعالى: " إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم " (2). مسألة 13: كل من وجب عليه حد من حدود الله من شرب الخمر، أو الزنا، أو السرقة من غير المحاربين، ثم تاب قبل قيام البينة عليه بذلك، فانها بالتوبة تسقط. وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه، والثاني لا تسقط (3). دليلنا: إجماع الفرقة على ذلك على ما قدمناه، وأخبارهم (4). وأيضا قوله تعالى: " والسارق والسارقة - الى قوله - فمن تاب من بعد ظلمه وأصلح فان الله يتوب عليه ان الله غفور رحيم " (5) فأمر بقطع السارق قبل التوبة، ثم بين أن من تاب منهم واصلح عمله، فان الله يغفر له، ثبت أنه يسقط عنه. فان قيل: المراد غفران المأثم. قلنا: ان ما تقدم ذكره هو القطع، فعادت الكناية إليه، والثاني يحمل

(1) مختصر المزني: 265، والوجيز 2: 180، والجامع لاحكام القرآن 6: 158، والمغني لابن قدامة 11: 308، والشرح الكبير 10: 310، والبحر الزخار 6: 201 و 202.
(2) المائدة: 34.
(3) حلية العلماء 8: 98، والميزان الكبرى 2: 169.
(4) الكافي 7: 248 حديث 13، والتهذيب 10: 135 حديث 535.
(5) المائدة: 38 و 39.

[ 469 ]

عليهما. وأيضا انه شرط فيه اصلاح العمل والمأثم تسقط بمجرد التوبة ثبت أن المراد به ما ذكرناه. وأيضا روي عن النبي عليه السلام أنه قال: الاسلام يجب ما قبله (1). وفي بعضها: التوبة تجب ما قبلها (2). وروي: أن رجلا أتى الى النبي عليه السلام فقال اني أصبت حدا فاقمه علي، فقال: أليس قد توضأت؟ قال بلى، قال: أليس قد صليت؟ قال: بلى، فقال: قد سقط عنك (3). مسأة 14: إذا اجتمع حد القذف، وحد الزنا، وحد السرقة. ووجوب القطع قطع اليد والرجل بالمحاربة وأخذ المال فيها، ووجب عليه القود بقتل في غير المحاربة، فاجتمع حدان عليه وقطعان وقتل، فانه تستوفي منه الحدود كلها، ثم يقتل. وبه قال الشافعي (4). وقال أبو حنيفة: يسقط كلها ويقتل، فان القتل يأتي على الكل (5). وروي ذلك عن ابن مسعود، وهو قول النخعي (6). ولابي حنيفة تفصيل، قال يقتل بغير حد إلا حد القذف، فانه يقام عليه الحد ثم يقتل (7).

(1) رواه احمد بن حنبل في مسنده 4: 199 و 204 و 205، وابن سعد في طبقاته 7: 497، والمتقي الهندي في كنز العمال 13: 374 حديث 37024 وفيها: " الاسلام يجب ما كان قبله ".
(2) الميزان الكبرى 2: 170.
(3) مسند أحمد بن حنبل 5: 263، والسنن الكبرى 8: 333 بتفاوت في اللفظ.
(4) مختصر المزني: 265، والوجيز 2: 180، والميزان الكبرى 2: 169، ورحمة الامة 2: 152، والسراج الوهاج: 533، ومغني المحتاج 4: 184 والبحر الزخار 6: 199، وحلية العلماء 8: 83.
(5) الفتاوي الهندية 2: 187، والميزان الكبرى 2: 169، ورحمة الامة 2: 152، والبحر الزخار 6: 199، وحلية العلماء 8: 83، والاختيار لتعليل المختار 4: 115.
(6) لم أعثر على هذا القول في المصادر المتوفرة.
(7) لم أظفر بهذا التفصيل في المصادر المتوفرة.

[ 470 ]

دليلنا: قوله تعالى: " الزانية والزاني فاجلدوا " (1) الآية، وقوله عزوجل: " والذين يرمون المحصنات - الى قوله - فاجلدوهم " (2) وقوله: " والسارق والسارقة فاقطعوا ايديهما " (3) وقوله: " انما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله - الى قوله - ان يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع ايديهم وارجلهم من خلاف " (4) وقوله: النفس بالنفس " (5) ولم يفصل، فوجب إقامة هذه الحدود كلها لهذه الظواهر، ومن ادعى تداخلها فعليه الدلالة. مسألة 15: أحكام المحاربين تتعلق بالرجال والنساء، سواء، على ما فصلناه في العقوبات. وبه قال الشافعي (6). وقال مالك: لا يتعلق أحكام المحاربين بالنساء (7). وقال أبو حنيفة إذا كان معهم نساء فان كن ردء والمباشر للقتل الرجال لم تقتل النساء هنا، لانه يقتل الردء إذا كان رجلا، وان كان المباشر للقتل النساء دون الرجال فظاهر قوله إنه لا قتل، لاعلى الرجال ولا على النساء (8). دليلنا: قوله تعالى: " إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله " (9) الآية ولم يفرق بين النساء والرجال، فوجب حملها على العموم.

(1) النور: 2.
(2) النور: 4.
(4) المائدة: 33.
(3) المائدة: 38 (5) المائدة: 45.
(6) حلية العلماء 8: 87، وكفاية الاخيار 2: 119، والوجيز 2: 179، ورحمة الامة 2: 152، والميزان الكبرى 2: 169، والمغني لابن قدامة 10: 315، والشرح الكبير 10: 305.
(7) حكى ابن القاسم في المدونة الكبرى 6: 302 عن مالك انه يرى ان النساء والرجال في ذلك سواء. ولعل الشيخ المصنف قدس سره اطلع على بعض المصادر المالكية الاخرى. والله العالم.
(8) المبسوط 9: 197، وبدائع الصنائع 7: 91، والفتاوى الهندية 2: 187، وشرح معاني الآثار 3: 225، والمغنى لابن قدامة 10: 315، والشرح الكبير 10: 305، وحلية العلماء 8: 87.
(9) المائدة: 33.

[ 471 ]

كتاب الاشربة

[ 473 ]

كتاب الاشربة مسألة 1: من شرب الخمر، وجب عليه الحد إذا كان مكلفا بلا خلاف. فان تكرر ذلك منه وكثر قبل أن يقام عليه الحد، أقيم عليه حد واحد بلا خلاف. فان شرب فحد، ثم شرب فحد، ثم شرب فحد، ثم شرب رابعا قتل عندنا. وقال جميع الفقهاء لاقتل عليه، وانما يقام عليه الحد بالغا ما بلغ (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وروى أبو هريرة وغيره أن النبي عليه السلام قال: من شرب الخمر فاجلدوه، ثم ان شرب فاجلدوه، ثم ان شرب فاجلدوه، ثم ان شرب فاقتلوه (3). وفي بعضها: (فقتلناه وأحرقناه) (4). ومن ادعى نسخ هذا الخبر فعليه الدلالة.

(1) سنن الترمذي 4: 49، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 157، والمحلى 11: 366، والمصنب لعبد الرزاق 7: 380 حديث 13551، ونيل الاوطار 7: 326 (2) الكافي 7: 218 حديث 4، وعلل الشرايع: 547 حديث 2، ومن لا يحضره الفقيه 4: 40 حديث 131، والتهذيب 10: 95.
(3) مسند أحمد بن حنبل 2: 280، وروي الحديث أيضا بألفاظ وأسانيد مختلفة انظرها في سنن النسائي 8: 313، والمستدرك على الصحيحين 4: 371، ومجمع الزوائد 6: 277 و 278، والمحلى 11: 366، ونصب الراية 4: 299.
(4) لم أعثر على هذا اللفظ من الحديث في المصادر المتوفرة.

[ 474 ]

وروى سفيان، عن الزهري، عن قبيصة بن ذويب (1) أن النبي عليه السلام قال: ان شرب فاجلدوه، ثم ان شرب فاجلدوه، ثم ان شرب فاجلدوه، ثم ان شرب فاقتلوه (2). وروي مثل ذلك عن جابر. رواه محمد بن اسحاق بن خزيمة، عن محمد بن المنكدر (3)، عن جابر، أن النبي عليه السلام قال: من شرب الخمر فاجلدوه، ثم ان شرب فاجلدوه، ثم ان شرب فاجلدوه، ثم ان شرب فاقتلوه (4). مسألة 2: الخمر الجمع على تحريمها، هي عصير العنب الذي اشتد وأسكر. وبه قال أبو يوسف، ومحمد، والشافعي (5). وقال أبو حنيفة: اشتد وأسكر وأزبد (6). فاعتبر ان يزيد.

(1) قبيصه بن ذويب بن حلحلة الخزاعي، أبو سعيد، ويقال أبو اسحاق المدني ولد عام الفتح. روى عن عمر بن الخطاب وعن بلال وعثمان بن عفان وجماعة، وعنه الزهري، وعثمان بن اسحاق بن خرشة، وعبد الله بن أبي مريم وغيرهم. كان على خاتم عبد الملك. ذهبت عينه يوم الحرة. مات سنة (86 هجرية) وقيل غير ذلك. تهذيب التهذيب 8: 346 - 347.
(2) السنن الكبرى 8: 314، وسنن أبي داود 4: 165 حديث 4485، ومسند الشافعي 2: 89، والمحلى 11: 368، ونصب الراية 3: 347، ونيل الاوطار 7: 325 وفي بعض ما ذكرنا اختلاف يسير في اللفظ.
(3) محمد بن المنكدر بن عبد الله بن الهدير، أبو عبد الله، ويقال أبو بكر التميمي، أحد الائمة الاعلام. روى عن أبيه وعمه وأكثر الاسناد عن جابر وعنه زيد بن أسلم، وعمرو بن دينار والزهري وغيرهم، مات سنة احدى وثلاثين ومائة، وقيل غيره. تهذيب التهذيب 9: 475.
(4) انظر السنن الكبرى 8: 314، والمحلى 11: 368، ومجمع الزوائد 6: 277 و 278.
(5) حلية العلماء 8: 93، وكفاية الاخيار 2: 115، وشرح معاني الآثار 4: 212، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 155، وشرح فتح القدير 8: 155، والبحر الزخار 5: 348.
(6) المبسوط 24: 18، وفتح الباري 10: 64، وشرح فتح القدير 8: 155، والهداية 8: 158، وشرح معاني الآثار 4: 212، وحلية العلماء 8: 94، ورحمة الامة 2: 154، والميزان الكبرى 2: 170، والبحر الزخار 5: 348.

[ 475 ]

فهذه حرام، نجسة، يحد شاربها، أسكر أو لم يسكر بلا خلاف. دليلنا: على أنه لا يعتبر الازباد: إجماع الفرقة، والظواهر (1) كلها تتناوله، لان أهل اللغة يسمون الخمر إذا أسكر واشتد وان لم يزبد، فمن اعتبر ذلك فعليه الدلالة. مسألة 3: كل شراب أسكر كثيره، فقليله وكثيره حرام، وكله خمر، حرام نجس. يحد شاربه، سكر أو لم يسكر كالخمر، سواء عمل من تمر أو زبيب أو عسل أو حنطة أو شعير أو ذرة، الكل واحد، نقيعه ومطبوخه سواء. وبه قال في الصحابة علي عليه السلام، وابن عمر، وابن عباس، وسعد بن أبي وقاص، وعائشة (2). وفي الفقهاء أهل الحجاز، ومالك، والاوزاعي، والشافعي، واحمد، واسحاق (3). وقال أبو حنيفة: أما عصير العنب إذا مسه طبخ نظرت، فان ذهب ثلثاه فهو حلال ولا حد حتى يسكر، فان ذهب أقل من الثلثين فهو حرام، ولا حد حتى يسكر، وما عمل من التمر والزبيب نظرت، فان مسه طبخ وهو النبيذ فهو مباح، ولاحد حتى يسكر، وان لم يمسه طبخ فهو حرام، ولا حد حتى يسكر.

(1) انظر الكافي 6: 419 حديث 1 و 3 و 4، والتهذيب 9: 119 حديث 513 - 515.
(2) سنن أبي داود 3: 327 حديث 3681، وسنن ابن ماجة 2: 1124 حديث 3392 و 3393، وسنن الترمذي 4: 294 حديث 1865، وسنن الدارقطني 4: 250 حديث 21 و 4: 262 حديث 83، وشرح معاني الآثار 4: 217، والسنن الكبرى 8: 296، والمغني لابن قدامة 10: 323، والشرح الكبير 10: 323، والمحلى 7: 500، والبحر الزخار 5: 349.
(3) المدونة الكبرى 6: 261، والام 6: 144، ومختصر المزني: 265، والوجيز 2: 181، والسراج الوهاج: 534، ومغني المحتاج 4: 187، وكفاية الاخيار 2: 115، وحلية العلماء 8: 92، ورحمة الامة 2: 154، والميزان الكبرى 2: 170 والمغني لابن قدامة 10: 323، والشرح الكبير 10: 323، وبداية المجتهد 1: 459، ومسند الشافعي 2: 96، والمحلى 7: 478 و 11: 373، والنتف 2: 645، وتبيين الحقائق 6: 46، وفتح الرحيم 3: 53، وأسهل المدارك 3: 175.

[ 476 ]

وأما ما عمل من غير هاتين الشجرتين النخل والكرم مثل العسل والشعير والحنطة والذرة فكله مباح، ولا حد فيه، أسكر أم لم يسكر (1). قال محمد في كتاب الاشربة: قال أبو حنيفة: الشراب المحرم أربعة: نقيع العنب الذي اشتد وأسكر، ومطبوخ العنب إذا ذهب منه ثلثه، ونقيع التمر والزبيب. وما عدا هذا حلال كله (2). وممن قال النبيذ حلال: الثوري، وأبو حنيفة وأصحابه (3). وفي الصحابة يروونه عن عمر، وعلي، وابن مسعود (4). فاكلام معه في أربعة فصول: فكل شراب مسكر فهو خمر، وعنده ليس بخمر. وهو حرام، وعنده ليس بحرام، إلا ما يعقبه السكر، فانه متى شرب عشرة فسكر عقيبها فالعاشر حرام، وما قبله حلال. وهو نجس، وعنده طاهر. وشاربه يحد عندنا، وعنده لا يحد ما لم يسكر. دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5).

(1) الآثار (مخطوط) باب الاشربة، باب نبيذ الطبيخ، والهداية 8: 160 و 162، وحلية العلماء 8: 94، والمحلى 7: 492 و 11: 373 والمغني لابن قدامة 10: 323، والشرح الكبير 10: 324، ورحمة الامة 2: 154، والميزان الكبرى 2: 170، والبحر الزخار 5: 349. (2) الهداية 8: 152، وتبيين الحقائق 6: 44 و 45، والمحلى 7: 492.
(3) شرح معاني الآثار 4: 222، وتبيين الحقائق 6: 45، والهداية 8: 161، وشرح فتح القدير 8: 161، واللباب 3: 107، وحلية العلماء 8: 95، والمحلى 7: 492 و 11: 373، وبداية المجتهد 1: 457، والوجيز 2: 181.
(4) شرح معاني الآثار 4: 220 و 221، والسنن الكبرى 8: 299، وبداية المجتهد 1: 458.
(5) الكافي 6: 408 حديث 2 و 4 و 6 - 8، و 7: 427 حديث 14، ودعائم الاسلام 2: 463 حديث 1642، والتهذيب 9: 101 و 111 و 113 حديث 442 و 481 و 489.

[ 477 ]

والدليل على ما قلناه أيضا في فصل سنذكره. أما ما يدل على أن هذه الاشربة تسمى خمرا: السنة، واجماع الصحابة. فالسنة ما رواه الشعبي، عن النعمان بن بشير، أن النبي عليه السلام قال: ان من العنب خمرا، وان من التمر خمرا، وان من العسل خمرا، وان من البر خمرا، وان من الشعير خمرا (1). وروى أبو هريرة أن النبي عليه السلام قال: الخمر من هاتين الشجرتين النخلة والعنب (2). هذان في سنن أبي داود. وروى طاووس، عن ابن عباس أن النبي قال: كل مخمر خمر، وكل مسكر حرام (3). وروى نافع عن ابن عمر، أن النبي عليه السلام قاال: كل مسكر خمر، وكل خمر حرام (4). فدل ذلك كله على تسميته خمرا.

(1) سنن أبي داود 3: 326 حديث 3676، وسنن ابن ماجة 2: 1121 حديث 3379، وسنن الترمذي 4: 297 حديث 1872، وسنن الدارقطني 4: 253 حديث 36 و 37 و 38، وفتح الباري 10: 46، وكنز العمال 5: 351 حديث 13195.
(2) سنن أبي داود 3: 327 حديث 3678، وصحيح مسلم 3: 1573 حديث 13 و 14، وسنن ابن ماجة 2: 1121 حديث 3378، وشرح معاني الآثار 4: 211، وسنن الترمذي 4: 297 حديث 1875، والمصنف لعبد الرزاق 9: 234 حديث 17053، وأحكام القرآن للجصاص 1: 325، وسنن النسائي 8: 294، والسنن الكبرى 8: 289 و 290، والمحلى 7: 493.
(3) سنن أبي داود 3: 327 حديث 3680، وأحكام القرآن للجصاص 1: 327، وكنز العمال 5: 342 حديث 13143.
(4) صحيح مسلم 3: 1588 حديث 75، وسنن الدارقطني 4: 249 حديث 18، وسنن ابن ماجة 2: 1124 حديث 3390، وسنن النسائي 8: 324، ومسند أحمد بن حنبل 2: 29، والسنن الكبرى 8: 293، وتلخيص الحبير 4: 73 حديث 1785.

[ 478 ]

وأما الاجماع، فروى الشعبي، عن ابن عمر قال: صعد عمر المنبر، فخطب - وفي بعضها سمعت عمر بن الخطاب يخطب على منبر رسول الله صلى الله عليه وآله - يقول: نزل تحريم الخمر يوم نزل وهي يومئذ من خمسة: العنب، والتمر، والعسل، والحنطة، والشعير. والخمر ما خامر العقل (1). وروي مثل هذا عن أبي موسى الاشعري، غير أنه ليس فيه (والخمر ما خامر العقل) (2). وروى الشافعي في الاشربة من الام، عن مالك، عن اسحاق بن عبد الله ابن أبي طلحة (3)، عن أنس بن مالك، قال: كنت اسقي أبا عبيدة بن الجراح وأبا طلحة الانصاري وابي بن كعب شرابا من فضيخ تمر، فجاءهم آت، فقال: ان الخمر حرمت. فقال أبو طلحة: يا أنس قم الى هذه الجرار فكسرها. قال أنس: فقمت إلى مهراس لنا فضربتها بأسفلها حتى تكسرت (4). الفضيخ: ما عمل من تمر وبسر، ويقال: هذا أسرع إدراكا، وكذلك كلما عمل من لونين. والمهراس: الفاس. فالنبي صلى الله عليه وآله سماها خمرا، والصحابة من بعده عمر، وأبو

(1) صحيح البخاري 7: 137، وسنن النسائي 8: 295.
(2) صحيح البخاري 7: 136 و 137، وسنن النسائي 8: 295، وشرح معاني الآثار 4: 213، وسنن الدارقطني 4: 248 حديث 5 و 34 و 35، ومصنف عبد الرزاق 9: 233 حديث 17049، والسنن الكبرى 8: 289، والمحلى 7: 503، وعمدة القاري 21: 167، وفتح الباري 4: 35 و 45، وتلخيص الحبير 4: 73 حديث 1789.
(3) اسحاق بن عبد الله بن أبي طلحة زيد بن سهل الانصاري النجاري المدني. روى عن أنس وعبد الرحمان بن أبي عمرة والطفيل بن أبي بن كعب وغيرهم، وعنه الاوزاعي وابن جريج ومالك وجماعة. مات سنة 132 هجرية وقيل غير ذلك. تهذيب التهذيب 1: 240.
(4) الام 6: 179.

[ 479 ]

موسى الاشعري، وهؤلاء الانصار وغيرهم، وأبو عبيدة بن الجراح، وأبو طلحة، وأبي بن كعب كل هؤلاء قد سموه خمرا. فإذا ثبت أنه خمر، فقال الله تعالى: " يا أيها الذين آمنوا انما الخمر والميسر والانصاب والازلام رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه " (1) فأمر باجتناب المسكرات كلها. وأما الكلام على الفصل الآخر، وهو أن هذه الاشربة حرام، فالدليل عليه: السنة، والاجماع. فالسنة ما رواه مالك، عن الزهري، عن أبي سلمة، عن عائشة: أن النبي عليه السلام سئل عن البتع؟ فقال: كل شراب أسكر فهو حرام (2). وروى أبو بردة، عن أبي موسى الاشعري قال: سألت النبي عليه السلام عن شراب العسل، فقال: ذاك البتع. فقلت إنهم ينبذون من الذرة، فقال: ذلك المزر، أخبر قومك أن كل مسكر حرام (3). وممن روى (أن كل مسكر حرام) عمر بن الخطاب، وعبد الله بن مسعود، وعبد الله بن عمر، وعبد الله بن عباس، وعبد الله بن عمرو بن العاص، وأبو سعيد الخدري، والمغيرة بن شعبة، وام سلمة، وصفية بنت حي (4) هؤلاء تسعة،

(1) المائدة: 90.
(2) الموطأ 2: 845 حديث 9، وصحيح البخاري 7: 137، وصحيح مسلم 3: 1585 و 1586 حديث 67 و 68، ومسند الشافعي 2: 92، وسنن أبي داود 3: 328 حديث 3682، وسنن الدارقطني 4: 251 حديث 28 و 29، وسنن الترمذي 4: 291 حديث 1863، وسنن النسائي 8: 298، وشرح معاني الآثار 4: 216، والسنن الكبرى 8: 291، والمحلى 7: 499، وفتح الباري 4: 41، وعمدة القاري 21: 170 حديث 12.
(3) صحيح البخاري 5: 204، وسنن أبي داود 3: 328 حديث 3684، والسنن الكبرى 8: 291، وفتح الباري 10: 42.
(4) صفية بنت حي بن أخطب بن سعنة بن ثعلبة بن عبيد بن كعب بن الخزرج، إحدى زوجات رسول

[ 480 ]

سبعة رجال وامرأتان، وقد روينا عن عائشة وأبي موسى فصاروا أحد عشر راويا، ثمانية رجال، وثلاث نسوة، كل واحد روى منفردا عن النبي عليه السلام: أن كل مسكر حرام (1)، ولم يفرق. فان قالوا: نحن نقول به لان المسكر القدح العاشر، وذلك حرام لانه هوالمسكر. قيل عن هذا جوابان: أحدهما قوله: (كل مسكر) عبارة عن الجنس، كقولك كل خبز مشبع، فانه عبارة عن الجنس لا عن اللقمة التي يقع الشبع عقيبها، فالجنس كله حرام وهو إذا شرب العاشر فسكر، فالكل أسكره والعاشر معا، لا أنه سكر من العاشر وحده. ألا ترى أنه لو شربه وحده لم يسكر. والجواب الثاني: أن النبي عليه السلام وصف الشراب فقال: كل مسكر حرام (2). وما من جزء يشار إليه من العشرة إلا ويمكن أن يكون السكر به، وهو أن يتأخر، فيكون هو العاشر، فلا قدح واحد من الجملة إلا ويمكن أن يكون ذلك العاشر إذا سبقه تسعة، كذلك نقول. وأيضا: روي عن علي عليه السلام، وعمر، وابن عمر، وجابر أن النبي عليه السلام قال: ما أسكر كثيرة فقليله حرام (3).

الله صلى الله عليه وآله. اسد الغابة 5: 490. (1) سنن أبي داود 3: 328 حديث 3684، وسنن الترمذي 4: 291 حديث 1864، وصحيح البخاري 5: 205، وصحيح مسلم 3: 1586 حديث 70، وسنن الدارقطني 4: 251 حديث 24، وسنن ابن ماجة 2: 1123 حديث 3387 و 3388 و 3391، وشرح معاني الآثار 4: 217، والمحلى 7: 482 و 499 وفتح الباري 10: 41، وتلخيص الحبير 4: 74.
(2) سنن أبي داود 3: 328 حديث 3684، وسنن الترمذي 4: 291 حديث 1864، وسنن ابن ماجة 2: 1127 حديث 3401، وسنن الدارقطني 4: 248 حديث 7، وسنن النسائي 8: 297، وشرح معاني الآثار 4: 217، والسنن الكبرى 8: 293، ونصب الراية 4: 307، وفتح الباري 10: 45، وتلخيص الحبير 4: 74 حديث 1791، والبحر الزخار 5: 349.
(3) سنن الترمذي 4: 292 حديث 1865، وسنن النسائي 8: 300 - 301، وسنن الدارقطني 4: 250

[ 481 ]

وروى سعد بن أبي وقاص، وخباب بن الارت (1) أن النبي عليه السلام قال: انهاكم عن قليل ما أسكر كثيره (2). فقد نقل هذا ستة نفر: أن ما أسكر كثيره فقليله حرام. فقالوا: نقول به، وهو القدح العاشر، فقليل ذاك العاشر حرام، لان كثيره يسكر، ففيه جوابان: أحدهما: أراد الجنس. والثاني: حمله على العاشر لا يمكن، لان قليل العاشر عندهم ليس بحرام، فان السكر ما وقع به، فقليل العاشر كالتاسع عندكم حتى يستوفيه كله. وأيضا روى القاسم بن محمد، عن عائشة أن النبي عليه السلام قال: ما يسكر الفرق فملء الكف منه حرام (3). وفي بعضها: فالحسوة منه حرام (4). قال القتيبي (5): الفرق - بسكون الراء - فرق الدبس، وذلك مائة وعشرون

حديث 21 وصفحة 262 حديث 83، وسنن ابن ماجة 2: 1124 حديث 3392 و 3393، وسنن أبي داود 3: 327 حديث 3681، وشرح معاني الآثار 4: 217، والسنن الكبرى 8: 296، ونصب الراية 4: 301، والمحلى 7: 500، وفتح الباري 10: 43، وتلخيص الحبير 4: 73 حديث 1787. (1) خباب بن الارت بن جندلة بن سعيد بن خزيمة بن كعب، أبو عبد الله، وقيل أبو محمد، صحابي جليل، ذبحه وزوجته الخوارج لعنهم الله، قيل أن أمير المؤمنين علي بن أبي طالب عليه السلام قال في حقه: رحم الله خبابا، أسلم راغبا، وهاجر طائعا، وعاش مجاهدا. انظر أسد الغابة 2: 98.
(2) سنن الدارقطني 4: 251 حديث 30 و 31، وسنن النسائي 8: 301 بسنده عن سعد، والمحلى 7: 500 (3) سنن أبي داود 3: 329 حديث 3687، وسنن الترمذي 4: 293 حديث 1866، وسنن الدارقطني 4: 255 حديث 48، والسنن الكبرى 8: 296، وشرح معاني الآثار 4: 216، وفتح الباري 10: 43، ونصب الراية 4: 304، وتلخيص الحبير 4: 73 حديث 1788.
(4) سنن الدارقطني 4: 255 حديث 49 و 54، وسنن الترمذي 4: 293 ذيل الحديث 1866، والسنن الكبرى 8: 296، ونصب الراية 4: 304، والنهاية لابن الاثير 3: 437.
(5) لم أقف له على شرح حال في المصادر المتوفرة، ولعله عبد الله بن مسلم بن قتيبة الدينوري.

[ 482 ]

رطلا. وأما الفرق - بفتح الراء - فهو أحد مكائيل العرب، وهو ستة عشر رطلا (1)، فان العرب كان لها أربعة مكائيل: المد، والقسط، والصاع، والفرق. فالمد معروف على اختلاف في وزنه. والقسط ضعف المد. والصاع ضعف القسط. والفرق: ثلاثة أضعاف الصاع، ثلاثة اصئع. وروى ديلم (2) الحميري قال: قلت: يا رسول الله انا في أرض باردة، نعالج عملا شديدا، وانا نتخذ من هذا القمح شرابا نتقوى به على أعمالنا، وبرد بلادنا. فقال عليه السلام: أيسكر؟ قلت: نعم. قال: اجتنبوه. فقلت: ان الناس غير تاركيه، فقال: اقتلوهم (3). معناه قاتلوهم. وهذا عند ابي حنيفة لا يجتنب. وأما إجماع الصحابة: فروي ذلك عن علي عليه السلام، وعمر، وابن عباس، وأبي موسى الاشعري، وأبي هريرة، وسعد بن أبي وقاص ولا مخالف لهم (4) (5).

(1) النهاية 3: 437 ولسان العرب 10: 306 (مادة فرق)، من دون نسبة الى القتيبي.
(2) لقد اختلفت النسخ ومصادر الحديث في تسمية هذا الراوي، ففي بعضها أسلم وفي أخرى ديلم. وقد ترجم في كتب التراجم والرجال بعنوان ديلم الحميري مع ذكر روايته هذه. قال ابن الاثير: ديلم بن فيروز الحميري الحبلشاني، وقيل اسمه فيروز وديلم لقبه، وهو فيروز بن يسع بن سعد بن ذي حباب... الخ. اسد الغابة 2: 134.
(3) سنن أبي داود 3: 328 حديث 3683، ومعجم الطبراني الكبير 4: 227 و 228، ومسند أحمد بن حنبل 4: 231 و 232، والسنن الكبرى 8: 292، والمحلى 7: 500.
(4) صحيح البخاري 5: 205، وصحيح مسلم 3: 1586 حديث 70، وسنن الدارقطني 4: 248 - 250 حديث 11 و 12 و 14 و 21، وسنن الترمذي 4: 290 حديث 1861 و 1864، وسنن ابن ماجة 2: 1123 حديث 3387 و 3391، والسنن الكبرى 8: 291 و 299، وشرح معاني الآثار 4: 217، وتلخيص الحبير 4: 74.
(5) لقد تنبه سماحة مرجع الطائفة السيد محمد حسين الطباطبائي البروجردي (قدس سره) بوجود سقط

[ 483 ]

وروى جعفر بن محمد، عن أبيه أن عليا عليه السلام قال: لا اوتي بشارب خمر أو نبيذ إذا حددته (1). وروي عن عمر أنه خرج فصلى على جنازة، فشم من عبد الله بن عمر ابنه ريح الشراب، فسأله، فقال: اني شربت الطلاء، فقال ان عبد الله ابني شرب شرابا، واني سائل عنه، فان كان مسكرا حددته. فسأله عنه، فكان مسكرا، فحده بشراب ليس بخمر (2). فأما استدلالهم بأن الاصل الاباحة في هذه الاشربة، وانما تركنا الخمر لدليل وبقى الباقي على أصلها، فليس بصحيح. لانا قد دللنا أيضا على أن باقي المسكرات محرم، فيجب أن يترك الاصل وينتقل إليه. وقولهم هذا مما تعم البلوى به يجب أن يكون معلوما، فقد بينا أنه معلوم باجماع الفرقة، والظاهر من القرآن (3). واستدلالهم بقوله تعالى: " تتخذون منه سكرا ورزقا حسنا " (4). وقولهم: ان ابن عباس قال: السكر النبيذ (5).

في الدليل المذكور، وقد اتفقت النسخ الخطية الموجودة لدينا على هذا السقط. قال السيد الطباطبائي: سقط هنا الكلام على الفصل الثالث، وأوائل الفصل الرابع، الخبر الآتي من تتمة الاستدلال على الفصل الرابع. (1) الام 6: 180 - 181، ومختصر المزني: 265، ومسند الشافعي 2: 90 - 91، والسنن الكبرى 8: 313، في الجميع مع اختلاف يسير في اللفظ.
(2) سنن النسائي 8: 326، ومسند الشافعي 2: 91، والام 6: 180، وشرح معاني الآثار 4: 222، والمحلى 7: 502، وعمدة القاري 21: 182، والسنن الكبرى 8: 315، وفي بعض ما ذكرناه أبدل " عبد الله " ب‍ " عبيد الله " من دون نسبة الى انه ابن عمر فلاحظ.
(3) المائدة: 90.
(4) النحل: 67.
(5) انظر تاج العروس 3: 274، ولسان العرب 4: 374.

[ 484 ]

فقد روي عن ابن عباس روايتان إحداهما السكر الخمر (1). وكان هذا قبل تحريم الخمر، وتابعه على هذا الحسن البصري، وعطاء، ومجاهد، وقتادة، وابراهيم النخعي، وأبو رزين العقيلي (2). والرواية الثانية ان السكر الحرام (3). فيكون معنى الآية تتخذون منه حلالا وحراما. وقال الشعبي: السكر ما طاب منها، وهو الطلاء والرب. وروي هذا عن مجاهد أيضا. وأما أهل اللغة فقد قال أبو عبيدة معمر بن مثنى، استاد أبي عبيد: السكر الخمر. قال: وقيل السكر الطعم (4)، ومنه يقال: سكر بني فلان، أي طعمهم. وكذلك قول الشاعر: * جعلت عيب الاكرمين سكرا * (5) يعني جعلت تعيب الاكرمين حتى جعلت عيبهم طعما لك. وقال الفراء: السكر الخمر قبل أن يحرم (6). على أن السكر عند أبي حنيفة: نقيع التمر والزبيب (7). هكذا نقل عنه الحسن بن زياد اللؤلؤي (8)،

(1) انظر المصدرين السابقين، والجامع لاحكام القرآن 10: 128، وتفسير الطبري 14: 91،.
(2) الجامع لاحكام القرآن 10: 128، وتفسير الطبري 14: 91.
(3) انظر السنن الكبرى 8: 297، وتاج العروس 3: 274.
(4) تاج العروس 3: 274، ولسان العرب 4: 374، والنهاية لابن الاثير 2: 383، والجامع لاحكام القرآن 10: 129.
(5) رواه القرطبي في جامع أحكام القرآن 10: 129 وحكي في المصادر اللغوية من دون نسبة، وفيها ما لفظه: جعلت أعراض الكرام سكرا انظر تاج العروس 3: 274، ولسان العرب 4: 374.
(6) انظر لسان العرب 4: 374.
(7) حلية العلماء 8: 95.
(8) حلية العلماء 8: 96.

[ 485 ]

وهو حرام بلا خلاف على قولهم. ولو سلمنا أن السكر من الاسماء المشتركة لوقف الكلام فيها على البيان. ورووا عن النبي عليه السلام أنه قال: حرمت الخمر بعينها، والسكر من كل شراب (1). والجواب: انه روي هذا الخبر موقوفا على ابن عباس، فلاحجة في ذلك. ولو كان مسندا لكان قوله: (حرمت الخمر بعينها) لا دلالة فيه، لانهم لا يقولون بدليل الخطاب. ومن قال به، لا يقول إذا علق الحكم بالاسم كان ما عداه بخلافه. وهاهنا تعلق الحكم بالاسم. وأما قوله: (والسكر من كل شراب) فمعناه المسكر من كل شراب. وقد روي في بعض الالفاظ ذلك، ولو لم يكن مرويا لكان معلوما، لان السكر لا يصح النهي عنه، لانه من فعل الله تعالى فينا كالجنون والمرض، ووصفه بالتحريم لا يجوز، ثبت أنه أراد السكر. فان قيل: فما الفائدة في الخبر، والتفرقة بين السكر والخمر إذا كان الكل واحدا. قلنا له: فائدتان: إحداهما: ان الله تعالى حرم الخمر بنص الكتاب، وحرم النبي عليه السلام ما عداها من المسكرات، فكان معناها حرمت الخمر نفسها بالقرآن، والمسكر بالسنة. والثانية: أراد به تغليظ النهي في المسكرات، فذكرها في الجملة، ثم أفردها بالذكر. فقوله: " الخمر " كناية عن المسكرات كلها، ثم أفردها بالذكر

(1) تاج العروس 3: 274، وروي في شرح معني الآثار 4: 221، وأحكام القرآن للجصاص 1: 325، والسنن الكبرى 8: 297، والمحلى 7: 482، ونصب الراية 4: 306، والجامع لاحكام القرآن 10: 129.

[ 486 ]

تأكيدا للنهي كقوله: " حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى " (1). وما رووه عن أبي موسى، أن النبي عليه السلام قال: اشربوا ولا تسكروا (2). فالجواب عه: انا نقلنا عنه أنه قال: سألت النبي عليه السلام عن شراب العسل، فقال: ذلك البتع. فقلت: انهم ينبذون من الذرة، فقال ذلك المزر، أخبر قومك ان كل مسكر حرام (3). فإذا ثبت هذا فيكون قوله: اشربوا ولا تسكروا، معناه ولا تشربوا المسكر، بدليل ما رواه في الخبر الآخر، وبدليل أن السكر لاينهي عنه على ما مضى. وما رووه عن أبي مسعود: ان النبي عليه السلام اتي بنبيذ السقاية، فشمه، وقطب، واستدعا ذنوبا من ماء زمزم فصبه فيه، وقال إذا اغتلمت (4) عليكم هذه الانبذة فاكسروها بالماء (5). فالجواب عنه: ان نبيذ السقاية ما كان مسكرا، لان القوم كانوا ينبذون للحاج ليشربوا إذا صدروا من منى، ينبذ لهم ليلة العاشر فيبقى يومين أو ثلاثة، ثم يردون مكة فيشربون، منه، وهو غير مسكر، فإذا ثبت هذا فما ليس بمسكر ليس بحرام، والنبي عليه السلام كان يشربه. وروي عن عائشة انها قالت: كنا ننبذ لرسول الله على غدائه فيشربه على عشائه، وننبذ له على عشائه فيشربه على غدائه (6)

(1) البقرة: 238.
(2) السنن الكبرى 8: 298، وفي شرح معاني الآثار 4: 220، والمحلى 7: 482 (اشربا ولا تسكرا).
(3) سنن أبي داود 3: 328 حديث 3684، وصحيح البخاري 5: 204، وفتح الباري 10: 42.
(4) الاغتلام: مجاوزة الحد، أي إذا جاوزت حدها الذي لا يسكر الى حدها الذي يسكر. قاله ابن الاثير في النهاية 3: 382.
(5) سنن الدارقطني 4: 264 حديث 86، وسنن النسائي 8: 325، والسنن الكبرى 8: 305، والجامع لاحكام القرآن 10: 129.
(6) سنن أبي داود 3: 334 حديث 3711، وسنن ابن ماجة 2: 1126 حديث 3398، والسنن

[ 487 ]

وقال ابن عباس: كان التمريمرس (1) لرسول الله صلى الله عليه وآله فيشرب منه يومين أو ثلاثة، وإذا كان في الثالث أمر به أن يسقى الخدم أو يراق، وانما صب النبي عليه السلام الماء عليه لثخانته لا لشدته (2). قال مالك: كان خاثرا فصب عليه الماء لثخانته لالشدته. قال مالك: كان خاثرا فصب عليه الماء حتى يرق (3). وقولهم: (قطب) قال الاوزاعي: انما فعل ذلك لانه كان حمض، لا أنه كان اشتد. لانه لو كان للشدة كان حراما عندكم، لانه نقيع غير مطبوخ، فكيف كان النبي عليه السلام يكسره بالماء (4). والحديث الآخر لابي مسعود: ان النبي عليه السلام سئل عن النبيذ أحلال هو أم حرام؟، فقال: حلال. فانه ضعيف. وروى عبد العزيز بن أبان (5)، عن الثوري رفعه. قالوا: وعبد العزيز بن أبان ضعيف (6)، على أنه يجوز أن يحمل ذلك على النبيذ الذي لا يسكر، لانه يحتمل ذلك. فان قالوا: الخبر الذي رويتم من قوله: (كل مسكر حرام) فالراوي لا يعرفه أهل النقل، بل هو مضطرب لكثرة من رواه.

الكبرى 8: 299، و 300 باختلاف فيها باللفظ. (1) يمرس: أي يدلك بالماء. انظر النهاية 4: 319.
(2) روي الحديث بمعناه لا بلفظه في سنن أبي داود 3: 335 حديث 3713، والسنن الكبرى 8: 300، والمحلى 7: 507 فلاحظ (3) لم أقف على هذا القول في المصادر المتوفرة.
(4) لم أقف عليه كسابقه.
(5) عبد العزيز بن أبان بن محمد بن عبد الله بن سعيد بن العاص أبو خالد الكوفي نزيل بغداد، روى عن فطر بن خليفة وهارون بن سليمان الفراء وجرير بن حازم وغيرهم. تهذيب التهذيب 6: 329.
(6) انظر تهذيب التهذيب 6: 330.

[ 488 ]

قلنا: هذا باطل، فان البخاري نقل أربعة (1)، ومسلم بن الحجاج بعضها (2)، ثبت أنها في الصحيح، وليس شئ من أخبارهم مثبتا في الصحيح. مسألة 4: تحريم الخمر غير معلل، وإنما يحرم سائر المسكرات لاشتراكها في الاسم، أو لدليل آخر. وقال الشافعي: هو معلل، وعلتها الشدة المطربة، وسائر المسكرات مقيس عليها (3). وقال أبو حنيفة: هي محرمة بعينها، غير معللة، وانما حرم نقيع التمر والزبيب بدليل آخر، ولا نقيس عليها شيئا من المسكرات (4). دليلنا: ان هذا الفرع ساقط عنا، لانا لانقول بالقياس أصلا في الشرع، والكلام في كونها معللة أو غير معللة فرع على القول بالقياس، فمن يمنع من العمل به لا يلزمه الكلام في هذه المسألة، وليس هاهنا موضع الكلام في تحريم القياس. مسألة 5: نبيذ الخليطين: وهو ما عمل من نوعين تمر وزبيب، أو تمر وبسر إذا كان حلوا، غير مسكر، غير مكروه. وبه قال أبو حنيفة (5). وقال الشافعي: هو مكروه، غير محظور (6). دليلنا: أن الاصل الاباحة، ولان أصحابنا نصوا عليه وقالوا: لا بأس

(1) صحيح البخاري 5: 204 و 205 و 7: 137، والسنن الكبرى 8: 304.
(2) صحيح مسلم 3: 1585 و 1586 و 1588.
(3) شرح فتح القدير 8: 157.
(4) المبسوط 23: 2، والهداية 8: 156، وشرح فتح القدير 8: 156، وتبيين الحقائق 6: 46.
(5) الهداية 8: 161، وتبيين الحقائق 6: 45، وعمدة القاري 21: 183 و 184، وشرح معاني الآثار 4: 222.
(6) فتح الباري 10: 69.

[ 489 ]

بشر به إذا لم يكن مسكرا. ونهي النبي عليه السلام عن الخليطين (1) نحمله على أنه إذا كان مسكرا، ويكون نهي تحريم. مسألة 6: الفقاع حرام، لا يجوز شربه بحال. وقال أحمد بن حنبل: كان مالك يكرهه، وكره أن يباع في الاسواق (2). وقال أحمد: حدثنا عبد الجبار بن محمد الخطابي، عن ضمرة قال: الغبيراء التي نهى رسول الله صلى الله عليه وآله عنها هي السكركة خمر الحبشة، وعبد الله الاشجعي يكرهه (3). وروي أبو عبيد، عن ابن أبي مريم (4)، عن محمد بن جعفر (5)، عن زيد بن أسلم، عن عطاء بن يسار (6): ان النبي عليه السلام سئل عن الغبيراء فنهى

(1) انظر صحيح مسلم 3: 1574 حديث 16 - 17، والموطأ 2: 844 حديث 7 - 8، وسنن أبي داود 3: 333 حديث 3703 - 3705، وسنن الترمذي 4: 298 حديث 1876 - 1877، وسنن ابن ماجة 2: 1125 حديث 3395، وسنن النسائي 8: 288، ومسند الشافعي 2: 94، والمحلى 7: 509.
(2) حكاه السيد المرتضى قدس سره في الانتصار: 199 عن أحمد بن حنبل قال: حدثنا أبو عبد الله المدايني قال: كان مالك بن أنس يكره الفقاع، ويكره أن يباع في الاسواق.
(3) انظر المصدر السابق.
(4) سعيد بن الحكم بن محمد بن سالم المعروف بابن أبي مريم الجمحي، أبو محمد المصري، مولى أبي الضبيع، مولى بني جمح. روى عن عبد الله بن عمر ومحمد بن جعفر بن أبي كثير ومالك والليث وغيرهم. وعنه البخاري روى له هو والباقون بواسطة محمد بن يحيى الذهلي والحسن بن علي الخلال وأبي عبيد القاسم بن سلام وجماعة. ولد سنة 144 ومات سنة 224 هجرية تهذيب التهذيب 4: 17.
(5) محمد بن جعفر بن أبي كثير الانصاري الزرقي، مولاهم المدني. روى عن زيد بن أسلم وحميد الطويل وابراهيم بن موسى وغيرهم. وعنه عبد الله بن نافع الصائغ وزياد بن يونس وسعيد بن أبي مريم وآخرين. تهذيب التهذيب 9: 94.
(6) عطاء بن يسار الهلالي، أبو محمد المدني القاص، مولى ميمونة زوج النبي صلى الله عليه وآله. روى

[ 490 ]

عنها، وقال: لا خير فيها (1). قال: وقال زيد بن أسلم: السكركة هي اسم يختص الفقاع (2). وروى أصحابنا أن على شاربه الحد، كما يجب على شارب الخمر سواء، وانه يجلد بعد التعزير (3). وخالف جميع الفقهاء في ذلك، وقالوا: هو مباح (4). دليلنا: إجماع الفرقة، وأخبارهم (5)، وطريقة الاحتياط تقتضي تجنبه، لانه إذا تجنب برئت ذمته بلا خلاف، وإذا شربه أو عمله أو باعه ففيه خلاف، والاحوط اجتنابه. مسألة 7: حد شارب الخمر ثمانون جلدة. وبه قال أبو حنيفة وأصحابه، والثوري، ومالك (6). لا يزاد عليه ولا ينقص منه. وقال الشافعي: حده أربعون، فان رأى الامام أن يزيد عليها أربعين

عن معاذ بن جبل وعن أبي ذر وأبي الرداء وغيرهم. وعنه زيد بن أسلم وهلال بن علي وشريك بن أبي نمر وجماعة. مات سنة 103 وهو ابن 84، وقيل في وفاته غير ذلك. تهذيب التهذيب 7: 217. (1) رواه مالك في الموطأ 2: 845 حديث 10، والشافعي في مسنده 2: 93، والام 6: 179. وحكاه السيد المرتضى في الانتصار: 199.
(2) مسند الشافعي 2: 93، والانتصار: 199.
(3) الكافي 6: 423 حديث 8 و 9، والتهذيب 10: 98 حديث 378 و 379، والاستبصار 4: 95 حديث 370.
(4) المغني لابن قدامة 10: 337، والشرح الكبير 10: 339.
(5) الكافي 6: 422، والتهذيب 9: 124 - 125 و 10: 97 و 98 أحاديث في الباب كثيرة فلاحظها.
(6) النتف 2: 643، والمبسوط 24: 30، واللباب 3: 86، وشرح فتح القدر 4: 185، وعمدة القاري 23: 266، والفتاوى الهندية 2: 160، وتبيين الحقائق 3: 198، والمدونة الكبرى 6: 261، وبداية المجتهد 2: 435، وفتح الرحيم 3: 53، والموطأ 2: 842 حديث 2، وأسهل المدارك 3: 175، وحلية العلماء 8: 95، والهداية 4: 185.

[ 491 ]

تعزيرا ليكون التعزير والحد ثمانين فعل (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2). وأيضا روى شعبة، عن قتادة، عن أنس بن مالك: أن النبي عليه السلام جلد شارب الخمر بجريدتين نحو أربعين. وإذا كان أربعون بجريدتين كان ثمانون بواحدة (3). وروى منبه بن وهب، عن محمد بن علي عليه السلام، عن أبيه: أن النبي عليه السلام جلد شارب الخمر ثمانين (4). وهذا نص، وهو اجماع الصحابة. وروي: ان عمر استشار الصحابة، فقال: ان الناس قد تبايعوا في شرب الخمر، واستحقروا حدها، فما ترون؟ فقال علي عليه السلام: انه إذا شرب سكر، فإذا سكر هذى، وإذا هذى افترى، فيحد به حد المفتري (5). وقال عبد

(1) مختصر المزني: 266، وكفاية الاخيار 2: 114 و 115، وحلية العلماء 8: 95، والوجيز 2: 181 و 182، والسراج الوهاج: 534، والمجموع 20: 119، ومغني المحتاج 4: 189، والمغني لابن قدامة 10: 325، وبداية المجتهد 2: 435، والشرح الكبير 10: 327 و 328، وفتح الباري 12: 73، وعمدة القاري 23: 266، وفتح الباري 12: 73، وشرح فتح القدير 4: 185، وتبيين الحقائق 3: 198، والبحر الزخار 6: 195.
(2) الكافي 7: 214 - 215 حديث 1 و 2 و 4 و 10، ومن لا يحضره الفقيه 4: 40 حديث 130، والتهذيب 10: 90 حديث 348 و 350 - 352، والاستبصار 4: 235 حديث 886.
(3) سنن الدارقطني 3: 166 حديث 245، وسنن أبي داود 4: 163 ذيل حديث 4479، وسنن الترمذي 4: 48 حديث 1443، والسنن الكبرى 8: 319، وتلخيص الحبير 4: 76 ذيل الحديث 1797.
(4) لم أقف على الحديث ولا روايه في المصادر المتوفرة، ولعل التصحيف وقع في اسم الرواة فهو وهب بن منبه الذي استثنى ابن الوليد رحمه الله في رواياته ما رواه محمد بن أحمد بن يحيى عن وهب بن منبه كما ذكر ذلك النجاشي في رجاله عند ترجمة محمد بن أحمد بن يحيى الاشعري القمي فلاحظ.
(5) الكافي 6: 215 حديث 7، والتهذيب 10: 90 حديث 346 والموطأ 2: 842 حديث 2، ومسند الشافعي 2: 90، والمصنف لعبد الرزاق 7: 387 حديث 13542، وعمدة القاري 23: 266،

[ 492 ]

الرحمان بن عوف: أرى ان تحده كامل الحدود ثمانين (1)، فثبت بذلك أنهم أجمعوا على الثمانين. مسألة 8: إذا تقيأ خمرا، أقيم عليه الحد. وبه قال في الصحابة عثمان. وروينا عن علي عليه السلام (2). فأما بالرائحة فلا يقام عليه الحد. وقال ابن مسعود يقام عليه الحد بها (3). وقال الشافعي وجميع الفقهاء: انه لايقام عليه الحد بالقئ والرائحة (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). وروي أن حمران (6) ورجل آخر شهدا عند عثمان على رجل، شهد أحدهما أنه شربها، وشهد الآخر أنه تقيأها. فقال عثمان: ما تقيأها حتى شربها. وقال لعلي عليه السلام أقم عليه الحد (7).

والبحر الزخار 6: 193 و 194، وتلخيص الحبير 4: 75 حديث 1795. (1) انظر السنن الكبرى 8: 319، ونيل الاوطار 7: 314.
(2) السنن الكبرى 8: 316، وحلية العلماء 8: 96.
(3) المصنف لعبد الرزاق 9: 231 حديث 17041، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 179، والمغني لابن قدامة 10: 328، وحلية العلماء 8: 97، والشرح الكبير 10: 330. (4) مغني المحتاج 4: 190، والسراج الوهاج: 535، وحلية العلماء 8: 96، وبداية المجتهد 2: 436، واللباب 3: 85، والنتف 2: 644، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 184، وشرح فتح القدير 4: 184، والمغني لابن قدامة 10: 328، والفتاوى الهندية 2: 160، والشرح الكبير 10: 330 و 331، والبحر الزخار 6: 194.
(5) الكافي 7: 401 حديث 2، ومن لا يحضره الفقيه 3: 26 حديث 72، والتهذيب 6: 280 حديث 772.
(6) حمران بن أبان مولى عثمان، أدرك أبا بكر وعمر، وروى عن عثمان ومعاوية، مات سنة 75 هجرية وقيل غير ذلك. تهذيب التهذيب 3: 24.
(7) السنن الكبرى 8: 316، وحلية العلماء 8: 96.

[ 493 ]

وروى مثل هذا أصحابنا عن أمير المؤمنين علي عليه السلام (1). مسألة 9: إذا ضرب الامام شارب الخمر ثمانين، فمات، لم يكن عليه شئ. وقال الشافعي يلزمه نصف الدية (2). دليلنا: إنا قد بينا أن الحد ثمانون، والشافعي بنى هذا على أن الحد أربعون، فلاجل هذا ضمنه دية على بيت المال (3). مسألة 10: إذا عزر الامام من يجب تعزيره، أو من يجوز تعزيره - وان لم يجب - فمات منه، لم يكن عليه شئ. وبه قال أبو حنيفة (4). وقال الشافعي: يلزمه ديته (5). وأين تجب؟ فيه قولان: أحدهما: - وهو الصحيح عندهم - على عاقلته، والثاني: في بيت المال (6). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج إلى دليل.

(1) الكافي 7: 401 حديث 2، ومن لا يحضره الفقيه 3: 26 حديث 72، والتهذيب 6: 280 حديث 772.
(2) مختصر المزني: 266، والجموع 20: 113 و 122، وحلية العلماء 8: 105، والمغني لابن قدامة 10: 329، والبحر الزخار 6: 196.
(3) تقدم ذلك في المسألة (7) فلاحظ.
(4) اللباب 3: 92، والهداية 4: 217، وشرح فتح القدير 4: 217، وتبيين الحقائق 3: 211، والمغني لابن قدامة 10: 344، والبحر الزخار 6: 212.
(5) الام 6: 180، ومختصر المزني: 266، والوجيز 2: 182 و 183، وحلية العلماء 8: 105، والمجموع 20: 122، والميزان الكبرى 2: 172، والهداية 4: 217، وشرح فتح القدير 4: 217، وتبيين الحقائق 3: 211، والمغني لابن قدامة 10: 344، والبحر الزخار 6: 212.
(6) مختصر المزني: 266، وحلية العلماء 8: 105.

[ 494 ]

وأيضا: التعزير حد من حدود الله. وقد روي عنهم عليهم السلام: أن من حددناه حدا من حدود الله، فمات، فليس له شئ، ومن ضربناه حدا من حدود الآدميين فمات، كان علينا ضمانه، والتعزير من حدود الله (1). مسألة 11: روى أصحابنا: أن الختان سنة في الرجال، ومكرمة في النساء، إلا أنهم لا يجيزون تركه في الرجال، فانهم قالوا: إنه لو أسلم وهو شيخ فعليه أن يختتن (2). وقالوا أيضا: لايتم الحج إلا به، لانه لا يجوز أن يطوف بالبيت إلا مختتنا، وهذا معنى الفرض على هذا التفصيل (3). وقال أبو حنيفة سنة، يأثم بتركها. هذا قول البغداديين من أصحابه (4). وقال أهل خراسان منهم: هو واجب مثل الوتر، والاضحية وليس بفرض (5). وقال الشافعي: هو فرض على الرجال والنساء (6). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (7) وروي عن النبي عليه السلام أنه قال:

(1) الكافي 7: 292 حديث 10، والتهذيب 10: 208 حديث 822، والاستبصار 4: 279 حديث 1057.
(2) الكافي 6: 37 حديث 1 - 4، والتهذيب 7: 445 حديث 1783.
(3) الكافي 4: 281 حديث 1 - 2، والفقيه 2: 250 حديث 1205 و 1206، والتهذيب 5: 125 حديث 412 و 414.
(4) فتح الباري 10: 340، والمجموع 1: 300.
(5) فتح الباري 10: 340.
(6) الوجيز 2: 184، والسراج الوهاج: 538، ومغني المحتاج 4: 202 و 203، والمجموع 1: 300 و 301، وفتح الباري 10: 340 و 341.
(7) الكافي 6: 37 حديث 1 - 4، والخصال: 271 حديث 11، والتهذيب 7: 445 حديث 1783 و 1784.

[ 495 ]

الختان سنة في الرجال، ومكرمة في النساء (1). وروي عنه عليه السلام أنه قال: عشرة من الفطرة، خمس في الرأس، وخمس في الجسد. فذكر الختان منها (2). وفيه دليلان: أحدهما: أنه أخبر أنه من الفطرة، ومعناه من السنة. والثاني: أنه قرن بينه وبين ما هو سنة، غير واجب ولا مفروض، ثبت أنه غير مفروض. واستدل على وجوبه بقوله تعالى: " ثم أوحينا اليك أن اتبع ملة ابراهيم حنيفا " (3) فأمر باتباع ملته، والتمسك بشريعته، وكان من شرعه الختان. قالوا: ختن نفسه بالقدوم (4). وقيل: القدوم اسم المكان الذي ختن نفسه فيه (5). وقيل: إنه الفاس الذي له رأس واحد، وهو فاس النجار (6). وروي عن النبي عليه السلام انه قال لرجل أسلم: إلق عنك شعر الكفر

(1) معجم الطبراني الكبير 7: 330 و 12: 182، ومسند أحمد بن حنبل 5: 75، وفتح الباري 10: 341، والسنن الكبرى 8: 325، والجامع لاحكا القران 2: 99، وكنز العمال 16: 435 حديث 45305، وتلخيص الحبير 4: 82.
(2) السنن الكبرى 1: 53 باختلاف يسير في اللفظ، وذكر بلفظ " خمس من الفطرة " في العديد من المصادر الحديثية فلاحظ، صحيح مسلم 1: 222 حديث 50، ومصنف عبد الرزاق 11: 174، وسنن النسائي 8: 128 و 129، وفتح الباري 11: 88، وعمدة القاري 22: 44.
(3) النحل: 123.
(4) مصنف عبد الرزاق 11: 175 ذيل الحديث 20245، والسنن الكبرى 8: 325، وفتح الباري 11: 88، والجامع لاحكام القرآن 2: 99، والمجموع 1: 297.
(5) مصنف عبد الرزاق 11: 175 ذيل الحديث 20245، والجامع لاحكام القرآن 2: 99، وفتح الباري 11: 90.
(6) المجموع 1: 298.

[ 496 ]

واختتن (1). وهذا أمر فيقتضي الوجوب. مسألة 12: الحد الذي نقيمه بالسوط حد الزنا، وحد القذف بلا خلاف. وحد شرب الخمر عندنا مثل ذلك. وللشافعي فيه قولان (2): قال أبو العباس وأبو اسحاق مثل ما قلناه (3). والمنصوص له أن يقام بالايدي، والنعال، وأطراف الثياب لا بالسوط. دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). وأيضا: روي عن النبي عليه السلام انه قال: من شرب الخمر فاجلدوه (5). وإنما يكون الجلد بالسوط، وهو إجماع الصحابة. وروى أبو ساسان حضين بن المنذر الرقاي (6) أن عثمان قال لعلي عليه السلام: أقم الحد على الوليد بن عقبه، فقال علي للحسن أقم عليه الحد، فقال الحسن. ول حارها من تولى قارها (7)، فقال علي لعبدالله بن جعفر: أقم عليه

(1) تلخيص الحبير 4: 82.
(2) مختصر المزني: 266 و 267، والوجيز 2: 181 و 182، وحلية العلماء 8: 98، والسراج الوهاج: 534، ومغني المحتاج 4: 189، والمجموع 20: 114، والميزان الكبرى 2: 170.
(3) حلية العلماء 8: 99، والمجموع 20: 114.
(4) الكافي 7: 176 حديث 13 و 7: 215 حديث 6، ومن لا يحضره الفقيه 4: 53 حديث 192، والتهذيب 10: 90 حديث 347 وص 146 حديث 579.
(5) مسند الشافعي 2: 89، وسنن ابن ماجة 2: 859 حديث 2573، ومصنف عبد الرزاق 9: 246 حديث 17083، ومسند أحمد بن حنبل 2: 280، والمستدرك على الصحيحين 4: 371، والسنن الكبرى 8: 313، ومجمع والزوائد 6: 277 و 278، ونصب الراية 3: 347، والمحلى 11: 366.
(6) أبو ساسان حضين بن المنذر بن الحارث بن وعلة الرقاشي البصري، روى عن عثمان وعلي والمهاجر بن قنفذ وغيرهم وعنه الحسن البصري وداود بن أبي هند وابنه يحيى وغيرهم. مات سنة 97 هجرية. تهذيب التهذيب 2: 395.
(7) قال ابن الاثير في النهاية 1: 364 مادة (حرر): أي ول الجلد من يلزم الوليد أمره، يعنيه شأنه،

[ 497 ]

الحد، فضربه بالسوط وعلي يعده (1). وروي عن عمر أنه ضرب ابنه بالسوط لما شرب المسكر (2)، فثبت أنه إجماع. مسألة 13: التعزير الى الامام بلا خلاف إلا أنه إذا علم أنه لا يردعه إلا التعزير لم يجز له تركه، وان علم أن غيره يقوم مقامه من الكلام والتعنيف كان له أن يعدل إليه، ويجوز له تعزيره. وبه قال أبو حنيفة (3). وقال الشافعي: هو بالخيار في جميع الاحوال (4). دليلنا: ظواهر الاخبار (5) وتناولها الامر بالتعزير، وذلك يقتضي الايجاب. مسألة 14: لا يبلغ بالتعزير حدا كاملا، بل يكون دونه، وأدنى الحدود في جنبة الاحرار ثمانون، فالتعزير فيهم تسعة وسبعون جلدة، وأدنى الحدود في المماليك أربعون، والتعزير فيهم تسعة وثلاثون. وقال الشافعي: أدنى الحدود في الاحرار أربعون حد الخمر، ولا يبلغ بتعزير حر أكثر من تسعة وثلاثين جلدة. وأدنى الحدود في العبيد عشرون في الخمر، ولا يبلغ تعزيرهم أكثر من تسعة عشر (6).

والقار ضد الحار. (1) السنن الكبرى 8: 316 و 318، والمصنف لعبد الرزاق 7: 379 حديث 13545، ونيل الاوطار 7: 314 و 315، وتلخيص الحبير 4: 77 حديث 1798، باختلاف يسير في اللفظ في بعضها.
(2) المحلى 7: 503 روي فيه بالمضمون دون اللفظ فلا حظ.
(3) النتف 2: 646، والفتاوى الهندية 2: 167، وحلية العلماء 8: 107، والمغني لابن قدامة 10: 343، والشرح الكبير 10: 356، والميزان الكبرى 2: 172.
(4) انظر حلية العلماء 8: 105، والسراج الوهاج: 535، ومغني المحتاج 4: 192، والوجيز 2: 182، والميزان الكبرى 2: 172، والمغني لابن قدامة 10: 343، والشرح الكبير 10: 356، والبحر الزخار 6: 211.
(5) الكافي 7: 420 حديث 2 - 4. (6) حلية العلماء 8: 102، والسراج الوهاج: 535، والوجيز 2: 182، ومغني المحتاج 4: 193،

[ 498 ]

وقال أبو حنيفة: لا يبلغ بالتعزير أدنى الحدود، وأدناها عنده أربعون في حد العبد في القذف، وفي شرب الخمر، فلا يبلغ بالتعزير أبدا أربعين (1). وقال ابن أبي ليلى وأبو يوسف: أدنى الحدود ثمانون، فلا يبلغ به التعزير، وأكثر ما يبلغ تسعة وسبعون (2). وهذا مثل ما قلناه. وقال مالك والاوزاعي هو الى اجتهاد الامام، فان رأى أن يضربه ثلاثمائة وأكثر فعل، كما فعل عمر بمن زور عليه الكتاب فضربه ثلاثمائة (3). مسألة 15: لاتقام الحدود في المساجد. وبه قال جميع الفقهاء (4). وقال ابن أبي ليلى تقام فيها (5). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6). وقوله عليه السلام: لاتقام الحدود في المساجد (7).

والميزان الكبرى 2: 173، والمغني لابن قدامة 10: 342، والشرح الكبير 10: 348، والبحر الزخار 6: 212. (1) المبسوط 24: 35 و 36، وتبيين الحقايق 3: 210، والمغني لابن قدامة 10: 342، والشرح الكبير 10: 348، والميزان الكبرى 2: 173، والبحر 6: 212.
(2) المبسوط 24: 36، وتبيين الحقايق 3: 209 و 210.
(3) حلية العلماء 8: 103، والميزان الكبرى 2: 172 و 173، ونيل الاوطار 7: 329 و 330، والبحر الزخار 6: 212.
(4) المبسوط 9: 101، والمدونة الكبرى 6: 212، والمغني لابن قدامة 10: 335، والمجموع 20: 114.
(5) المحلى 11: 124، والمغني لابن قدامة 10: 335، والبحر الزخار 6: 158.
(6) اشار الشيخ المصنف قدس سره في كتابه المبسوط 8: 70 الى بعض الاحاديث في هذا الباب فلاحظ.
(7) سنن ابن ماجة 2: 867 حديث 2599، وسنن الترمذي 4: 19 حديث 1401، ومسند أحمد بن حنبل 3: 434، وسنن الدارمي 2: 190، وسنن الدارقطني 3: 83 حديث 14، والسنن الكبرى 8: 328، والمعجم الكبير للطبراني 3: 228 و 11: 6، ومجمع الزوائد 2: 35 وج 6: 282، والمستدرك على الصحيحين 4: 369، والمحلى 11: 123 وفي بعض ما ذكرناه اختلاف يسير في اللفظ.

[ 499 ]

كتاب قتال أهل الردة

[ 501 ]

كتاب قتال أهل الردة مسألة 1: إذا ارتد الزوجان، فرزقا بعد ارتدادهما ولدا، فان كان في دار الاسلام، لا يسترق، وان كان في دار الحرب يسترق. وبه قال أبو حنيفة (1). وللشافعي: فيه قولان: أحدهما: يسترق، وهو قوي. والآخر لا يسترق، سواء رزق في دار الاسلام أو في دار الحرب، على القولين معا (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وأيضا فانه إذا رزق في دار الاسلام فانه بحكم الاسلام، بدلالة أن أبويه يلزمان الرجوع الى الاسلام، فان لم يرجعا قتلا، وإذا اخترنا استرقاقه فهو أنه ولد كافر ليس عليه ذمة، ومن هذه صورته يجوز استرقاقه. مسألة 2: إذا أتلف أهل الردة أنفسا وأموالا، كان عليهم القود في الانفس

(1) الهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 403، وشرح فتح القدير 4: 403، وبدائع الصنائع 7: 139، وتبيين الحقائق 3: 291، والمغنى لابن قدامة 10: 89، والشرح الكبير 10: 103 وحلية العلماء 7: 630.
(2) الام 1: 258، ومختصر المزني: 260، والمجموع 19: 238، وحلية العلماء 7: 630، ورحمة الامة 2: 129، والميزان الكبرى 2: 152، والمغني لابن قدامة 10: 89، والشرح الكبير 10: 103.
(3) لم أقف على هذه الاخبار في مصادرنا الحديثية، ولعل المصنف قدس سره استفاد ذلك من عمومات الاخبار أو أنه سمع احاديث خاصة بذلك.

[ 502 ]

والضمان في الاموال، سواء كانوا في منعة أو لم يكونوا في منعة. وقال الشافعي: إن لم يكونوا في منعة مثل ما قلناه (1). وان كانوا في منعة فعلى قولين: أحدهما: - وهو الصحيح عندهم - مثل ما قلناه، والثاني: لا يجب عليهم الضمان، قاله في قتال أهل البغي. وبه قال أبو حنيفة (2). دليلنا: قوله تعالى: " وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس " (3) الآية، وقوله: " ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا " (4)، وقوله: " ولكم في القصاص حياة يا أولى الالباب " (5) ولم يفصل. وروي عن أبي بكر أنه قال في أهل الردة: يدون قتلانا ولاندي قتلاهم (6). ولم ينكر عليه أحد. وروي عن النبي عليه السلام انه قال لخزاعة: فمن قتل بعده قتيلا فاهله بين خيرتين، إن أحبوا قتلوا، وان أحبوا أخذوا الدية (7).

(1) الام 4: 214، ومختصر المزني: 255، والمجموع 19: 210 و 239، والسراج الوهاج: 516، ومغني المحتاج 4: 125، والوجيز 2: 164 و 165، والمحلى 11: 105، والمغني لابن قدامة 10: 58، والشرح الكبير 10: 60، واحكام القرآن لابن العربي 4: 1710، والجامع لاحكام القرآن 16: 320، وبدائع الصنائع 7: 141، وشرح فتح القدير 4:: 414، وسبل السلام 3: 1234.
(2) المبسوط 10: 127، وبدائع الصنائع 7: 141، والهداية 4: 414، وشرح فتح القدير 4: 414، وتبيين الحقائق 3: 296، والمحلى 11: 105، والمغني لابن قدامة 10: 58، والشرح الكبير 10: 60، والمجموع 19: 210.
(3) المائدة: 45.
(3) الاسراء: 33.
(5) البقرة: 179.
(6) السنن الكبرى 8: 183 و 184، وتلخيص الحبير 4: 47 و 50.
(7) سنن أبي داود 4: 172 حديث 4504، وسنن الترمذي 4: 21 حديث 1406، وسنن الدارقطني 3: 95 حديث 54 و 55، ومسند أحمد بن حنبل 1: 385، والسنن الكبرى 8: 52، وتلخيص

[ 503 ]

مسألة 3: إذا ارتد الرجل، ثم رآه آخر من المسلمين مخلى، فقتله معتقدا أنه على الردة، فبان أنه كان رجع الى الاسلام، فان علمه راجعا الى الاسلام كان عليه القود بلا خلاف، وان لم يعلم رجوعه كان عليه أيضا القود. وكذلك إذا راى ذميا، فقتله معتقدا أنه على الكفر، فبان مسلما. أو قتل من كان عبدا، فبان أنه كان أعتق، فعليه القود في هذه المواضع كلها. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: لاقود عليه. والثاني: مثل ما قلناه (1). دليلنا: قوله تعالى: " النفس بالنفس " (2) الاية، وقوله: " ومن قتل مظلوما " (3)، وقوله: " ولكم في القصاص حياة " (4). وقوله عليه السلام: فأهله بين خيرتين (5). ولم يخصوا، ولم يفصلوا. مسألة 4: إذا أكره المسلم على كلمة الكفر، فقالها، لم يحكم بكفره، ولم تبن امرأته، وبه قال جميع الفقهاء (6). إلا أن أبا حنيفة قال: القياس أن امرأته لاتبين، لكنها تبين استحسانا (7).

الحبير 4: 21 حديث 1694. (1) حلية العلماء 7: 453، والمجموع 18: 356 و 360.
(2) المائدة: 45.
(3) الاسراء: 33.
(4) البقرة: 179.
(5) سنن الترمذي 4: 21 حديث 1406، وسنن الدارقطني 3: 95 حديث 54، و 55، ومسند أحمد بن حنبل 1: 385، والسنن الكبرى 8: 52، وتلخيص الحبير 4: 21 حديث 1694.
(6) الام 6: 162، والمجموع 19: 225، والمغني لابن قدامة 10: 97، والشرح الكبير 10: 108، والوجيز 2: 166، والبحر الزخار 6: 203، وبدائع الصنائع 7: 134 و 178، والنتف في الفتاوى 2: 701، وحلية العلماء 7: 631.
(7) بدائع الصنائع 7: 134 و 178، والمبسوط 24: 129 - 130 وفيهما لم تبن استحسانا لكنه تبين قياسا.

[ 504 ]

وقال أبو يوسف: يحكم بكفره، وتبين امرأته (1). دليلنا: اجماع الفرقة. وأيضا قوله تعالى: " إلا من أكره وقلبه مطمئن بالايمان " (2) وأيضا الاصل بقاء العقد، وابانته يحتاج الى دليل. مسألة 5: السكران الذي لا يميز إذا أسلم وكان كافرا، أو ارتد وكان مسلما، لم يحكم باسلامه ولابارتداده. وبه قال أبو حنيفة (3). وقال الشافعي: يحكم باسلامه وارتداده (4). دليلنا: أن الاصل بقاء اسلامه إن كان مسلما، وبقاء كفره إن كان كافرا، فعلى من ادعى تغيره الدليل، وقياس الشافعي على سائر عقوده وانها صحيحة لا يسلم، لان سندنا أن عقوده كلها فاسدة، ولا يصح شئ منها بتة، فالاصل يتنازع فيه، وانما ذلك على أبي حنيفة، لانه يسلم له العقود، ويفرق بينهما ان العقود لا تحتاج الى الاعتقاد في صحتها، فلهذا صحت منه. والايمان يفتقر إلى اعتقاد، وليس من أهله، وعندنا أن العقود كلها تحتاج الى نية واعتقاد، ومتى خلا منها لا تقع صحيحة. مسألة 6: المرتد الذي يستتاب إذا رجع الى الاسلام، ثم كفر، ثم رجع، ثم كفر قتل في الرابعة ولا يستتاب. وقال الشافعي: يستتاب أبدا، غير أنه يعزر في الثانية، والثالثة، وكذلك

(1) المجموع 19: 225، والمغني لابن قدامة 10: 97، والشرح الكبير 10: 108، ونسب هذا القول الى محمد بن الحسن أيضا.
(2) النحل: 106.
(3) الهداية 4: 189، وشرح فتح القدير 4: 189، والفتاوى الهندية 2: 253، والمغني لابن قدامة 10: 99، وحلية العلماء 7: 623، والمجموع 19: 230.
(4) حلية العلماء 7: 623، ومغني المحتاج 4: 137، والسراج الوهاج: 519، والوجيز 2: 166، والمجموع 19: 230، والمغني لابن قدامة 10: 99.

[ 505 ]

كلما تكرر (1). وقال أبو حنيفة: يحبس في الثالثة، لان الحبس عنده تعزير (2). وقال اسحاق بن راهويه يقتل في الثالثة (3). وهو قوي لقوله تعالى: " ان الذين آمنوا ثم كفروا، ثم آمنوا، ثم كفروا ثم ازدادوا كفرا لم يكن الله ليغفر لهم " (4) فبين أنه لا يغفر لهم بعد الثالثة. دليلنا: إجماع الفرقة على أن كل مرتكب للكبيرة فإذا فعل به ما يستحقه قتل في الرابعة، وذلك على عمومه.

(1) حلية العلماء 7: 627، والمجموع 19: 231. (2) بدائع الصنائع 7: 135، والفتاوى الهندية 2: 253 و 254.
(3) حلية العلماء 7: 627، وفيه (أبو اسحاق) عن نسخة من دون ذكر (ابن راهوية)، ونحو ذلك في المجموع 19: 231، ولعله تصحيف، حيث ان كنية اسحاق بن راهوية (أبو يعقوب) فلاحظ ترجمته في الجزء الاول (ص 70).
(4) النساء: 137.

[ 507 ]

كتاب صولة البهيمة

[ 509 ]

كتاب صولة البهيمة مسألة 1: إذا صالت البهيمة على إنسان، فلم يتمكن من دفعها إلا بقتلها، فلا ضمان عليه. وبه قال ربيعة، ومالك، وأحمد، واسحاق، والشافعي (1). وقال أبو حنيفة: عليه ضمانها بالقيمة بعد أن وافقنا على جواز قتلها (2). دليلنا: إجماع الفرقة وبراءة الذمة. وأيضا قوله تعالى: " ما على المحسنين من سبيل " (3) وهذا محسن، لانه فعل ما يجب عليه فعله، لان دفع المضرة عن النفس واجب، وعلى قول آخرين انه مستحب له فعله. وأيضا قوله: لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه (4). وأيضا قوله عليه السلام: جرح العجماء جبار (5). ويحتمل أن يكون أراد

(1) مختصر المزني: 268، والمجموع 19: 248 و 254، وحلية العلماء 7: 637، والسراج الوهاج: 536، ومغني المحتاج 4: 194 و 195، والميزان الكبرى 2: 173، والمغني لابن قدامة 10: 345، والشرح الكبير 5: 455.
(2) المغني لابن قدامة 10: 345، والشرح الكبير 5: 455، وحلية العلماء 7: 637، والميزان الكبرى 2: 173.
(3) التوبة: 91.
(4) سنن الدارقطني 3: 26، وتلخيص الحبير 3: 45، ومسند أحمد بن حنبل 5: 72، والسنن الكبرى 6: 100 و 8: 182 وفي البعض مما ذكرناه اختلاف يسير في اللفظ.
(5) الموطأ 2: 868 حديث 12، وسنن الدارقطني 3: 149 حديث 204، وسنن النسائي 5: 45، وسنن الدارمي 2: 196، ومسند أحمد بن حنبل 2: 475، والسنن الكبرى 8: 343.

[ 510 ]

جنايتها على غيرها إذا اضيف الجرح الى فاعلها ويحتمل ان تكون هي مفعولة فيها، ونحن نحمله على الامرين. وأيضا فلا خلاف انه إن صال عليه آدمي، فدفعه، فقتله لم يلزمه ضمانه، فالبهيمة أولى بذلك. مسألة 2: إذا عض رجل على يد رجل في حال الخصومة أو غيرها، فانتزع يده من العاض، فسقطت سن العاض، فلاضمان عليه. وبه قال جميع الفقهاء (1). وقال إبن أبي ليلى: عليه الضمان (2). دليلنا: ما قلناه في المسألة الاولى سواء. وروي أن رجلا خاصم رجلا، فعض أحدهما يد صاحبه، فانتزع المعضوض يده من العاض، فذهبت ثنيته، فأتى النبي عليه السلام فأخبره بذلك، فاهدر سنه، وقال: أيدع يده في فيك تعضها كأنها في فحل؟ (3). مسألة 3: إذا اطلع في بيت رجل، فنظر الى حرمته، فله أن يرمى عينه، فإذا فعل، فذهبت، فلاضمان عليه. وبه قال الشافعي (4). وقال أبو حنيفة: ليس له ذلك، فان فعله لزمه الضمان (5).

(1) مختصر المزني: 268، والمجموع 19: 247 و 248، وحلية العلماء 7: 641، والمغني لابن قدامة 10: 349، والميزان الكبرى 2: 173.
(2) المغني لابن قدامة 10: 349، وحلية العلماء 7: 641.
(3) روي في صحيح البخاري 9: 9، وصحيح مسلم 3: 1300 حديث 18، ومسند أحمد بن حنبل 4: 430، ومسند الشافعي 2: 100، وسنن النسائي 8: 28 و 29، والمعجم الكبير للطبراني 18: 187 حديث 444 بتفاوت يسير في بعضها، وبألفاظ اخرى في البعض الآخر فلاحظ.
(4) الام 6: 32، ومختصر المزني: 268، والسراج الوهاج: 537، ومغني المحتاج 4: 197، والميزان الكبرى 2: 173، والمجموع 19: 255، وحلية العلماء 7: 637، والمغني لابن قدامة 10: 350.
(5) حلية العلماء 7: 637، والمغني لابن قدامة 10: 350، والميزان الكبرى 2: 174.

[ 511 ]

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (1)، وأيضا براءة الذمة دليل هاهنا. وروى أبو هريرة أن النبي عليه السلام قال: من اطلع عليك فخذفته بحصاة، ففقأت عينه، فلا جناح عليك (2). فإذا ثبت أنه لا جناح عليه فلا ضمان، لان أحدا لا يفصل بين الامرين. مسألة 4: إذا كان لرجل بهائم، فارسلها ليلا فاتلفت زرعا، فعليه ضمانه. وبه قال الشافعي (3). وقال أبو حنيفة: لا ضمان عليه (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). وروي أن ناقة البراء بن عازب دخلت حائطا، فافسدته، فرفع ذلك الى النبي عليه السلام، فقضى ان على أهل الاموال حفظها نهارا، وعلى أهل المواشي حفظها ليلا، وان على أهلها بالليل الضمان (6). مسألة 5: إذا كان راكب دابة، أو قائدها، فعليه ضمان ما تتلفه بيدها،

(1) قرب الاسناد: 10 - 11، والكافي 7: 292 حديث 8 و 11، ومن لا يحضره الفقيه 4: 74 حديث 1 و 2 وص 76 حديث 11، والتهذيب 10: 208 حديث 25.
(2) روي بألفاظ قريبة منه في صحيح البخاري 9: 13، ومسند أحمد بن حنبل 2: 243، وسنن النسائي 8: 61، والسنن الكبرى 8: 338، وفتح الباري 12: 216 و 243.
(3) مختصر المزني: 268، والوجيز 2: 186، وحلية العلماء 7: 640، ومغني المحتاج 4: 206، والسراج الوهاج: 539، والمجموع 19: 258، والمغني لابن قدامة 10: 351، والشرح الكبير 5: 454، والميزان الكبرى 2: 174.
(4) المغني لابن قدامة 10: 351، والشرح الكبير 5: 454، وحلية العلماء 7: 640، والميزان الكبرى 2: 174.
(5) التهذيب 10: 310 حديث 1159.
(6) مسند أحمد بن حنبل 5: 436، والسنن الكبرى 8: 341، والمعجم الكبير للطبراني 6: 47 حديث 5469 و 5470، وتلخيص الحبير 4: 86 وفي بعض ما ذكرناه روي الحديث باختلاف يسير في اللفظ.

[ 512 ]

وليس عليه ضمان ما تتلفه برجلها. وبه قال أبو حنيفة (1). وقال الشافعي: يلزمه ضمان الجميع، ما تتلفه باليد والرجل (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3)، وأيضا الاصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج الى دليل. وروى أبو هريرة أن النبي عليه السلام قال: الرجل جبار، والمعدن جبار، وفي الركاز الخمس (4). وقوله: (الرجل جبار) يعني جنايتها هدر لا تضمن، فاما إذا كان سائقها فانه يضمن الجميع بلا خلاف. مسألة 6: إذا دخل رجل دار قوم باذنهم، فعقره كلبهم، كان عليهم ضمانه. وبه قال أبو حنيفة (5). وللشافعي فيه قولان (6). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (7).

(1) النتف 2: 685، واللباب 3: 55، وشرح فتح القدير 8: 345، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 8: 345، وتبيين الحقائق 6: 149، والفتاوى الهندية 6: 50، وبداية المجتهد 2: 409، والمغني لابن قدامة 10: 353، والميزان الكبرى 2: 174.
(2) مختصر المزني: 268، والسراج الوهاج: 539، ومغني المحتاج 4: 204، وحلية العلماء 7: 647، والمجموع 19: 260 و 261، والميزان الكبرى 2: 174، والمغني لابن قدامة 10: 353، وبداية المجتهد 2: 409.
(3) الكافي 7: 35 حديث 2 و 3، والتهذيب 10: 225 حديث 886 و 888 و 889.
(4) سنن أبي داود 4: 196 حديث 4592 و 4593 والسنن الكبرى 8: 344، وكنز العمال 15: 15 حديث 39867، والموطأ 2: 868 حديث 12، وسنن الدارقطني 3: 151 و 152 حديث 207 و 208، وصحيح البخاري 9: 15، وصحيح مسلم 3: 134 حديث 45، ونصب الراية 3: 487 وفي بعض ما ذكرناه اختلاف يسير في اللفظ، وفي بعضها روي الحديث بجزءين فلاحظ.
(5) بدايع الصنايع 7: 273 وفيه انه لا يضمن سواء دخل باذنه أو بغير اذنه.
(6) حلية العلماء 7: 526.
(7) الكافي 7: 351 - 353 حديث 5 و 14، والتهذيب 10: 228 حديث 897 و 899.

[ 513 ]

مسألة 7: إذا دخل رجل دار قوم بغير إذنهم، فوقع في بئر، لم يكن عليهم ضمانه. وللشافعي فيه قولان (1). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2)، وأيضا الاصل براءة الذمة.

(1) المغني 9: 572، وحلية العلماء 7: 526.
(2) الكافي 7: 350 حديث 6، والتهذيب 10: 230 حديث 906.

[ 515 ]

كتاب السير

[ 517 ]

كتاب السير مسألة 1: الجهاد فرض على الكفاية. وبه قال جميع الفقهاء (1). وقال سعيد بن المسيب: هو فرض على الاعيان (2). دليلنا: اجماع الفرقة، وأيضا الاصل براءة الذمة. وأيضا قوله تعالى: " لا يستوي القاعدون من المؤمنين غير اولي الضرر والمجاهدون في سبيل الله باموالهم وانفسهم - الى قوله: - وكلا وعد الله الحسنى " (3) ففاضل بين المجاهدين والقاعدين، فدل على ان الجميع جائز وان كان الجهاد أفضل. وروي عن النبي عليه السلام أن قال: من جهز غازيا فقد غزى، ومن خلف غازيا في أهله فقد غزي (4)، فلو كان فرضا على الاعيان، لكان القاعد

(1) الام 4: 167، وحلية العلماء 7: 644، وكفاية الاخيار 2: 126، والمجموع 19: 266 - 267 و 269، والوجيز 2: 186، والسراج الوهاج: 540، ومغني المحتاج 4: 208، ورحمة الامة 2: 161، والميزان الكبرى 2: 175، والمغني لابن قدامة 10: 359، والشرح الكبير 10: 359، واللباب 3: 241، وبدائع الصنائع 7: 98، والهداية 4: 278، وشرح فتح القدير 4: 278، وتبيين الحقائق 3: 241، والفتاوى الهندية 2: 188، وبداية المجتهد 1: 368، وأسهل المدارك 2: 4، وفتح المعين: 134، وشرح اعانة الطالبين 4: 180، ونيل الاوطار 8: 31، البحر الزخار 6: 393.
(2) حلية العلماء 7: 644، ورحمة الامة 2: 161، والميزان الكبرى 2: 175، والبحر الزخار 6: 393.
(3) النساء: 95.
(4) سنن أبي داود 3: 12 حديث 2509، وصحيح البخاري 4: 32، وسنن الترمذي 4: 169 حديث

[ 518 ]

يستحق العقاب دون الثواب. مسألة 2: روى أصحابنا: أنه يجوز أن يغزو الانسان عن غيره، ويأخذ عليه اجرة (1). وخالف جميع الفقهاء في ذلك (2). دليلنا: إجماع الفرقة. مسألة 3: إذا غزت طائفة بغير اذن الامام، فغنموا مالا، فالامام مخير إن شاء أخذه منهم، وان شاء تركه عليهم. وبه قال الاوزاعي والحسن البصري (3). وقال الشافعي: يخمس عليهم (4). وقال أبو حنيفة لا يخمس (5). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (6). مسألة 4: إذا غنم المسلمون خيلا للمشركين ومواشيهم، ثم أدركهم

1628 و 1631، وسنن النسائي 6: 46، ومعجم الطبراني الكبير 5: 244 حديث 5225 - 5231، ومسند أحمد بن حنبل 4: 115 - 116، والسنن الكبرى 9: 28 و 47 و 172، ومجمع الزوائد 5: 283، وفي بعض ما ذكرناه اختلاف يسير في اللفظ فلاحظ. (1) الكافي لابي الصلاح: 246، والتهذيب 6: 173 حديث 338، وانظر المختلف (كتاب الجهاد): 154.
(2) المغني لابن قدامة 10: 519، والشرح الكبير 10: 512، والوجيز 2: 189، ومغني المحتاج 4: 222، والسراج الوهاج: 542 و 543، والمجموع 19: 267.
(3) حلية العلماء 7: 658.
(4) الاحكام السلطانية للماوردي 1: 137، والمغني لابن قدامة 10: 522.
(5) النتف 2: 723، وحلية العلماء 7: 657، والمغني لابن قدامة 10: 522، والاحكام السلطانية للماوردي 1: 137.
(6) التهذيب 4: 135 حديث 378.

[ 519 ]

المشركون وخافوا أخذها منهم، لم يجز عقرها وقتلها. وبه قال الشافعي (1). وقال أبو حنيفة: يجوز قتلها (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). وروي عن النبي عليه السلام انه: نهى عن ذبح الحيوان لغير مأكله (4)، ونهى عن قتل الحيوان صبرا (5). مسألة 5: الشيوخ الذين لا رأي لهم ولا قتال فيهم كالرهبان وأصحاب الصوامع، إذا وقعوا في الاسر حل قتلهم. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: يجوز مثل ما قلناه (6) وهو الاصح.

(1) الام 4: 141 و 244 و 287 و 259، ومختصر المزني: 271 و 272، وحلية العلماء 7: 669، والوجيز 2: 191، والمجموع 19: 333، والميزان الكبرى 2: 175، والمبسوط 10: 37، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 308، وشرح فتح القدير 4: 308، والنتف في الفتاوى 2: 712، والمغني لابن قدامة 10: 498.
(2) المبسوط 10: 37، واللباب 3: 251، والنتف 2: 712، وبدائع الصنائع 7: 102، والهداية 4: 308، وشرح فتح القدير 4: 308، والفتاوى الهندية 2: 208، وتبيين الحقائق 3: 250، والمغني لابن قدامة 10: 498، وحلية العلماء 7: 669، والميزان الكبرى 2: 175.
(3) الكافي 5: 29 حديث 8، ودعائم الاسلام 1: 383، والتهذيب 6: 138 حديث 232.
(4) لم أقف على نص حديث النهى في المصادر المتوفرة، لكن يستفاد ذلك من حديث " من قتل عصفورا فما فوقها بغير حقها سأله الله تعالى عن قتلها... " انظر سنن الدارمي 2: 84 وكنز العمال 15: 37 حديث 39969. (5) كنز العمال 15: 39 حديث 39983 وفيه: " نهى ان يقتل شئ من الدواب صبرا "، وفي معجم الطبراني الكبير 12: 46 حديث 12430 وعمدة القاري 14: 289 ومسند أحمد بن حنبل 3: 318 و 321 و 329 نحوه.
(6) مختصر المزني: 272، وحلية العلماء 7: 656، والمجموع 19: 296، والسراج الوهاج: 543، ومغني المحتاج 4: 223، والوجيز 2: 189، والميزان الكبرى 2: 176، والمغني لابن قدامة 10: 533، وبداية المجتهد 1: 371، والهداية 4: 291، والبحر الزخار 6: 397.

[ 520 ]

والثاني: لا يجوز قتلهم. وبه قال أبو حنيفة (1) وذهب إليه قوم من أصحابنا (2). دليلنا: على الاول قوله تعالى: " اقتلوا المشركين " (3) ولم يفصل. وأيضا قوله تعالى: " قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله - الآية الى قوله: - حتى يعطوا الجزية عن يدوهم صاغرون " (4) ولم يفصل. وروى سمرة: (ان النبي عليه السلام قال: اقتلوا شيوخ المشركين واستبقوا شرخهم) (5) يعني الغلمان المراهقين. وأما القول الآخر فقد روي ذلك في بعض أخبارنا (6). مسألة 6: من لم تبلغه الدعوة من الكفار لا يجوز قتله قبل عرض الدعوة عليه، فان قتله فلا ضمان عليه. وبه قال أبو حنيفة (1).

(1) مختصر المزني: 272، وحلية العلماء 7: 656، ومغني المحتاج 4: 223، والوجيز 2: 189، والسراج الوهاج: 543، والميزان الكبرى 2: 176، والنتف 2: 710 و 711، واللباب 3: 246، وبدائع الصنائع 7: 101 و 102، والهداية 4: 290، وشرح فتح القدير 4: 291 و 292، وتبيين الحقائق 3: 244 و 245، والفتاوى الهندية 2: 194، والمغني لابن قدامة 10: 533، وبداية المجتهد 1: 371، والمجموع 19: 296، والبحر الزخار 6: 397.
(2) حكاه العلامة الحلي في المختلف (كتاب الجهاد): 155 عن ابن الجنيد.
(3) التوبة: 5.
(4) التوبة: 29.
(5) سنن أبي داود 3: 54 حديث 2670، وسنن الترمذي 4: 145 حديث 1583، ومسند أحمد بن حنبل 5: 12 و 20، والسنن الكبرى 9: 92، والمعجم الكبرى للطبراني 7: 262 حديث 6900 - 6902، ونصب الراية 3: 386، وتلخيص الحبير 4: 103، ونيل الاوطار 8: 73.
(6) الكافي 5: 30 حديث 9، والتهذيب 6: 138 - 139 حديث 231 - 233.
(7) شرح معاني الآثار 3: 210، والمبسوط 10: 30، واللباب 3: 243، والنتف 2: 709، والفتاوى الهندية 2: 193، وتبيين الحقائق 3: 243، والميزان الكبرى 2: 176، وبدائع الصنائع 7: 100.

[ 521 ]

وقال الشافعي: عليه ضمان ديته (1). دليلنا: اجماع الفرقة وأخبارهم (2) وأيضا الاصل براءة الذمة من الضمان، وايجابه يحتاج الى دليل. مسألة 7: إذا قتل مسلم أسيرا مشركا، لا ضمان عليه. وبه قال جميع الفقهاء (3). وقال الاوزاعي: عليه الضمان والدية (4). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج الى دليل. مسألة 8: يصح أمان العبد لآحاد المشركين، سواء أذن له سيده في القتال أو لم يأذن. وبه قال الشافعي (5). وقال أبو حنيفة: ان أذن له في القتال صح أمانه، وان لم يأذن لم يصح (6).

(1) مختصر المزني: 272 و 273، والمجموع 19: 285، والمبسوط 10: 30، والنتف 2: 709، وتبيين الحقائق 3: 243، والميزان الكبرى 2: 176. (2) دعائم الاسلام 1: 369، والكافي 5: 28 حديث 4 وصفحة 36 حديث 2، والتهذيب 6: 141 حديث 240.
(3) المدونة الكبرى 2: 9، وبداية المجتهد 1: 369، والام 4: 286، وحلية العلماء 7: 655، والميزان الكبرى 2: 175، والمبسوط 10: 64، والنتف 2: 711، والبحر الزخار 6: 405.
(4) حلية العلماء 7: 655، والميزان الكبرى 2: 175، والبحر الزخار 6: 405.
(5) الام 4: 226 و 284، والوجيز 2: 194، وحلية العلماء 7: 652، والمجموع 19: 303، والسراج االوهاج: 547، ومغني المحتاج 4: 236، والميزان الكبرى 2: 176، والمبسوط 10: 70، والهداية 4: 300، وتبيين الحقائق 3: 247، وشرح فتح القدير 4: 300، والشرح الكبير 10: 546، والبحر الزخار 6: 453.
(6) المبسوط 10: 70، والنتف 2: 716، واللباب 3: 253 و 254، والهداية 4: 300، وشرح فتح القدير 4: 300، وتبيين الحقائق 3: 247 و 248، وبدائع الصنائع 7: 106، وحلية العلماء 7: 652، والوجيز 2: 194، وبداية المجتهد 1: 370، والشرح الكبير 10: 546، والفتاوى الهندية 2: 198، والبحر الزخار 6: 453.

[ 522 ]

دليلنا: قوله عليه السلام: المؤمنون تتكافأ دماؤهم، ويسعى بذمتهم أدناهم (1)، وأدناهم عبيدهم. مسألة 9: من فعل ما يجب عليه به الحد في أرض العدو من المسلمين، وجب عليه الحد، إلا أنه لايقام عليه الحد في أرض العدو، بل يؤخر الى أن يرجع الى دار الاسلام. وقال الشافعي: يجب الحد واقامته، سواء كان هناك إمام أو لم يكن (2). وقال أبو حنيفة: ان كان هناك إمام وجب، واقيم، وان لم يكن هناك امام لم يقم (3). واصحابه يقولون: انها تجب، لكنها لاتقام وهذا مثل ما قلناه (4). وحكي عن أبي حنيفة انه قال: من قتل عمدا مسلما لا قود عليه. والمشهور هو الاول (5). دليلنا: على وجوب الحد قوله تعالى: (الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة) (6) ولم يفصل.

(1) سنن الدارقطني 3: 131 حديث 155، وسنن النسائي 8: 24، ومسند أحمد بن حنبل 1: 119 و 2: 211، والسنن الكبرى 8: 30، ونصب الراية 3: 395.
(2) مختصر المزني: 272، وحلية العلماء 7: 671، والمجموع 19: 338 و 339، والميزان الكبرى 2: 181، والمغني لابن قدامة 10: 195 و 528، والهداية 4: 153، وشرح فتح القدير 4: 153، والمبسوط 9: 99، وتبيين الحقائق 3: 182، والبحر الزخار 6: 409.
(3) المبسوط 9: 99، واللباب 3: 84، وبدائع الصنائع 7: 131، والهداية 4: 153، وشرح فتح القدير 4: 153، وتبيين الحقائق 3: 182، وحلية العلماء 7: 671، والميزان الكبرى 2: 182، والبحر الزخار 6: 409.
(4) الهداية 4: 153، وشرح فتح القدير 4: 153 - 154، وقال ابن قدامة في المغني 10: 528 قال أبو حنيفة: " لا حد ولا قصاص في دار الحرب ولا إذا رجع ".
(5) بدائع الصنائع 7: 131، والمغني لابن قدامة 10: 528، والبحر الزخار 6: 409.
(6) النور: 2.

[ 523 ]

وقوله تعالى: (والسارق والسارقة) (1) وانما اخرناها لاجماع الفرقة على ذلك. مسألة 10: لايمك المشركون أموال المسلمين بالقهر والغلبة وان حازوها الى دار الحرب، بل هي باقية على ملك المسلمين، فان غنم المسلمون ذلك ووجده صاحبه أخذه بغير ثمن إذا كان قبل القسمة، وان كان بعد القسمة أخذه ودفع الامام قيمته الى من وقع في سهمه من بيت المال، لئلا ينتقص القسمة، وان أسلم الكافر عليه فهو أحق به - يعني صاحبه - وبه قال الشافعي (2) وفي الصحابة أبو بكر، وسعد بن أبي وقاص، وفي الفقهاء ربيعة (3). وقد روى أصحابنا أنه يأخذه بعد القسمة بالقيمة (4). وبه قال مالك والاوزاعي (5). وقال أبو حنيفة وأصحابه: كلما يصح تملكه بالعقود، فان المشركين يملكونه بالقهر والاحازة الى دار الحرب إلا أن صاحبه إن وجده قبل القسمة أخذه بغير شئ، وان وجده بعد القسمة أخذه بالقيمة، وان أسلم الكافر عليه فهو أحق

(1) المائدة: 38.
(2) مختصر المزني: 273، وحلية العلماء 7: 672، والمجموع 19: 343 و 345، والمبسوط 10: 52، وبدائع الصنائع 7: 127، والهداية 4: 338، وشرح فتح القدير 4: 338، وتبيين الحقائق 3: 260، والمغني لابن قدامة 10: 471 و 475، والشرح الكبير 10: 473 و 475، وبداية المجتهد 1: 385، والاحكام السلطانية للماوردي 1: 136، والبحر الزخار 6: 407.
(3) المغني لابن قدامة 10: 471، وحلية العلماء 7: 672.
(4) الكافي 5: 42 حديث 1، والتهذيب 6: 159 حديث 287.
(5) الموطأ 2: 452 و 453، والمدوند الكبرى 2: 13 و 14، وبداية المجتهد 1: 385، وأسهل المدارك 2: 15، والمغني لابن قدامة 10: 471، والمجموع 19: 345، والاحكام السلطانية للماوردي 1: 136.

[ 524 ]

به (1). دليلنا: اجماع الفرقة وأخبارهم (2). وأيضا: روى عمران بن حصين: (ان قوما من المشركين أسروا إمرأة انصارية وناقة - وذكر الخبر إلى أن قال: - فلما أن كان ذات ليلة انفلتت المرأة عن وثاقها، فجاءت الى. الابل، فكلما مست بعيرا رغا إلى أن مست تلك الناقة فلم ترغ، فجلست على عجزها وصاحت بها، وانطلقت، فطلبوها من ليلتها فلم يدركوها، فنذرت إن نجاها الله، عليها أن تنحرها، فلما قدمت المدينة عرفوا الناقة، وانها ناقة رسول الله صلى الله عليه وآله، فقالت: قد نذرت ان نجاني الله عليها أن انحرها، فاخبروا النبي عليه السلام بذلك، فقال: بئس ما جزيتيها، لا وفاء لنذر في معصية الله، ولا وفاء لنذر فيما لا يملكه ابن آدم، فأخذوا الناقة منها) (3). وأما ما رواه أصحابنا: أنه يأخذ ماله بعد القسمة بالقيمة، فقد روي ذلك عن ابن عباس، قال: (سئل رسول الله صلى الله عليه وآله عن رجل شرد له بعير وأبق له عبد، فأخذهما المشركون، ثم ظهر عليهما. فقال: ان وجدهما قبل

(1) المبسوط 10: 52، وبدائع الصنائع 7: 127 و 128، واللباب 3: 254 و 255، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 338 و 340، وشرح فتح القدير 4: 338 و 340، والفتاوى الهندية 2: 225، وتبيين الحقائق 3: 260 و 261، وحلية العلماء 7: 672، والمجموع 19: 345 و 346، والاحكام السلطانية للماوردي 1: 136 والشرح الكبير 10: 473 و 474، والبرح الزخار 6: 407.
(2) الكافي 5: 42 حديث 2، والتهذيب 6: 160 حديث 289 و 290، والاستبصار 3: 5 حديث 9 - 10.
(3) روي الحديث في سنن أبي داود 3: 229 حديث 3316، والسنن الكبرى 9: 109، وكنز العمال 16: 738 حديث 46588، ومصنف عبد الرزاق 8: 434 حديث 15814 بألفاظ مختلفة، فمنهم من اختصره ومنهم من ذكره بكامله فلاحظ.

[ 525 ]

القسمة فهما له بغير شئ، وان وجدهما بعد القسمة فهما له بالقيمة) (1). مسألة 11: إذا دخل حربي إلى دار الاسلام بأمان ومعه مال، انعقد أمانه على نفسه وماله بلا خلاف، فإذا رجع الى دار الحرب وخلف ماله في دار الاسلام، ثم مات في دار الحرب، صار ماله فيئا. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه. والثاني: يكون لورثته في دار الحرب (2). دليلنا: ان مال أهل الحرب الاصل فيه أنه فئ، فإذا عرض عارض في حال الامان منعنا منه، فإذا زال العارض عاد الى الاصل من كونه فيئا، ومن منع منه فعليه الدلالة. مسألة 12: إذا اسلم الحربي، احرز ماله ودمه وصغار أولاده، وسواء في ذلك ماله الذي في دار الحرب أو في دار الاسلام. وقال مالك: يحرز ماله الذي في دار الاسلام إذا أسلم في دار الاسلام مما هو في يده، وما ليس في يده. وبه قال الشافعي (3) إلا أن أصحابه قالوا: يحرز ماله الذي يمكن نقله إلى دار الاسلام، وأما ماله في دار الحرب فهو غنيمة (4) وبنى هذا على أن أهل الحرب لا ملك لهم، فإذا أسلموا تجدد لهم الملك بالقهر

(1) نصب الراية 3: 436 باختلاف يسير.
(2) الام 4: 278، ومختصر المزني: 273، وحلية العلماء 7: 724، والمجموع 19: 452 و 453.
(3) الام 4: 278، ومختصر المزني: 273، وحلية العلماء 7: 661 و 725، ومغني المحتاج 4: 228 و 229، والسراج الوهاج: 544 و 545، والمغني لابن قدامة 10: 468، والشرح الكبير 10: 413، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 317، وشرح فتح القدير 4: 317، والبحر الزخار 6: 410.
(4) مختصر المزني: 273، وحلية العلماء 7: 725.

[ 526 ]

والغلبة على ماله في دار الاسلام، والذي في دار الكفر لا يملكه. وقال أبو حنيفة: إذا أسلم أحرز ما في يده المشاهدة وما في يد ذمي، فاما ما لايد له عليه فانه لايحرزه، فان ظهر المسلمون عليه غنموه، وهكذا ما لا ينقل ولا يحول مثل العقار والاراضي لايحرزها باسلامه. لان اليد لا تثبت عليها على أصلهم (1). وعند أبي حنيفة إن أملاك أهل الحرب ضعيفة، فلا يملكون باسلامهم الا ما تثبت عليه اليد، ويقول أيضا: الحربي إذا تزوج حربية فأحبلها، ثم أسلم قبل أن تضع، فالولد مسلم، ويجوز استرقاق الام والولد، وان انفصل الولد لم يجز استرقاقه (2). وعند الشافعي لا يجوز استرقاقه بحال، وهو الذي يقتضيه مذهبنا (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). وأيضا قوله عليه السلام: (امرت ان اقاتل الناس حتى يقولوا لا اله الا الله فإذا قالوها عصموا مني دمائهم واموالهم الا بحقها) (5) فاضاف الاموال إليهم،

(1) المبسوط 10: 66، والنتف 2: 717، واللباب 3: 249، والهداية 4: 316، وشرح فتح القدير 4: 316 و 317، وحلية العلماء 7: 661، ورحمة الامة 2: 165، والمغني لابن قدامة 10: 468، والشرح الكبير 10: 413.
(2) المبسوط 10: 66، واللباب 3: 249، والنتف 2: 717، والهدية 4: 317، وشرح فتح القدير 4: 317، والمغني لابن قدامة 10: 468، والشرح الكبير 10: 413، والبحر الزخار 6: 412.
(3) حلية العلماء 7: 662، والوجيز 2: 191، وكفاية الاخيار 2: 129، والمجموع 19: 324، والمبسوط 10: 66، والبحر الزخار 6: 412.
(4) التهذيب 6: 151 حديث 262. (5) صحيح البخاري 2: 131 و 9: 138، وصحيح مسلم 1: 53 حديث 35، وسنن ابن ماجة 2: 1295 حديث 3927 و 3928، وسنن النسائي 7: 77، ومسند أحمد بن حنبل 1: 11 و 35، وشرح معاني الآثار 3: 213، والمعجم الكبير للطبراني 2: 183 حديث 1746، ونصب الراية 3: 379 وفي بعض ما تقدم باختلاف يسير في اللفظ.

[ 527 ]

وحقيقة ذلك تقتضي ملكا، ثم قال: (عصموا مني دماءهم وأموالهم) ولم يفصل بين ما كان في دار الحرب وغيره. وروي: أن النبي عليه السلام لما حاصر بني قريظة، فأسلم ابنا رجل، قال: أحرز اسلامهما دماءهما وأموالهما وصغار أولادهما (1). وهذا نص. والدليل على مالك: قوله تعالى: (واورثكم أرضهم وديارهم) (2) وحقيقة الاضافة تقتضي الملك. مسألة 13: مكة فتحت عنوة بالسيف. وبه قال الاوزاعي، وأبو حنيفة وأصحابه، ومالك (3). وقال الشافعي: انها فتحت صلحا. وبه قال مجاهد (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (5). وروي: ان النبي عليه السلام لما دخل مكة استد الى الكعبة ثم قال: من ألقى سلاحه فهو آمن، ومن أغلق بابه فهو آمن) (6) فآمنهم بعد أن ظفر بهم، ولو

(1) لم أقف على لفظ الحديث في المصادر المتوفرة، إلا ان النبي قال بمعناه في حديث آخر رواه البيهقي في سننه 9: 114 وغيره من أصحاب السنن ما لفظه: ان القوم إذا اسلموا احرزوا أموالهم ودماءهم.
(2) الاحزاب: 27.
(3) أحكام القرآن للجصاص 3: 393، وشرح معاني الآثار 3: 311، والمبسوط 10: 37، وتبيين الحقائق 3: 249، ومختصر المزني: 273، وحلية العلماء 7: 725، وبداية المجتهد 1: 388، والميزان الكبرى 2: 181، والاحكام السلطانية للماوردي 1: 164، والبحر الزخار 6: 430، والجامع لاحكام القرآن 16: 261.
(4) مختصر المزني: 273، وحلية العلماء 7: 725، ومغني المحتاج 4: 236، والسراج الوهاج: 547، والميزان البرى 2: 181، والمبسوط 10: 37، والاحكام السلطانية للماوردي 1: 164، والبحر الزخار 6: 433، ونيل الاوطار 8: 173.
(5) انظر الكافي 5: 10 حديث 2، والتهذيب 4: 114 - 116 حديث 336.
(6) سنن الدارقطني 3: 60 حديث 233، وشرح معاني الآثار 3: 315، والسنن الكبرى 6: 34 و 9: 118، ومجمع الزوائد 6: 170 بألفاظ متقدمة ومؤخرة.

[ 528 ]

كان دخلها صلحا لم يحتج إلى ذلك. وأيضا قوله تعالى: (انا فتحنا لك فتحا مبينا) (1) وإنما أراد فتح مكة، والفتح لا يسمى إلا ما اخذ بالسيف. وقال تعالى: (إذا جاء نصر الله والفتح) (2) يعني فتح مكة (3). وقال تعالى: (وهو الذي كف أيديهم عنكم وأيديكم عنهم ببطن مكة من بعد أن أظفركم عليهم) (4) وهذا صريح في الفتح (5). ومن قرأ السير والاخبار وكيفية دخول النبي عليه السلام مكة علم أن الامر على ما قلناه. وروي عن النبي عليه السلام أنه قال: (كل بلدة فتحت بالسيف إلا المدينة فانها فتحت بالقرآن) (6). وروي عن النبي عليه السلام: (انه دخل مكة وعلى رأسه المغفر) (7). وقتل خالد بن الوليد أقواما من أهل مكة وهذا علامة القتال. مسألة 14: إذا وطئ بعض الغانمين جارية من المغنم، لم يلزمه الحد. وبه قال جميع الفقهاء (8).

(1) الفتح: 1.
(2) النصر: 1.
(3) الجامع لاحكام القرآن 20: 230.
(4) الفتح: 24.
(5) الجامع لاحكام القرآن 16: 282.
(6) لم أظفر بهذا الحديث في المصادر المتوفرة.
(7) سنن ابن ماجة 2: 938 حديث 2805، والسنن الكبرى 5: 177.
(8) مختصر المزني: 273 و 274، وحلية العلماء 7: 670، والمجموع 19: 338، والميزان الكبرى 2: 182، والمغني لابن قدامة 10: 552، والشرح الكبير 10: 521، والسنن الكبرى 9: 123، والبحر الزخار 6: 434.

[ 529 ]

وقال الاوزاعي وأبو ثور: عليه الحد (1). وروي ذلك عن مالك (2). دليلنا: ان الاصل براءة الذمة، وأيضا اجماع الفرقة. وأيضا قول النبي عليه السلام: (ادرؤا الحدود بالشبهات) (3) وهاهنا شبهة. مسألة 15: إذا وطئ الغانم المسلم جارية من المغنم، فحبلت، لحق به النسب، وقومت عليه الجارية والولد، ويلزم بما يفضل عن نصيبه. وقال الشافعي: يلحق به نسبه ولا يملكه (4). وهل تقوم الجارية عليه؟ فيه طريقان. منهم من قال على قولين. وقال أبو اسحاق تقوم عليه قولا واحدا، فأما الولد فان وضعت الولد بعد أن قومت الجارية عليه لا يقوم عليه الولد، لانها وضعت في ملكه، وان وضعت قبل أن تقوم عليه قوم عليه الولد (5). وقال أبو حنيفة: لا يلحق به ويسترق (6).

(1) المغني لابن قدامة 10: 552، والشرح الكبير 10: 521، وحلية العلماء 7: 670، والمجموع 19: 338، والبحر الزخار 6: 434.
(2) المغني لابن قدامة 10: 552، والشرح الكبير 10: 521، وحلية العلماء 7: 670.
(3) من لا يحضره الفقيه 4: 53 حديث 190، والجامع الصغير 1: 52 حديث 314، وفيض القدير 1: 227، ونصب الراية 3: 333، وتاريخ بغداد 9: 303، وتلخيص الحبير 4: 56 حديث 1755، وكنز العمال 5: 305 حديث 12957 و 12972.
(4) حلية العلماء 7: 670، والوجيز 2: 193، والميزان الكبرى 2: 182، والمغني لابن قدامة 10: 553، والشرح الكبير 10: 521.
(5) حلية العلماء 7: 670.
(6) الفتاوى الهندية 2: 208، والمغني لابن قدامة 10: 553، والشرح الكبير 10: 521، والميزان الكبرى 2: 182، والبحر الزخار 6: 434.

[ 530 ]

دليلنا: اجماع الفرقة وأخبارهم (1) وأيضا فقد بينا أنه لا يجب عليه حد، وانه ليس بزان، وولد الشبهة يلحق به. مسألة 16: إذا دخل مسلم دار الحرب بأمان، فسرق منهم شيئا، أو استقرض من حربي مالا، وعاد الينا، فدخل صاحب المال بأمان، كان له عليه رده. وبه قاال الشافعي (2). وقال أبو حنيفة: لا يلزمه رده (3). دليلنا: قوله تعالى: " ان الله يامركم ان تؤدوا الامانات الى اهلها " (4) وهذا دخل بأمان، ولان استحلال مال الغير يحتاج الى دليل، وليس في الشرع ما يدل على جواز ذلك. مسألة 17: إذا سبي الزوجان الحربيان، فاسترقا أو أحدهما، انفسخ النكاح بينهما. وبه قال الشافعي، ومالك، والليث بن سعد، والثوري، وأبو ثور (5). وقال الاوزاعي وأبو حنيفة وأصحابه: لا ينفسخ (6). دليلنا: قوله تعالى: (والمحصنات من النساء الا ما ملكت ايمانكم) (7)

(1) لم أظفر بهذه الاخبار بنحو التفصيل، ولعل المصنف قدس سره الى عموم الاخبار الدالة على أن الولد للفراش والله أعلم.
(2) الام 4: 285، والمجموع 19: 453.
(3) الهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 349، وشرح فتح القدير 4: 349، وتبيين الحقائق 3: 266.
(4) النساء: 58.
(5) الاحكام السلطانية للماوردي 1: 136، وحلية العلماء 7: 666، والمجموع 19: 328، والسراج الوهاج: 545، ومغني المحتاج 4: 229، والمغني لابن قدامة 10: 467.
(6) حلية العلماء 7: 666، والاحكام السلطانية 1: 136، والمغني لابن قدامة 10: 468 (7) النساء: 24.

[ 531 ]

فحرم الزوجات من النساء، واستثنى من ذلك ملك اليمين. وروي ان هذه الآية نزلت على سبب. روى أبو سعيد الخدري قال: (بعث رسول الله صلى الله عليه وآله سرية قبل أوطاس (1)، فغنموا النساء، فتأثم ناس من وطيهن لاجل أزواجهن، فنزلت: (والمحصنات من النساء الا ما ملكت ايمانكم) (2). الآية نزلت في شأن المزوجات إذا سبين وملكن (3)، فاما إذا سبيت وحدها من زوجها فلا خلاف أن العقد ينفسخ. مسألة 18: إذا سبيت المرأة مع ولدها الصغير، لم يجز التفريق بينهما بالبيع ما لم يبلغ الصبي سبع سنين، فإذا بلغ ذلك كان جائزا. وقال الشافعي: لا يفرق بينهما حتى يبلغ الولد. في أصلح القولين وهكذا كل أمة لها ولد مملوك (4). وفيه قول آخر: انه إذا بلغ حد التخيير وهو السبع أو الثمان جاز التفريق كما قلناه (5). وقال مالك: إذا أثغر الصبي - وهو أن تسقط أسنانه وتنبت - جاز التفريق (6).

(1) أوطاس: واد في ديار هوازن فيه كانت وقعة حنين للنبي صلى الله عليه وآله ببني هوازن. معجم البلدان 1: 281.
(2) النساء: 24.
(3) تفسير الطبري 5: 3، وأحكام القرآن لابن العربي 1: 380، والجامع لاحكام القرآن 5: 121، والسنن الكبرى 9: 124، وبداية المجتهد 2: 48، والمغني لابن قدامة 10: 465 - 466.
(4) حلية العلماء 7: 665، والوجيز 2: 191، والمغني لابن قدامة 10: 460.
(4) الام 4: 274، ومختصر المزني: 274، والمجموع 19: 329، والبحر الزخار 6: 413، والمغني لابن قدامة 10: 460.
(6) المجموع 19: 329، والمغني لابن قدامة 10: 460.

[ 532 ]

وقال الليث بن سعد: إذا بلغ حدا يأكل بنفسه ويلبس بنفسه جاز التفريق (1). وقال أبو حنيفة: لا يجوز التفريق بينهما ما لم يبلغ (2). وقال أحمد: لا يجوز التفريق أبدا (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). مسألة 19: إذا فرق بين الصغير وبين امه، لم يبطل البيع. وبه قال أبو حنيفة (5). وقال الشافعي: يبطل (6). دليلنا: قوله تعالى: (وأحل الله البيع) (7). وأيضا الاصل جوازه، وصحته، وابطاله يحتاج الى دليل. ولو قلنا انه يبطل البيع كان قويا، فان أخبارنا تدل على ذلك (8). ولانه إذا ثبت أنه منهي عنه، والنهي يدل على فساد المنهي عنه، كان قويا. وأيضا: روي عن علي عليه السلام: انه فرق بين جارية وولدها، فنهاه

(1) البحر الزخار 6: 413، والمغني لابن قدامة 10: 460.
(2) المجموع 19: 329.
(3) حلية العلماء 7: 665، والمجموع 19: 330، والمغني لابن قدامة 10: 459.
(4) الكافي 5: 218 حديث 1 - 5، والتهذيب 7: 73 حديث 312 - 314، ومن لا يحضره الفقيه 3: 137 حديث 599 - 600.
(5) حلية العلماء 7: 666، والمغني لابن قدامة 10: 461، والبحر الزخار 4: 318.
(6) المغني لابن قدامة 10: 461.
(7) البقرة: 275.
(8) انظر الكافي 5: 210 حديث 6 - 9، والتهذيب 7: 76 حديث 326 - 331، والاستبصار 3: 83 حديث 280 - 282.

[ 533 ]

رسول الله صلى الله عليه وآله عن ذلك، فرد البيع) (7). مسألة 20: يجوز التفريق بين الابوين وكل قريب ما عدا الوالدين والمولودين. وبه قال الشافعي (2). وقال أبو حنيفة: كل ذي رحم محرم بالنسب لا يجوز التفريق بينه وبين الولد (3). دليلنا: أن الاصل جواز ذلك، والمنع يحتاج الى دليل. مسألة 21: إذا سبي صبي مع أبويه أو أحدهما، تبعه في الكفر. وبه قال جميع الفقهاء (4). وقال الاوزاعي يتبع السابي في الاسلام (5). وقال مالك: إذا سبي مع امه لا يتبعها ويتبع السابي، وان سبي معهما أو مع الاب يتبعه (6). دليلنا: قوله عليه السلام: (كل مولود يولد على الفطرة فابواه يهودانه وينصرانه ويمجسانه) (7) ولم يفصل بين المسبي وغيره. ولان الاصل كونه تابعا لابويه، ولكل واحد منهما، ونقله عن ذلك الى

(1) سنن أبي داود 3: 63 حديث 2696، والسنن الكبرى 9: 126، والمغني لابن قدامة 10: 461.
(2) الام 4: 274، ومختصر المزني: 274، والوجيز 2: 191، والمغني لابن قدامة 10: 461.
(3) البحر الزخار 6: 413، واللباب 1: 248 - 249.
(4) المغني لابن قدامة 10: 464، والشرح الكبير 10: 405.
(5) المغني لابن قدامة 10: 464، والشرح الكبير 10: 404 و 405.
(6) المغني لابن قدامة 10: 464، والشرح الكبير 10: 404 و 405.
(7) صحيح البخاري 2: 125، وصحيح مسلم 4: 2047 حديث 2658، والموطأ 1: 241 حديث 52، وسنن أبي داود 4: 229 حديث 4714، ومسند أحمد بن حنبل 2: 233 و 275 و 393، والجامع لاحكام القرآن 5: 395، والمغني لابن قدامة 10: 464، ومجمع الزوائد 7: 218، وفي بعض ما ذكرناه اختلاف يسير في اللفظ فلاحظ.

[ 534 ]

السابي يحتاج الى دليل. مسألة 22: يجوز بيع أولاد الكفار في الموضع الذي يحكم بكفرهم، من الكفار والمسلمين. وبه قال الشافعي (1). وقال أبو يوسف، وأحمد: لا يجوز البيع من كافر (2). وقال أبو حنيفة: أكره ذلك (3). دليلنا: قوله تعالى: (واحل الله البيع) (4) ولم يفصل. وأيضا: المنبي عليه السلام لما سبي بنى قريظة جزأ السبي ثلاثة أجزاء، فبعث بثلثيه الى الحجاز، وثلثه الى الشام (5). والشام كانت دار كفر في ذلك الوقت، وانما بعث بهم للبيع. مسألة 23: كل أرض فتحت عنوة بالسيف فهي للمسلمين كافة، لا يجوز قسمتها بين الغانمين، وانما يقسم بينهم ما سوى العقارات والارضين من الاموال. وبه قال مالك، والاوزاعي إلا أنهما قالا: تصير وقفا على المسلمين بالفتح (6). وقال الشافعي: يجب قسمتها بين الغانمين كما يقسم غير الارضين (7).

(1) المغني لابن قدامة 10: 399.
(2) المغني لابن قدامة 10: 399.
(3) المبسوط 10: 63، والمغني لابن قدامة 10: 399.
(4) البقرة: 275.
(5) ذكر ذلك الواقدي في المغازي 2: 522 - 523 حيث قال: وبعث طائفة الى نجد، وبعث طائفة الى الشام مع سعد بن عبادة يبيعهم ويشتري بهم سلاحا وخيلا.
(6) المدونة الكبرى 2: 13، وبداية المجتهد 1: 387، والاحكام السلطانية للماوردي 1: 137.
(7) المبسوط 10: 37، وشرح فتح القدير 4: 305، وتبيين الحقائق 3: 248، والام 4: 140 و 181، والوجيز 2: 193، والاحكام السلطانية للماوردي 1: 137، وبداية المجتهد 1: 387، والوجيز 2: 193.

[ 535 ]

وقال أبو حنيفة: الامام مخير إن شاء قسم وإن شاء أقر أهلها فيها وضرب عليهم الجزية، وإن شاء أجلاهم وجاء بقوم آخرين من أهل الذمة فأسكنهم إياها وضرب عليهم الجزية (1). وأصل هذا الخلاف سواد العراق التي فتحت في أيام عمر، فعند الشافعي انه قسمها بين المقاتلة، ثم استطاب أنفسهم واشتراها. وعند مالك أنه وقفها. وعند أبي حنيفة أنه أقر أهلها فيها، وضرب عليهم الجزية، وهي الخراج. دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (2) وقد مرت في كتاب الزكاة (3). مسألة 24: إذا صالح الامام قوما من المشركين على أن يفتحوا الارض ويقرهم فيها، ويضرب على أرضهم خراجا بدلا عن الجزية، كان ذلك جائزا على حسب ما يعمله من المصلحة، ويكون جزية، فإذا أسلموا أو باعوا الارض من مسلم سقط. وبه قال الشافعي إلا أنه قيد ذلك بأن قال: إذا علم أن ذلك يفئ بما يختص كل بالغ دينارا في كل سنة (4). وقال أبو حنيفة: لا يسقط ذلك بالاسلام (5). دليلنا: اجماع الفرقة وأخبارهم (6). مسألة 25: إذا خلى المشركون أسيرا على مال يوجهه إليهم، وانه ان لم

(1) المبسوط 10: 37، والهداية 4: 303 - 304، وتبيين الحقائق 3: 248، وشرح فتح القدير 4: 303 و 304، وبداية المجتهد 1: 387، والاحكام السلطانية للماوردي 1: 137.
(2) التهذيب 4: 118 (باب الخراج وعمارة الارضين). (3) انظر كتاب الخلاف (كتاب الزكاة) 2: 67 - 71 (المسألة 80).
(4) حلية العلماء 7: 730.
(5) حلية العلماء 7: 730.
(6) انظر الكافي 3: 512 حديث 2، ومن لا يحضره الفقيه 2: 26 حديث 95، والتهذيب 4: 118 - 119 حديث 341 - 343، والاستبصار 2: 53 حديث 176 - 178.

[ 536 ]

يقدر على المال يرجع إليهم، فان قدر على المال لم يلزمه انفاذه، وان لم يقدر عليه لم يلزمه الرجوع بل لا يجوز له ذلك. وبه قال الشافعي من الفقهاء (1). وقال أبو هريرة، والنخعي، والحسن البصري، والثوري، والزهري، والاوزاعي. عليه انفاذ المال ان قدر، وان لم يقدر لا يلزمه الرجوع (2). وقال الاوزاعي: ان لم يقدر على المال يلزمه الرجوع (3). وحكي ذلك عن بعض أصحاب الشافعي. دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، وايجاب المال والرجوع يحتاج الى دليل، وأما الرجوع إليهم واعطاء المال اياهم فظاهر الفساد، لانه إذا كان بينهم يلزمه الخروج فيكف يجب عليه الرجوع، وفي اعطاء المال اياهم تقوية للكفار، وذلك باطل.

(1) حلية العلماء 7: 723.
(2) حلية العلماء 7: 723.
(3) لم أظفر عليه في المصادر المتوفرة.

[ 537 ]

كتاب الجزية

[ 539 ]

كتاب الجزية مسألة 1: لا يجوز أخذ الجزيد من عباد الاوثان، سواء كانوا من العجم أو من العرب. وبه قال الشافعي (1). وقال أبو حنيفة: تؤخذ من العجم، ولا تؤخذ من العرب (2). وقال مالك: تؤخذ من جميع الكفار إلا مشركي قريش (3). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (4). وأيضا قوله تعالى: (اقتلوا المشركين حيث وجدتموهم) (5) وقال تعالى:

(1) الام 4: 172، ومختصر المزني: 277، وحلية العلماء 7: 695، والوجيز 2: 199، وكفاية الاخيار 2: 123، والمجموع 19: 387، والميزان الكبرى 2: 184، والاحكام السلطانية للماوردي: 143، وأحكام القرآن للجصاص 3: 92.
(2) أحكام القرآن للجصاص 3: 91 و 93، والمبسوط 10: 7، واللباب 3: 271، والهداية 4: 371، وشرح فتح القدير 4: 371، وبدائع الصنائع 7: 110 و 111، وتبيين الحقائق 3: 277، والفتاوى الهندية 2: 244 و 245، والمغني لابن قدامة 10: 564، والشرح الكبير 10: 579، وحلية العلماء 7: 695، والوجيز 2: 199، والميزان الكبرى 2: 184، والاحكام السلطانية للماوردي: 143، والبحر الزخار 6: 456.
(3) بداية المجتهد 1: 276 و 390، والجامع لاحكام القرآن 8: 110، والمغني لابن قدامة 10: 564، والشرح الكبير 10: 579، وأحكام القرآن للجصاص 3: 91، وحلية العلماء 7: 695، والمجموع 19: 391، والميزان الكبرى 2: 184، والبحر الزخار 6: 456.
(4) الكافي 3: 567 حديث 4.
(5) التوبة: 5.

[ 540 ]

(فإذا لقيتم الذين كفروا فضرب الرقاب) (1) ولم يستثن. وقال تعالى: (قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا يدينون دين الحق من الذين اوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون) (2) فخص أهل الكتاب بالجزية دون غيرهم. وأيضا قوله عليه السلام: امرت ان اقاتل الناس حتى يقولوا لا اله الا الله (3). مسألة 2: يجوز أخذ الجزية من أهل الكتاب من العرب. وبه قال جميع الفقهاء (4). وقال أبو يوسف: لا يجوز (5). دليلنا: قوله تعالى: (من الذين اوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون) (6) ولم يفرق. وأيضا: بعث رسول الله صلى الله عليه وآله خالد بن الوليد الى دومة

(1) محمد: 4.
(2) التوبة: 29.
(3) صحيح البخاري 2: 131، و 9: 138، وصحيح مسلم 1: 53 حديث 35، وسنن أبي داود 3: 44 حديث 2640، وسنن ابن ماجة 2: 1295 حديث 3927 و 3928، وشرح معاني الآثار 3: 213، وسنن النسائي 7: 77، ومسند أحمد بن حنبل 1: 11 و 35، ومعجم الطبراني الكبير 2: 183 حديث 1746، والسنن الكبرى 9: 182، ونصب الراية 3: 379.
(4) الام 4: 172 و 173، والمجموع 19: 391، والوجيز 2: 198، والاحكام السلطانية 1: 143، والمغني لابن قدامة 10: 558، والشرح الكبير 10: 576، والجامع لاحكام القرآن 8: 110، وبداية المجتهد 1: 276 و 390، وبدائع الصنائع 7: 110، وشرح فتح القدير 4: 370، والفتاوى الهندية 2: 244.
(5) مختصر المزني: 277، وحلية العلماء 7: 696، والمجموع 19: 391، والمغني لابن قدامة 10: 561، والشرح الكبير 10: 578.
(6) التوبة: 29.

[ 541 ]

الجندل (1)، فأغار عليها، واخذ اكيدر (2) دومة، فأتى به النبي عليه السلام، فصالحه على الجزية (3). وقال الشافعي: اكيدر بن حسان (4) رجل من كندة (5) أو غسان (6)، وكلاهما عرب. وأخذ رسول الله صلى الله عليه وآله الجزية من أهل نجران (7) وفيهم

(1) دومة الجندل: من أعمال المدينة، وسميت أيضا بدوم بن اسماعيل بن ابراهيم، ودومان بن اسماعيل، وقيل: كان لاسماعيل ولد اسمه دوماء بن اسماعيل، قال: ولما كثر ولد إسماعيل عليه السلام بتهامة خرج دوماء بن اسماعيل حتى نزل موضع دومة وبنى به حصنا فقيل دوماء، ونسب الحصن إليه، وهي بين مدينة الرسول صلى الله عليه وآله ودمشق. وقيل أيضا: انما سميت بدومة الجندل لان حصنها مبني بالجندل. معجم البلدان 2: 486 - 487.
(2) اكيدر بن عبد الملك بن عبد الحي بن أعيا بن الحارث بن معاوية بن خلاوة السكون الكندي، وجه إليه النبي صلى الله عليه وآله خالد بن الوليد فأسره وقتل أخاه حسان وذلك سنة تسع للهجرة، ثم ان النبي صلى الله عليه وآله صالح اكيدر على دومة وآمنه وقرر عليه وعلى أهله الجزية. قاله ياقوت في معجم البلدان 2: 487.
(3) انظر سنن أبي داود 3: 166 حديث 337، والسنن الكبرى 9: 186، وتلخيص الحبير 4: 123 حديث 1912.
(4) قال الشافعي في الام 4: 173 فأخذ رسول الله صلى الله عليه وآله الجزية من اكيدر دومة وهو رجل يقال من غسان أو من كندة، ولم أقف على نسبته الى حسان فلاحظ.
(5) كندة: قيل اسمه ثور بن عفير بن الحارث، وقيل: كندة بن ثور بن مرتع بن عفير، وقيل في نسبه غير ذلك، وكل من نسب إليه قيل انه كندي. انظر الانباه على قبائل الرواة لابن عبد البر: 111 - 112. (6) غسان: ماء بالمشلل، قريب من الجحفة، والذين شربوا منه فسموا به قبائل من ولد مازن بن الازد وعن ابن هشام: غسان ماء بسد مأرب في اليمن، كان بنو مازن بن الازد بن الغوث نزلوا عليه فسموا به. قاله ابن عبد البر في الانباه على قبائل الرواة: 18.
(7) نجران: عدة مواضع منها: نجران في مخاليف اليمن من ناحية مكة قالوا: سمي بنجران بن زيدان بن سبأ بن يشجب بن يعرب بن قحطان، لانه كان أول من عمرها ونزلها. انظر معجم البلدان 5: 266 - 271.

[ 542 ]

عرب (1). مسألة 3: المجوس كان لهم كتاب ثم رفع عنهم. وهو أصح قولي الشافعي (2). وله قول آخر: أنه لم يكن لهم كتاب. وبه قال أبو حنيفة (3). دليلنا: اجماع الفرقة وأخبارهم (4). ورووا عن علي عليه السلام انه قال: (كان لهم كتاب أحرقوه ونبي قتلوه) (5) فثبت أنهم أهل الكتاب. مسألة 4: الصابئة لا يؤخذ منهم الجزية، ولا يقرون على دينهم. وبه قال أبو سعيد الاصطخري (6). وقال باقي الفقهاء: انه يؤخذ منهم الجزية (7).

(1) الام 4: 173، ومختصر المزني: 276، والسنن الكبرى 9: 186، والمجموع 19: 397.
(2) الام 4: 173 - 174، ومختصر المزني: 277، وحلية العلماء 7: 696، والوجيز 2: 199، والمجموع 19: 387، والجامع لاحكام القرآن 8: 111، والبحر الزخار 6: 456.
(3) حلية العلماء 7: 696، والمجموع 19: 387، وأحكام القرآن للجصاص 3: 91، وتبيين الحقائق 3: 277، والبحر الزخار 6: 456.
(4) الكافي 3: 567 حديث 4، والفقيه 2: 29 حديث 105، والمقنعة: 44، والتهذيب 4: 113 حديث 332.
(5) روي بمعناه في دعائم الاسلام 1: 380، والمقنعة: 44، ومسند الشافعي 2: 131 حديث 432، والخراج لابي يوسف: 129.
(6) الجامع لاحكام القرآن 1: 435.
(7) مختصر المزني: 277، وحلية العلماء 7: 697، والاحكام السلطانية للماوردي: 143، والاحكام السلطانية للفراء: 154، والخراج لابي يوسف 122 و 123، وبداية المجتهد 1: 276، والمغني لابن قدامة 10: 558، والشراح الكبير 10: 580، وبدائع الصنائع 7: 111، وشرح فتح القدير 4: 370، والفتاوى الهندية 2: 245، والبحر والزخار 6: 457، والجامع لاحكام القرآن 1: 434.

[ 543 ]

دليلنا: اجماع الفرقة وأخبارهم (1). وأيضا قوله تعالى: (اقتلوا المشركين حيث وجدتموهم) (2) وقال: (فإذا لقيتم الذين كفروا فضرب الرقاب) (3) ولم يأمر باخذ الجزية منهم. وأيضا قوله تعالى: (قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله - الى قوله -: من الذين اوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون) (4) فشرط في أخذ الجزية أن يكونوا من أهل الكتاب، وهؤلاء ليسوا بأهل الكتاب. مسألة 5: الصغار المذكور في آية الجزية، هو التزام الجزية على ما يحكم به الامام من غير أن تكون مقدرة، والتزام أحكامنا عليهم. وقال الشافعي: هو التزام أحكامنا عليهم (5). ومن الناس من قال: هو وجوب جري أحكامنا عليهم (6). ومنهم من قال: الصغار أن يؤخذ الجزية منه قائما، والمسلم جالسا (7). دليلنا: إجماع الفرقة على أن الصغار هو أن لا يقدر الجزية، فيوطن نفسه عليها، بل تكون بحسب ما يراه الامام مما يكون معه صاغرا. وأيضا قوله: (حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون) (8) فجعل الصغار (1) الكافي 3: 567 حديث 4.
(2) التوبة: 5.
(3) محمد: 4.
(4) التوبة: 29.
(5) الام 4: 176 و 207، ومختصر المزني: 277، وكفاية الاخيار 2: 135، والمجموع 19: 408.
(6) الام 4: 176، والمغني لابن قدامة 10: 620، والشرح الكبير 10: 602، والاحكام السلطانية للماوردي 1: 143.
(7) أحكام القرآن للجصاص 3: 99، وتفسير الفخر الرازي 16: 30، والمغني لابن قدامة 10: 620، وكفاية الاخيار 2: 135، ومغني المحتاج: 249، والسراج الوهاج: 551.
(8) التوبة: 29.

[ 544 ]

شرطا لرفع السيف، فمن قال أنه لا يرتفع حتى تجري أحكامنا، وحتى يعطوا الجزية خالف الظاهر. مسألة 6: المجنون المطبق لا خلاف أنه لا جزية عليه، وان كان ممن يجن أحيانا ويفيق أحيانا حكم بحكم الاغلب. وبه قال أبو حنيفة (1). وقال الشافعي: يسقط حكم المجنون ولا تلفق أيامه. وقال أكثر أصحابه تلفق أيامه، فإذا بلغت الايام حولا وجبت الجزية (2). دليلنا: قوله تعالى: (حتى يعطوا الجزية) (3) ولم يستثن، ولم يشرط التلفيق، وانما أخرجنا المطبق ومن غلب على أكثر أيامه الجنون بدليل. مسألة 7: الشيوخ الهرمى، وأصحاب الصوامع، والرهبان يؤخذ منهم الجزية. وللشافعي فيه قولان، بناء على القولين إذا وقعوا في الاسر هل يجوز قتلهم أم لا؟ (4). وفي أصحابنا من قال: لا تؤخذ منهم الجزية (5). دليلنا: على الاول قوله تعالى: (حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون) (6) ولم يفصل.

(1) بدائع الصنائع 7: 111، والمغني لابن قدامة 10: 575، والشرح الكبير 10: 591.
(2) الام 4: 175، ومختصر المزني: 277، والمجموع 19: 403، والوجيز 2: 198، ومغني المحتاج 4: 245، والسراج الوهاج: 549 و 550.
(3) التوبة: 29.
(4) الام 4: 176، ومختصر المزني: 277، والوجيز 2: 198، ومغني المحتاج 4: 246، والسراج الوهاج: 550، والمجموع 19: 404، والمغني لابن قدامة 10: 577 - 578، والشرح الكبير 10: 587 و 589.
(5) انظر مختلف الشيعة، كتاب الجهاد: 165.
(6) التوبة: 29.

[ 545 ]

مسألة 8: يجوز لاهل الذمة أن يلبسوا العمائم والرداء. وبه قال الشافعي (1). وقال أبو حنيفة وأحمد: ليس لهم ذلك (2). دليلنا: المنع من ذلك يحتاج الى دليل. وأيضا: إذا لبسوا العمائم وتميزوا من المسلمين فلا وجه للمنع من ذلك. مسألة 9: ليس للجزية حد محدود، بل ذلك موكول إلى اجتهاد الامام، يأخذ منهم بحسب ما يراه أصلح، وما يحتمل أحوالهم مما يكونوا به صاغرين وبه قال الثوري (3). وقال الشافعي: إذا بذل الكافر دينارا في الجزية قبل منه، موسرا كان أو معسرا أو متوسطا (4). وقال مالك: أقل الجزية أربعة دنانير على أهل الذهب، وثمانية وأربعون درهما على أهل الورق في جميع من ذكرناه (5).

(1) حلية العلماء 7: 705، وكفاية الاخيار 2: 136، والمجموع 19: 410.
(2) المغني لابن قدامة 10: 609، والشرح الكبير 10: 606، وبدائع الصنائع 7: 113، والهداية 4: 380، وشرح فتح القدر 4: 380، وتبيين الحقائق 3: 280، والفتاوى الهندية 2: 249، وحلية العلماء 7: 705.
(3) حلية العلماء 7: 698، وبداية المجتهد 1: 391، والمجموع 19: 394، والهداية 4: 368، وشرح فتح القدير 4: 368، والمغني لابن قدامة 10: 566، والبحر الزخار 6: 457.
(4) الام 4: 179، ومختصر المزني: 277، ومسند الشافعي 2: 129، والوجيز 2: 200، وحلية العلماء 7: 697، ومغني المحتاج 4: 248، والسراج الوهاج: 551، والمجموع 19: 393 و 394، وكفاية الاخيار 2: 134، والميزان الكبرى 2: 185، والاحكام السلطانية للماوردي: 144، والمبسوط 10: 78، وأحكام القرآن للجصاص 3: 96، وبداية المجتهد 1: 391، وتبيين الحقائق 3: 276، وتفسير الفخر الرازي 16: 31.
(5) بداية المجتهد 1: 391، وأسهل المدارك 2: 6، والجامع لاحكام القرآن 8: 1 12، وفتح الرحيم 2: 26، وأحكام القرآن للجصاص 3: 96، وحلية العلماء 7: 698، والمجموع 19: 393، والميزان

[ 546 ]

وقال أبو حنيفة: جزية المعتمل (1) إثنا عشر درهما، والمتوسط أربعة وعشرون درهما، والغني ثمانية وأربعون درهما (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3)، ولان تقدير ذلك بحد يحتاج الى دليل شرعي، وليس في الشرع ما يدل عليه. والآية إنما أوجبت الجزية التي يكون باعطائها صاغرا وذلك يختلف الحال فيه. مسألة 10: من لاكسب له ولا مال لا يجب عليه الجزية. وبه قال أبو حنيفة (4). وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه، والآخر - وهو أصحهما - انها تجب عليه (5). دليلنا: إجماع الفرقة، وأيضا الاصل براءة الذمة.

الكبرى 2: 185، والبحر الزخار 6: 547، علما ان في جميع ما ذكرناه " أربعون " بدلا من " ثمانية وأربعون " فلاحظ. (1) المعتمل: الذي يكتسب أكثر من حاجته ولا مال له.
(2) أحكام القرآن للجصاص 3: 96، والمبسوط 10: 78، واللباب 3: 270، و 271، والخراج لابي يوسف: 122، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 368، وشرح فتح القدر 4: 368، والفتاوى الهندية 2: 244، وتبيين الحقائق 3: 276، والاحكام السلطانية للماوردي: 144، وبداية المجتهد 1: 391، وحلية العلماء 7: 697، والمجموع 19: 394، والميزان الكبرى 2: 184، والبحر الزخار 6: 457.
(3) تفسير العياشي 2: 85 حديث 41، والكافي 3: 566 حديث 1، وتفسير علي بن ابراهيم القمي 1: 288، والفقيه 2: 27 حديث 98، والتهذيب 4: 117 حديث 337.
(4) المبسوط 10: 79، وبدائع الصنائع 7: 111، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 373، وشرح فتح القدير 4: 373، والفتاوى الهندية 2: 245.
(5) مختصر المزني: 277، وحلية العلماء 7: 698، والوجيز 2: 198، والسراج الوهاج: 550، ومغني المحتاج 4: 246، والمجموع 19: 204، والميزان الكبرى 2: 185، والمغني لابن قدامة 10: 576، والشرح الكبير 10: 589.

[ 547 ]

وأيضا قوله تعالى: (لا يكلف الله نفسا إلا وسعها) (1) وأيضا قوله تعالى: (لا يكلف الله نفسا إلا ما اتاها) (2) وإذا لم يكن له قدرة على المال ولا الكسب فلا يجوز أن تجب عليه الجزية. مسألة 11: إذا وجبت الجزية على الذمي بحول الحول، ثم مات أو أسلم قال الشافعي لم تسقط (3). وقال أبو حنيفة تسقط (4). وقال أصحابنا: إن أسلم سقطت، ولم يذكروا الموت. والذي يقتضيه المذهب أنه إذا مات لا تسقط عنه، لان الحق واجب عليه فيؤخذ من تركته (5). وبه قال مالك (6). وأما الدليل على أنه تسقط بالاسلام: قوله تعالى: (حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون) (7)، فشرط في إعطائها الصغار، وهذا لا يمكن مع الاسلام،

(1) البقرة: 286.
(2) الطلاق: 7.
(3) مختصر المزني: 277، والسراج الوهاج: 551، ومغني المحتاج 4: 249، وحلية العلماء 7: 702، والمجموع 19: 402، والوجيز 2: 200، والميزان الكبرى 2: 185، وأحكام القرآن للجصاص 3: 100، والمبسوط 10: 80، وبدائع الصنائع 7: 112، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 374، وشرح فتح القدير 4: 374، وتبيين الحقائق 3: 278، والمغني لابن قدامة 10: 578، والشرح الكبير 10: 596.
(4) أحكام القرآن للجصاص 3: 100، والمبسوط 10: 80، واللباب 3: 273، والهداية 4: 374، وشرح فتح القدير 4: 374، وتبيين الحقائق 3: 278، وبدائع الصنائع 7: 112، والفتاوى الهندية 2: 245، والمغني لابن قدامة 10: 580، والشرح الكبير 10: 597، والمجموع 19: 402، والميزان الكبرى 2: 185، وحلية العلماء 7: 703.
(5) انظر الكافي لابي الصلاح: 249، ومختلف الشيعة، كتاب الجهاد: 165.
(6) حلية العلماء 7: 703، والميزان الكبرى 2: 185.
(7) التوبة: 29.

[ 548 ]

فيجب أن تسقط. وأيضا قوله عليه السلام: الاسلام يجب ما قبله (1)، يفيد سقوطها، لان عمومه يقتضي ذلك. وروي عنه عليه السلام أنه قال: لاجزية على مسلم (2)، وذلك على عمومه في الاعطاء والوجوب. مسألة 12: إذا صالحنا المشركين على أن تكون الارض لهم بجزية التزموها وضربوها على أراضيهم، فيجوز للمسلم أن يشتريها، ويصح الشراء، وتصير أرضا عشرية. وبه قال الشافعي (3). وقال مالك: الشراء باطل (4). دليلنا: اجماع الفرقة وأخبارهم (5). وأيضا فان هذه الارضين أملاك لهم، وانما تؤخذ منهم الجزية، فيجب أن يصح شرائها كسائر الاملاك. مسألة 13: إذا دخل حربي إلينا بأمان، فقال له الامام: أخرج الى دار الحرب، فان أقمت عندنا صيرت نفسك عندنا ذميا، فأقام سنة، ثم قال: أقمت لحاجة، قبل منه ولم تؤخذ منه الجزية، بل يرده الى مأمنه. وبه قال الشافعي (6).

(1) مسند أحمد بن حنبل 4: 199 و 205، والجامع الصغير 1: 474 حديث 3064، وطبقان ابن سعد 7: 497، وكنز العمال 1: 66 حديث 13 و 13: 374 قطعة من الحديث 37024.
(2) رواه الدارقطني في سننه 4: 156 و 157 حديث 6 و 7 بلفظ: ليس على مسلم جزية، ورواه الترمذي 3: 27 حديث 633 بلفظ: ليس على المسلمين جزية، فلاحظ. (3) حلية العلماء 7: 730.
(4) حلية العلماء 7: 730.
(5) التهذيب 7: 148 حديث 655 - 657، والاستبصار 3: 110 حديث 388 - 391.
(6) الام 4: 205، والمجموع 19: 438.

[ 549 ]

وقال أبو حنيفة: إذا أقام سنة صار ذميا (1). دليلنا: ان عقد الذمة، لا يكون الا بالايجاب والقبول، وهذا ما وجد والحكم بالذمة عليه يحتاج الى شرع، والاصل براءة الذمة. مسألة 14: لا يجوز أن يمكن أحد من أهل الذمة أن يدخل الحرم بحال لا مجتازا ولا لحاجة. وبه قال الشافعي (2). وقال أبو حنيفة: يجوز أن يدخله عابر سبيل، أو محتاجا إلى أن ينقل الميرة إليه (3). دليلنا: قوله تعالى: (انما المشركون نجس فلا يقربوا المسجد الحرام بعد عامهم هذا) (4) وانما أراد به الحرم كله بلا خلاف. مسألة 15: إذا دخل حربي دار الاسلام، أو أهل الذمة دخلوا الحجاز من غير شرط لما يؤخذ منهم، فانه لا يؤخذ منهم شئ. وهو ظاهر مذهب الشافعي (5). وفي أصحابه من قال: يؤخذ من الذمي إذا دخل بلد الحجاز سوى الحرم

(1) اللباب 3: 262 و 263، وبدائع الصنائع 7: 110، والهداية المطبوع مع شرح فتح القدير 4: 351، وشرح فتح القدير 4: 351، والفتاوي الهندية 2: 234، وتبيين الحقائق 3: 268.
(2) الام 4: 177 و 178، وحلية العلماء 7: 713، والوجيز 2: 199، والسراج الوهاج: 550، ومغني المحتاج 4: 246، والمجموع 19: 426، والميزان الكبرى 2: 187، والمغني لابن قدامة 10: 605، والشرح الكبير 10: 611، والبحر الزخار 6: 461.
(3) المغني لابن قدامة 10: 605، والشرح الكبير 10: 611، وحلية العلماء 7: 713، والمجموع 19: 426، والميزان الكبرى 2: 187، والبحر الزخار 6: 461.
(4) التوبة: 28.
(5) الام 4: 204، ومختصر المزني: 278، وحلية العلماء 7: 715، والوجيز 2: 201، والمجموع 19: 438، والميزان الكبرى 2: 185، والمغني لابن قدامة 10: 593.

[ 550 ]

نصف العشر، وفي الحربي إذا دخل دار الاسلام العشر (1). وقال أبو حنيفة: يؤخذ منهم ما يأخذون هم من المسلمين إذا دخلوا دار الحرب، فان عشروهم عشرناهم، وان أخذوا منهم نصف العشر فمثل ذلك، وان عفوا عنهم عفونا عنهم (2). دليلنا: أن الاصل براءة الذمة، وتقدير ما يؤخذ منهم يحتاج الى شرع أو شرط، وليس هاهنا واحد منهما. مسألة 16: إذا هادن الامام المشركين مدة على ان من جاء منهم رده إليهم، وينكف الحرب فيما بينهم، ثم جاءت امرأة مسلمة مهاجرة منهم إلى بلد الاسلام، لم يجز ردها بلا خلاف، الا أنه إن جاء زوجها وطالب مهرها الصحيح الذي أقبضها إياه كان على الامام أن يرده إليه من سهم المصالح. وللشافعي فيه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه (3)، وهو أضعفهما عندهم. والثاني: وهو الصحيح عندهم أنه لا يرد عليه شيئا. وهو اختيار الشافعي، والمزني، وبه قال أبو حنيفة (4). دليلنا: قوله تعالى: " وأتوهم ما انفقوا " (5) وهذا قد انفق. مسألة 17: يجوز للامام أن يصالح قوما على أن يضرب الجزية على أرضهم

(1) حلية العلماء 7: 715، والمجموع 19: 438، والميزان الكبرى 2: 185، والمغني لابن قدامة 10: 593، والشرح الكبرى 10: 616.
(2) المغني لابن قدامة 10: 592، وحلية العلماء 7: 716، والميزان الكبرى 2: 185.
(3) الام 4: 194، ومختصر المزني: 277، والمجموع 19: 445، وحلية العلماء 7: 721، ومغني المحتاج 4: 263، والسراج الوهاج: 555، والوجيز 2: 204.
(4) مختصر المزني: 277، وحلية العلماء 7: 721، والسراج الوهاج: 555، ومغني المحتاج 4: 263، والمجموع 19: 445.
(5) الممتحنة: 10.

[ 551 ]

بحسب ما يراه، ومتى أسلموا سقط ذلك عنهم وصارت الارض عشرية. وبه قال الشافعي، إلا أنه قيد ذلك أنه يضع عليها بأقل ما يكون من الجزية فصاعدا (1). وقال أبو حنيفة: لا يجوز الاقتصار على هذا حتى ينضم إليه ضرب الجزية على الرؤس، ومتى أسلموا لا تسقط عنهم بل تكون الارض خراجية على ما وضع عليها (2). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم (3). مسألة 18: إذا صالحهم على أن يأخذ منهم العشر، أو السدس، أو الرابع مطلقا، وان لم يشرط عليهم أنه متى نقص عن مقدار الجزية حمله، كان ذلك جائزا. وقال الشافعي: لا يجوز ذلك، لانه مجهول (4). دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم على أن ذلك إلى الامام بحسب ما يراه (5)، ولم يقيدوا. مسألة 19: إذا انتقل الذمي من دينه الى دين يقر أهله عليه، مثل يهودي صار نصرانيا، أو نصراني صار يهوديا أو مجوسيا، أقر عليه. وبه قال أبو حنيفة (6). وللشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه، والثاني - وهو الاصح عندهم - أنه

(1) حلية العلماء 7: 730، والوجيز 2: 201.
(2) حلية العلماء 7: 730.
(3) التهذيب 7: 155 حديث 683.
(4) مختصر المزني: 277.
(5) الكافي 3: 566 حديث 1، تفسير العياشي 2: 85 حيث 41، وتفسير علي بن ابراهيم القمي 1: 288، ومن لا يحضره الفقيه 2: 27 حديث 98، والتهذيب 4: 117 حديث 337.
(6) الشرح الكبير 10: 621.

[ 552 ]

لايقر (1)، لقوله عليه السلام: (من بدل دينه فاقتلوه) (2) ولقوله تعالى: (ومن يبتغ غير الاسلام دينا فلن يقبل منه) (3). دليلنا: هو أن الكفر كالملة الواحدة، بدلالة أنه يرث بعضهم من بعض وان اختلفوا، وعليه إجماع الفرقة. مسألة 20: إذا هادن الامام قوما، فدخل الينا منهم قوم، فسرقوا، وجب عليهم القطع. وللشافعي فيه قولان (4). دليلنا: قوله تعالى: (والسارق والسارقة فاقطعوا ايديهما) (5) ولم يفصل. مسألة 21: إذا زنى المهادن، أو شرب الخمر ظاهرا، أقيم عليه الحد. وقال جميع الفقهاء: لا شئ عليه (6). دليلنا: قوله تعالى: (الزانية والزاني - الى قوله: - من المؤمنين) (7) ولم يفصل.

(1) الام 4: 183، ومختصر المزني: 279 و 280، والمجموع 19: 387 و 388، والاحكام السلطانية للماوردي 1: 144، والشرح الكبير 10: 621.
(2) صحيح البخاري 4: 75 و 9: 19، وسنن أبي داود 4: 126 حديث 4351، وسنن الترمذي 4: 59 حديث 1458، وسنن ابن ماجة 2: 848 حديث 2535، وسنن النسائي 7: 104 و 105، ومسند أحمد بن حنبل 1: 217 و 282 و 283 و 322 وج 5: 231، والسنن الكبرى 8: 195 و 202 و 205 وج 9: 71، والمستدرك على الصحيحين 3: 538، و 539، والمعجم الكبير للطبراني 10: 330 حديث 10638 وج 11: 311 حديث 11835، وسنن الدارقطني 3: 113 حديث 108، وتلخيص الحبير 3: 173 و 4: 48، ونصب الراية 4: 407.
(3) آل عمران: 85.
(4) الام 4: 208، وحلية العلماء 7: 722.
(5) المائدة: 38.
(6) بدائع الصنائع 7: 131.
(7) النور: 2.

[ 553 ]

وقوله عليه السلام: (من شرب الخمر فاجلدوه) (1) ولم يفصل. مسألة 22: أهل الذمة إذا فعلوا ما يجب به الحد مما يحرم في شرعهم، مثل: الزنا، واللواطة، والسرقة، والقتل، والقطع أقيم عليهم الحد بلا خلاف، لانهم عقدوا الذمة بشرط أن تجري عليهم أحكامنا، وان فعلوا ما يستحلونه مثل: شرب الخمر، وأكل لحم الخنزير، ونكاح المحرمات فلا يجوز أن يتعرض لهم ما لم يظهروه بلا خلاف. فان أظهروه وأعلنوه كان للامام أن يقيم عليهم الحدود. وقال جميع الفقهاء: ليس له أن يقيم الحدود التامة، بل يعزرهم على ذلك، لانهم يستحلون ذلك ويعتقدون اباحته (2). دليلنا: الآيات الموجبات لاقامة الحدود (3)، وهي على عمومها، وانما خصصنا حال الاستتار بدليل الاجماع، وأيضا عليه إجماع الفرقة.

(1) سنن أبي داود 4: 165 حديث 4485، وسنن النسائي 8: 313، ومسند الشافعي: 164، ومعجم الطبراني الكبير 1: 227 حديث 620، ومسند أحمد بن حنبل 2: 136 و 191 و 214، والسنن الكبرى 8: 313، والمستدرك على الصحيحين 4: 371، ومجمع الزوائد 6: 277 و 278.
(2) حلية العلماء 7: 709، والوجيز 2: 203، والمجموع 19: 419، وبدائع الصنائع 7: 131، وأسهل المدارك 2: 8.
(3) المائدة: 38 والنور: 2.

مكتبة يعسوب الدين عليه السلام الالكترونية